Дата документу 21.02.2023 Справа № 317/29/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/101/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/29/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Балабине Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

На початку березня 2017 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) у нічний час ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (осіб відносно яких кримінальне провадження закрите у зв`язку зі смертю) прибув до території домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Де, діючи без розриву в часі, ОСОБА_10 стала неподалік та спостерігала, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. У цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , шляхом подолання перешкоди у виді металевого паркану проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, де знаходячись на зазначеній території, з приміщення гаражу почали виносити майно, що належить ОСОБА_12 , тобто таємно викрали його, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 783 грн.

Крім того, у кінці березня 2017 року (точна дата досудовим розслідуванням невстановлена) в нічний час, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (осіб, відносно яких кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю), прибув до території домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Де, діючи без розриву в часі, ОСОБА_10 стала неподалік та спостерігала, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. У цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , шляхом подолання перешкоди у виді металевого паркану проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, де знаходячись на зазначеній території, з приміщення гаражу, почали виносити майно, що належить ОСОБА_13 , чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1725 грн.

Крім того, 09.07.2017 року близько 00 години 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 (особи, відносно якої кримінальне провадження закрите у зв`язку зі смертю), прибув до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом вільного доступу здійснили крадіжку однієї секції металевого паркану вказаного домоволодіння, розмірами 150x193 см, вагою 87 кг., вартістю 315 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 315 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 07.11.2016 року (з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 30.01.2017 року) остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити. Свої вимоги мотивував тим, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення він не вчиняв, а його покази про те, що інші обвинувачені ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ) обмовили його, судом не спростовані. Кримінальні провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 закриті у зв`язку зі смертю та безпосередньо судом ці особи не були допитані. Відтак показання, слідчі експерименти є неналежними доказами без безпосереднього допиту осіб судом, а тому не можуть бути покладені в основу вироку. Крім того, в протоколі слідчого експерименту відсутні особисті підписі ОСОБА_9 , усі слідчі дії відбувались без залучення захисника, положення ст.63 Конституції України ОСОБА_9 також роз`яснені не були. Слідчий експеримент проходив у невідомому місці без участі потерпілого. ОСОБА_9 на слідчому експерименті заявляв, що вкрадені металеві предмети він здав в пункт прийому металобрухту смт.Кушугум, а не продав свідку ОСОБА_15 . Суд в порушення вимог процесуального закону визнав доказом протокол впізнання особи за фотознімками від 21.09.2017 року та від 10.01.2018 року. Крім того, суд прийняв як доказ відомості оцінки та висновки експерта Правобережної товарної біржі від 25.10.2017 року, яка не відноситься до його кримінального провадження і є недопустимим доказом. Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання захисту про проведення слідчого експерименту з метою усунення протиріч у показах свідка ОСОБА_15 . У вироку взагалі не має даних стосовного того, що судом встановлена попередня змова між ним та ОСОБА_9 та не спростовано його покази. Також суд не допитав потерпілих, не досліджував цивільний позов. Письмові докази у справі не відповідають критеріям допустимості доказів, оскільки вони отримані без дотримання законності, у зв`язку з чим всі обставини, що викладені в них, не можуть бути враховані судом при постановленні вироку. Також не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки експертизи, в матеріалах справи відсутні чеки, квитанції, накладні, що підтверджують кількість, вартість та власність потерпілого ОСОБА_13 та факт існування майна, щодо якого проводилась експертиза.

Також обвинувачений просив дослідити під час апеляційного розгляду протоколи слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_16 від 24.10.2017 року.

В своїй апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за недоведеністю його винуватості. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом під час ухвалення вироку порушено принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів. В основу вироку покладено покази осіб, які надавалися під час досудового слідства, і вони не були допитані безпосередньо судом, а саме показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які в ході судового розгляду померли. Всі письмові докази на досудовому розслідуванні були зібрані в інших кримінальних провадженнях, що робить неможливим їх використання судом, оскільки було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 . Слідчі експерименти було проведено без участі захисників, з порушенням права на захист ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Суд безпідставно визнав доказом протокол впізнання особи за фотознімками від 21.09.2017 року та від 10.01.2018 року. Відомості оцінки та висновки експерта Правобережної товарної біржі від 25.10.2017 року не відносяться до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 і вони є недопустимими доказами. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній розрахунок суми матеріальної шкоди, завданої потерпілим. Оцінка викраденого майна проводилася з порушенням норм кримінального процесуального закону. Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали підстави для обмови ОСОБА_8 . У вироку взагалі не має даних стосовно того, що судом встановлена попередня змова між ОСОБА_17 та ОСОБА_9 . В порушення вимог процесуального закону потерпілі у справі судом не допитувалися і не викликалися, цивільні позови судом не досліджувалися, а потерпілими вимоги за позовом не доказувалися. Також до обвинуваченого з боку прокуратури та органу досудового розслідування було упереджене ставлення через наявність виправдувального вироку в іншій справі та звернення ОСОБА_8 з цивільним позовом про відшкодування моральної шкоди.

Крім того, захисник просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, допитати свідка ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що свій висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції переважною мірою обґрунтував протоколами слідчих експериментів за участі ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , під час яких останні надали покази про вчинення крадіжок разом з ОСОБА_8 .

Між тим, відповідно до висновку, викладеному об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17, метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч.2 ст.84 та п.3 ч.2 ст.99 КПК є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч.1 ст.95 КПК, у системному зв`язку із ч.2 ст.84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту. При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК.

Проте зі змісту протоколів слідчих експериментів за участі ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , на які послався суд першої інстанції, вбачається, що зміст цих слідчих дій зведено лише до дачі показів ОСОБА_9 та ОСОБА_18 стосовно обставин кримінальних правопорушень з метою їх процесуального закріплення, що не узгоджується з положеннями ст.240 КПК. Ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_18 під час даних слідчих дій не відтворювали самі обставини вчинення злочинів, зокрема не показували дії, які кожен із них вчиняв та їх послідовність, не відтворювали, яким чином вони проникали на територію домоволодінь, з яких було вчинено крадіжки чужого майна, не вказували місце перебування викраденого ними майна, не показували, яким чином вони виносили викрадене майно та інші обставини злочинів.

Крім того, зміст відеозаписів, долучених до протоколів слідчих експериментів, свідчить про те, що на час початку даної слідчої дії ОСОБА_9 та ОСОБА_18 вже перебувають на місці події. Відтак ні з протоколів слідчих експериментів, ні з відеозапису не вбачається чи вказували самостійно ОСОБА_9 та ОСОБА_18 на конкретні місця, де ними було вчинено злочини і чи дійсно учасники цієї слідчої дії прибули на місце події саме за вказівками ОСОБА_9 та ОСОБА_18 .

Такі обставини можуть свідчити про те, що слідчі експерименти за участі ОСОБА_9 та ОСОБА_18 були проведені слідчим з метою задокументувати показання ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , а не з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Адже дані слідчі дії фактично не містять ознак відтворення, натомість фактично підміняють за своїм змістом інший вид доказу - показання, який за правилами частини 1 статті 23 КПК може бути отриманий безпосередньо судом. Фактично ОСОБА_9 та ОСОБА_18 надавали покази про вчинений ними злочин слідчому на місці вчинення цього злочину. Проте з огляду на положення ч.4 ст.95 КПК суд не може обґрунтовувати свої висновки показаннями наданими слідчому або посилатись на них.

Більш того, колегія суддів відмічає, що надаючи свої пояснення під час проведення так званих слідчих експериментів, ОСОБА_9 і ОСОБА_18 про кримінальну відповідальність не попереджались, оскільки мали статус підозрюваної особи. А відтак за ймовірну неправдивість своїх свідчень жодної відповідальності не несли і могли надавити будь-які пояснення.

Також встановлено, що до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001830 за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК.

Крім того, до суду також надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000418. Дані кримінальні провадження було об`єднано в одне.

При цьому в рамках кримінального провадження №0001830 щодо ОСОБА_8 матеріали містять у собі лише протокол із відеозаписом слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 і відеозапис без протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 . При цьому в рамках даного кримінального провадження слідчий експеримент проведено за участі ОСОБА_9 , де він мав вже статус свідка і попереджався про кримінальну відповідальність. Проте суд не дав жодної оцінки тому, що згодом ОСОБА_9 набув статусу обвинуваченого в даному кримінальному провадженні, а відтак у відповідності до п.1 ч.3 ст. 87 КПК такі покази свідка мають бути визнані недопустимим доказом у справі.

Як і попередні слідчі експерименти за участі підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_9 мав ті ж самі недоліки, яким суд першої інстанції жодної оцінки не надав. Більш того, поклав в основу обвинувачення без будь-яких обґрунтувань як окремі самостійні докази і протоколи цих слідчих експериментів, і стенограми до вказаних протоколів, і відеозапис пояснень ОСОБА_10 без складання будь-якого протоколу про проведення слідчої розшукової дії.

Проте, не дивлячись на зазначені обставини, суд першої інстанції таки поклав в основу обвинувачення ОСОБА_8 пояснення і показання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , мотивуючи це тим, що вказані особи померли і допитати їх не надалось можливим. Фактично обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 ґрунтується на показах вказаних осіб під час проведення слідчих експериментів, які він (покази) не в силах спростувати, через те, що ці особи не було допитано в суді.

Разом з тим, в п.47 Рішення ЄСПЛ у справі «Люді проти Швейцарії» зазначено, що всі докази мають, як правило, подаватися у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні і бути відкритими для спростування з боку іншої сторони. Є винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права сторони захисту; за загальним правилом, пункти 3 (d) та 1 статті 6 вимагають надання підсудному належної і достатньої можливості спростування і допиту свідка обвинувачення або під час подання ним свідчень, або на пізнішому етапі (див. рішення в справі «Аш проти Австрії» (Asch v. Austria) від 26 квітня 1991 року, серія А, № 203, с. 10, п. 27).

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду сторона захисту ставила під сумнів можливість завантаження через задній багажник автомобіля ВАЗ 2101 металевих труб довжиною 2 м, баку з нержавіючої сталі вагою 40 кг та металевих дверей 1х2,1 м вагою 50 кг з огляду на габарити даного автомобіля та за умови перебування на задньому пасажирському сидінні пасажира.

Між тим, усупереч вимогам ст.ст.370, 374 КПК зазначеним доводам сторони захисту суд першої інстанції жодної оцінки не надав та відповідно не навів у вироку мотивів з яких відкинув такі твердження захисту.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що такі обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК, а тому підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущена судом необґрунтованість та незаконність судового рішення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4