Справа №752/9361/22. Провадження №11-кп/824/1839/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

09 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ "Львівська установа виконання покарань (№19)" матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_7

за участю сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000083, внесеному до ЄРДР 10.01.2022 року ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Дніпропетровської області, м. Нікополь, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голосіївського районногосуду м. Києва від 14 липня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 липня 2021 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, із звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України тривалістю один рік, та остаточно визначео обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 під час судового розгляду не обирався.

Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку.

У строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення за період з 10 січня 2022 року до 01 лютого 2022 року включно.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 10 січня 2022 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно, таємно, викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» (ідентифікаційний код 35442481) на загальну суму 998 грн. (без ПДВ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ОСОБА_6 10 січня 2022 року, приблизно о 15 год. 00 хв., знаходячись у приміщенні торгівельного залу вказаного магазину, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто з відвідувачів та обслуговуючого персоналу магазину не спостерігає, підійшов до однієї з полиць вказаного магазину та почав роздивлятись товар.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), перебуваючи біля полиці торгового залу магазину, шляхом вільного доступу, взяв з неї шоколад «Roshen» мигдаль-карамель у кількості 12 шт. загальною вартістю 549 грн. (без ПДВ) та шоколад «Roshen» молочний начинка вафля у кількості 12 шт. загальною вартістю 449 грн. (без ПДВ), які з метою подальшого таємного викрадення заховав до поліетиленового пакету, який мав при собі.

У подальшому, 10 січня 2022 року, о 15 год. 10 хв., ОСОБА_6 разом з викраденим товаром направився до виходу з магазину через касу самообслуговування, за межами якої був виявлений та зупинений працівниками охорони вказаного магазину з товаром, який намагався таємно викрасти.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_6 міг завдати матеріального збитку ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» (ідентифікаційний код 35442481) на загальну суму 998 грн (без ПДВ).

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: відмінити вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02.11.2022 р.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок винесений з порушенням, так як суддя під час судового засідання не звернула увагу на прохання обвинуваченого про його бажання поспілкуватись з адвокатом.

Звертає увагу, що не були опитані два свідка, покази яких мають значення для справи, так як вони були присутні під час вилучення речових доказів і можуть вказати на певні обставини, які вплинуть на рух справи.

Крім того вказує, що судом не було розглянуто відеозапис, а саме момент вилучення.

Наголошує на тому, що свою позицію в судовому засіданні він не заявляв.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів,

викладених у апеляційних скаргах; вислухавши доводи апелянта та прокурора, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої ін станції; вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним,

обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється

згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням

особливостей, передбачених цією главою.

Доводи апелянта у скарзі про скасування вирок суду першої інстанції у зв`язку з незабезпеченням судом права на захист обвинуваченого є не безпідставними, з огляду на наступне.

Так, згідно зі ст. 129 Конституції України забезпечення обвинуваченому права на захист є основною засадою судочинства, крім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України право на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Крім того, відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Згідно з п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 р. у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду. Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 р. у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну із головних підвалин справедливого судового розгляду. Це ж зазначив ЄСПЛ і у рішеннях у справах «Яременок проти України», «Шабельник проти України».

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме технічного носія на якому зафіксоване судове засідання від 02 листопада 2022 року, чітко прослуховується клопотання обвинуваченого про залучення йому захисника, однак судом не було взято до уваги це, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Разом з тим, судом вказано, що питання про залучення захисника вже вирішувалось в минулих засіданнях, однак судом не враховано, що згідно ст. 48 КПК захисник може бути залученим обвинуваченим у будь-який момент.

Із урахуванням зазначеного, суд першої інстанції не забезпечив обвинуваченому право на захист, відтак порушив загальні засади кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що рішення суду є незаконним, оскільки при його постановленні були порушені вимоги кримінального процесуального закону.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог КПК України й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0000083, внесеному до ЄРДР 10.01.2022, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_4