Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/1749/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0003778 від 21 липня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10 липня 2020 року Шевченківським районним судом м. Києва, з урахуванням змін, внесених постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 червня 2022 року, за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Судом вирішено питання щодо речового доказу і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 19 липня 2020 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання, по АДРЕСА_3 , в мережі інтернет домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання наркотичного засобу - канабісу за 50000,00 гривень, після чого через термінал самообслуговування перерахував обумовлені грошові кошти на вказаний рахунок та повідомив реквізити відділення Нової Пошти для отримання замовленої речовини. 21 липня 2020 року приблизно о 14 годині у відділенні № 259 ТОВ «Нова Пошта», що по вулиці Центральній, 12, в місті Києві, ОСОБА_6 отримав від невстановленої особи раніше замовлений наркотичний засіб - канабіс, що знаходився у 7 поліетиленових пакетах, які, в свою чергу, були в картонній коробці, тим самим придбав і став зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

Далі, 21 липня 2020 року приблизно о 14 годині 50 хвилин по вулиці Центральній, 12, в місті Києві ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції та в ході його особистого обшуку у нього було вилучено 7 поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 596,72 г., що є великим розміром, який ОСОБА_6 умисно незаконного придбав та зберігав без мети збуту.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці І , канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи правильності встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення та своєї винуватості у його вчиненні, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання або у виді штрафу, або у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

При цьому обвинувачений звертає увагу на те, що: з моменту його затримання він співпрацював зі слідством та активно сприяв розкриттю злочину, що слід визнати обставиною, яка пом`якшує його покарання; свою винуватість у скоєному повністю визнав, в суді не заперечував обставин, що викладені в обвинувальному акті, і щиро розкаявся; на даний час перебуває у шлюбі і утримує малолітню дитину, 2020 року народження.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 змінив свої вимоги і просить обвинувальний вирок стосовно нього скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи такі апеляційні вимоги, обвинувачений зазначає про те, у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки було спеціально залучено невідому особу та передано їй наркотичний засіб для організації злочину, а саме для продажу йому, ОСОБА_6 . Під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК України обов`язок доказування, прокурором не було надано жодних даних на спростування його доводів стосовно провокації злочину, хоча це тягне за собою недопустимість доказів у розумінні ст. ст. 86, 87, 94 КПК України як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не з`ясував у нього, обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, що були встановлені органом досудового розслідування, чи визнає їх, а також не встановив відсутності сумнівів в добровільності позицій учасників судового провадження. Водночас, про наявність такого сумніву у добровільності його позиції та про неповне розуміння фактичних обставин кримінального правопорушення з його боку вказує те, що надані ним в суді показання не в повній мірі узгоджуються із викладеними в обвинувальному акті обставинами злочину.

Окрім цього, звертає увагу на те, що у суду першої інстанції були підстави для призначення йому більш м`якого покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та для застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України, враховуючи, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, вину визнав в повному обсязі та співпрацював зі слідством.

Також, при призначенні йому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, суд послався на неіснуючий щодо нього вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року.

За наведених підстав вважає, що судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги з доповненнями, прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і доповнень до неї, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

За правилами, визначеними у ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, журналом та звукозаписом судового засідання від 16 листопада 2020 року підтверджується, що обвинуваченому ОСОБА_6 , який був представлений кваліфікованим захисником ОСОБА_11 , була роз`яснена суть пред`явленого йому обвинувачення, він його зрозумів, свою винуватість визнав, встановлені органом досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення не оспорював і не заперечував проти такого скороченого порядку дослідження доказів в судовому засіданні. Обвинуваченому було роз`яснено, що він буде позбавлений права оскаржити в апеляційному порядку ці обставини, які ним не оспорюються в судовому засіданні, із чим ОСОБА_6 також погодився (а.п. 49-50).

Крім того, на підтвердження наведених обставин, а саме того, що ОСОБА_6 не заперечував проти проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що йому були роз`яснені визначені законом обмеження на апеляційне оскарження судового рішення у такому випадку, в справі міститься засвідчена підписом обвинуваченого розписка від 16 листопада 2020 року (а.п. 34).

Будь-яких підстав ставити під сумнів добровільність означеної позиції ОСОБА_6 не вбачається, приймаючи до уваги, в тому числі, те, що на даному етапі судового розгляду він був забезпечений захисником, показання обвинуваченого в судовому засіданні в повній мірі відповідають тим обставинам вчинення кримінального правопорушення, що викладені в обвинувальному акті і які ним не заперечувалися.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень правил ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .

У зв`язку із цим, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, за встановлених та викладених у вироку фактичних обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються. Тобто, враховуючи правила ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів не перевіряє ті апеляційні доводи обвинуваченого, які стосуються обставин скоєння інкримінованого йому злочину, в тому числі щодо здійснення провокацій з боку працівників правоохоронного органу, як на цьому став наполягати ОСОБА_6 вже після ухвалення вироку, в доповненнях до своєї апеляційної скарги.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Перевіряючи вирок суду в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які стосуються призначеного йому покарання, колегія суддів виходять з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З вироку слідує, що на виконання наведених вимог закону, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; дані про його особу, що він, будучи раніше засуджений за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, знаходячись на випробувальному терміні, вчинив новий умисний аналогічний злочин, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працює, характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2020 року народження, свою винуватість у вчиненому повністю визнав; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Зваживши в сукупності наведені обставини, що впливають на захід примусу, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі з доповненнями, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Крім того, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначив для ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Колегія суддів повністю погоджується із тим, що призначене судом першої інстанції для ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого про те, що суду слід було визнати обставиною, яка пом`якшує його покарання, активне сприяння у розкритті злочину є неприйнятними, оскільки не знаходять свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, за якими злочинна діяльність ОСОБА_6 була викрита органом досудового розслідування самостійно, внаслідок здійснення затримання останнього з наявною у нього при собі наркотичною речовиною. Визнання своєї винуватості у вчиненому після затримання само по собі не свідчить про активне сприяння слідству у розкритті злочину. Водночас, щире розкаяння ОСОБА_6 було визнано обставиною, що пом`якшує його покарання, і відповідно враховано при обранні заходу примусу в сукупності з іншими даними.

Наявні у справі відомості про те, що ОСОБА_6 має малолітню дитину, 2020 року народження, як і його сімейний стан були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Разом з тим, в справі немає даних про те, що на утриманні обвинуваченого знаходиться ще одна малолітня дитина, як він про це вказує в доповненнях до апеляційної скарги.

Колегія суддів не вбачає законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, оскільки у даному кримінальному провадженні не встановлено кількох обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і давали підстави для призначення обвинуваченому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, за якою він засуджений.

Посилання апелянта на те, що суд призначив йому остаточне покарання з урахуванням неіснуючого вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року не свідчать про неправильне застосування ст. 71 КК України. Колегією суддів встановлено, що раніше ОСОБА_6 засуджений вироком цього суду від 10 липня 2020 року, з урахуванням змін, внесених постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 червня 2022 року, за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, що передбачені ст. 76 КК України. Посилання суду в оскаржуваному вироку на те, що цей вирок датований 17 липня 2020 року очевидно є технічною опискою, яка по суті на правильність призначення покарання за сукупністю вироків не вплинула, та може бути виправлена судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

Враховуючи в сукупності всі встановлені і доведені дані, які мають значення для призначення покарання та визначення порядку його відбування, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_6 , будучи засуджений 10 липня 2020 року за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, під час визначеного для нього іспитового строку вже 19 липня 2020 року скоїв нове умисне аналогічне кримінальне правопорушення, з огляду на великий розмір наркотичного засобу (масою 596,72 г.), який обвинувачений за один раз незаконно придбав для власного вживання, колегія суддів переконана, що повторне застосування до нього інституту умовного відбування покарання не досягне визначеної у ч. 2 ст. 50 КК України мети - виправлення засудженого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. У зв`язку із цим, колегія суддів не вбачає законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, як він про це просить в апеляційній скарзі та доповненнях.

Будь-яких інших обставин, які б залишилися поза увагою суду та не були враховані при призначенні ОСОБА_6 покарання, ним в апеляційній скарзі з доповненнями не наведено.

За наведених обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 .

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .