ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/60/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125, ч.1 ст.129 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 листопада 2022 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина України, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст.129 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу, в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч.1 ст.129 КК України у виді арешту, строком на 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання для виконання вироку.

У справі вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 16 листопада 2020 року близько 08 години 30 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході словесного конфлікту із ОСОБА_9 , виник протиправний умисел, спрямований на спричинення останньому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , 16 листопада 2020 року, близько 08 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в ході словесного конфлікту із ОСОБА_9 , підійшов до останнього, діставши предмет візуально схожий на газовий балончик з правої кишені куртки, у котру був одягнений, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність і настання суспільно-небезпечних наслідків, розпилив невідомою речовиною ОСОБА_9 у обличчя.

Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку першого ступеня кон`юнктиви і шкіри повік лівого ока, які за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.

Окрім цього, 02 червня 2021 року, близько 11 години 30 хвилин, у ОСОБА_7 який перебував по вул. Дружби в м. Тернополі, а саме поблизу будинку №7, в ході словесної суперечки виник протиправний умисел, спрямований на погрозу вбивством ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій протиправний умисел, 02 червня 2021 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Миру, 4, в м. Тернополі, поблизу приміщення магазину «B2BJewelry», наблизився до раніше незнайомої йому ОСОБА_11 , яка в свою чергу, підійшла до останнього з метою повернути документи, які раніше забрав ОСОБА_7 , який, не маючи на те законних повноважень, бажаючи продемонструвати свою суспільну значущість, усвідомлюючи, що його поведінка може викликати у потерпілої ОСОБА_11 побоювання за своє життя та бажаючи цього дістав із правої кишені куртки, в яку був одягнутий, пневматичний газобалонний пістолет моделі «KWC» калібру 4,5 мм (.177) та, бажаючи залякати потерпілу, скерував його в ділянку живота ОСОБА_11 ..

В подальшому, ОСОБА_7 з метою підтвердження реальності своїх намірів агресивно сказав: «Не йдіть за мною, бо я вистрілю!». При цьому, враховуючи виниклу обстановку, потерпіла ОСОБА_11 сприйняла дану погрозу як реальну загрозу її життю, маючи достатньо підстав для побоювання її виконання, так як ОСОБА_7 направив пістолет в ділянку живота ОСОБА_11 ..

Таким чином, ОСОБА_7 була здійснена реальна погроза вчинити вбивство та у ОСОБА_11 були об`єктивні підстави вважати, що ця погроза може бути реалізована, так як вчинення протиправних дій відбувалось не очікувано для потерпілої, шляхом демонстрації пневматичного газобалонного пістолету, який сприймався потерпілою як зброя, за допомогою якої може бути реалізовано умисел на позбавлення життя з врахуванням агресивної поведінки нападника.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 11.11.2022 року - скасувати та призначити новий розлад кримінального проваджений у суді першої інстанції іншим складом суду.

Вважає, що вирок суду є незаконним, упередженим, постановленим на вибіркових доказах, які не відповідають дійсності.

Посилається на те, що обвинувальний акт містить протиріччя, а викладені обставини подій не відповідають дійсності, побудовані на недостовірних показаннях свідків та суб`єктивному вимислі ОСОБА_12 ..

Зазначає, що ОСОБА_9 напав на нього 16.11.2022 року, а не він на нього, як це описано у вироку суду та спричинив йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, як це зазначено у висновку судово-медичної експертизи від 19.11.2022 року.

Звертає увагу, що обвинувачення за ст.129 КК України є незаконним, однобічно обвинувальним і ґрунтується на показаннях і словах потерпілої ОСОБА_13 ..

Вказує, що не мав намірів погрожувати останній пістолетом, направляти пістолет в її сторону, як це вказано у вироку суду.

Зазначає, що в обвинувальному акті значиться, що погроза вбивством відбулася в приміщенні магазину, а в показаннях даних в суді - що це відбулося на вулиці біля магазину.

Наголошує на тому, що суд не надав оцінки іншим обставинам подій.

Апелянт посилається на те, що суд не врахував показання свідків зі сторони захисту та численні документи долучені до справи.

Вказує, що вилучений у нього пістолет до категорії вогнепальної зброї не відноситься. Це пристрій схожий на пістолет формою, призначений для створення шумового ефекту і відлякування нападників, але не може спричинити людині тілесне ушкодження.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправомірно видалив його із зали судового засідання за нібито систематичне порушення судового засідання до кінця розгляду справи, і він був позбавлений можливості здійснювати свій захист від незаконного обвинувачення, чим позбавив його прав, передбачених ст. 20, 42 КПК України.

Вказує, що за призначенням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, йому було призначено захисника адвоката ОСОБА_14 , який не прислухався до нього.

Вважає, що після того як його було видалено із зали судового засідання до кінця розгляду справи, адвокат ОСОБА_14 повинен був припинити участь у справі і не брати участь у судових засіданнях. Однак адвокат продовжив участь у судових засіданнях, в зв`язку з чим він заявив йому відвід.

На думку апелянта, суд ухвалив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки вирок суду отримав 28.11.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним, обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (послідовність) визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Як вбачається з журналу судового засідання у даному кримінальному провадженні 17.02.2022 року під час судового розгляду в судовому засіданні суд визначив обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухваливши: допитати свідків, потерпілих, дослідити письмові докази, в тому числі ті, які надасть сторона захисту, допитати обвинуваченого.

При цьому, суд з`ясував, що обвинувачений вини не визнав та бажав надати пояснення.

В подальшому, 05 серпня 2022 року, за систематичні порушення порядку в судовому засіданні, суд видалив обвинуваченого ОСОБА_7 із зали судового засідання до кінця судового розгляду.

Відповідно до вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , з огляду на свою процесуальну поведінку, в судовому засіданні допитаний не був.

Колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого щодо необґрунтованості видалення його із зали судового засідання до кінця судового розгляду і позбавлення його права надати пояснення суду є слушними з огляду на наступне.

Обов`язок дотримання порядку судового засідання лежить на всіх учасниках процесу. Підтримання порядку судового засідання покладається на головуючого (суддю при одноособовому розгляді ним справи).

Статтею 330 КПК України передбачено заходи процесуального впливу на тих осіб, які допускають порушення порядку в судовому засіданні.

Обвинувачений, на відміну від інших учасників судового розгляду, не попереджається про відповідальність за неповагу до суду. Закон передбачає особливі заходи процесуального примусу до цієї особи, до яких належать: попередження головуючого про можливість видалення із зали судового засідання в разі повторення ним зазначених дій; у разі повторного порушення - видалення за ухвалою суду із зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 07.12.2021 року (справа №369/420/17, провадження №51-442км21) передбачене законом право головуючого видалити обвинуваченого з зали судового засідання на весь час судового розгляду можливе лише в тому разі, якщо він своєю поведінкою грубо чи систематично порушує порядок у судовому засіданні або не підкоряється розпорядженням головуючого судді і перешкоджає подальшому розгляду справи.

Як вбачається з журналу судового засідання від 05.08.2022 року та його відеозвукозапису, обвинувачений ОСОБА_7 , в ході судового розгляду, після вирішення клопотання обвинуваченого про долучення до матеріалів провадження документів, заявив, в черговий раз, відвід головуючому та, перебиваючи головуючого, висловився не проводити допит потерпілої в режимі відеоконференції, а викликати потерпілу в зал судового засідання.

Суд, зробивши зауваження та, попередивши обвинуваченого про порушення ним порядку судового засідання, тут же прийняв рішення видалити обвинуваченого з залу судового засідання за систематичне порушення порядку до кінця судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , перебиваючи головуючого, і, не виконуючи його розпорядження, порушив порядок судового засідання, однак підстав, які б вказували на систематичне порушення ним порядку судового засідання - не встановлено, як і підстав видаляти обвинуваченого з зали суду до кінця судового розгляду.

Відповідно до п.5 ч.3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

Частиною 4 статті 349 КПК України передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.

Показання обвинуваченого є не тільки джерелом доказів, а й засобом його захисту від обвинувачення, тому суд зобов`язаний надати обвинуваченому можливість викласти свої показання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений на початку судового розгляду надав згоду давати пояснення в суді, але допитаний по всіх обставинах обвинувачення не був, від дачі пояснень не відмовлявся, в судових дебатах та з останнім словом не виступав.

Проаналізувавши наведене, колегія суддів вважає, що необґрунтоване видалення обвинуваченого із зали судового засідання позбавило його можливості реалізувати своє право на захист.

За результатом розгляду скарги, колегія суддів дійшла висновку, що незабезпечення обвинуваченому можливості особисто захищати свої інтереси в кримінальному провадженні всіма допустимими засобами, відповідно до ст. 412 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Щодо посилання обвинуваченого на те, що адвокат ОСОБА_14 , який за призначенням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснював захист його інтересів в суді і, після видалення обвинуваченого з зали суду повинен був припинити участь у справі, є необґрунтованим, оскільки відповідно до ст. 330 КПК України, прийнявши рішення про видалення обвинуваченого з зали суду тимчасово чи на весь час розгляду справи, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту обвинуваченого за призначенням.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно усунути вказані порушення, перевірити інші доводи обвинуваченого і постановити рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.

Беручи до уваги, що копію вироку ОСОБА_7 отримав 28.11.2022 року, а апеляційну скаргу подав 19.12.2022 року, враховуючи вимоги ст. 395 КПК України, строк на апеляційне оскарження апелянт не пропустив.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді