Категорія:ч. ч. 4, 6 ст. 152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000120, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Садів, Луцького району, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, має 10 дітей (9 з яких є неповнолітніми та малолітніми), не працює, в порядку ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 6 ст. 152 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 4 ст. 152 КК України у виді 12 років позбавлення волі;

- ч. 6 ст. 152 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне до відбуття покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 11 липня 2022 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 - тримання під вартою, обраний ухвалою від 13 липня 2022 року залишено до вступу вироку у законну силу, але не більше ніж на 60 днів, починаючи з дати проголошення судового рішення, тобто до 16 грудня 2022 року.

Вироком суду вирішено питання речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 10 липня 2022 року у період з 16.20 до 17.20 год. (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, e лісовому масиві, поблизу с. Садів, Луцького району, Волинської області, з метою задоволення статевої пристрасті, використовуючи свою фізичну перевагу, без добровільної згоди потерпілої - доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій малолітній вік не могла чинити активного опору, насильницьким способом, застосовуючи фізичну силу, що виразилось в утримуванні своєю рукою її рук та закриванні рота іншою рукою, психологічно залякуючи її вчиненням насилля щодо усіх членів сім`ї та всупереч її волі, поклавши на землі на спину, здійснив вагінальне проникнення в її тіло з використанням власних ґеніталій та пальців своєї правої руки, вчинивши зґвалтування.

Він же, повторно, 10 липня 2022 року у період з 17.39 до 17.47 год. (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у лісовому масиві, поблизу с. Садів. Луцького району, Волинської області, пройшовши певну відстань від місця, де він вперше вчинив дії сексуального характеру, пов'язані з вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла 14 років, з метою задоволення статевої пристрасті, використовуючи свою фізичну перевагу, без добровільної згоди потерпілої - доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій малолітній вік, не могла чинити активного опору, всупереч її волі, вчинив гетеросексуальний статевий акт, зокрема, наказав потерпілій зняти штани, нижню білизну та сісти зверху на його геніталії, здійснивши, таким чином, вагінальне проникнення в її тіло з використанням власних геніталій.

Він же, повторно, 10 липня 2022 року у період з 17.50 до 18.30 год. (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у лісовому масиві, поблизу с. Садів. Луцького району, Волинської області, пройшовши певну відстань від місця, де він повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла 14 років, з метою задоволення статевої пристрасті, використовуючи свою фізичну перевагу, без добровільної згоди потерпілої - доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій малолітній вік не могла чинити активного опору, всупереч її волі, вчинив гетеросексуальний статевий акт, зокрема, наказав потерпілій зняти штани, нижню білизну та сісти зверху на його геніталії, здійснивши, таким чином, вагінальне проникнення в її тіло з використанням власних геніталій.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями, що виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої, яка не досягла 14 років, з якою він перебуває у сімейних відносинах (зґвалтування), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152КК України.

Своїми умисними діями, що виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, яка не досягла 14 років, з якою він перебуває у сімейних відносинах (зґвалтування), вчинених повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 6 ст. 152 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що сторона захисту фактично не оспорює вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, водночас, не погоджується із кваліфікацією його протиправних дій за ч. 6 ст. 152 КК України за ознакою повторності. Вказує, що продовжуваний злочин складається із кількох тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, який об`єднує усі вчинені особою діяння. ОСОБА_9 у своїх вільних показах в суді вказав, що переслідував мету закінчити статевий акт, який йому не вдавався через фізіологічну неспроможність. Ця мета і є свідченням вчинення ним продовжуваного, а не повторних злочинів. Також вказує, що обвинувачений в ході судового розгляду висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, винуватість визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, що є свідченням наявності обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття. Просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації з ч. 6 ст. 152 на ч. 4 ст. 152 КК України, виключивши з обвинувачення ознаку повторності та призначивши обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали, прокурора, представників потерпілої, які заперечили відносно її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Із положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. ч. 4, 6 ст. 152 КК України є обґрунтованим, зроблений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

При доведенні винуватості ОСОБА_11 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, без її добровільної згоди, з використанням геніталій та іншого предмета, вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та вчинення зазначених дій за ознакою повторності, судом першої інстанції підставно взято до уваги показання самого обвинуваченого, який, будучи допитаним в суді, не заперечував факт зґвалтування потерпілої 10 липня 2022 року, яка є його дочкою та не досягла 14 років, однак частково заперечив деякі із фактичних обставин, викладених у обвинувальному акті, у тому числі, не погодився із кваліфікацією його протиправних дій за ознакою повторності.

Такі його показання частково узгоджуються із показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_11 яка, будучи допитана в порядку ст. 225 КПК України, підтвердила у повній відповідності до викладених у обвинувальному акті обставин вчиненого, факт зґвалтування її батьком, 10 липня 2022 року у вечірню пору у лісі, використовуючи фізичну перевагу, без її добровільної згоди.

Свідок ОСОБА_12 , яка є матір`ю потерпілої та дружиною обвинуваченого в суді показала, що на наступний день, після повернення з лісу, дочка повідомила їй, що батько тричі її зґвалтував.

