Номер провадження: 11-сс/813/1718/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 Гемми ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000009 від 10 січня 2022 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погодженого з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 .

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 59 днів, до 22.01.2023, в межах строку досудового розслідування за адресою АДРЕСА_2 . Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Встановлені судом обставини

Згідно матеріалів досудового розслідування вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 10.01.2022 за № 0000009 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

27.09.2022 року ОСОБА_7 в рамках цього кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

За версією досудового розслідування на початку 2022 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), особам схильним до їх вживання з метою отримання за це грошових коштів та особистого збагачення, що є порушенням вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у невстановлені досудовим розслідуванням дати, часу, місця, обставин та невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невизначеній кількості, який зберігав у невстановленому в ході досудового розслідуванням місці, з метою подальшого збуту та реалізовувати свій злочинний намір на збут наркотичних засобів: 1) знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, 04.08.2022 о 11.35 год. знаходячись у відділенні № 24 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, буд. № 4А, надіслав до відділення № 6 ТОВ «Нова пошта», в м. Умань, Черкаської області, по вул. Комарова, буд. № 27 на ім`я ОСОБА_11 , відправлення, а саме - речовину рослинного походження за товарно-транспортною накладною № 93739 фактичною вагою 0,5 кг, з якого 04.08.2022 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді огляду та виїмки кореспонденції в приміщенні терміналу № 1 ТОВ «Нова пошта» по вул. Київське шосе, буд. № 27 в м. Одеса, проведено відбір 1 зразка речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 13.09.2022 № СЕ-19/116-22/12937-НЗПРАП, надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 0,91 г, у полімерному прозорому сейф-пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,81 г. 2) повторно, 04.08.2022 о 11.35 год., знаходячись у відділенні № 24 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, буд. № 4А, надіслав до відділення № 62 ТОВ «Нова Пошта» в м. Харків, вул. Амосова, буд. № 11А на ім`я ОСОБА_12 , відправлення, а саме - речовину рослинного походження за товарно-транспорною накладною № 2879 фактичною вагою 0,5 кг, з якого 04.08.2022 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді огляду та виїмки кореспонденції в приміщенні терміналу № 1 ТОВ «Нова пошта» по вул. Київське шосе, буд. № 27 в м. Одеса, проведено відбір 1 зразка речовини рослинного походження. Згідно висновку експерта від 13.09.2022 № СЕ-19/116-22/12934-НЗПРАП, надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 0,86 г, у полімерному прозорому сейф-пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,78 г.; 3)повторно, 24.09.2022 о 11.33 год., знаходячись у відділенні № 69 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Одеса, Черняховського, буд. № 4 (ТЦ «5 елемент»), надіслав до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться в м. Чорноморське, вул. Гвардійська, буд. № 40/52 на ім`я ОСОБА_13 , відправлення, а саме - речовину рослинного походження за товарно-транспортною накладною № 7622 фактичною вагою 0,5 кг, з якого 24.09.2022 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді огляду та виїмки кореспонденції в приміщенні терміналу № 1 ТОВ «Нова пошта» по вул. Київське шосе, буд. № 27 в м. Одеса, проведено відбір 1 зразка речовини рослинного походження. Згідно висновку експерта від 13.09.2022 № СЕ-19/116-22/13995-НЗПРАП, надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 0,72 г, у полімерному прозорому сейф-пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,66 г. 4) повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у невстановлені досудовим розслідуванням дати, час, місця, обставини та невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невизначеній кількості, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту. Під час проведення санкціонованого обшуку, 26.09.2022 в період часу з 06.15 год. до 07.51 год., за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено: фасувальний матеріал у вигляді зіп-пакетів з червоною стрічкою, електронні ваги із залишкам речовини, паперовий згорток із наявною у ньому речовиною рослинного походження, фрагмент фольги із нашаруванням речовини, полімерну пляшку із нашаруванням речовини; 5) 26.09.2022 в період часу з 09.47 год. до 10.51 год., проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості, розмірами приблизно 7х7 метрів, яка розташована на тротуарі по вул. Армійська навпроти корпусу № 1 будинку № 11 в м. Одеса, в ході якого виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, темно-зеленого кольору в прозорому полімерному пакеті, два полімерних пакета, в яких раніше зберігалась речовина рослинного походження, які викинув зі своєї квартири ОСОБА_7 , перед початком вищевказаного обшуку. Далі, з прозорого полімерного пакету з речовиною рослинного походження, темно-зеленого кольору відібрано 1 зразок для проведення експрес-тесту. У відповідності до результатів експрес-тесту марки «IDT 3000 MarijuanaIdentification» установлено, що в прозорому полімерному пакеті, вилученому 26.09.2022 в ході огляду місця події, знаходилась речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яка є наркотичною речовиною марихуана, яка знаходиться у незаконному обігу. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя врахував те, що підозра у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджена сукупністю доказів, наявних в матеріалах справи, доведено наявність ризиків, передбачених п.3 ч.1 ст.177 КПК України, у відповідності до ст.178 КПК України враховано, тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 в разі визнання винуватим, вік та стан здоров`я підозрюваного, соціальні зв`язки в місці постійного проживання ОСОБА_7 (має постійне місце мешкання в м. Одесі, одружений, має на утриманні дружину ОСОБА_14 , яка знаходиться в декретній відпустці з догляду за дитиною та не працює, малолітню дитину).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор, не погоджуючись з висновком суду, вказує про те, що висновки суду не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами. Посилаючись на зміст положень п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України апелянт зауважує про наявність ризиків, запобігти яким неможливо шляхом застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Позиції сторін апеляційного провадження

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Підозрюваний та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу, так само як і для його продовження, є зокрема наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а саме: переховуватися від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином або вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК України.

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.176 КПК України суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Згідно з ч.4 ст.194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.п.1-2 ч.1 ст.194 КПК України, але не доведе обставини, передбачені п.3 ч.1 ст.194 КПК України, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч.5 та 6 ст.194 КПК України, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

У своєму рішенні ЄСПЛ у справі «Авраімов проти України» від 25 березня 2021 року констатував порушення п.3 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де зазначив, що існування обґрунтованої підозри, що ув`язнений вчинив злочин, є умовою sine qua non для законності тривалого тримання його чи її під вартою. Але коли національні судові органи вперше «негайно» після затримання розглядають питання про необхідність застосування до затриманого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, цієї підозри вже буде недостатньо, й органи державної влади повинні також навести інші відповідні та достатні підстави для обґрунтування тримання під вартою. Цими іншими підставами можуть бути ризик переховування, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину або спричинення порушення громадського порядку та пов`язана з цим необхідність захисту затриманого. Ці ризики мають бути належним чином обґрунтовані, і міркування органів державної влади з цих питань не можуть бути абстрактними, загальними або стереотипними (п.57).

Як убачається зі змісту матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Обґрунтованість повідомленої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності і ці докази наявні в матеріалах провадження. Їх належність та допустимість на цій стадії кримінального провадження не перевіряється.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши мотиви прийнятого судового рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що зміст ухвали слідчого судді відповідає в повній мірі встановленим обставинам справи, а висновок про застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту відповідає меті застосування запобіжного заходу, покликаного забезпечити належну поведінку підозрюваного.

Так, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за вчинення якого передбачено покарання на строк від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Що стосується доведеності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, то суд апеляційної інстанції зауважує про те, що наявність ризику переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та/або суду, не є беззаперечною обставиною застосування найсуворішого запобіжного заходу, оскільки рівним йому за стримуючою та обмежувальною для підозрюваного дією є саме запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Колегія суддів критично оцінює наявність ризику впливу підозрюваним на свідків, як обставину, що є виправданою для застосування найсуворішого запобіжного заходу, оскільки стороною обвинувачення, всупереч положень п.3 ч.1 ст.194 КПК України, не доведено, що застосований до підозрюваного запобіжний захід не сприятиме забезпеченню ним належної процесуальної поведінки. Так, ухвалою слідчого судді визначено заборону ОСОБА_7 спілкування зі свідками, іншими особами з приводу обставин вчиненого кримінального правопорушення і контроль за поведінкою підозрюваного, який перебуває під домашнім арештом покладено на співробітників Відділу поліції за місцем проживання, також покладено обов`язок носити електронний засіб контролю. Таким чином стороною обвинувачення не доведено наявність обставин, що сприятимуть порушенню підозрюваним покладеного на нього обов`язку.

Ці обставини, які встановлені слідчим суддею, стороною захисту в апеляційній скарзі не спростовано, а стороною обвинувачення не доведено наявність ризику, передбаченого п.5 ч. 1 ст.177 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження даного аргументу сторони обвинувачення.

У відповідності до вимог ст.178 КПК України разом із обставинами тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_7 сукупністю наявного ризику у кримінальному провадженні, прийнято до уваги відомості про соціальні зв`язки в місці постійного проживання ОСОБА_7 , а саме наявність постійного місця проживання в м. Одеса, те, що підозрюваний одружений, має на утриманні дружину та малолітню дитину. Також прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не надано доказів про наявність у нього негативної репутації.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають достатні підстави вважати, що настання ризиків, передбачених ст.177 КПК України, можливо запобігти шляхом застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який зможе забезпечити його належну поведінку та запобігти заявленим у клопотанні слідчого та апеляційній скарзі прокурора ризикам.

Апеляційна скарга прокурора не обґрунтована переконливими мотивами, за яких наявні підстави вважати, що у даному кримінальному провадженні має бути застосовано найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою. У відповідності до вимог ст. 194 КПК України саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок довести, що більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою, будуть недостатніми для запобігання ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

З урахуванням наведеного, підстав для скасування судового рішення та застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, колегія судді не знаходить, тому апеляційна скарга має бути залишена без задоволення.

Керуючись ч.2 ст. 376 ст. 404, 407, 422 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2022 року про застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 О ОСОБА_15 Ю ОСОБА_16