ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4736/22

Провадження № 11-кп/4820/273/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому у режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000504 від 01 червня 2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року, -

встановила:

Вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області:

- 18 квітня 2011 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.ч.1, 2 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;

- 28 березня 2012 року за ч.2 ст.ст.190, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;

- 13 липня 2012 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 18 червня 2014 року згідно ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2014 року на підставі п. «б» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

- 18 листопада 2014 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

- 30 січня 2015 року за ч.ж2 ст.185, ст.71, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, звільненого 22 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 30 жовтня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 03 травня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.1, ч.2 ст.361, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, звільненого 14 грудня 2021 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 20 грудня 2022 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2022 року по 19 грудня 2022 року включно в розрахунку, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілим не пред`являвся.

Речові докази відсутні.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп. витрат пов`язаних із залученням експерта (а.с.175).

За вироком суду, ОСОБА_6 , після введення 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російською Федерацією проти України Указом Президента України №64/2022 воєнного стану та продовженого Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 з 05 год. 30 хв. 25 травня 2022 року строком на 90 діб, 26 травня 2022 року близько 04 год. 10 хв., законно перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 , помітивши мобільний телефон марки «Хiaomi Redmi 9», що належить потерпілому ОСОБА_8 , будучи обізнаним щодо коду доступу до вказаного мобільного телефону та реквізитів захисту банківського рахунку НОМЕР_1 , який належить потерпілому, за допомогою яких неодноразово здійснював банківські операції із власними грошовими коштами, прийняв рішення про таємне викрадення грошових коштів потерпілого.

Тоді ж, діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи що на території України введено воєнний стан, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та особистого незаконного збагачення, ОСОБА_6 в період часу з о 04 год. 23 хв. до 06 год. 09 хв. 26 травня 2022 року, перебуваючи у вказаній квартирі, маючи вільний доступ до мобільного телефону потерпілого марки «Хiaomi Redmi 9» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , не будучи законним держателем картки АТ «Альфа банк» № НОМЕР_4 , належної потерпілому ОСОБА_8 , без відома та відсутності згоди останнього, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, умисно, шляхом здійснення семи транзакцій сумами по 525 грн., 1050 грн., 1050 грн., 1050 грн., 1575 грн., 1050 грн., 6825 грн. за допомогою платіжного сервісу «SMART PAY1 (E5710070)» щодо оплати товарів та послуг повторно таємно викрав грошові кошти потерпілого на загальну суму 13 125 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 близько 06 год. 30 хв. 26 травня 2022 року усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, законно перебуваючи в одній із кімнат тієї ж квартири, достовірно знаючи, що у вказаній квартирі знаходяться особисті речі потерпілого ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон марки «Хiaomi Redmi 9» та гаманець з грошовими коштами, прийняв рішення про їх таємне викрадення.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю потерпілого та впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, умисно, шляхом вільного доступу з кімнати вищевказаної квартири таємно викрав мобільний телефон марки «Хiaomi Redmi 9» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 вартістю 4416 грн., укомплектований силіконовим чохлом зеленого кольору вартістю 120 грн., сім-картками мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , НОМЕР_6 вартістю 100 гривень кожна, гаманець коричневого кольору вартістю 150 грн., в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 1700 грн., паспорт № НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_8 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 , банківська карта «Монобанк» НОМЕР_9 , всього майна на загальну суму 6 586 грн., після чого утримуючи вказане майно при собі покинув вказану квартиру, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, вчиненими в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 19 706 грн.

Зазначеними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеності винуватості підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що винесений вирок в частині призначення покарання є незаконним та необгрунтованим. Судом першої інстанції не зазначено всіх обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, а саме щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, доведеність його вини і кваліфікація злочинних дій, які не оспорюються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч. 1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Згідно усталеної практики Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені, зміст досудової доповіді, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому повне визнання вини та щире каяття у скоєному, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого вимог ст. ст. 69, 75 КК України, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_6 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не наведено обставин, які свідчили би про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та стали би підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України з випробуванням.

Стосовно апеляційних доводів сторони захисту, що судом не враховано при призначені покарання всіх обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, а саме щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і зазначено в обвинувальному акті обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням захисника, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково та у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілому. При цьому судом апеляційної інстанції не встановлено, що обвинувачений критично оцінює свою неправомірну поведінку щодо вчинення ним суспільно небезпечного діяння. Не встановлено судом також і тієї обставини, що ОСОБА_6 добровільно своїми активними діями надавав допомогу органам слідства в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи для призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не є переконливими та достатніми для застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, а саме сім разів засуджувався за вчинення умисних корисливих нетяжких та тяжких злочинів проти власності (а.с.187-188), по місцю проживання компрометуючими даними відносно нього Хмельницьке РУП ГУНП в Хмельницькій області не володіє (а.с.194), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (а.с.192), перебуває на обліку в лікаря-нарколога з приводу: епізодичне вживання алкоголю, перебуває на профілактичному спостережені з 2012 року (а.с.190), знов вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.

Згідно досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.43-44) орган пробації дійшов висновку, що ризик вчинення ОСОБА_6 повторного злочину оцінюється як: «високий», ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб - як «середній», а також про те, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк буде малоефективним та може становити середню небезпеку для суспільства.

Таким чином, досудова доповідь складено відповідно до вимог кримінального процесуального закону та з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, тому суд на законних підставах послався на досудову доповідь при вирішенні питання про призначення покарання, щодо його виду та розміру.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та проти власності, за вчинення яких відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову через незначний період часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин проти власності, суд не вбачає підстав для призначення йому покарання із застосуванням статей 69 та 75 КК України.

Отже, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням висновку досудової доповіді, висновок місцевого суду про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим, а призначене у мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК покарання - справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 не наведено обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, та які свідчили би про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та стали би підставою для його звільнення від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України з випробуванням.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Судом першої інстанції визначено вид та розмір покарання в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України, що передбачає відповідальність за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Судом першої інстанції винесено законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді