ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1920/22 Справа № 196/200/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Царичанського (нині Дніпровського) району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 27.07.2020 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 22.05.2020, остаточно до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням, визначено іспитовий строк 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, у кримінальному провадженні № 0000018,
Встановила:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.07.2020, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 03.02.2022 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в кінці грудня 2021 року, більш точної дати в ході судового розгляду не встановлено, у денний час, будучи раніше судимим, маючи не зняту та непогашену судимість, в період іспитового строку, знаходячись за місцем проживання співмешканки ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , разом із малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка доводиться ОСОБА_9 онукою, та достовірно знаючи про малолітній вік потерпілої, діючи з прямим умислом на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом онанізму, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, який виразився у її малолітньому віці, та у тому, що остання за віком могла формально, не повною мірою усвідомлювати значення вчинених з нею дій та була обмежена у здатності чинити опір значущому дорослому, здійснив її інтелектуальне та сексуальне розбещення, шляхом проведення з нею цинічних розмов, схиливши її зняти нижню білизну та оголити статеві органи. Після цього, обвинувачений усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою задоволення власної статевої пристрасті, керуючись сексуальними спонуканнями, користуючись відсутністю дорослих сторонніх осіб у приміщенні квартири, які б могли завадити його злочинним діянням, вчинив розпусні дії по відношенню до малолітньої потерпілої, а саме: демонструючи останній, свій оголений статевий орган, шляхом умовляння змусив малолітню потерпілу тримати та здійснювати активні рухи руками тримаючи його статевий орган, цим самим задовольнивши свою сексуальну пристрасть вчиненим актом онанізму. Як наслідок розпусних дій обвинувачений вплинув на нормальний, моральний, психологічний та соціальний розвиток малолітньої потерпілої, тим самим сприяючи формуванню у неї антиморальних поглядів.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Внести відомості по обвинуваченому ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за змістом ч.3 ст.78 КК, у разі скоєння засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст.75 КК, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у ст.ст.71,72 КК. Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Окрім того, згідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Загальний строк покарання, визначеного за сукупністю вироків шляхом складання покарань у виді позбавлення волі, не може перевищувати 15 років, а якщо хоча б один зі злочинів є особливо тяжким, - 25 років. Якщо складаються покарання у виді довічного позбавлення волі і будь-яке інше, то остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі.
Як вбачається з матеріалів справи, попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки та на підставі ст.75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
З огляду на це, призначивши ОСОБА_7 покарання за новий злочин, суд згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте цих вимог закону суд не дотримався, натомість, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, прийняв рішення про поглинання невідбутої частини покарання ОСОБА_7 за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року.

Враховуючи, що захисник обвинуваченого, потерпіла та її законний представник про дату час та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляцію за відсутності захисника, потерпілої та її законного представника, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу частково, просила вирок змінити, зменшити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 156 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 156 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення вироку компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за змістом ч.3 ст.78 КК України, у разі скоєння засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст.75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у ст.ст.71,72 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України сформулювало однозначно, послідовно та чітко.
Згідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Загальний строк покарання, визначеного за сукупністю вироків шляхом складання покарань у виді позбавлення волі, не може перевищувати 15 років, а якщо хоча б один зі злочинів є особливо тяжким, - 25 років. Якщо складаються покарання у виді довічного позбавлення волі і будь-яке інше, то остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років, за винятком випадків, передбачених загальною частиною цього кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.07.2020 року за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України, ОСОБА_7 в кінці грудня 2021 року, тобто після постановлення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 27.07.2020 року, в період іспитового строку.
Втім, суд першої інстанції під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, визначив останньому остаточне покарання за ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення невідбутої частини покарання, призначеного йому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.07.2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував вимоги закону, який не підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчиненого проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, якій на момент вчинення злочину виповнилося повних 5 років; даних про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, компрометуючих даних немає, не одружений, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість).
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, у кримінальному провадженні № 0000018, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27.07.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість).
Внести відомості про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4