Справа № 161/1371/22 Провадження №11-кп/802/142/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №00000072 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В СТ А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Поросляни Брестської області Республіки Білорусь, гр.Республіки Білорусь, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, працюючий головним інженером «Дорожньо-будівельного тресту №4 м.Брест», мешканець АДРЕСА_1 , не судимий,

виправданий за ст.191 ч.5, ст.366 ч.1 КК України на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України.

Цивільний позов прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Волинської обласної державної адміністрації про відшкодування шкоди завданої державі внаслідок кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави - скасовано.

Заставу в розмірі 227 000 грн, внесену на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Волинській області: код ЄДРПОУ 26276277, депозитний рахунок №2504, банк ДКСУ м.Київ, МФО 820172 повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.5 ст.191 КК України, зокрема в тому, що він, з 29.06.2017 призначений головою Представництва ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» (наказ ВАТ «Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест», далі - ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» № 172 від 29.06.2017) та діяв згідно нотаріально посвідченої довіреності від 14.07.2017, згідно якої його уповноважено на:

- вчинення всіх необхідних дій і формальностей для відкриття Представництва відкритого акціонерного товариства «ДБТ №4 м. Брест» в Україні (далі - Представництво); представлення інтересів Представництва на території України у всіх державних органах (установах), організаціях (підприємствах) державної та недержавної форми власності, органах нотаріату, включаючи підготовку, підписання, подання та отримання будь-яких документів в процесі відкриття Представництва;

- здійснення реєстрації Представництва на всі види обліку в державних органах і організаціях - у випадках, передбачених законодавством України; подання до цих органів і організацій передбаченої законодавством України звітності;

- організація роботи Представництва, його персоналу та здійснення оперативного керівництва всією діяльністю Представництва в рамках компетенції і прав, встановлених цією довіреністю;

- затвердження й підписання положення про Представництво;

- забезпечення виконання рішень Представництва;

- представлення інтересів Представництва в переговорах з державними органами влади та іншими уповноваженими організаціями, а також з діловими партнерами;

- здійснювати від імені Представництва відкриття і закриття поточних та інших рахунків в банках, розпорядження фінансовими ресурсами в зв`язку з діяльністю Представництва в межах, передбачених цією довіреністю;

- розпорядження в межах своєї компетенції майном Представництва;

- вчинення від імені Представництва угод, виключно спрямованих на забезпечення діяльності Представництва, що не суперечать чинному законодавству України та цілям створення Представництва, в тому числі укладення від його імені всіх видів цивільно-правових договорів, передбачених чинним цивільним законодавством України, за винятком договорів фінансової оренди (лізингу), договорів, пов`язаних з придбанням, відчуженням, заставою або іншою можливістю відчуження основних засобів;

- затвердження й підписання внутрішніх документів Представництва, видання наказів;

- здійснення найму і звільнення працівників Представництва, укладання та розірвання з ними трудових договорів (контрактів), видання обов`язкових для виконання всіма працівниками Представництва наказів, розпоряджень, вказівок; вжиття заходів заохочення і дисциплінарного стягнення відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, а також виконання інших функцій наймача;

- здійснення всіх дій і формальностей, необхідних для продовження терміну дії Представництва, в разі прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління Представництва.

Положенням про Представництво ВАТ «ДБТ №4 м. Брест», затвердженого наказом генерального директора ВАТ «ДБТ №4 м. Брест», передбачено:

- п.2.1. Представництво діє від імені та згідно з дорученням Товариства та в його інтересах;

- п.2.5. Представництво в межах наданих Товариством повноважень та на підставі довіреності, яка видається Голові представництва, має право від імені Товариства укладати угоди (договори, контракти), набувати майнові та особисті немайнові права та нести обов`язки. Від імені Товариства Представництво виступає в судах загальної юрисдикції, господарських, третейських судах, а також в Міжнародному арбітражному суді при ТПП України та інших судових установах з усіма правами, які надані позивачу, відповідачу або третім особам;

- п.7.2. Керівництво Представництвом у відповідності з статутом Товариства та цим Положенням здійснюється Головою Представництва, який призначається на посаду і звільняється з посади генеральним директором Товариства;

Відповідно до п.7.3. положення Голова представництва має право:

діяти по довіреності від імені Товариства в межах повноважень, визначених цим Положенням, довіреністю та іншими рішеннями Товариства;

представляти інтереси Представництва в усіх українських та іноземних підприємствах, установах і організаціях;

розпоряджатися майном, закріпленим за Представництвом, включаючи грошові кошти, в межах, встановлених цим Положенням, рішеннями відповідних органів Товариства та довіреністю;

укладати договори, контракти в межах, встановлених цим Положенням, рішеннями відповідних органів Товариства та довіреністю;

затверджувати штатний розклад, виходячи з встановлених Товариством кошторису витрат і чисельності персоналу, укладати трудові контракти з фахівцями персоналу та забезпечувати виконання обов`язків адміністрації за цими контрактами;

в межах наявних повноважень видавати накази і розпорядження, давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників Представництва;

відкривати та закривати в установах банків поточні та інші рахунки Представництва, розпоряджатися грошовими коштами, шо знаходяться на них;

здійснювати інші дії, необхідні для досягнення цілей і завдань Представництва;

у випадку, якщо довіреністю передбачені більш широкі повноваження, ніж цим Положенням, Голова Представництва користується додатковими повноваженнями, які вказані у відповідній Довіреності.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи наділеним повноваженнями щодо керування господарською діяльністю підприємства, а також розпорядження коштами та майном вказаного підприємства, постійно обіймаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, був службовою особою.

10.10.2018 року між Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації (далі Замовник) та ВАТ «ДБТ №4 м. Брест» (далі Підрядник) укладено договір про закупівлю послуг (надалі Договір), відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого ВАТ «ДБТ №4 м. Брест» зобов`язується виконати роботу щодо Поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани /Т-03-02/ Нудиже - Стара Гута - Стара Вижівка км 38+000- км 41+200 Старовижівського району Волинської області.

Відповідно до пункту 2.1. Договору роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду.

Згідно положень пункту 2.4. Договору закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для надання послуг матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Підрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження. Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачається ним, шляхом оперативного лабораторного контролю та відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість, надаючи з документами для оплати Замовнику.

Відповідно до пункту 3.1. Договору ціна договору на виконання підрядних робіт на об`єкті становить 13 491 666,80 (тринадцять мільйонів чотириста дев`яносто одну тисячу шістсот шістдесят шість) гривень 80 копійок, в тому числі з ПДВ.

Згідно положень пунктів 4.1. 4.2. розрахунки за виконані роботи здійснюються між Замовником і Підрядником на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт Ф-КБ-2в, довідки про вартість наданих підрядних послуг Ф-КБ-3, у випадку залучення Субпідрядників - з виділенням послуг наданих Субпідрядниками, що складаються Підрядником і подаються для перевірки та підписання Замовнику до 28 числа звітного місяця. Одночасно з ф. КБ-2в і ф.КБ-3 Підрядник надає Замовнику розрахунок фактичних витрат по експлуатації машин та механізмів, довідку про вартість матеріалів за підписом керівника та головного бухгалтера Підрядника та інші підтверджуючі документи.

Згідно пункту 5.1. Договору строк (термін) надання послуг початок та закінчення виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (послуг), який є невід`ємною частиною Договору.

Пунктами 5.1., 5.2. Договору передбачено, що забезпечення надання послуг матеріалами та устаткуванням покладається на Підрядника. Підрядник відповідає за кількість, якість і комплектність матеріалів (власно приготовлених, в тому числі придбаних у третіх осіб), на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості Замовником вони залишаються власністю Підрядника. Підрядник може залучити субпідрядні організації, до надання послуг за погодженням із Замовником у порядку встановленому чинним законодавством і цим договором. Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин зобов`язань) між Замовником і Субпідрядником. При залученні Субпідрядників, Підрядник контролює наявність у них ліцензій, дозволів на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Відповідно до пунктів 6.3.1., 6.3.2 Договору Підрядник зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені Календарним графіком та забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, установленим Договором.

Згідно з пунктами 10.1., 11.2. Договору договір набирає чинність з моменту підписання його Сторонами і діє до 31.12.2019, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за даним Договором. Зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюються за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої Сторони. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

06.12.2019 між Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації та ВАТ «ДБТ №4 м. Брест» укладено додаткову угоду № 4 до Договору, відповідно до якої у зв`язку із економією коштів по об`єкту, сторони погодили, що вартість фактично наданих послуг згідно Договору становить 12 479 551,40 (дванадцять мільйонів чотириста сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят одна гривня) 40 копійок, в тому числі з ПДВ та Договір діє до 06.12.2019.

У подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в ході виконання договору №49-Б/18 від 10.10.2018, у ОСОБА_7 виник корисливий умисел, з метою незаконного заволодіння чужим майном бюджетними коштами, передбаченими для оплати вищезгаданих робіт, шляхом внесення до актів форми КБ-2в та КБ-3 недостовірних відомостей про обсяги та вартість використаних будівельних матеріалів, а саме: сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих, гіршої якості та менших обсягів, ніж зазначено в первинній технічній документації.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння бюджетними коштами, під час виконання покладених на ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» робіт по договору №49-Б/18 на закупівлю послуг по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани /Т-03-02/ Нудиже - Стара Гута - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського району Волинської області», упродовж вересня - жовтня 2019 року (не пізніше 01.10.2019, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення умов Договору, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року (форми КБ-2в) №52_1_4-1_ПД_КБ2в від 01.10.2019 по вищевказаному об`єкту із завідомо неправдивими відомостями щодо обсягів та вартості використаних будівельних матеріалів та виробів, а саме: сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) №476_1_ПД-КБ3К за вересень 2019 року із завідомо неправдивими відомостями щодо вартості виконаних будівельних робіт за звітний місяць, які були складені невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» на невстановленій досудовим розслідуванням комп`ютерній техніці, та які не були обізнані із злочинним умислом ОСОБА_7 .

В подальшому, вищезазначені акти були передані ОСОБА_7 . Замовнику Департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації для підписання, а також перевірки достовірності цін виконаних робіт, після чого службова особа Департаменту підписала зазначені документи та, разом з платіжним дорученням скерувала до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі чого на банківський рахунок ВАТ «ДТБ №4 м.Брест» були перераховані бюджетні кошти.

Внаслідок підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 (форми №КБ-2в) №52_1_4-1_ПД_КБ2в від 01.10.2019 Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» № НОМЕР_1 , на підставі платіжного доручення № 389 від 02.10.2019 на суму 8 012 608, 96 грн., поданих уповноваженими службовими особами Замовника, 03.10.2019 перераховано грошові кошти в якості оплати за підрядні роботи по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани /Т-03- 02/ Нудиже - Стара Гута - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського району Волинської області».

Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 25/1 від 22.07.2021 встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з влаштування верхнього шару із асфальтобетонної суміші при проведенні робіт з «Поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани - /Т-03- 02/ - Нудиже - Стара Гута - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського району Волинської області», не відповідають обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та кошторисній документації, виходячи з наступного:

- обсяг фактично використаної асфальтобетонної суміші типу «В» становить 2263,97 т, що не відповідає обсягу асфальтобетонної суміші типу «А2, марки І, передбаченому кошторисною документацією та відображеному в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 р. від 01.10.2019 р. 2334,72 т, та є меншим на 70,75 т;

- загальна ринкова вартість фактично використаної асфальтобетонної суміші типу «В» становить 5 557 330 гривень 93 копійки (з ПДВ) та є меншою на 1 362 583 гривень 03 копійки з ПДВ від вартості асфальтобетонної суміші типу «А» марки І, відображеної в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, яка становить 6 919 913 гривень 96 копійок з ПДВ.

Висновком судової економічної експертизи № СЕ-19/103-21/6253-ЕК від 03.08.2021 документально підтверджено надлишкове перерахування грошових коштів Департаментом для ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест», що призвело до збитків (матеріальної шкоди) у сумі 1 362 583,03 грн. (один мільйон триста шістдесят дві тисячі п`ятсот вісімдесят три гривні 03 копійки) з ПДВ, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром, у зв`язку з невідповідністю обсягу та вартості фактично використаної асфальтобетонної суміші типу «В» від обсягу та вартості асфальтобетонної суміші типу «А» марки 1, відображеної в акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року (форми № КБ-2в) №52_1_4-1_ПД_КБ2в від 01.10.2019, відповідно до Договору про закупівлю послуг № 49-Б/18 від 10.10.2018.

Таким чином, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів бюджетними коштами Департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації в сумі 1 362 583 гривень 03 копійки, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується і у тому, що під час виконання покладених на ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» робіт по договору №49-Б/18 на закупівлю послуг по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани - /Т-03-02/ - Нудиже - Стара Гута - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського району Волинської області», упродовж вересня - жовтня 2019 року (не пізніше 01.10.2019, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення Договору, на невстановленій досудовим розслідуванням техніці, в порушення вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», шляхом підписання, видав завідомо підроблений офіційний документ, форма якого затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №293 від 05.07.2013 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013», що посвідчував виконання ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» підрядних робіт.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, упродовж вересня-жовтня 2019, але не пізніше 01.10.2019, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, особисто, в графі «Ген.підрядник (підрядник)», посвідчив своїм підписом складений невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2019 року (форми КБ-2в) №52_1_4-1_ПД_КБ2в від 01.10.2019, роздрукований із використанням невстановленого досудовим розслідуванням офісного обладнання та техніки (комп`ютера та принтера), в якому містилися завідомо недостовірні відомості про обсяги та вартість використаних будівельних матеріалів, а саме:

- в п.5 Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року зазначено використання суміші асфальтобетонні гарячі теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 у кількості 2334,72 тони, тоді як фактично використана асфальтобетонна суміш типу «В» загальна ринкова вартість якої становить 5 557 330 гривень 93 копійки (з ПДВ) та є меншою на 1 362 583 гривень 03 копійки (Один мільйон триста шістдесят дві тисячі п`ятсот вісімдесят три гривні 03 копійки) з ПДВ від вартості асфальтобетонної суміші типу «А» марки І, відображеної в акті, яка становить 6 919 913 гривень 96 копійок (з ПДВ).

В подальшому, вищезазначений акт, після його підписання ОСОБА_7 та службовою особою Департаменту, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3), платіжне доручення скеровано до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких на банківський рахунок ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» були перераховані бюджетні кошти.

Вказані обставини підтверджуються висновком судової будівельно-технічної експертизи №25/1 від 22.07.2021 та висновком судової економічної експертизи №СЕ-19/103-21/6253-ЕК від 03.08.2021.

Таким чином, ОСОБА_11 , шляхом підписання, видав завідомо підроблений офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (форми № КБ-2в) за вересень 2019 року, у який внесені завідомо недостовірні відомості про тип та обсяг використаної асфальтобетонної суміші на об`єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки Голядин - Згорани - /Т-03-02/ - Нудиже Стара Гута Стара Вижівка км 38+000 км 41+200 Старовижівського району Волинської області» на загальну суму 1 362 583 гривень 03 копійки, чим здійснив службове підроблення.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.191 ч.5 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах; а також - за ст.366 ч.1 КК України, як вчинення службового підроблення, тобто видача службовою особою, завідомо неправдивих офіційних документів.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні - за ст.191 ч.5, ст.366 ч.1 КК України та виправдано, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання винної у скоєнні даного злочину особи. Зазначив, що суд першої інстанції дійшовши висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень лише на підставі показань самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також визнання недопустимими окремих доказів, не надавши при цьому відповідної оцінки всім дослідженим в судовому засіданні письмовим доказам сторони обвинувачення в сукупності, не співставивши їх з точки зору взаємозв`язку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють економічну діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг строком на 3 роки з конфіскацією майна. Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють економічну діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна. Крім того просить цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Волинської обласної державної адміністрації до ОСОБА_7 задовольнити повністю. Стягнути із ОСОБА_7 на користь Департаменту інфраструктури Волинської обласної державної адміністрації суму завданих збитків 1362583,03 грн. Стягрнути із ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні в сумі 16843, 06 грн.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку виправданого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, оскаржуваний вирок суду вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Так виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, місцевий суд окрім іншого послався на те, що протокол отримання зразків для дослідження від 25.09.2020 року, а також похідні від нього докази, а саме: протокол лабораторних випробувань проб асфальтобетону №648/10 від 28.10.2020 року, протокол лабораторних випробувань проб асфальтобетону №644/10 від 27.10.2020 року, проведені ТОВ НВЦ Київський Будпроект; висновок судової будівельно - технічної експертизи № 25/1 від 22.07.2021 року; висновок судової економічної експертизи № СЕ-19/103-21/6253-ЕК від 03.08.2021 року, є недопустимими з тих підстав, що відібрання зразків для експертизи проведено у порядку тимчасового доступу у відповідності до вимог, передбачених ч. 2 ст. 245 КПК України однак в матеріалах кримінального провадження, та в реєстрі матеріалів досудового розслідування, відсутня ухвала слідчого судді, якою надано дозвіл на відібрання вищевказаних зразків (кернів), в порядку ст.160-166 КПК України.

Проте такі висновки місцевого суду є передчасними та зробленими без урахування всіх обставин даного кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, що старшим слідчим СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_15 25.09.2020 постановлено відібрати зразки асфальтобетонного покритя, яке знаходиться на об`єкті «Автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки-Голядин-Згорани-/Т-03-02/ - Нудиже Стара Гута Стара Вижівка км 38+000 км 41+200 Старовижівського району Волинської області» для проведення відповідного лабораторного дослідження.

Відібрання зразків на вказаній вище ділянці зафіксовано протоколом отримання зразків для дослідження від 25.09.2020, дана слідча дія проводилася за участю всіх сторін в тому числі представників підрядника, замовника робіт, що цілком гарантувало дотримання їх процесуальних прав та інтересів при проведенні вказаної слідчої дії.

Безпідставно судом першої інстанції констатовано про порушення вимог законодавства щодо упакування слідчим відібраних кернів, оскільки відібрані керни в присутності представників підрядника та замовника робіт, упаковані з прикріпленням паперової бирки з підписами всіх учасників слідчої дії.

Окрім того, згідно ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, тобто будь-яких інших вимог до упакування додатків до протоколу законодавство не містить.

Крім того, відібрання зразків здійснено слідчим у порядку проведення огляду місцевості, оскільки згідно ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий або за його дорученням залучений спеціаліст має право, зокрема, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Поміж тим, слідчим здійснено відібрання зразків - кернів асфальтобетону, саме для лабораторного, а не експертного дослідження, оскільки у подальшому вилучені зразки скеровувалися для відповідних досліджень до НВЦ «Київський Будпроект», який не є експертною установою. За результатами випробувань НВЦ «Київський Будпроект» зроблено висновок та визначено зерновий склад мінеральної частини та фізико-механічних властивостей асфальтобетонної суміші, товщину шару покриття асфальтобетону.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_15 за результатами таких слідчих дій призначено комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам ТОВ «Судово-експертне бюро України».

Із висновку експерта №25/1 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи вбачається, що з аналізу отриманих результатів лабораторних випробувань, а також співставленням фізико-механічних показників відібраних проб асфальтобетону із вимогами до фізико-механічних властивостей гарячого щільного асфальтобетону марок І і ІІ для кліматичного району А-1, що містяться в таблиція 8ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" встановлено, що виконані будівельні роботи з влаштування верхнього шару із асфальтобетонної суміші при проведенні робіт з "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани - /Т - 03 - 02/ - Нудиже - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського районуВолинської області" не відповідають проектній частині якості та кількості використаної асфальтобетонної суміші.

Також в результаті проведених контрольних обмірів, вивчення документів наданих на дослідження, приймаючи до уваги протоколи випробувальної лабораторії ТОВ "НВЦ Київський Будпроект" №644/10 від 27.10.2020, №648/10 від 28.10.2020 та висновок експерта №25 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 02.07.2021 встановлено, що обсяги та вартість фактично викоаних робіт з влаштування верхнього шар уіз асфалттобетонноїх суміші при проведенні робіт з "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення О 031698 Адамчуки - Голядин - Згорани - /Т - 03 - 02/ - Нудиже - Стара Вижівка км 38+000 - км 41+200 Старовижівського районуВолинської області", не відповідають обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та кошторисній документації.

Зі змісту частини другої статті 5 КПК випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналізуючи наведене вище, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, дослідивши зазначений вище доказ, не надав йому належної оцінки у своєму рішенні, не провів аналіз даного доказу у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви допустимості протоколу отримання зразків для дослідження від 25.09.2020 року, а також похідних від нього доказів, а саме: протокол лабораторних випробувань проб асфальтобетону №648/10 від 28.10.2020 року, протокол лабораторних випробувань проб асфальтобетону №644/10 від 27.10.2020 року, проведені ТОВ НВЦ Київський Будпроект; висновок судової будівельно - технічної експертизи № 25/1 від 22.07.2021 року; висновок судової економічної експертизи № СЕ-19/103-21/6253-ЕК від 03.08.2021 року, як доказу у даному кримінальному провадженні, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів, не являються безсумнівними.

Разом з тим, передчасним є висновок суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду від 10.06.2020 з тих підстав, що огляд фактично проведений за іншою адресою, ніж визначено ухвалою слідчого судді, оскільки питання законності проведення огляду було предметом при розгляді слідчим суддею клопотання про арешт майна документів, вилучених в ході вказаного вище огляду.

Враховуючи зазначене колегія суддів доходить висновку, що висновок суду про недопустимість вищевказаних доказів не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Крім того суд першої інстанції належним чином не обґрунтував свій висновок про те, що матеріали провадження не містять доказів вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, мовою якою він володіє, оскільки сторона захисту в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердила вручення 06.10.2020 року ОСОБА_7 письмового перекладу повідомлення про підозру на російську мову.

Також слід зазначити, що 02.10.2020 року під час вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру, слідчим на російській мові було роз`яснено обвинуваченому суть підозри, а також оголошено процесуальні права та обов`язки підозрюваної особи. Окрім цього вказана процесуальна дія проведення за участю адвоката, залученого з центру безоплатної правової допомоги, що гарантувало дотримання законних прав та інтересів ОСОБА_7 .

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про те, що не в повній мірі оцінено показання свідків, надані під час судового засідання та інші наявні в матеріалах провадження докази, що стосувалися повноважень та обов`язків ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_16 вказував, що пошук постачальників та закупівлю будівельних матеріалів, зокрема, асфальтобетонної суміші, які використовувались при виконанні дорожньо-будівельних робіт, здійснювався за погодженням ОСОБА_17 та ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_12 зазначав, що контроль за якістю використаних матеріалів не здійснювався, хоча це прямо передбачено договором, крім того, дорожня лабораторія залучалася фактично лише після здачі виконаних робіт та підписання акту приймання виконаних будівельних робіт. Поряд з цим, ОСОБА_7 , чиї показання судом покладені в основу вироку, заперечував вказані обставини.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дав їм належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними та якими доказами вони підтверджуються, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного вище, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки місцевий суд наявні в матеріалах провадження докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Відповідно за наведених обставин висновки суду є передчасними, зробленими без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому судове рішення не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Наведені порушення, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2022 року скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді