КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/4082/21 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3153/2022
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурору Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0001028 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в

с. Деремезна Обухівського району Київської області, проживає за

адресою:

АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі статтей 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового терміну - 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно зі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 у період часу з 20 по 30 серпня 2021 року, точного часу не встановлено, перебуваючи за місцем свого проживання в дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , виявила три ростучі рослини роду конопля, зірвала їх, перенесла до горища, де залишила висушуватися, при цьому з однієї рослини відірвала гілку та перенесла до місця свого проживання, тим самим незаконно зберігала рослини з листям та суцвіттям для власного вживання без мети збуту до 13 вересня 2021 року.
13 вересня 2021 року у період часу з 13 годині 23 хвилин по 13 годину 57 хвилин у приміщені будинку АДРЕСА_1 під час обшуку виявлено та вилучено три сухі рослини з листям та суцвіттям та сухе листя із суцвіттям, які згідно з висновком експерта №СЕ-19/111-21/44172-НЗПРАП від 17.09.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою 789,15 г, і цей наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту у великих розмірах.
Крім того, восени 2021 року в першій половині дня, точну дату і час не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на полі в с. Деремезна Обухівського району Київської області, діючи умисно, з метою придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, порушуючи встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зірвала листя з дикорослих рослин коноплі, тобто придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, помістила його до пакету та перенесла за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбала та зберігати за вищевказаною адресою наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
Далі ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, шляхом перетирання подрібнила раніше зірвані та висушені кущі коноплі, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та стала незаконно зберігати його за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту. 09 травня 2022 року у періоду часу з 06:40 до 06:57 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено в банках та згортках речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс та у нашаруваннях речовин, виявлених на пляшці та металевих предметах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,79 г та загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,245 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 червня 2022 року змінити в частині призначеного покарання; вважати ОСОБА_8 засудженою: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів громадян, що у грошовому еквіваленті складає 17000 гривень, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання та покласти на неї обов`язки, передбачені до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, але, не погоджуючись з вироком в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі. Звертає увагу на те, що з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину, а саме ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому виходячи з вимог ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.
За позицією прокурора вимогам ст. 65 КК України буде відповідати призначення винній за ч. 1 ст. 309 КК України найменш тяжкого виду покарання штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх.

Оскільки застосування вказаного порядку учасниками судового розгляду не оспорюється, колегія суддів виходить виключно із встановлених судом першої інстанції обставин та висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, які кваліфіковані за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, не переглядає згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України.

Не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі і призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначене судом за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Прокурором не ставиться під сумнів і правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог лише в частині призначеного обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд в цій частині неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України за вчинення цього кримінального правопорушення

передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтва про народження Серії НОМЕР_1 .

Отже суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, не виконав вимог ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до яких покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За наведених вище обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а з огляду на апеляційне прохання прокурора та вимоги ст. 421 КПК України ОСОБА_8 необхідно змінити вид призначеного покарання з обмеження волі на штраф у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання з обмеження волі на штраф у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та згідно зі ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки, які визначив суд у вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ______________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4