КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/514/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

при перегляді у відкритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 05 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Помічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, приватний підприємець, раніше не судимий ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці.

Цим же вироком звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: умисного заподіяння легких тілесних ушкоджень та умисного заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 08 грудня 2019 року, приблизно о 12 годині 40 хвили, разом з його знайомим ОСОБА_10 , прибули до домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , з метою з`ясування місця проживання ОСОБА_12 , оскільки у останнього міг знаходитись ОСОБА_13 , якого вони підозрювали у крадіжці телевізора, належного ОСОБА_10 .

ОСОБА_8 зайшов на подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 та почав із ним спілкуватися. Під час розмови між ними виникла сварка, тоді ж у ОСОБА_14 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, реалізовуючи свій протиправний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень схопив ОСОБА_11 правою рукою за шию, а кулаком лівої руки наніс два удари в обличчя ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 після цього почав оборонятися, йому вдалося вирватися і взяти до рук господарську сапу.

ОСОБА_8 вихопив сапу та викинув у бік, користуючись своєю фізичною перевагою, повалив ОСОБА_11 на бетонну доріжку біля господарської будівлі та знову наніс близько 10 ударів кулаком правої руки по голові та шиї ОСОБА_11 .

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 . ОСОБА_11 спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців повік обох очей, множинних саден, синців в області волосяної частини голови, обличчя, шиї.

Крім того, під час бійки ОСОБА_8 із ОСОБА_11 на подвір`ї останнього, до цього подвір`я зайшов батько ОСОБА_11 - ОСОБА_11 , який побачив що ОСОБА_8 повалив його сина на бетон біля господарської будівлі та знаходився на ньому зверху.

ОСОБА_11 підійшов до обвинуваченого та двічі наніс йому удар в область голови.

ОСОБА_8 , побачивши ОСОБА_11 та розуміючи свою фізичну перевагу, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, реалізовуючи свій протиправний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень, кулаком правої руки наніс 1 удар в обличчя ОСОБА_11 від чого останній втратив свідомість.

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 . ОСОБА_11 спричинені легкі з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6-ти діб тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, гематоми в ділянці лівого надбрів`я, крововиливу у кон`юнктиву лівого ока, гематоми повік лівого ока, струсу головного мозку.

У даному кримінальному провадженні апеляційне оскарження судового рішення суду першої інстанції здійснено стороною захисту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущені невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується ні зі змістом, а ні з правовою кваліфікацією його дій.

Судом не встановлено об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 125 КК України, причино-наслідкового зв`язку між протиправним діянням й наслідками, так як і не встановлено умислу та мотиву кримінального правопорушення.

Не взято до уваги той факт, що він захищався від протиправних дій потерпілого ОСОБА_11 , який намагався спричинити йому тілесних ушкоджень, погрожуючи його життю та здоров`ю.

Батько потерпілого ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_11 , не розібравшись у ситуації, безпідставно наніс йому кулаком два удари в область голови, не реагував на його прохання заспокоїти свого сина; однак сам він батькові потерпілого ударів не наносив.

Захищаючись від батька потерпілого, який мав намір нанести йому третій удар по голові, він заблокував ногу ОСОБА_11 , останній по інерції впав головою, потім став на коліна.

Тоді ж він (обвинувачений), скористався моментом припинення нападу на нього з боку потерпілих, залишив домоволодіння останніх.

Вказаний хід подій підтверджує й свідок ОСОБА_10 .

Положення ст. ст. 49, 74 КК України стосовно нього застосовані судом із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні він заперечив звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з нереабілітуючих обставин.

Однак, суд першої інстанції не визнав його винуватим за ч. 1 ст. 125 КК України, не призначив за цим обвинуваченням покарання, і, як те вимагають ст. ст. 49, 74 КК України, не звільнив його від призначеного покарання.

Порушено його право на захист та на справедливий судовий розгляд.

В судових засіданнях 08 грудня 2020 року, 24 березня, 24 травня, 31 серпня 2021 року, 06 червня 2022 року адвокат ОСОБА_15 , яка здійснювала його захист, перебувала у приміщенні Кіровського районного суду м. Кіровограда, беручи участь у судовому засіданні дистанційно.

Тоді ж досліджувались докази у кримінальному провадженні, проведений допит потерпілого, вирішувались важливі процесуальні питання.

Однак, у зв`язку із тим, що адвокат перебувала в приміщенні іншого суду, на відстані, він не отримав сповна необхідну йому правничу допомогу.

При тому, що адвокат зобов`язалась приїздити в судове засідання у Добровеличківський районний суд, але самостійно прийняла рішення про її участь у режимі відеоконференції.

Судом першої інстанції лише одноразово з`ясовано, чи взагалі він погоджується на такий порядок проведення судового розгляду.

Крім того, у зв`язку із багаторазовими неявками адвоката в судове засідання, суд поставив на обговорення питання про можливість судового розгляду за відсутності захисника, при цьому йому не роз`яснено, у якому обсязі має продовжуватись судове слідство за відсутності його захисника.

Він погоджувався продовжувати розгляд справи за відсутності захисника, щоб не затягувати розгляд справи, не настроювати суд проти себе, оскільки у ті у судові засідання з`являлись всі учасники судового провадження, свідки. Його відмова від захисника була вимушеною, що залишено судом поза увагою.

Як наслідок, він не був готовий виступити у судових дебатах, а суд не з`ясував вказане питання у нього, чи потрібен йому час підготуватись, одразу перейшов до судових дебатів, останнього слова.

Заява потерпілого ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення прийнята поліцією з істотним порушенням вимог ст. ст. 25, 60, 103-104, 214 КПК України, Положення про ЄРДР, а тому є недопустимим доказом.

Зважаючи на практику ЄСПЛ, якою сформульована доктрина «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів є неналежним, - всі похідні докази є недопустимими.

У даному кримінальному провадженні, всі докази, похідні від заяви ОСОБА_11 є недопустимими, а зокрема: висновок судово-медичної експертизи № 134, протокол проведення слідчого експерименту від 11.12.2019 року при участі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , висновки судово-медичних експертиз №№ 135, 143.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 особисто заяву про кримінальне правопорушення не писав, не подавав, це зроблено замість нього його сином, тому кримінальне провадження за такою заявою розпочато незаконно, як незаконно зібрані й докази у межах даного кримінального провадження, що є недопустимими (висновки судово-медичних експертиз №№ 151, 152, протокол проведення слідчого експерименту від 23.12.2019 року за участі потерпілого ОСОБА_11 ).

Під час судового слідства потерпілі пояснили, що не бачили, хто спричинив удари ОСОБА_11 , при цьому останній припускав, що йому могли спричинити тілесні ушкодження не кулаком руки, а лопатою.

При цьому, він та свідок ОСОБА_10 вказували, що він не спричиняв ударів ОСОБА_11 , а свідок ОСОБА_16 вказав, що ОСОБА_11 удару наніс ОСОБА_8 .

Однак такі показання є суперечливі між собою, що судом залишено поза увагою й в основу вироку покладені лиш показання свідка ОСОБА_16 .

Адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги, якими адвокат мотивує вимоги, є ідентичними тим, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Однак, наразі, обвинуваченим ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції внесене клопотання про закриття кримінального провадження стосовно нього на підставі п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в клопотанні вказує, що своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, але надає згоду на закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, наполягає на задоволенні клопотання.

Адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримує процесуальну позицію свого підзахисного, просить задовольнити внесене клопотання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого, які висловились на підтримку клопотання в повному обсязі, підтвердивши свою згоду на закриття провадження за таких підстав, думку прокурора, яка не заперечила клопотання, висловилась про те, що, дійсно, строки притягнення до кримінальної відповідальності минули, навіть за ч. 2 ст. 125 КК України, і якщо на те є волевиявлення обвинуваченого, вирок має бути скасований, а кримінальне провадження закрите, думку представника потерпілого, який погодився, що строки, передбачені ст. 49 КК України, минули, вирішення клопотання залишив на розсуд суду, по суті не заперечивши його, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи клопотання, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом: у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як встановлено ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Однією з правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності є звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що регламентується ст. 49 КК України.

Зокрема, п. 1), п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України визначено: Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Ця ж норма закону /ч. 2 ст. 49 КК України/ містить застереження, а саме: Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Тобто, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 125 КК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 125 КК України, умисне легке тілесне ушкодження - карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року ; у відповідності до ч. 2 ст. 125 КК України, умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, - карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Кримінальне правопорушення інкриміноване вчиненням 08 грудня 2019 року.

Тобто, з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені ст. 49 КК України, наведені вище.

Застереження, передбачені ч. 2 ст. 49 КК України, - відсутні.

Водночас, стороною захисту (обвинуваченим) внесене клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та встановлена його добровільна позиція й згода на закриття кримінального провадження на цих підставах.

За цих обставин, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження слід задовольнити.

Відповідно до положень ст. 417 КПК України: суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У кримінальному провадженні встановлені обставини, передбачені п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України, а відтак суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження на підставі п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України задовольнити.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 05 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , на підставі п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_17