Справа № 320/99/19
Провадження № 1-кп/333/610/22
ВИРОК

Іменем України

06 березня 2023 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , у період часу з 23 год. 30 хв. 31.10.2017 року по 02 год. 29 хв. 01.11.2017 року, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобіля марки «Mazda 6» у кузові сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі (кузова) № НОМЕР_2 , вартістю 55 000 грн., що належав ОСОБА_6 , прибув до домоволодіння АДРЕСА_3 , у дворі якого і перебував вказаний автомобіль.

У подальшому, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, через відчинені ворота, пройшов у двір вказаного домоволодіння і за допомогою дублікату ключа проник до салону автомобіля «Mazda 6» у кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого завів двигун, привівши його у рух та зник на вказаному автомобілі з місця подій, тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом.

Суд вважає вказане обвинувачення доведеним та кваліфікує дії ОСОБА_5 як скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом.

Після оголошення формулювання обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_5 свою вину визнав частково. При цьому зазначив, що визнає факт незаконного заволодіння транспортним засобом, але не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.289 КК України, так як автомобіль потерпілого на місці подій не був за огорожею, а стояв фактично біля домоволодіння ОСОБА_6 і до транспортного засобу був вільний доступ.

Допитаний обвинуваченим ОСОБА_5 пояснив, що він займається купівлею-продажем транспортних засобів. У нього у власності перебував автомобіль «Mazda 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , у кузові сірого кольору, але реєстраційні документи були оформлені на іншу людину. Вказаний автомобіль він восени 2017 року вирішив продати.

Розмістивши відповідну об`яву на сайті «RST», йому через деякий час передзвонив ОСОБА_6 і вони домовилися зустрітися біля супермаркету «Ашан» у м. Запоріжжі. Під час зустрічі, потерпілому сподобався автомобіль, тому вони домовилися про його купівлю-продаж за 2 000 доларів США, що на той момент було еквівалентом 55 000 грн. При цьому, у той день він потерпілому передав автомобіль з одним ключем від замка запалювання та технічний паспорт, а ОСОБА_6 сплатив йому 1000 доларів США. Згідно домовленостей, потерпілий повинен був через місяць сплатити йому залишок у розмірі 1000 доларів США, а він віддати йому другий ключ від замка запалювання. Жодних документів під час продажу автомобіля не складали. Так як у них з ОСОБА_6 виявилися загальні знайомі у м. Мелітополі, тому він не хвилювався за сплату йому залишку.

Періодично вони з потерпілим розмовляли по мобільному телефону, однак через місяць ОСОБА_6 більше на зв`язок не виходив, решту грошей не заплатив. Він подумав, що потерпілий його ввів в оману та більше сплачувати за покупку автомобіля не збирається. У зв`язку з цим він вирішив поїхати до м. Мелітополь та забрати автомобіль «Mazda 6» за допомогою другого ключа від запалювання, який залишився у нього. Адресу свого проживання потерпілий сказав під час їхньої зустрічі.

В один із днів восени 2017 року, після 20-00 або 21-00 год., він приїхав до 2-го провулку Воєнкоматського у м. Мелітополі, де побачив автомобіль «Mazda 6», який він продав потерпілому. Транспортний засіб стояв біля домоволодіння, а саме: на спуску у двір будинку. При цьому передній бампер автомобіля перебував на рівні воріт, через які здійснювався вхід до двору будинку. Так як доступ до автомобіля був вільним, він підійшов до транспортного засобу, за допомогою другого ключа відкрив двері водійської двері, завів двигун автомобіля та поїхав до Запоріжжя. Заперечує проти того, що автомобіль стояв у дворі будинку, так як фактично там не було місця, тому що перебував ще якийсь транспортний засіб.

Він таким чином хотів провчити потерпілого, але не міг подумати, що ОСОБА_6 звернися до поліції. У скоєному щиро розкаюється і жалкує про свій вчинок.

Крім показань обвинуваченого, на думку суду, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, повністю підтверджується такими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6 , наданими ним у судовому засіданні 25.11.2019 року, який пояснив, що в 2017 році в мережі Інтернет на сайті «RST», він знайшов об`яву про продаж автомобіля «Mazda 6» за 2000 доларів США, після чого зателефонував за вказаним на сайті номером телефону та з обвинуваченим домовились про огляд автомобіля в м. Запоріжжі біля супермаркету «Ашан». Він зустрівся на вказаному місці з чоловіком на ім`я ОСОБА_7 , однак прізвище на той час йому було невідоме. Разом з ним до міста Запоріжжя поїхали його знайомі, однак автомобіль останні не оглядали, оскільки пішли до супермаркету. До зустрічі обвинувачений надсилав копію технічного паспорту на автомобіль, з якого вбачалося, що автомобіль «Mazda 6» належав іншій людині, а не ОСОБА_5 і транспортний засіб перебував на обліку у м. Бердянську. Він після огляду автомобіля передав грошові кошти обвинуваченому у розмірі 2000 доларів США, а останній передав йому один ключ від автомобіля та технічний паспорт. При цьому жодних документів не складалося.

Він на придбаному автомобілі поїхав до м. Мелітополя та залишився ночувати у своїх батьків, які мешкають за адресою: АДРЕСА_4 . Будинок, в якому мешкають його батьки, огороджений парканом, приблизно 1,6 1,7 м., однак ворота на замок ніколи не зачинялись. Він покупався та ліг спати і вночі виявив відсутність автомобіля, який придбав. Транспортний засіб на ніч він загнав у двір домоволодіння, але ворота залишив відкритими, тобто вони були відкриті навстіж. На теперішній час претензій матеріального характеру до обвинуваченого він не має, оскільки автомобіль йому повернули. Покарання просить призначити мінімальне;

- даними протоколу прийняття заяви ОСОБА_6 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 01.11.2017 року (03-00 год), згідно якого встановлено, що у період часу з 23 год. 30 хв. 31.10.2017 року по 02 год. 30 хв. 01.11.2017 року невідома особа заволоділа автомобілем «Mazda 6» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 ;

- даними протоколу огляду місця події від 01.11.2017 року, з додатками (план-схема та фотознімки, час проведення слідчої дії 03 год. 05 хв. 03 год. 50 хв.), згідно якого предметом огляду є територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 . Домоволодіння за периметром огороджено парканом з шиферу, висотою 2,1 м. Вхід до будинку здійснюється через металеві двостворчаті ворота зеленого кольору, висотою 2,3 м. На момент огляду права частина воріт у положенні «відкрито», на лівій частині воріт в 30 см від верхнього краю присутній пристрій у вигляді засову, а також внизу є засов, який упирається у кам`яну підлогу двора. При вході на територію домоволодіння ліворуч мається фрагмент паркана з залізного профілю висотою 1,5 м синього кольору. Підлога двору домоволодіння має покриття у вигляді декоративної плитки з каменю сірого кольору, на якій присутнє опале листя. В п`яти метрах від вхідних воріт зліва стоїть кам`яний одноповерховий будинок білого кольору. В десяти метрах від вхідних воріт у дворі будинку стоїть автомобіль «ВАЗ 2109» синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 . На відстані двох метрів від вказаного транспортного засобу стоїть автомобільний причеп. Освітлення та відео спостереження у дворі будинку, а також відеореєстратор у автомобілі «ВАЗ 2109» відсутні. При обробці поверхонь та предметів у дворі будинку з внутрішньої поверхні в`їзних воріт були виявлені два сліди папілярних узорів, які були відкопійовані на два відрізки СТ та упаковані до полімерного спеціального пакету № 0010390. З місця події були вилучені ключ автомобіля «Mazda 6» та технічний паспорт до автомобіля, серійний номер НОМЕР_4 , які були упаковані до спеціального пакету № 0010387;

- речовими доказами: вилученим під час огляду місця події 01.11.2017 року ключем від автомобіля «Mazda 6» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та технічним паспортом до автомобіля, серійний номер НОМЕР_4 ;

- даними протоколу огляду місця події від 01.11.2017 року (час проведення слідчої дії 04 год. 20 хв. 05 год. 20 хв.), згідно якого встановлено, що оглядом місця події є ділянка місцевості, на дорозі, проїзній частині по вул. Інтеркультурній у м. Запоріжжі. На відстані 20 метрів від будинку № 205, знаходиться автомобіль «Mazda 6», в кузові сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Під час огляду вказаний автомобіль був відчинений, ключ знаходився в замку запалювання, у заведеному стані. Під час огляду капот автомобіля та капот багажного відділення було зачинено без пошкоджень. Під капотом автомобіля мається акумулятор та номер кузова НОМЕР_5 . Під час огляду при обробці спеціальним порошком, було вилучено: з зовнішньої поверхні водійських дверей на липку поверхню світлої стрічки 2 сліди структури тканини, які були наклеєні на аркуш паперу формату А5 та запаковано до паперового конверту; з поверхні сидіння та спинки водійського сидіння мікрочастки, які запаковано до паперового пакету з підписами всіх учасників. Також, було вилучено вищевказаний автомобіль та поміщено на територію Комунарського ВП (м. Запоріжжя, вул. Космічна, 40) з ключем від автомобіля, який запаковано до паперового конверту;

- речовим доказом: вилученим під час огляду місця події 01.11.2017 року автомобілем «Mazda 6» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).

В даному випадку, на думку суду, досліджені у судовому засіданні докази відповідають саме таким критеріям, є належними, допустимими, достовірними та такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.

Під час даного судового розгляду судом було ухвалено рішення про дослідження доказів у кримінальному провадженні у повному обсязі, у т.ч. допит потерпілого. Водночас, безпосередньо допитати судом ОСОБА_6 не надалося можливим через його неявку у судові засідання.

Суд впродовж судового розгляду здійснював усі можливі заходи, направлені на встановлення місця знаходження потерпілого.

Відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження місцем проживання ОСОБА_6 є: АДРЕСА_4 , що на цей час є тимчасово окупованою територією.

Тому, суд своїми ухвалами зобов`язав Адміністрацію Державної прикордонної служби України та Міністерство соціальної політики України надати інформацію відносно потерпілого про можливе перетинання ним державного кордону або лінії розмежування з тимчасово окупованою територією та постановку його на облік як внутрішньо переміщеної особи. Відповідно до інформації із вказаних установ ОСОБА_6 на обліку як внутрішньо переміщена особа не перебуває та відсутні відомості щодо перетину ним державного кордону і лінії розмежування з тимчасово окупованою територією у період з 24.02.2022 року по 23.12.2022 року.

Також, суд надавав доручення органу досудового розслідування Мелітопольському РУП ГУНП в Запорізькій області щодо встановлення місця знаходження потерпілого.

У судовому засіданні 23.01.2023 року прокурором суду була надана копія заяви від імені потерпілого ОСОБА_6 , в якій останній зазначив, що прибути у судові засіданні він не має можливості, так як на цей час проживає у м. Бердянську, Запорізької області, яке є тимчасово окупованою територією. У зв`язку з перебоями зв`язку, він також не має можливості в режимі відеоконференції приймати участь у судовому засіданні. На показаннях, які він надавав у Мелітопольському міськрайонному суді Запорізької області, наполягає і не заперечує проти їх оголошення під час цього судового розгляду. Вказану заяву прокурор отримала за допомогою одного із месенджерів на своєму мобільному телефоні, сумнівів у її справжності у суду та у сторони захисту не виникло.

Під час обговорення заяви ОСОБА_6 прокурор та сторона захисту не заперечували, щоб показання, які надавав останній при судовому розгляду Мелітопольським міськрайонним судом 25.11.2019 року, були оголошені у судовому засіданні, враховуючи неможливість прибуття потерпілого до суду з об`єктивних причин.

