КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/1103/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2023 року, -

за участю:

власника майна ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2023 року задоволено клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та накладено арешт на майно та документи, які були вилучені 23.12.2022 року в ході особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збереження речових доказів, а саме:

- мобільний телефон «Iphone 13 Pro» темно-сірого кольору;

- флеш-носій білого кольору з написом «euro cert»;

- купюри Euro номіналом по 100 у кількості 30 одиниць;

- купюри гривня номіналом 100 у кількості 9 одиниць;

- купюри гривня номіналом 200 у кількості 306 одиниць;

- купюри гривня номіналом 500 у кількості 233 одиниць.

Контроль за виконанням ухвали покладено на слідчих Подільського УП ГУНП у м. Києві, які здійснюють досудове розслідування та прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, оскільки вона постановлена з порушенням норм процесуального права.

Апелянт вказує на те, що постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції в якості підстав для накладення арешту послався на положення п. 3. ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме арешт накладено у зв`язку з конфіскацією майна, як виду покарання, яке може бути призначено.

Разом з тим в поданому клопотанні про арешт майна від 24.12.2022 року слідчий прямо зазначає, що «Підставою для накладення арешту є необхідність забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження». Таким чином слідчим, відповідно до поданого клопотання, необхідність арешту майна обґрунтована п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме - у зв`язку з збереженням речових доказів.

З вищенаведеного вбачається, що слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали про арешт майна вийшов за межі клопотання та фактично самостійно визначив підстави для накладення арешту на майно, які є відмінними від тих, які зазначені слідчим в поданому клопотанні. Оскільки положеннями КПК України не надано повноважень слідчому судді під час розгляду клопотань про арешт майна самостійно визначати, зокрема, підстави для накладення арешту. А тому сторона захисту вважає, що оскаржувана ухвала від 10.01.2023 року по справі 758/11973/22 постановлена з порушенням положень ст. 170-173 КПК України, а отже підлягає скасуванню.

Також апелянт зазначає, що як вбачається з матеріалів клопотання про арешт майна, воно складено слідчим за погодженням з прокурором 24.12.2022 року та подано до суду 26.12.2022 року. В той же час оскаржувана ухвала про арешт майна постановлена тільки 10.01.2023 року, тобто з пропуском строку, визначеного ч. 6 ст. 173 КПК України і на дату постановлення оскаржуваної ухвали таке майно повинно було би бути повернуто ОСОБА_6 .

Крім того апелянт зазначає, що відповідно до прохальної частини клопотання, слідчий просить арештувати майно згідно зазначеного переліку, яке було вилучено за адресою: АДРЕСА_2 . В той же час вказане майно було вилучено за адресою: м. Київ, пр-т Правди, 47 під час затримання ОСОБА_6 .

В судове засідання прокурор не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, з урахуванням вимог ст. 422 КПК України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи власника майна та його представників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, з наведених в ній підстав, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження та ухвали слідчого судді місцевого суду, що слідчим відділом Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочато досудове розслідування, відомості про яке внесені до ЄРДР під № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 перебуваючи на посаді начальника Управління транспортних перевезень Українського державного підприємства по обслуговуванню іноземних та вітчизняних автотранспортних засобів «Укрінтеравтосервіс», будучи членом Конкурсної комісії для проведення конкурсу з розподілу дозволів Європейської конференції Міністрів транспорту, здійснюючи функції представника влади, а також постійно обіймаючи в органах державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, відповідно до примітки 1 статті 364 КК України є службовою особою.

У період здійснення функцій представника влади, ОСОБА_6 , в 2022 році входив до складу комісії Європейської конференції Міністрів транспорту з проведення конкурсу та видачі дозвільних документів, які надають право на використання автомобільного транспортного засобу автомобільного перевізника - резидента для міжнародного автомобільного перевезення вантажу або проїзду без вантажу територією іноземних держав - членів ЄКМТ впродовж визначеного в ньому строку.

Так, ОСОБА_6 як член комісії з проведення конкурсу ЄКМТ, відповідно до Порядку проведення конкурсу та видачі дозвільних документів Європейської Конференції Міністрів Транспорту, затверджений Наказом Міністерства транспорту України 20.08.2004 № 757 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України 11.09.2015 № 362) вираховує остаточну кількість дозволів ЄКМТ з урахуванням кількості виданих та повернених перевізником дозволів для перевезень вантажів по територіях країн, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами ЄКМТ, на автомобільні транспортні засоби категорії «ЄВРО - 4 безпечний» або вищих екологічних категорій за І-ІІІ квартали поточного року, вираховує кількість здійснених автомобільними перевізникам рейсів за дозволами ЄКМТ згідно з відомостями, внесеними до бортових журналів, за І-ІІІ квартали поточного року, а також кількість автомобілів перевізника відповідної категорії та штрафних балів автомобільного перевізника. Також ОСОБА_6 вираховує розподіл прав роботи до країн, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами ЄКМТ за відповідною формулою.

У вказаний період часу ОСОБА_6 разом зі своєю сестрою ОСОБА_11 , організували протиправний механізм вимагання та отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності за сприяння та безперешкодний розподіл прав роботи до країн, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами Європейської конференції Міністрів транспорту (ЄКМТ).

Так, на початку жовтня 2022, точного часу досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_6 та ОСОБА_11 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності за сприяння та безперешкодний розподіл прав роботи до країн, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами Європейської конференції Міністрів транспорту (ЄКМТ) від ОСОБА_12 , який діяв в інтересах (за довіреністю) фізичної особи - підприємця, міжнародного вантажного перевізника ОСОБА_13 .

Так, ФОП ОСОБА_13 , подав документи в електронну систему «Шлях» для участі у конкурсі з розподілу книжок Європейської конференції Міністрів транспорту. Конкурс Європейської конференції Міністрів транспорту відбувається один раз на рік, учасниками даного конкурсу є міжнародні вантажні перевізники, які мають у своєму автопарку від 5 сідельних тягачів класу екологічності «Євро 5» або «Євро 6». Дозвіл ЄКМТ - це документ, який надає право на використання автомобільного транспортного засобу автомобільного перевізника або проїзду без вантажу територією іноземних держав членів ЄКМТ. На сьогодні членами ЄКМТ є 43 європейські країни, дозвіл ЄКМТ дає право цілий рік їздити в ці країни та використовувати його як багаторазовий. Існує 5 країн учасниць ЄКМТ, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами ЄКМТ, а саме: російська федерація, Угорщина, Італійська Республіка, Республіка Австрія та Грецька Республіка. Для того, щоб поїхати в дані країни за дозволом ЄКМТ необхідно додатково отримати право на роботу в одній з цих країн. Право на роботу - ставиться у вигляді спеціального штампу на дозволі ЄКМТ. Згідно пунктом 5, IV розділу «Порядку проведення конкурсу та видачі дозвільних документів Європейської Конференції Міністрів Транспорту» затвердженого Наказом Міністерства транспорту України №757 від 20.08.2004 передбачено, що розподіл прав роботи до країн, що встановили обмеження щодо в`їзду на свою територію за дозволами ЄКМТ здійснюється за формулою окремо для кожного права.

В подальшому, з метою реалізації задуманого злочину, ОСОБА_11 , вступила з ОСОБА_6 у злочинну змову шляхом пособництва, погодилась сприяти вчиненню кримінального правопорушення та повідомила ОСОБА_12 , що може допомогти в безперешкодному отримані дозволу ЄКМТ та права на роботу, яке додатково надається до дозволу ЄКМТ (право на роботу в Грецькій Республіці), за що ОСОБА_14 повинен буде сплатити 1500 доларів США, на що ОСОБА_12 повідомив що йому необхідний час для міркування та прийняття відповідного рішення.

Після вищевказаної розмови, ОСОБА_12 звернувся до Служби безпеки України з відповідною заявою щодо вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_11 та ОСОБА_6 .

В подальшому, будучи особою, яка відповідно до законодавства залученою у межах кримінального провадження до конфіденційного співробітництва, продовжив спілкування із ОСОБА_11 та ОСОБА_6 .

В подальшому, відбувся розподіл дозволів на міжнародні перевезення від країн-учасниць Європейської Конференції Міністрів транспорту на 2023 рік та відповідно до Наказу Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Розподілу дозволів ЄКМТ серед українських перевізників на 2023 рік № 943 від 19.12.2022, ФОП ОСОБА_13 видано 1 дозвіл ЄКМТ ЕВРО 6 та 1 право на роботу в Грецькій Республіці.

В ході подальшого спілкування, з метою доведення свого спільного злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 23.12.2022 зустрілася з ОСОБА_12 .

Перебуваючи, за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США за безперешкодне отримання дозволу ЄКМТ та права на роботу, яке додатково надається до дозволу ЄКМТ (право на роботу в Грецькій Республіці).

Під час передачі вказаних коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_6 було затримано в порядку ст.208 КПК України.

23.12.2022 року під час затримання ОСОБА_6 , в ході особистого обшуку, було виявлено та вилучено:

- мобільний телефон «Iphone 13 Рro» темно-сірого кольору.

- флеш-носій білого кольору з написом «euro cert»,

- купюри Еuro номіналом по 100 у кількості 30 одиниць,

- купюри гривня номіналом 100 у кількості 9 одиниць,

- купюри гривня номіналом 200 у кількості 306 одиниць,

- купюри гривня номіналом 500 у кількості 233 одиниць.

Постановою прокурора від 23.12.2022 року вилучені під час особистого обшуку речі визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

26.12.2022 слідчий Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Подільського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000431 від 03.11.2022 року, яке 23.12.2022 року під час затримання ОСОБА_6 , в ході особистого обшуку, було виявлено та вилучено:

- мобільний телефон «Iphone 13 Рro» темно-сірого кольору.

- флеш-носій білого кольору з написом «euro cert»,

- купюри Еuro номіналом по 100 у кількості 30 одиниць,

- купюри гривня номіналом 100 у кількості 9 одиниць,

- купюри гривня номіналом 200 у кількості 306 одиниць,

- купюри гривня номіналом 500 у кількості 233 одиниць.

На обґрунтування вимог даного клопотання сторона обвинувачення послалась на те, що у відповідності до ч. 3 ст. 170 КПК України, в органу досудового розслідування є достатньо даних вважати, що вилучені предмети являються засобами та знаряддями вчинення злочину, а також зберегли на собі сліди його вчинення.

Підставою накладення арешту є необхідність забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ураховуючи, що вилучені при проведенні обшуку предмети та речі, як самостійно так і в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення злочину, встановлення осіб, причетних до його вчинення, є необхідність у накладенні арешту.

10.01.2023 року ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва задоволено вказане клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та накладено арешт на майно та документи, які були вилучені 23.12.2022 року в ході особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збереження речових доказів, а саме:

- мобільний телефон «Iphone 13 Pro» темно-сірого кольору;

- флеш-носій білого кольору з написом «euro cert»;

- купюри Euro номіналом по 100 у кількості 30 одиниць;

- купюри гривня номіналом 100 у кількості 9 одиниць;

- купюри гривня номіналом 200 у кількості 306 одиниць;

- купюри гривня номіналом 500 у кількості 233 одиниць.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя виходив з того, що відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до санкції ч. 5 ст. 191 КК України за вчинення вказаного кримінального правопорушення передбачено застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Клопотання слідчого про арешт майна відповідає ст. 171 КПК України.

Оцінюючи в сукупності надані стороною кримінального провадження докази, беручи до уваги можливість конфіскації майна, як виду покарання, у разі засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, наслідки арешту майна для власника та третіх осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, застосування такого виду заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна є можливим.

Зважаючи на те, що до клопотання слідчим надано достатня кількість доказів необхідності накладення арешту, слідчий суддя вбачав достатні обґрунтовані підстави для задоволення даного клопотання, оскільки документи додані до клопотання свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення можливої конфіскації майна, як засобу покарання, до того ж, будь-яких негативних наслідків, які можуть негативно позначитися на інтересах власника майна та інших осіб від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, слідчим суддею не встановлено.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК Українипід час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170 - 173 КПК Українислідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна. Однак, в даному випадку, вказаних вимог слідчий суддя не дотримався.

Так задовольняючи клопотання про арешт майна слідчий суддя вийшов за межі поданого клопотання про арешт майна, а саме змінив мету накладення арешту з мети збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України) на мету конфіскація майна, як виду покарання (п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України), яка не заявлялася заявником клопотання.

При цьому послався на правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 5 ст. 191 та ч. 4 ст. 111-1 КК України, однак досудове розслідування здійснюється в кримінальному провадженні № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Тобто слідчим суддею допущено неповноту розгляду, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Слідчий суддя жодним чином не вмотивував своє рішення в частині зміни мети арешту майна та не врахував межі поданого клопотання про арешт майна.

За таких обставин, зважаючи на те, що слідчий суддя матеріали клопотання в повній мірі по суті не розглянув, обмежившись посиланням на положення ст.ст. 170-173 КПК України, достатніх обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення не навів, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги в цій частині слушними, тому колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення скарги і скасування судового рішення.

Разом із тим, скасовуючи ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість постановлення нової ухвали у відповідності до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, оскільки доводи клопотання про арешт майна не були в повній мірі та належним чином перевірені при розгляді клопотання місцевим судом, а тому призначає новий розгляд клопотання в суді першої інстанції, в процесі якого необхідно розглянути клопотання слідчого та прийняти мотивоване процесуальне рішення, у відповідності до вимог КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 170-173, 309, 404, 405, 407, 409, 418, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2023 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000431 від 03.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, слідчим суддею Подільського районного суду м. Києва.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4