Постанова

іменем України

01 листопада 2022року

м. Київ

справа № 136/811/20

провадження № 51-3961км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_13,

суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_16,

засудженого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисників

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_17,

ОСОБА_18,

прокурора ОСОБА_19,

розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 з доповненнями до неї та його захисника ОСОБА_17 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000295від 13 грудня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниця, мешканця с. Плисків Волинської області, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 398 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджений за частиною 2 статті 398 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі частини 5 статті 72 КК в строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_1 зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення під час судового провадження з 05 січня по 05 березня 2021 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

Ухвалено міру запобіжного заходу ОСОБА_1 не обирати.

Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

13 грудня 2019 року о 10:00 в той час, коли ОСОБА_2 перебував в службовому кабінеті в державного реєстратора юридичних та фізичних осіб Липовепької РДА - ОСОБА_3 , що розташований в АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що адвокат ОСОБА_2 є представником ОСОБА_4 та діяв в його інтересах, оскільки він приймав участь у судових засіданнях Господарського суду Вінницької області у справі № 902/196/19, на ґрунті раптово виниклого умислу на спричинення тілесних ушкоджень та неприязних відносин, пов`язаних із виконанням професійних обов`язків ОСОБА_2 , передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, в той час коли ОСОБА_2 сидів за столом, умисно, наніс один удар останньому в потиличну ділянку голови та один удар кулаком у лівий плечовий суглоб.

Після чого, ОСОБА_2 піднявся із-за столу та відштовхнув ОСОБА_1 від себе, щоб уникнути подальших протиправних дій, однак останній не зупиняючись наніс один удар кулаком у підборіддя та кілька ударів в грудну клітину, при ньому шарпаючи за верхній одяг та хапаючи руками за шию останнього, який в цей час прикривався руками, щоб уникнути подальших ударів.

В цей час підійшов ОСОБА_3 та завадив ОСОБА_1 подальшому нанесенню тілесних ушкоджень ОСОБА_5 .

Внаслідок своїх умисних протиправних дій ОСОБА_1 спричинив потерпілому ОСОБА_2 тілесні ушкодження, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року вказаний вирок суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги засуджений обґрунтовує наступним:

- винесена 11 січня 2020 року прокурором постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення з частини 1 статті 125 КК на частину 2 статті 398 КК вважає такою, що прямо суперечить кримінальному процесуальному законодавству, а зібрані після винесення такої постанови докази є недопустимими;

- стороною обвинувачення не доведений, основний безпосередній об`єкт складу злочину, передбаченого у статті 398 КК, а судами це проігноровано. Насильство щодо представника особи вчинене не у зв`язку із наданням правової допомоги, не утворює склад злочину передбачений частиною 2 статті 398 КК, оскільки довіреність від 12 грудня 2019 року не є документом, який уповноважував ОСОБА_2 на діяльність, пов`язану з наданням правової допомоги, а потерпілий ОСОБА_2 в договірні відносини з ОСОБА_4 не вступав, тобто професійної правничої допомоги не надавав, оскільки перебуваючи в державного реєстратора, діяв без укладення з ОСОБА_4 договору про надання правової допомоги. Жодних перешкод для укладення договору про надання правової допомоги ні у ОСОБА_2 , ні у ОСОБА_4 не було, оскільки інтереси ОСОБА_4 в господарському суді Вінницької області в справі №902/196/19 адвокат здійснював на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 10 травня 2019 року;

- суди дали оцінку висновку судово-медичної експертизи, безпосередньо не дослідивши його та не допитавши з даного приводу судово-медичного експерта, хоча клопотання стороною захисту заявлено було, оскільки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та державний реєстратор не вказували про наведену у висновку кількість ударів, яка в ньому відображена;

- 19 лютого 2021 року захисником до Немирівського районного суду було заявлено копотання про отримання копії технічних записів, а саме звукозапису та відеозапису усіх судових засідань кримінальної справи №136/811/20. Після неодноразового звернення сторони захисту з клопотанням про надання копії технічних записів судових засідань, такі копії надано не було, оскільки процедура відеофіксації судового провадження даної кримінальної справи не здійснювалась;

- всупереч статті 345 КПК головуючим суддею вимоги даної норми не виконані, а в матеріалах кримінальної справи відсутня пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого;

- апеляційним судом у своїй ухвалі доводи сторони захисту на відповідність вироку районного суду нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження перевірено не було;

- не дотримано процедури судового розгляду щодо надання права виступу із промовою;

- судами також не було враховано даних про особу ОСОБА_1 , Дані, які засвідчують репутацію обвинуваченого за' місцем його роботи та проживання, що є обставиною, яка враховуються при обранні запобіжного заходу згідно п. 6). ч. 1 статті 178 КПК.

28 січня 2022 року від засудженого надійшли доповнення, до яких додано висновок науково-правової експертизи.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що:

- суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки усупереч вимогам частини 3 статті 404 КПК не розглянув клопотання про повторне дослідження доказів та, залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, а також не врахував подані захисником доводи, викладені у запереченні на апеляційну скаргу прокурора;

- матеріали провадження не містять беззаперечних і переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 , судами першої та апеляційної інстанції не було встановлено обставин щодо обізнаності ОСОБА_1 про статус ОСОБА_6 , а посилання щодо умисного заподіяння йому тілесних ушкоджень в зв`язку з його діяльністю не підтверджено жодним доказом, що стало підставою неправильного застосування закону України прокримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисників, які підтримали касаційні скарги, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на наступних підставах.

Мотиви Суду

Суд першої інстанції, визнаючи винуватість ОСОБА_1 за частиною 2 статті 398 КК доведеною, поклав в основу своїх висновків показання ОСОБА_1 , потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також в основу вироку покладено письмові докази, а саме:

- рапорт старшого інспектора з ЮП Липовецького ВП ОСОБА_22 про повідомлення ОСОБА_2 щодо конфлікту із ОСОБА_1 ;

- протокол прийняття заяви у ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення від 13 грудня 2019 року, про те, що ОСОБА_1 в кабінеті державного реєстратора спричинив йому тілесні ушкодження;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження №0000295 від 13 грудня 2019 року з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за статтею 125 частина 1 КК;

- висновок експерта №1429 від 20 грудня 2019 року за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якої у ОСОБА_2 виявлено легкі тілесні ушкодження, які у ОСОБА_2 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну 13 грудня 2019 року, а саме: синці в потиличній ділянці праворуч, на підборідді, на шиї праворуч та по центру, в ділянці проекції лівого ліктьового суглобу, на грудній клітині ліворуч, в ділянці проекції лівого плечового суглобу;

- рішення Господарського суду Вінницької області від 18 липня 2019 року за результатами розгляду справи за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ФГ «ОСОБА_20», ОСОБА_9 , про визнання недійним рішень засновників та відновлення правового становища, з якого випливає, що представником позивача ОСОБА_4 був ОСОБА_2 на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 10 травня 2019 року, ордеру ЖТ №13860 від 10 травня 2019 року;

- постанова Північно-західного апеляційного господарського суду (вступна та резолютивна частина) від 04 грудня 2019 року за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 на рішення Господарського суду Вінницької області від 18 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ФГ «ОСОБА_20», ОСОБА_9 , про визнання недійним рішень засновників та відновлення правового становища, з якого випливає, що представником позивача ОСОБА_4 був адвокат ОСОБА_2;

- свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №581 від 08 червня 2011 року на ім`я ОСОБА_2 ;

- ордер серії ЖТ №13865 від 12 грудня 2019 року про надання правової допомоги ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_2;

- довіреність від 12 грудня 2019 року, якою ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_2 бути його представником та представляти його інтереси (довіреність посвідчена приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_23 та зареєстрована в реєстрі за №7619);

- постанова прокурора ОСОБА_21 про визначення правової кваліфікації від 11 січня 2020 року, відповідно до якої змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000295 від 13 грудня 2019 із частини 1 статті 125 КК на частину 2 статті 398 КК;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження №0000295 від 13 грудня 2019 року з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 2 статті 398 КК.

Доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 колегія суддів вважає необґрунтованою.

Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи вказані вимоги процесуального закону та того, що засуджений і його захисник не заперечують обставини, за яких ОСОБА_2 отримав легкі тілесні ушкодження, а також їх механізм і локалізацію, то колегія суддів їх не перевіряє.

За результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 398 КК, та кваліфікував його дії за умисне заподіянні представнику особи легких тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги.

Суд встановив, що ОСОБА_1 13 грудня 2019 року о 10:00 спричинив легкі тілесні ушкодження на ґрунті раптово виниклого умислу на спричинення тілесних ушкоджень та неприязних відносин, пов`язаних із виконанням професійних обов`язків ОСОБА_2 , передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків. А саме, коли ОСОБА_2 перебував в службовому кабінеті в державного реєстратора юридичних та фізичних осіб Липовепької РДА - ОСОБА_3 , достовірно знаючи, що адвокат ОСОБА_2 є представником ОСОБА_4 та діяв в його інтересах, оскільки він приймав участь у судових засіданнях Господарського суду Вінницької області у справі № 902/196/19.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 398 КК.

Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у зазначених справах зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Разом із тим колегія суддів касаційного суду вважає, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння засудженого обґрунтовано отримали юридичну оцінку за частиною 2 статті 398 КК.

Зазначене узгоджується з матеріалами кримінального правопорушення та нормами матеріального і процесуального права.

Конституція України (стаття 59, частина 2 статті 63 та пункт 6 статті 129) закріплює право кожної людини на правову допомогу.

Відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (статті 1, 19, 26) адвокатською діяльністю є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; представництвом є вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

До видів адвокатської діяльності віднесено, у тому числі представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Положеннями статті 6 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» встановлено, що у разі подання документів для проведення державної реєстрації уповноваженою на те особою встановлюється обсяг повноважень такої особи на підставі документа, що підтверджує її повноваження діяти від імені іншої особи.

Для цілей проведення реєстраційних дій документом, що підтверджує повноваження діяти від імені іншої особи, є документ, що підтверджує повноваження законного представника особи, нотаріально посвідчена довіреність або відомості з Єдиного державного реєстру про особу, яка уповноважена діяти від імені особи.

Твердження сторони захисту щодо необізнаності засудженого про статус потерпілого та того, що потерпілий в договірні відносини з ОСОБА_4 не вступав, тобто професійної правничої допомоги не надавав, спростовуються показаннями ОСОБА_1 , потерпілого ОСОБА_2 та свідками ОСОБА_8 і ОСОБА_3 та письмовими доказами.

Відповідно до технічного запису перебігу судових засідань, що наявні в матеріалах кримінального провадження, колегією суддів встановлено наступне:

- під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_1 надав показання, в яких указував, що 12 грудня 2019 року йому стало відомо про те, що буде відбуватися внесення змін у реєстрі до фермерського господарства на підставі рішення суду, на що він разом з працівниками поліції приїхав до робочого місця державного реєстратора ОСОБА_3 та чекали його до 20:00, але він був відсутній за місцем роботи, але він бачив увімкнений його комп`ютер. Наступного дня ОСОБА_1 прибув за місцем роботи державного реєстратора, де був ОСОБА_2 . ОСОБА_1 викликав поліцію та адвоката, оскільки вважав, що вчиняються протиправні дії проти його фермерського господарства. Він та його адвокат ОСОБА_10 були ознайомлені з дорученням ОСОБА_2 на представництво, але не як адвоката, а фізичної особи, а також ознайомився з протоколом зборів. Повідомив, що ОСОБА_2 він знав по судовим спорах як особу, який захищає інтереси ОСОБА_4 . Вказав, що ОСОБА_2 він не бив, а лише зачепив його, коли нахилявся до комп`ютера. Але ОСОБА_2 подумав, що він його бив і тому стався конфлікт, тілесних ушкоджень він не наносив.

- щодо обставин події, які виникли 13 грудня 2019 року, потерпілий ОСОБА_2 у суді першої інстанції надав показання, де вказав, що засуджений був обізнаний про те, що він представляє інтереси ОСОБА_4 , оскільки він приймав участь у справах цивільної та господарської юрисдикції, пов`язаної з фермерським господарством, в силу виконання своїх професійних обов`язків. Потерпілий повідомив, що під час реєстрації діяв на підставі договору про надання правової допомоги і на підставі нотаріально посвідченої довіреності. При цьому, відповідно до законодавства реєстратор здійснює реєстрацію дій лише на підставі довіреності. Повідомив, що конфлікт відбувся з причин виконання його професійних обов`язків в інтересах ОСОБА_4 і вчиняв в його інтересах дію. Щодо механізму нанесення йому тілесних ушкоджень потерпілий повідоми, що засуджений його вдарив кулаком у потилицю, коли він сидів біля державного реєстратора, а потім він нагнувся і засуджений ще раз його вдарив. Потерпілий сидів так, що він не бачив ОСОБА_1 та спочатку він відчув удар, а за ним і другий. Потерпілий залишився сидіти, бо він не очікував удар, а другий удар він бачив мигцем та він прийшовся в плече, бо він пригнувся. Після цього він встав і відштовхнув засудженого. Події бачив реєстратор ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 розбороняв.

- свідок ОСОБА_3 підтвердив обставини, на які вказав потерпілий та засуджений, а саме щодо присутності ОСОБА_1 та його адвоката, присутність ОСОБА_1 під час вчинення ним реєстраційних дій, перевірка повноважень потерпілого. Вказав, що для підтвердження повноважень йому необхідно перевірити довіреність у відповідності до Закону України. Коли він працював з документами, то зайшов ОСОБА_1 , підійшов до столу та вдарив з два рази потерпілого кулаком, після чого він та потерпілий встав. Розуміючи, що буде бійка, то рушив до них. Коли він до них добіг, то вони тримали один одного за одяг. Він один не зміг їх розборонити, а тому прийшов ОСОБА_12 та розборонив їх. Також повідомив, що ще до вчинення реєстраційних дій засуджений та потерпілий бачили один одного зранку, а також викликалася поліція та прибув адвокат ОСОБА_20. Однозначно повідомив, що ОСОБА_1 знав, що в його кабінеті сидів потерпілий, а також погрожував йому (свідку), що буде писати скарг в Міністерство юстиції України;

- свідок ОСОБА_8 повідомив про обставини, коли він розбороняв засудженого і потерпілого у кабінеті державного реєстратора ОСОБА_3 , які тримали один одного за одяг. В цей час у потерпілого було почервоніння на обличчі.

З вказаних показань учасників кримінального провадження суд першої інстанції об`єктивно дійшов висновку, що ОСОБА_1 був обізнаний про те, що 13 грудня 2019 року ОСОБА_2 прибув до державного реєстратора для виконання своїх професійних обов`язків, а також знав про його статус, оскільки той приймав участь під час розгляду цивільних та господарських справ та перевірив довіреність від 13 грудня 2019 року.

Участь ОСОБА_2 у цивільних та господарських справах в інтересах ОСОБА_4 об`єктивно підтверджується наданими та дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, а саме з копії ордеру ОСОБА_2 від 12 грудня 2019 року, довіреності на його ім`я від 12 грудня 2019 року, копій судових рішень, винесених у справі господарської юрисдикції.

Зокрема, з рішення Господарського суду Вінницької області від 18 липня 2019 року вбачається, що справа розглядалася за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ФГ «ОСОБА_20», ОСОБА_9 про визнання недійним рішень засновників та відновлення правового становища, з вступної частини якого видно, що представником позивача ОСОБА_4 був ОСОБА_2 на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 10 травня 2019 року, ордеру ЖТ №13860 від 10 травня 2019 року.

Таке рішення від 18 липня 2019 року було оскаржено в апеляційному порядку за апеляційною скаргою ОСОБА_9 . За результатами розгляду ухвалено постанову Північно-західного апеляційного господарського суду (вступна та резолютивна частина) від 04 грудня 2019 року, де вказано, що представником позивача ОСОБА_4 був адвокат ОСОБА_2

Довіреність від 12 грудня 2019 року, якою ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_2 бути його представником та представляти його інтереси, у тому числі в реєстраційних органах з питань державної реєстрації Фермерського господарства «ОСОБА_20» та реєстрація змін до відомостей господарства (довіреність посвідчена приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_23 та зареєстрована в реєстрі за №7619)

З наведеного об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_1 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_2 , які ґрунтувалися на стосунках, що пов`язані з наданням потерпілим правової допомоги, а за матеріалами кримінального провадження підтверджено суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 398 КК, а саме усвідомлення засудженим соціального статусу потерпілого, а також зв`язку дій засудженого з наданням потерпілим правової допомоги.

За змістом частини 2 статті 398 КК потерпілим від цього кримінального правопорушення є як захисник, так і представник особи.

Таким чином, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_1 за частиною 2 статті 398 КК.

Що стосується процесуальних порушень, на які вказують засуджений і його захисник, то колегія суддів визнає їх неспроможними.

Відповідно до постанови від 11 січня 2020 року про визначення правової кваліфікації начальник Липовецького відділу Немирівської місцевої прокуратури Міхаілідіс М.В. змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000295 від 13 грудня 2019 із частини 1 статті 125 КК на частину 2 статті 398 КК.

Про зміну правової кваліфікації внесено в Єдиний реєстр досудового розслідування.

Винесене процесуальне рішення узгоджується з вимогами статті 214 КПК, якою передбачено поняття "попередня правова кваліфікація". Це свідчить про те, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

Уточнення або зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, наряду з можливими змінами фактичної сторони розслідуваного кримінального правопорушення, відбувається й через зміну раніше повідомленої підозри.

Під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_1 указані вимоги кримінального процесуального закону були виконані.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердилися доводи засудженого про те, що висновок експерта безпосередньо не досліджений та не допитано експерта, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не вказували наведену у висновку кількість ударів, яка в ньому відображена.

З технічного запису судового засідання вбачається, що суд відмовив у задоволенні клопотання захисника про виклик експерта, оскільки вважав, що вказані у показаннях тілесні ушкодження у потерпілого не співпадають з тими, що вказані у висновку.

Висновком експерта №1429 від 20 грудня 2019 року за результатами проведення судово-медичної експертизи вбачається, що відповідно до якої у ОСОБА_2 виявлено легкі тілесні ушкодження, які у ОСОБА_2 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну 13 грудня 2019 року, а саме: синці в потиличній ділянці праворуч, на підборідді, на шиї праворуч та по центру, в ділянці проекції лівого ліктьового суглобу, на грудній клітині ліворуч, в ділянці проекції лівого плечового суглобу.

З висновку експертизи вбачається, що сторона обвинувачення забезпечила проведення експертизи особою, яка володіє спеціальними знаннями, має право на проведення експертизи та попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також визначила давність отримання таких тілесних ушкоджень.

Виявлені тілесні ушкодження узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків та спростовують твердження засудженого про те, що він лише зачепив потерпілого.

Безпосередність дослідження висновку експерта судом першої інстанції забезпечено та надано право стороні захисту ставити учасникам судового провадження щодо цього доказу, що слідує з технічного запису перебігу судового засідання.

Що стосується доводів засудженого щодо ненадання копій технічного запису та незадоволення клопотання з цього приводу, оскільки не проводилася відеофіксація, то вони є неспроможними.

Відповідно до частини 5 статті 27 КПК під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

З технічного запису судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що сторона захисту вказувала на подання клопотання про видачу запису технічного запису та його невиконання. Вирішуючи це питання головуючий відмовив у його задоволенні, оскільки ним було встановлено те, що сторона захисту після подання такого клопотання двічі ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, що засвідчив підписом та розпискою.

Саме по собі ненадання копії технічного запису або відсутність відеофіксації не може вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення. Крім того, сторона захисту не вказує у касаційній скарзі будь-яких обґрунтувань, яким чином вказані обставини могли вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення, а також, які порушення вони б підтвердили.

Оскільки наведена норма процесуального закону передбачає, що офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, який наявний в матеріалах кримінального провадження, то доводи з цих підстав є надуманими.

Що стосується доводів засудженого про те, що головуючим суддею вимоги всупереч статті 345 КПК не виконані, а в матеріалах кримінальної справи відсутня пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого, то вони є неспроможними.

Відповідно статті 345 КПК судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

З матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання в суді першої інстанції твердження засудженого не підтвердилися, оскільки головуючий неодноразово, а саме майже в кожному судовому засіданні, запитував засудженого про вручення пам`ятки про права та обов`язки, а також з`ясовував, чи розуміє він свої права. Крім того, ОСОБА_1 приймав участь в судових засіданнях із захисниками.

Що стосується доводів засудженого про недотримання процедури судового розгляду щодо надання права виступу із промовою, то такі твердження не відповідають технічному запису перебігу судового засідання.

Що стосується доводів захисника про те, що суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки усупереч вимогам частини 3 статті 404 КПК не розглянув клопотання про повторне дослідження доказів та, залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, а також не врахував подані захисником доводи, викладені у запереченні на апеляційну скаргу прокурора, то вони не підлягають задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження, протоколу судового засідання в суді апеляційної інстанції та технічного запису його перебігу вбачається, що захисник засудженого подав клопотання про повторне дослідження судових рішень господарської юрисдикції, а саме рішення Господарського суду Вінницької області від 18 липня 2019 року, постанова Північно-західного апеляційного господарського суду (вступна та резолютивна частина) від 04 грудня 2019 року.

Проте, у змісті клопотання та під час вирішення цього питання в судовому засіданні, захисник не зміг обґрунтувати необхідність повторного дослідження судових рішень, у зв`язку з чим суд відмовив у задоволенні такого клопотання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дотримався вимог частини 3 статті 404 КПК.

Що стосується висновку науково-правової експертизи, яку надано засудженим у своїх доповненнях до касаційної скарги, то колегія суддів не може їх прийняти до уваги, оскільки відповідно до частини 1 статті 242 КПК не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Враховуючи викладене, колегія суддів не виявила порушення вимог процесуального закону, які відповідно до статті 412 КПК, є безумовними підстави для скасування або зміни судових рішень з таких підстав.

Що стосується призначеного засудженому покарання, то колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при призначенні міри покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, враховував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу винного, його соціальне становище, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та не перебував, за місцем роботи характеризувався позитивно, за місцем проживання характеризується позитивно, згідно вимоги на судимість раніше обвинувачувався у вчиненні злочину, офіційно не одружений, має на утриманні малолітню дитину віком 3,5 років, відсутність будь-яких даних щодо притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин, а також те, що він в судовому засіданні вини не визнав, щиро не розкаявся, не усвідомлював та не шкодував про вчинення злочину, наявність претензій у потерпілого.

Вказані обставини надали суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, підстави для висновку, що виправлення, перевиховання ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання згідно санкції частини 2 статті 398 КК.

З такими висновками попередніх інстанції не може погодитись колегія суддів.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів наголошує, що під час призначення покарання повинні бути враховані та оцінені обставини, вчинення кримінального правопорушення, при тому, що врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими.

Верховний Суд звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в йогосоціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.

Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції з огляду на альтернативність видів покарань за частиною 2 статті 398 КК, за якою притягнуто ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, обрав найсуворішу - у виді позбавлення волі, однак належним чином не вмотивував таке рішення, чим залишив без належної уваги досягнення пропорційності між злочином та покаранням, за якої основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності, а також дані про особу винного.

Як убачається, з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 вчинив нетяжкий злочин, раніше до будь-якої відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики за місцем роботи та за місцем проживання.

Також має цільні соціальні зв`язки, проживає із сім`єю, має на утриманні малолітню дитину, працює.

Таким даним про особу винного та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення не надали значення суди попередніх інстанції та призначили покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Крім того, всупереч вимогам закону врахували обставини, які під час призначення покарання не досліджуються через їх не підтвердження. Зокрема, необґрунтовано враховано відомості про те, що згідно вимоги на судимість раніше обвинувачувався у вчиненні злочину, оскільки особа вважається невинуватою, поки її винуватість не буде доведено в передбаченому законом порядку із винесенням судового рішення.

Також, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, врахував обставини, які відповідно до статі 65 КК врахуванню не підлягають, а саме те, що засуджений вину не визнав, щиро не розкаявся, не усвідомлював та не шкодував про вчинення злочину, наявність претензій у потерпілого.

Тобто суд першої інстанції під час призначення покарання, з яким погодився апеляційний суд, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не співставив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, події які передували, а також наслідки вчиненого злочину, що надавало всі підстави за умови, що вчинений злочин є нетяжким та з урахуванням даних про особу винного застосувати інститут звільнення від призначеного покарання.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити судові рішення в цій частині, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши статтю 75 КК та звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання буде доцільним та справедливим скоєному злочину.

На підставі наведеного касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду слід змінити в порядку частини 2 статті 433 КПК та звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання за частиною 2 статті 398 КК з випробуванням на строк 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_17 залишити без задоволення.

У порядку частини 2 статті 433 КПК вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити.

Застосувати до ОСОБА_1 , який засуджений за частиною 2 статті 398 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, положення статті 75 КК, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Покласти на засудженого обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,

роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15