ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2919/22 Справа № 408/1037/20-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000530 від 29 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Біловодського районного суду Луганської області від 17 січня 2022 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Валуйське Станично- Луганського району Луганської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06 грудня 2021 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Первомар`ївка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13 січня 2021 року Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч.І ст.121 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Біловодського районного суду Луганської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 06 грудня 2021 року більш суворим за новим вироком, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого останнього звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за новим вироком приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 18 жовтня 2020 року, з моменту обрання запобіжного заходу та початку відбування покарання за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з дотриманням положень ст. 72 КК України, в строк покарання зараховано покарання, відбуте ОСОБА_7 частково за попереднім вироком за період з 18 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 18 жовтня 2020 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу, який також є моментом початку відбування покарання за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, з дотриманням положень ст.72 КК України, в строк остаточно призначеного покарання за даним вироком, зараховано ОСОБА_7 покарання, відбуте частково за попереднім вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, за період з 18 жовтня 2020 року по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
28 вересня 2019 року, близько 14-00 години, більш точного часу в ході судового розгляду встановити не видалось за можливе, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проникли на територію двору вищевказаного домоволодіння. Знаходячись у дворі вищевказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 викрали металевий бак, ємністю 200 літрів з нержавіючої сталі, вартість якого складала 2000 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 , покинули місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 2000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, призначити остаточно покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі, а початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. Окрім цього в строк покарання за цим вироком зарахувати покарання, відбуте частково обвинуваченим за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, а саме з 18 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, а також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обрахування строку покарання з 18 жовтня 2020 року.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання судом приєднано частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тим самим фактично застосовано принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України, який в даному випадку застосуванню не підлягає. Поряд із цим, судом неправильно визначено початок строку відбування покарання. На думку прокурора, з огляду на положення ч. 2 ст. 43 КК України та вимоги Закну України Про попереднє увязнення початок строку відбування покарання слід рахувати саме з дня набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 28 вересня 2019 року, тобто до ухвалення вироку 13 січня 2021 року Станично-Луганським районним судом Луганської області.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд правильно призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Водночас, суд помилково застосував принцип часткового приєднання покарання, передбачений ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши правильно принцип призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, та визначивши ОСОБА_10 покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за попереднім та новим вироками, що відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Поряд із цим, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного визначення судом початку строку, з якого необхідно відраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, зарахував обвинуваченому до покарання відбуте ним частково покарання за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, з 18 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Водночас, суд помилково зазначив, що покарання за новим вироком в такому разі слід рахувати з 18 жовтня 2020 року, тобто з початку строку відбування покарання за вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
З огляду на застосовані судом правильно положень ст. 72 КК України, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за вироком слід рахувати з моменту набрання ним законної сили, тобто з 05 грудня 2022 року, що відповідатиме положенням ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав під час апеляційного розгляду не встановлено та прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, зміна початку строку відбування покарання становища обвинуваченого не погіршує.
На підставі викладеного апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначення покарання з ухваленням у цій частині нового вироку та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Біловодського районного суду Луганської області від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, в строк остаточно призначеного покарання зарахувати ОСОБА_7 покарання, відбуте частково за попереднім вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 13 січня 2021 року, за період з 18 жовтня 2020 року до 05 грудня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 05 грудня 2022 року.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4