ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 335/8608/20

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/807/1213/22

Провадження № 51 - 4058 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002141 від 13 вересня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миролюбівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року за

ст. 15, ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

за ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання 13 вересня 2020 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 03 квітня 2020 року по 28 травня 2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 320 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 13 вересня

2020 року приблизно о 18 годині 00 хвилин біля магазину «Ням Ням», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценко, 10-А, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, підійшов до потерпілого ОСОБА_7 , який сидів на сходах, та відкрито викрав мобільний телефон марки «Sumsung Galaxy J7», що лежав на підлозі поруч з потерпілим, після чого втік з місця вчинення кримінального правопорушення, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 3 054 гривні 20 копійок.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, а кримінальне провадження закрити з підстав, передбачених ст. 284 КПК України. Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є незаконними, оскільки висновки про його винуватість ґрунтуються на показаннях працівників поліції та недопустимих доказах. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що: - відеозапис з камер зовнішнього спостереження отримано органом досудового розслідування з порушенням встановлено процесуальним законом порядку та цей відеозапис не підтверджує його винуватість, оскільки обличчя особи, яка викрала мобільний телефон, не видно; - суд першої інстанції безпосередньо не допитував свідка ОСОБА_9 , безпідставно пославшись у вироку на її пояснення, які вона надала під час досудового розслідування в ході огляду предмету від

14 вересня 2020 року; - особистий обшук та вилучення мобільного телефону проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону та до внесення відомостей в ЄРДР, оскільки потерпілого ОСОБА_7 відвезли до відділу поліції для прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вже після затримання ОСОБА_6 . Указує на бездіяльність і неналежний захист його прав та законних інтересів призначеним йому захисником ОСОБА_8 . Зазначає також про неправильне зарахування йому у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 КК України.

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість обвинувального вироку суду першої інстанції вироку щодо ОСОБА_6 , просив його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Серед доводів апеляційної скарги захисник указував на те, що ОСОБА_6 відкритого викрадення майна ОСОБА_7 не вчиняв. Посилався при цьому на показання самого потерпілого в суді першої інстанції про те, що не ОСОБА_6 , а інша особа його пограбувала, і під час досудового розслідування в ході проведення пред'явлення особи для впізнання потерпілий також зазначив, що серед чотирьох осіб, які йому пред'являлися для впізнання, немає особи, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення. Зазначав, що судом належно не встановлено відповідність кофти темного кольору, в яку був вдягнений чоловік на відеозаписі з камер зовнішнього спостереження, кофті темно-синього кольору, яку було вилучено у ОСОБА_6 . Указував також на те, що суд першої інстанції у вироку послався на пояснення свідка ОСОБА_9 , які вона надала під час досудового розслідування в ході огляду предмету від 14 вересня 2020 року, і зазначеного свідка не було допитано в ході судового слідства.

Суд апеляційної інстанції не перевірив зазначених доводів апеляційної скарги захисту про невинуватість ОСОБА_6 з дотриманням критерію доведення «поза розумним сумнівом», враховуючи, у тому числі, показання потерпілого ОСОБА_7 та відсутність показань свідка ОСОБА_9 , безпосередньо отриманих у суді.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий

ОСОБА_7 , будучи допитаний в суді першої інстанції 05 січня 2021 року зазначив, що ОСОБА_6 не є особою, яка відкрито викрала його мобільний телефон, при цьому вказав, що у особи, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення був збитий ніс, як у боксера, і він міг її впізнати.

Під час досудового розслідування в ході проведення пред`явлення особи для впізнання від 28 вересня 2020 року потерпілий перед пред`явленням для впізнання надав відповідні пояснення з приводу прикмет, за якими він може впізнати особу, яка викрала його мобільний телефон, а саме за обличчям та носом. Серед чотирьох чоловіків потерпілий ОСОБА_7 не вказав на жодного як на особу, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення.

Свідок ОСОБА_9 , яка брала участь у огляді предмета від 14 вересня 2020 року, надавала пояснення щодо кофти, яка була предметом огляду, і суд першої інстанції послався у вироку на зазначені пояснення, проте зазначений свідок безпосередньо судом не допитувався.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказував на такі обставини в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи свої вимоги.

Суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не надав конкретних належних відповідей та не навів детального обґрунтування відхилення зазначених доводів апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_6 не вчиняв інкримінованого кримінального правопорушення та його вину не доведено поза розумним сумнівом, потерпілий ОСОБА_7 ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду не вказував на ОСОБА_6 як на особу, яка відкрито викрала його мобільний телефон, а також про те, що свідок ОСОБА_9 безпосередньо судом не допитувалась, а суд у вироку послався на її пояснення, які вона надала під час досудового розслідування в ході огляду предмету від 14 вересня 2020 року. При цьому апеляційний суд, мотивуючи своє рішення, обмежився загальними висновками про доведеність винуватості ОСОБА_6 без посилання на відповідні матеріали кримінального провадження та не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 визнано необґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого

ОСОБА_6 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недопустимість доказів, порушення права на захист, недоведеність винуватості ОСОБА_6 та наявність підстав для закриття кримінального провадження, неправильне застосування ст. 72 КК України підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3