Висновком психолога від 22 червня 2022 року № 11 за результатами проведення 19 липня 2022 року допиту малолітньої ОСОБА_11 стверджується, що дитина чітко пам`ятає події та деталі; словниковий запас, загальний обсяг знань, світогляд, набір умінь та навичок відповідають віковому рівню і соціокультурному середовищу. Розумовий та емоційний розвиток відповідає віковим нормам. За результатами проведеного допиту було виявлено психологічний комплекс ознак, який притаманний розповіді дитини дванадцятирічного віку про психотравмувальну подію, а саме: економічного, фізичного та сексуального насильства.

З висновку судово-психіатричного експерта № 170 від 10 серпня 2022 року убачається, що малолітня потерпіла ОСОБА_11 , на час скоєння з нею протиправних дій, не страждала та не страждає на даний час на будь-який психічний розлад, котрий би позбавляв її здатності правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, а також надавати правильні показання. Загальний психічний розвиток відповідає її віку. Надмірного, невідповідного віковим особливостям навіювання чи фантазування, які б могли суттєво вплинути на достовірність її свідчень, не виявлено. Відхилень від нормального психічного розвитку, які не пов`язані із психічними захворюваннями, не виявлено. Враховуючи індивідуальні особливості потерпілої, її емоційний стан, стан розумового розвитку, вона здатна правильно сприймати і давати вірні показання щодо зовнішнього боку подій та обставин, котрі розгортались в рамках кримінальної ситуації (пора року, час доби, місцевість, особа, її зовнішній вигляд, послідовність дій тощо), не усвідомлюючи внутрішнього змісту, соціального та правового їх значення. Зважаючи на малолітній вік, не могла чинити фізичного і психологічного опору правопорушнику. В силу вікових особливостей, тонкої організації в сфері емоцій та почуттів малолітньої і низької резистентності до стресів, рекомендовано не залучати її до участі у подальших кримінально-процесуальних дій із застосуванням різних форм допиту.

Будь-яких неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілою, які б спонукали її оговорити батька, судом не встановлено, а її послідовні та незмінні показання, які підтверджені висновками психолога та експерта, об`єктивно узгоджуються із іншими належними та допустимими доказами, здобутими стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні, які підставно взято до уваги судом.

Щодо оцінки кваліфікації протиправних дій обвинуваченого за ч. 6 ст. 152 КК України за кваліфікуючою ознакою повторно, слід зазначити таке.

Частиною 1 ст. 32 КК України визначено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При повторному вчиненні злочину кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Згідно фактичних обставин вчиненого, викладених у обвинувальному акті та визнаних судом доведеними, обвинувачений тричі примушував потерпілу до вступу з ним у статеві зносини, і такі його протиправні дії, мають розрив у часі, у кожному разі закінчувались ним самостійно із власної волі, без втручання сторонніх осіб та інших факторів, при цьому, за першим епізодом ОСОБА_9 здійснив вагінальне проникнення у тіло потерпілої з використанням власних ґеніталій та пальців правої руки, за двома наступними - лише з використанням власних ґеніталій.

Ураховуючи різний спосіб їх вчинення, а також те, що зґвалтування вважається закінченим з моменту початку статевих зносин, і для визнання зґвалтування закінченим злочином не має значення, чи закінчила особа статевий акт у фізіологічному розумінні, доводи захисника про відсутність у протиправних діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторно та помилковості кваліфікації його дій за ч. 6 ст. 152 КК України, є безпідставними.

При оцінці доводів апеляційної скарги не установлено і підстав вважати про застосування до обвинуваченого надто суворих заходів примусу, як і пом`якшення йому призначеного судом покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду вищої інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 розміру безальтернативного виду покарання, передбаченого санкціями ч. ч. 4, 6 ст. 152 КК України, судом першої інстанції з достатньою повнотою враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, яка обтяжує покарання.

Судом зазначено, що вчинені ним кримінальні правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких. Обвинувачений, будучи особою молодого віку, в порядку ст. 89 КК України, судимостей немає, виключно негативно характеризується за місцем проживання, вчинив злочини проти статевої свободи та недоторканості щодо малолітньої особи (яка не досягла 14 років), яка є його рідною дочкою, що безумовно матиме негативний вплив на її розвиток, психологічний стан здоров`я у майбутньому. З достатньою повнотою ураховано судом і позицію представників потерпілої, які наполягали на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння, що не оспорюється першим. Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, яку обвинувачений за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення не визнав, не погоджувався із кваліфікацією його дій, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження, що не простежується у цьому конкретному випадку.

Урахувавши усе наведене, суд обґрунтовано обрав обвинуваченому покарання в межах санкцій, визначених ч. 4 та ч. 6 ст. 152 КК України, у розмірах наближених до максимальних, а статочне до відбуття на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання, у апеляційній скарзі не наведено, у зв`язку з чим, вважати його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, підстав не убачається.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: