Номер провадження: 11-кп/813/666/23
Справа № 496/2100/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0000278 від 29.04.2022 за апеляційною скаргою прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області на вирок Біляївського районного суду м. Одеси від 07.12.2022.

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гориця Славутського району Хмельницької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 06.06.2022 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.162 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік;

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставці ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2022 року та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

Встановлені судом обставини.

27.02.2022 року, приблизно о 01.00 годин, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який засуджений за вчинення вказаного злочину відповідно до вироку Біляївського районного суду Одеської області від 18.05.2022 року (справа №496/1517/22), проникли на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території подвір`я вказаного домоволодіння, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на таємне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, останні через відчинені двері пройшли до господарського приміщення, що розташоване на зазначеній території. Перебуваючи у господарському приміщення, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 визначили предметом свого злочинного посягання два велосипеди ТМ «Салют», зелено-сріблястого кольору та помаранчевого кольору, які винесли за межі вищевказаного домоволодіння, та з вказаним майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись з викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2200 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на зміст положень ч.4 ст.70, 72 КК України зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ст.71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинено ним 27.02.2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2022 щодо нього.

Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Позиції інших учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судове засідання не з`явилися, їхня неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне призначення покарання за ст.71 КК України, то вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

За правилами ст.71 КК України призначається покарання у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, в такому разі суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з цим у даній справі встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Біляївського районного суду Одеської області від 07.12.2022, ним вчинено 27.02.2022, тобто до ухвалення попереднього вироку Біляївським районним судом Одеської області від 06.06.2022, за яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.162 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За змістом положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання мав керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не засадами ст.71 КК України.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому його належить змінити шляхом призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.4 ст.70 КК України.

У зв`язку із чим, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду м. Одеси від 07.12.2022 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим та попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2022, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4