справа № 631/232/23
провадження № 1-кп/631/78/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 року селище міського типу Нова Водолага

Нововодолазький районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

з боку сторони обвинувачення:

прокурора ОСОБА_3 ,

з боку сторони захисту:

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2 приміщення суду в селище міського типу Нова Водолага справу за кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 грудня 2022 року під № 0001218 щодо обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Кисличувата, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, розлученого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючого на посаді сержанта резерву 1 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , у військовому звані «солдат», проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року за частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 та частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України з призначенням покарання з урахуванням частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України у виді обмеження волі на строк 3 роки та звільненим від відбуття покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України із встановленням іспитового строку 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації у звані «солдат», проходячи військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді сержанта резерву 1 запасної роти, вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби та провести час на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 в порушення статтей 17 та 65 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», статей 1 та 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статей 11, 16, 127, 128, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також статей 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби й переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, без відповідних дозволів командирів та начальників, за відсутності законних підстав та поважних причин 26 листопада 2022 року самовільно залишив розташування Військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент тимчасово дислокувалась в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_4 в період з 26 листопада 2022 року по 13 грудня 2022 року, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу Військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі ОСОБА_4 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, проводивши вільний час на власний розсуд з 26 листопада 2022 року до 13 грудня 2022 року.

Своїми умисними діями, які виразились у самовільному залишенні військової частини без поважних причин, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби), в умовах воєнного стану, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 194-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини»).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 у присутності свого захисника - адвоката ОСОБА_5 , винним себе визнав повністю, пояснивши, що дійсно скоїв інкриміноване йому в вину кримінальне правопорушення при вищевикладених обставинах.

Зважаючи на повне визнання обвинуваченим своєї провини, а також те, що він не ставить під сумнів фактичні обставини справи, а також правильність розуміння ним змісту цих обставин, у суду не виникає сумніву в добровільності та істинності позиції ОСОБА_4 .

У зв`язку із безсумнівним та добровільним, тобто без будь-якого впливу із чиєї б то не було сторони, визнанням у повному обсязі ОСОБА_4 своєї вини в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погодженні з кваліфікацією вчиненого ним діяння, підтвердженням ним фактичних обставин, відсутності жодних заперечень щодо них з боку сторони обвинувачення, усвідомленням і правильним розумінням, роз`ясненого судом положення частини 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України про те, що у випадку визнання ними змісту даних фактичних обставин, сторони кримінального провадження будуть позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку, відсутністю їх заперечень проти визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, суд ухвалив дослідити докази, обмежившись показаннями обвинуваченого, дослідженням, зібраних досудовим слідством матеріалів, що характеризують його особу, тих, що стосуються вирішення питання про долю речових доказів та процесуальних витрат, а також інших доказів, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин даного кримінального провадження з метою правильної кваліфікації дій обвинуваченого, у відповідності до положень Кримінального кодексу України.

При цьому, з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладеного у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, судом установлено, що обставини визнані судом у вироку як доведені, з числа регламентованих статтею 91 Кримінального процесуального кодексу України, у своїй сукупності підтверджуються процесуальними джерелами доказів, які передбачені статтею 84 того ж Кодексу, та містяться у матеріалах цього провадження, як наслідок, суд вважає, установленими усі обставини, що мають значення для кримінального провадження шляхом обсягу та порядку дослідження доказів на їх підтвердження, у порядку статті 349 Кримінального процесуального кодексу України.

Такий висновок суду ґрунтується також і на практиці Європейського суду з прав людини, викладеній, зокрема, в рішенні від 19 жовтня 2006 року у справі «Коваль проти України», відповідно до пункту 113 якого вбачається, що «основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у межах кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого кримінального обвинувачення. Стаття 6 Конвенції в цілому гарантує обвинуваченому ефективну участь у кримінальному провадженні. Основним аспектом права на справедливий суд є те, що розгляд кримінальної справи, включаючи елементи кримінального провадження, які відносяться до процедури, повинен бути змагальним і в ньому має забезпечуватись рівність сторін обвинувачення і захисту (див. рішення від 16 лютого 2000 року у справі «Роув і Дейвіс проти Сполученого Королівства»).

Також, в рішеннях від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» та від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України» зазначено, що «ані буква, ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися у відкритий чи мовчазний спосіб від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови (див. рішення у справі «Сейдович проти Італії»)» (пункти 52 та 80 відповідно).

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 у вільній формі дав суду свої пояснення, зазначивши, що дійсно за наведених в обвинувальному акті обставин та відображеного алгоритму дій, 12 серпня 2022 року був призваний до Збройних Сил України для проходження військової служби за мобілізацією та 13 серпня 2022 року призначений на посаду сержанту резерву 1 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , яка на той час тимчасово дислокувалася у селі Новопросянське. Зі слів обвинуваченого, 22 листопада 2022 року з дозволу командира він поїхав на 2 дні до матері похилого віку, яка мешкає у АДРЕСА_3, де допомагав останній по господарству, та повинен був повернутися до розташування роти 25 листопада 2022 року. Проте, в останній день його перебування у матері, їй стало зле, тому ОСОБА_4 вирішив залишитися з нею, про що військове керівництво не повідомив, до правоохоронних органів та органів державної влади або органи місцевого самоврядування з повідомленням про свою належність до військової служби та неможливості повернутися до військової частини не повідомляв, хоча об`єктивно мав таку можливість. Як вказав обвинувачений, до місця служби він повернувся самостійно у грудні 2022 року, про свій вчинок він дуже шкодує.

У вчинені кримінального правопорушення ОСОБА_4 щиро розкаюється та виразив готовність понести покарання за вчинене у межах своєї вини, запевнивши суд, що такого більше ніколи не допустить.

Крім власного визнання вини, обвинувачений ОСОБА_4 повністю погодився зі всіма доказами у кримінальному провадженні, що були зібрані в процесі досудового розслідування і підтверджують його винність у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, відмовившись від їх дослідження в ході судового розгляду.

Покази обвинуваченого в судовому засіданні послідовні і логічні, а тому не викликають сумнівів суду у правильності розуміння ним змісту обставин, добровільності та істинності його позиції.

Згідно із статтею 84 Кримінального процесуального кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, про це наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28 березня 2019 року у справі з єдиним унікальним № 154/3213/16.

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина 2 статті 84 Кримінального процесуального кодексу України).

В свою чергу, з досліджених судом у судовому засіданні документів, що були надані стороною обвинувачення, судом встановлено наступне.

12 грудня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000787 внесені відомості щодо відсутності з 26 листопада 2022 року в місці розташування підрозділу запасної роти Військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_4 , із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - частина 5 статті 407 Кримінального кодексу України.

З копії військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого 07 жовтня 1999 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , убачається, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 12 серпня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» призваний на службу до Збройних Сил України.

Відповідно до Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 13 серпня 2022 року № 214 місто Чугуїв вбачається, що зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 13 серпня 2022 року, військовослужбовця за призовом сержанта ОСОБА_4 - сержантом резерву 1 запасної роти, вважати таким, що 13 серпня 2022 року приступив до виконання службових обов`язків.

Актом службового розслідування, затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 06 грудня 2022 року, зафіксовано факт самовільного залишення сержантом ОСОБА_4 , сержантом резерву 1 запасної роти, 26 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 з метою ухилення від військової служби, відсутності на військовій службі, умисного та грубого порушення вимог, передбачених абзацами 2, 3 статті 11, абзацом 9 статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацом 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та вирішено направити копії матеріалів службового розслідування до ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що письмово повідомити спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві.

У наказі командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 07 грудня 2022 року № 2607 «Про результати проведення службового розслідування» місто Чугуїв зафіксовані результати проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця за призовом по мобілізації сержанта ОСОБА_4 , який 26 листопада 2022 року з невідомих причин самовільно залишив місця розташування підрозділу 1 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в районі населеного пункту АДРЕСА_2 .

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду міста Харкова від 14 грудня 2022 року до підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб з визначенням суми застави у розмірі двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що дорівнює 49620 гривень 00 копійок

Надаючи оцінку вказаним вище письмовим доказам суд відмічає наступне.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 Кримінального процесуального кодексу України).

Приписами статті 86 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні статті 84 Кримінального процесуального кодексу України, підтверджуються обставини, регламентовані статтею 91 вказаного нормативно - правового акту України.

Оскільки сторони вважають, що фактичні обставини справи підтверджені наявними у справі доказами, які не вимагають дослідження в ході судового розгляду справи, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, також визнає фактичні обставини справи доведеними.

При кваліфікації дій обвинуваченого суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05 квітня 2018 року у справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України.

Розглядаючи кримінальне провадження відповідно до частини 1 статті 337 Кримінального процесуального кодексу України лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд дійшов висновку щодо доведеності стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому в вину кримінального правопорушення - злочину, оскільки останній, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, 26 листопада 2022 року самовільно залишив тимчасове місце дислокації 1 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент тимчасово дислокувалась в АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану та незаконно перебував за її межами до 13 грудня 2022 року.

Отже, всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясувавши всі обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевіривши їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, дослідженими в судовому засіданні у їхні сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, суд приходить до висновку про те, що вина ОСОБА_4 доведена повністю. Дії його відповідають складу злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 194-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини»), і правильно кваліфіковані, як самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Підстав, у відповідності до частини 3 статті 337 Кримінального процесуального кодексу України, для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, не встановлено.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 зазначив, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, суд виходить з класифікації кримінальних правопорушень, передбаченої статтею 12 Кримінального кодексу України, особливостей та обставин його вчинення, й приходить до висновку, що обвинуваченим скоєно кримінальне правопорушення, яке відносяться до тяжкого злочину.

Вивчаючи особу винного шляхом з`ясування стану його здоров`я, поведінки до вчинення злочину, складу родини, а також матеріального стану, судом встановлено, що ОСОБА_4 має неповну загальну середню освіту, розлучений, неповнолітніх дітей або непрацездатних осіб на утриманні не має, на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» призваний до Збройних Сил України та проходив військову службу на посаді сержанту резерву 1 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , має військове звання «солдат». Стан здоров`я ОСОБА_4 задовільний, зі слів хронічних хвороб не має, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, що свідчить про його осудність, до осіб з інвалідністю не належить. Має постійне місце проживання без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Як убачається з довідки № 23-12122022/63210, за даними ОСК ГУНП України в Харківській області та ОСК МВД України станом на 12 грудня 2022 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а саме:

- вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2007 року за частиною 1 статті 164 Кримінального кодексу України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин;

- вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року за частиною 3 статті 185 та частини 2 статті 190 Кримінального кодексу України із урахуванням частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із застосуванням статтей 75 та 76 Кримінального кодексу України про звільнення від відбуття покарання із встановленням іспитового строку 1 рік. Знятий з обліку 10 листопада 2021 року на підставі ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2021 року про звільнення від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку;

- вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року за частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 та частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України із урахуванням частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статтей 75 та 76 Кримінального кодексу України про звільнення від відбуття покарання із встановленням іспитового строку 1 рік.

В силу пункту 1 частини 1 статті 66 Кримінального кодексу України обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 суд визнає повне визнання вини та щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому суд ураховує правозастосовну практику, викладену Верховним Судом як найвищим судом у системі судоустрою України, а саме:

- постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 жовтня 2018 року у справ з єдиним унікальним № 559/1037/16-к (провадження № 51-3612 км 18), - щодо розуміння, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження;

- постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 листопада 2018 року у справі з єдиним унікальним № 297/562/17 (провадження № 51-329 км 18), - щодо розуміння, що щире каяття як таке характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалась. За наявності щирого каяття не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з пунктом 1 частини 1 статті 66 Кримінального кодексу України. Тобто передбачені цим пунктом обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.

Щире каяття в даному випадку полягає у визнанні в суді обставин регламентованих пунктом 1 частини 2 статті 91 Кримінального процесуального кодексу України щодо події кримінального правопорушення, у тому числі часу, місця, способу вчинення. Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Обвинувачений висловив щирий жаль з приводу учинених дій та осуд своєї поведінки.

Активне сприяння розкриттю злочину виразилось у активному сприянні у встановленні обставин, регламентованих статтею 91 Кримінального процесуального кодексу України, та розгляду справи у порядку, визначеному частиною 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України, а також самостійну явку до правоохоронних оранів.

Обставиною, що в силу пункту 1 частини 1 статті 67 Кримінального кодексу України, обтяжує покарання ОСОБА_4 , суд визнає рецидив злочинів.

Відповідно до вимог статей 50, 65 Кримінального кодексу України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У статті 65 Кримінального кодексу України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 Кримінального кодексу України.

Конституційний Суд України в Рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив, що призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

У рішенні від 15 червня 2022 року № 4-р(II)/2022 Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, наявності обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність.

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені частиною 1 статті 368 Кримінального процесуального кодексу України, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства, на що звернув увагу Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 10 червня 2020 року в межах справи з єдиним унікальним № 161/7253/18 (провадження № 51-2615 км 19).

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У судовому засіданні прокурор просив при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 застосувати приписи статті 69 Кримінального кодексу України, оскільки в даному провадженні наявні усі передумови для її застосування.

З цього приводу слід зазначити, що 27 січня 2023 року набрав чинності Закон України від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», яким посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень.

Положеннями наведеного вище закону внесені зміни, у тому числі до частини 1 статті 69 Кримінального кодексу України, якими обмежено застосування вказаної норми права у разі засудження за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 407 цього Кодексу, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Разам із тим, статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За загальним положенням, встановленим цією статтею, закони та інші нормативно-правові акти, не мають зворотної сили в часі, тобто не поширюються на поведінку, що мала місце в той період, коли відповідний акт ще не був прийнятий або ще не набрав чинності.

Не має зворотної сили як закон, що вперше встановлює юридичну відповідальність за певну поведінку, так і акт, який обтяжує відповідальність за вчинення будь-якого діяння порівняно з діючим законом. Виняток з цього правила становлять закони або інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність і саме тому мають зворотну силу.

Наведене узгоджується з висновком Конституційного Суду України, викладеним у рішенні від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, де Конституційний Суд зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

У рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі зазначено, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Також, у рішенні від 02 липня 2002 року № 13-рп/2002 Конституційний Суд України вказав, що суть положення статті 58 Конституції України про незворотність дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, полягає в тому, що дія законів та інших нормативно-правових актів поширюється на ті відносини, які виникли після набуття ними чинності, і не поширюється на правовідносини, які виникли і закінчилися до набуття такої чинності.

Відповідно до приписів статті 151-2 Конституції України, рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Окрім цього, Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 січня 2003 року у справі «Veeber v. Estonia» констатував порушення гарантій, передбачених статтею 7 Конвенції, у вигляді ретроспективного застосування кримінального закону, який погіршував становище особи.

У свою чергу, частиною 2 статті 4 Кримінального кодексу України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною 2 статті 5 Кримінального кодексу України, у якій конкретизовано принцип, закріплений у статті 58 Конституції України, регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В даній справі самовільне залишення місця служби (військової частини), вчинене в умовах воєнного стану, з боку ОСОБА_4 було розпочато 26 листопада 2022 року та припинено 13 грудня 2022 року, тобто фактично є триваючим кримінальним правопорушенням, відповідальність за яким передбачена частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 194-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини») та було вчинене до інтегрування до Кримінального кодексу України положень Закону України від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», яким посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, а отже останній в даному випадку не підлягає до застосування з огляду на темпоральні критерії застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

У цьому випадку в частині кримінально-правових наслідків діянні (призначення покарання) слід застосовувати положення частини 1 статті 69 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 29 червня 2021 року № 1576-ІХ (чинній на час вчинення кримінального правопорушення).

Окремо слід зазначити, що стаття 69 Кримінального кодексу України знаходиться в розділі ХІ «Призначення покарання» Загальної частини Кримінального кодексу України, є нормою матеріального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, на яку поширюється дія приписів статтей 4 та 5 Кримінального кодексу України.

Що стосується застосування положень статті 69 Кримінального кодексу України, на які посилається сторона обвинувачення, то частина 1 наведеної норми права (в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) передбачала, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своєї постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (стаття 69 Кримінального кодексу України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Слід також зазначити, що Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18 (провадження № 51-3479км20) вказав, що частина 1 статті 69 Кримінального кодексу України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 Кримінального кодексу України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 Кримінального кодексу України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

З урахуванням вищевикладеного у сукупності, при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд виходить з положень частини 2 статті 61 Конституції України, керується вимогами статті 65 Кримінального кодексу України, бере до уваги особливості даного кримінального правопорушення, характер й обставини його вчинення, наслідки скоєного, а також наявність кількох обставин, що пом?якшують покарання та одночасно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки істотно зменшують суспільну небезпеку кримінального правопорушення та небезпечність винного, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття, усвідомлення негативних наслідків своєї поведінки та надання їм належної оцінки, висловлення готовності нести передбачену законом відповідальність, а також враховує позицію прокурора, який просив призначити покарання обвинуваченому із застосуванням положень статтей 5 та 69 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі статті 71 Кримінального кодексу України остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, вважає за можливе призначити ОСОБА_4 покарання за частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України із застосуванням положень статті 69 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 29 червня 2021 року № 1576-ІХ) нижче нижчої межі, встановленої санкцією частини 5 статті 407 Кримінального кодексу України, у виді 3 років позбавлення волі.

Розв`язуючи питання щодо визначення правила призначення остаточного покарання в цьому випадку, суд звертається до правозастосовної практики, викладеної Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у постанові від 01 червня 2021 року у справі з єдиним унікальним № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), в якій роз`яснено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, та:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особи в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими частиною 4 статті 70 Кримінального кодексу України (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особи в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими статтею 71 Кримінального кодексу України (за сукупністю вироків).

Відтак, суд вважає за необхідне при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання в цьому кримінальному провадженні застосувати правило, визначене при призначенні покарання за сукупністю вироків, згідно із статтею 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, оскільки ОСОБА_4 після ухвалення 09 грудня 2021 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області обвинувального вироку, яким його засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 та частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України із урахуванням частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, впродовж встановленого судом іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення, тому відповідно до приписів частини 3 статті 78, частин 1 та 4 статті 71, підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 72 та статті 73 Кримінального кодексу України до покарання, призначеного за цим вироком слід частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду, й остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, який дорівнює 3 роки 1 місяць.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, в той час, як покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду, з урахуванням того, що оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого, що власне і має місце, в цій ситуації, при застосуванні наведеного судом покарання щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, що був обраний обвинуваченому ОСОБА_4 у вигляді утримання під вартою, враховуючи вимоги статтей 131 - 132, 177, 178 Кримінального процесуального кодексу України, та даних про його особу слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_4 термін його попереднього ув`язнення, з 14 грудня 2022 року до набрання вироком законної сили.

Речові докази та процесуальні витрати у справі відсутні.

Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження не заявлявся.

На підставі викладеного, враховуючи положення частини 2 статті 61 Конституції України, керуючись статтями 4, 5, 12, 34, 50, 63, 65 - 67, 69, 71 - 73, 78, 88, 90, частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України, а також статтями 17, 31, 35, 37, 84 - 86, 91, 100, 131 - 132, 177, 178, частиною 3 статті 349, статтями 368 - 371, 373 - 376, 392, 393, 395, 532 - 535 Кримінального процесуального кодексу України, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 194-VІІІ), і призначити йому покарання із застосуванням положень статті 69 Кримінального кодексу України(в редакції Закону України від 29 червня 2021 року № 1576-ІХ), у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі частин 1 та 4 статті 71, з урахуванням частини 3 статті 78, підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 72 та статті 73 Кримінального кодексу України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року, остаточно призначивши йому до відбування покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обраний відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Харківській слідчий ізолятор» залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно із частиною 5 статті 72 Кримінального кодексу України строк відбуття покарання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обчислювати з моменту його фактичного затримання та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання, тобто з 14 грудня 2022 року, зарахувавши час попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Копію цього судового рішення не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні при його проголошенні.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку.

На вирок може бути подана апеляційна скарга з підстав, передбачених статтею 394 Кримінального процесуального кодексу України, до Харківського апеляційного суду через Нововодолазький районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1