Суд, задовольнив заяву потерпілого ОСОБА_6 , тому були досліджені показання останнього, які він надавав під час попереднього судового розгляду.

Вказані показання потерпілого вважаю такими, що відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, враховуючи таке.

Відповідно до пункту 16 статті 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також, суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Суд враховує, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.

У контексті викладеного, суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.

Також, суд вважає доречним застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі «Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom» при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини3 статті 6 Конвенції. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.

У вказаному рішенні ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест, а саме дослідити:

- чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;

- чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;

- чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Вказана правова позиція викладена у Постанові колегії Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі №750/5745/15-к.

В даному випадку, виконуючи трискладовий тест, запропонований суддями ЄСПЛ у вказаній вище справі, вважаю, що: по-перше, суд встановив поважність причин неявки потерпілого. Крім того, суд здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання потерпілого ОСОБА_6 , однак вони виявилися безуспішними. Останній звернувся із заявою, про те, що його показання залишаються такими, які він надавав під час попереднього судового розгляду, при цьому прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти оголошення показань потерпілого з попереднього судового розгляду.

По-друге, вважаю, що у цьому кримінальному провадженні показання потерпілого є важливим, але не єдиним елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду. Крім показань потерпілого, суд приймає до уваги показання обвинуваченого, дані оглядів місць подій, речові докази, які у цілому не суперечать один одному.

Про-третє, 25.11.2019 року потерпілий ОСОБА_6 дійсно був допитаний Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області по даному кримінальному провадженню. На тому судовому засіданні були присутні усі сторони, у т.ч. обвинувачений та захисник, які мали можливість задавати питання потерпілому, тобто вони у повному обсязі могли реалізувати свої права на необмежену можливість перехресного допиту, що вони і здійснили. Сторони жодним чином не згадували про будь-які порушення, які стосувалися допиту потерпілого під час попереднього судового розгляду. Таким чином, вважаю, що в даному випадку сторони використали своє право на перехресний допит, тому було дотримано справедливість судового розгляду в цілому.

Також, у судовому засіданні були досліджені:

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 грудня 2018 року, згідно якого встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично був затриманий 28 грудня 2018 року о 19 годині 00 хвилин;

- рапорт, складений СРПП № 4 Мелітопольського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_8 , згідно якого встановлено, що 01.11.2017 року о 02:29 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 01.11.2017 року о 02:29 за адресою: м. Мелітополь, 2-й провулок Воєнкоматський, буд. 3 незаконно заволоділи автомобілем «Мазда 6», д.н.з. НОМЕР_1 , заявник ОСОБА_6 ;

- довідку ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», згідно якої ОСОБА_5 перебував під вартою у вказаній установі у період з 28.12.2018 року по 03.01.2019 року;

Данні, вказані у зазначених документах, безпосередньо не є доказами винуватості ОСОБА_5 , проте з рапорту поліцейського встановлено більш точний час скоєння кримінального правопорушення, а дані протоколу затримання ОСОБА_5 та довідки з СІЗО надають можливість суду встановити точний час та дату затримання останнього і строк, впродовж якого обвинувачений перебував під вартою.

Крім того, за клопотанням прокурора суд дослідив:

- висновок експерта № 17-362 від 13.11.2017 року за результатами судової дактилоскопічної експертизи, згідно якого встановлено, що сліди папілярних узорів розмірами 12х18 мм та 8х9 мм, вилучені 01.11.2017 року в ході огляду території домоволодіння АДРЕСА_3 не придатні для ідентифікації по них особи (осіб). Вирішити питання: «Якщо придатні, то чи залишені вони потерпілим ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваним ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чи іншою особою?» не є можливим у зв`язку з тим, що сліди папілярних узорів розмірами 12х18 мм та 8х9 мм не придатні для ідентифікації по них особи (осіб);

- висновок експерта № 17-363 від 14.11.2017 року за результатами судової трасологічної експертизи, згідно якого встановлено, що вирішити питання про придатність для ідентифікації слідоутворюючого об`єкту (об`єктів), слідів розмірами 18х20 мм та 15х25 мм, вилучених 01.11.2017 року в ході проведення огляду автомобіля «Mazda 6» реєстраційний номер НОМЕР_6 , можливо тільки за наявності конкретного слідоутворюючого об`єкту;

- матеріали, що характеризують обвинуваченого.

Оцінюючи показання ОСОБА_5 в частині розташування автомобіля потерпілого під час його заволодіння, суд вважає їх такими, що не відповідають дійсності. Так, останній зазначив, що транспортний засіб під час його заволодіння перебував біля домоволодіння, а саме: на спуску у двір будинку (на рівні воріт, через які здійснювався вхід до двору будинку), тому що у дворі фактично не було місця через знаходження там ще одного автомобіля.

Вказані показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілого, який зазначив, що транспортний засіб він на ніч загнав у двір домоволодіння. Крім того, з плану-схеми та фотознімків (додатків до протоколу огляду місця події від 01.11.2017 року) вбачається, що автомобіль ВАЗ 2109 перебуває у глибині двора будинку, а безпосередньо у дворі будинку достатньо місця для розташування там ще одного автомобіля.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_5 слідчий дії останнього кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України із кваліфікуючою ознакою «проникнення у інше сховище»: «.….. ОСОБА_5 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом…………шляхом відкриття вхідних воріт, проник на територія домоволодіння, яке є іншим сховищем…..».

Суд, встановивши під час судового розгляду обставини скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, не погоджується з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого, виходячи з такого.

Відповідно до загальних принципів судочинства визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення може мати місце лише за умови доведення її вини, а обвинувальний вирок може ґрунтуватися тільки на переконливих та безспірних доказах.

Слід враховувати, що «сховище» поняття широке та ним може бути будь-яке місце, яке призначене для постійного чи тимчасово зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо).

Суд звертає увагу на те, що чинний КК України не містить законодавчої дефініції поняття «сховище», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.

Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо».

Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі N 5-33кс12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища".

У постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок про те, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

У постанові зазначено, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.

Проте не можна вважати сховищем подвір`я, огорожа якого не перешкоджає проникненню туди сторонніх осіб, внаслідок незавершеності (окремі частини подвір`я не мають суцільного паркана), наявності пошкоджень (проломів), конструктивних особливостей (невелика висота, складається лише зі стовпів та жердин чи дроту, не містить воріт чи хвірток). Також не може виступати сховищем таке подвір`я, яке є загальнодоступним, зокрема, коли на ньому є об`єкти громадського користування (наприклад, колодязь, туалет) чи через нього проходять спільні комунікації (зокрема, стежка), або влаштовані пристосування, які полегшують доступ на подвір`я тощо.

Відсутність же загальної доступності подвір`я, а тим більше наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб (собак, освітлення, засувів чи гачків, а тим більше, замків на воротах та хвіртках), огорожі, яка за своїми розмірами, матеріалами, конструкцією призначена обмежити чи утруднити доступ сторонніх осіб, навпаки, вказує на те, що таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна.

Під час судового розгляду з показань потерпілого було встановлено, що будинок, у дворі якого він залишив автомобіль у ніч скоєння кримінального правопорушення, огороджений парканом, висотою приблизно 1,6 1,7 м., однак ворота на замок ніколи не зачинялись. Транспортний засіб на ніч він загнав у двір домоволодіння, але ворота залишив відкритими, тобто вони були відкриті навстіж.

З протоколу огляду місця подій від 01.11.2017 року встановлено, що домоволодіння за периметром огороджено парканом з шиферу, висотою 2,1 м., вхід у двір будинку здійснюється через металеві двостворчаті ворота зеленого кольору, висотою 2,3 м.

Таким чином, судом встановлено, що вхід на територію вказаного домоволодіння у ніч на 01.11.2017 року був вільним. В даному випадку подвір`я, на якому перебував транспортний засіб, не можна вважати сховищем, так як огорожа не перешкоджала проникненню туди сторонніх осіб, внаслідок відритих воріт. Отже, за таких обставин, обвинувачений не вдавався на вчинення протиправних дій з метою проникнути на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , а використав можливість незаконного заволодіння транспортним засобом, безперешкодно потрапивши через незачинені ворота на територію вказаного домоволодіння.

Крім того, домоволодіння батьків потерпілого, як встановлено судом з наданих доказів стороною обвинувачення та показань потерпілого та обвинуваченого, було огороджено парканом, але не встановлено об`єктивних даних, що саме територія домоволодіння являється сховищем для зберігання матеріальних цінностей, а той факт, що вказана територія для обслуговування домоволодіння була огороджена парканом не може відносити її до поняття «сховище».

Виходячи із положень презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зокрема, в силу ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, або такі дії особи мають бути перекваліфіковані на фактичне скоєне правопорушення, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом в межах пред`явленого обвинувачення та положення ст.5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод щодо права особи на свободу та особисту недоторканість, суд дійшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки зазначені в обвинувальному акті обставини щодо вчинення обвинуваченим незаконного заволодіння транспортним засобом, з проникненням у інше сховище, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

Так, прокурором не доведено, що територія домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , яка належить батькам потерпілого ОСОБА_6 підпадає під ознаки «іншого сховища», а також не доведено проникнення обвинуваченого на територію вказаного домоволодіння, оскільки він потрапив туди шляхом вільного доступу, оскільки ворота були відчинені.

За загальним правилом частини першої статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За правилами ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченого щодо незаконного заволодіння транспортним засобом саме з «проникнення у інше сховище», суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, а тому суд дійшов до висновку про необхідність змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з пред`явленого досудовим розслідуванням обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Суд вважає можливим здійснити таку зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення на підставі ч.3 ст.337 КПК України, оскільки при таких обставинах права обвинуваченої особи порушені не будуть через те, що покарання за ч.1 ст.289 КК України є більш м`яким, ніж покарання за ч.2 ст.289 КК України.

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставить у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлені.

Під час свого допиту ОСОБА_5 зазначив, що він свою вину за ч.1 ст.289 КК України фактично визнає. Водночас, щирого каяття суд у поведінці обвинуваченого не вбачає, так як воно характерне тим, що засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини і готовність підлягати кримінальній відповідальності. Хоча обвинувачений і визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, проте щирого осуду та готовності нести кримінальну відповідальність у діях ОСОБА_5 , встановлено не було.

Відповідно до правової позиції щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Частина 2 ст.61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд виходить із положень статті 65 КК України, а саме: з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, враховує:

- ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є нетяжким злочином;

- його суспільну небезпечність;

- особу обвинуваченого: раніше не судимий; поведінку ОСОБА_5 під час судового розгляду, а саме: не порушував своїх процесуальних обов`язків; його вік та здоров`я (не перебуває у лікарів нарколога та психіатра на обліку); має постійне місце реєстрації та проживання; працює, але неофіційно; не одружений; відсутні жодні особи на утриманні.

Відповідно до ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки, Законом України № 875-ІХ «Про внесення змін до статті 289 Кримінального кодексу України щодо протидії незаконному заволодінню транспортним засобом» від 3 вересня 2020 року, який набрав чинності 25 вересня 2020 року, фактично посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.289 КК України, враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинено до 25 вересня 2020 року, застосуванню підлягає закон про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення злочину.

Враховуючи особистість обвинуваченого, конкретні обставини кримінального провадження, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання, суд вважає, за доцільне призначити ОСОБА_5 покарання у виді штрафу у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.289 КК України, в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

На переконання суду, призначення обвинуваченому такого покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для його виправлення, кари та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Під час виступу у судових дебатах захисник ОСОБА_4 зазначив, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків позовної давності, так як фактично обвинувачений у розшуку не перебував, весь час з грудня 2017 року по 28.12.2018 року не ухилявся від правоохоронних органів і знаходився за місцем свого проживання. Слідчим у вказаний час фактично не були проведені розшукові та необхідні слідчі дії для завершення досудового розслідування. Розшук ОСОБА_5 у даному випадку був формальним.

Суд критично ставиться до таких доводів захисника, виходячи з такого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї статті (три роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років).

На думку суду ОСОБА_5 01.11.2017 року скоїв нетяжкий злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України, санкція якого на момент його вчинення передбачала покарання у т.ч. позбавлення волі на строк більше двох років.

Отже, для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків позовної давності, необхідно щоб спливли 5 років з моменту вчинення злочину, тобто з 01.11.2017 року.

Частина 2 ст.49 КК України передбачає, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_9 був оголошений у розшук 06.12.2017 року і затриманий у порядку ст.208 КПК України 28.12.2018 року. За таких обставин вважаю, що перебіг строків давності зупинився 06.12.2017 року і був відновлений лише 28.12.2018 року. Отже, на цей час не сплив строк (5 років), зазначений у п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Стосовно твердження захисника щодо формальності розшуку обвинуваченого ОСОБА_5 під час досудового розслідування, суд їх не приймає до уваги, так як на цей час відсутні судові рішення щодо: скасування рішення слідчого про розшук ОСОБА_5 ; протиправності дій слідчого про оголошення у розшук ОСОБА_5 ; встановлення слідчим суддею або судом факту не ухиляння обвинуваченого від органів досудового розслідування у період з 06.12.2017 року по 28.12.2018 року.

Постановами слідчого Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області від 01.11.2017 року ОСОБА_10 автомобіль марки «Mazda», моделі «6» в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , ключ від нього та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_7 було визнано речовими доказами.

Відповідно до п.5 ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: майно, що було предметом кримінального правопорушення конфіскується, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Тому, на думку суду, автомобіль марки «Mazda», ключ від нього та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу необхідно передати законному володільцю - потерпілому ОСОБА_6 .

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 листопада 2017 року, на автомобіль марки «Mazda», моделі «6» у кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , номер шасі (кузова) № НОМЕР_2 , власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 є ОСОБА_11 відповідно до вимог ч.4 ст.174 КПК України, суд скасовує.

Процесуальні витрати згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні складають 790 (сімсот дев`яносто) грн. 96 коп. за залучення експертів на проведення судових трасологічної та дактилоскопічної експертиз.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи, що процесуальні витраті, зазначені в обвинувальному акті документально підтверджені матеріалами кримінального провадження (довідками про витрати на проведення експертиз), тому суд вирішує про стягнення з ОСОБА_5 зазначених витрат на користь держави.

Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_5 , враховуючи відсутність фактів процесуальних порушень з боку обвинуваченого (з моменту застосування вказаного запобіжного заходу), необхідно скасувати із поверненням суми застави у повному обсязі особі, яка його внесла, а саме: ОСОБА_12 .

У кримінальному провадженні цивільний позов потерпілім не заявлявся.

Керуючись ст. ст. 369-371, 374, 376, 395 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, на підставі якого призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень 00 копійок.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді застави скасувати, повернувши особі, яка 29.12.2018 року внесла заставу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , суму застави у повному обсязі у розмірі 44 050 (сорок чотири тисячі п`ятдесят) грн. 00 коп.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:

- ключ та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_7 на автомобіль марки «Mazda», моделі «6» в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , що зберігаються у матеріалах кримінального провадження (судове провадження) повернути потерпілому ОСОБА_6 ;

- автомобіль марки «Mazda», моделі «6» в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , який передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_6 залишити останньому.

Стягнути з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_8 , на користь держави процесуальні витрати у розмірі 790 (сімсот дев`яносто) грн. 96 коп. за залучення експертів на проведення судових трасологічної та дактилоскопічної експертиз.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_13 від 06 листопада 2017 року, на майно, а саме: автомобіль марки «Mazda», моделі «6» у кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , номер шасі (кузова) № НОМЕР_2 , власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 є ОСОБА_11 скасувати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя ОСОБА_1