Номер провадження: 11-кп/813/137/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002468 від 08 серпня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2016 року за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років;

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2019 року за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст.70 КК України, до покарання у виді арешту на строк шість місяців, звільнився 12 червня 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

та встановлених судом першої інстанції обставин

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 травня 2020 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 08 серпня 2019 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у вигляді тримання під вартою.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 08 серпня 2019 року, о 05 годині 12 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 16/1, ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Yamaha Gear», який належить потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальну шкоду у розмірі 12 300 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частини призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржений вирок є несправедливим та занадто жорстким.

Так, захисник посилається на те, що, враховуючи визнання ОСОБА_8 своєї вини, у вчиненому кримінальному правопорушенні, його щире каяття та сприяння розкриттю злочину, до обвинуваченого можливо застосувати положенням ст.75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій стверджував, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючих обставин при призначені йому покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі захисником та обвинуваченим не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив апеляційний суд звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_8 ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, відповідно до вимог ст.65 КК України, в якості обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який задовільно характеризується по місцю проживання, не перебував на обліках у лікарів нарколога та психіатра, шкода від злочину відсутня.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимий, в тому числі за особливо тяжкий злочин, після звільнення в червні 2019 року з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний тяжкий злочин в період непогашеної судимості, не працевлаштований, будь-якою корисною діяльністю не займався.

З огляду на викладене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України, без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Вказана обставина також не була встановлена під час судового розгляду кримінального провадження.

На думку апеляційного суду, посилання в апеляційній скарзі захисника на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме щире каяття, визнання вини, як на підстави застосування положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання, з огляду на врахування вказаних обставин при призначенні судом виду і розміру покарання обвинуваченому, не можуть бути обставинами для застосування ст.75 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 травня 2020 року, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою у той же строк з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4