ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 675/818/21

Провадження № 11-кп/4820/571/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізяславського районного суду від 07 червня 2022 року, -
в с т а н о в и л а:
Ухвалою Ізяславського районного суду від 07 червня 2022 року у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про заміну покарання більш м`яким з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, а також звільнення у зв`язку з бажанням проходження військової служби, відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що система перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, не реформована, зміни до законодавства не внесені, в національному законодавстві України відсутній механізм перегляду таких вироків. А отже, єдиним механізмом захисту прав осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, є інститут Президентського помилування, передбачений ст. 87 КК України. Крім того, засуджений не довів, що він став на шлях виправлення.

Також суд не знайшов підстав для задоволення клопотання засудженого про звільнення з-під варти для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, оскільки положення ст. 616 КПК України не стосуються осіб, які мають статус засудженого.

В поданій апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Ізяславського районного суду від 07 червня 2022 року та постановити нову, якою клопотання задовольнити.

Вказує про незаконність та необґрунтованість ухвали суду.

Суд відмовився застосувати вимоги Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у її розумінні, викладеному в рішеннях Європейського суду, зокрема стосовно того, що засуджений до довічного позбавлення волі має право з самого початку відбування покарання знати, коли його строк може бути переглянутий та на підставі яких критеріїв. Крім того, засуджений довічно не повинен продовжувати відбувати покарання, якщо відповідні «пенологічні підстави» перестали бути актуальними.

Суд прийшов до помилкового висновку про те, що застосування таких рішень є недоцільним, оскільки на виконання рішень Європейського суду держава повинна внести зміни до законодавства на усунення встановлених судом порушень.

Рішення ЄСПЛ та Конвенція становлять невід`ємну частину національного законодавства, є джерелом права та мають вищу юридичну силу, ніж національне законодавство, а тому для їх застосування не обов`язково вносити зміни до законів України.

На виконання рішень ЄСПЛ проти інших країн Україна не обов`язково повинна приймати закони.

Національний суд не може відмовити у задоволенні клопотання, яке ґрунтується на Конвенції та практиці ЄСПЛ.

Суд послався на відсутність у нормах законів механізму звільнення засудженого до довічного позбавлення волі чи його заміни більш м`яким покаранням, чим порушив міжнародний договір та право ОСОБА_7 , передбачене ст.28 Конституції України.

Суд не взяв до уваги, що інститут помилування не задовольняє вимог ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Суд першої інстанції послався на положення ч.3 ст.82 КК України, при цьому формально зазначив про наявність у засудженого п`яти стягнень. Суд не конкретизував коли вони мали місце і який характер вони носили та зробив висновок що засуджений ОСОБА_7 не став на шлях виправлення. Проте такий висновок суду суперечить характеризуючим матеріалам особової справи засудженого ОСОБА_7 , які судом не були належним чином досліджені не були. Судом не досліджувалися відомості щодо наявності у ОСОБА_7 заохочень, щодо залучення його до робіт з благоустрою установи.

Суд безпідставно відмовив у клопотанні про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період.

З таким клопотанням засуджений звертався і до Хмельницької обласної прокуратури. Шепетівською окружною прокуратурою було відмовлено у застосуванні до ОСОБА_7 положень ст.616 КПК України.

Суд не взяв до уваги рішення ЄСПЛ у справі «Борисенко та інші проти України» у якому встановлений факт порушення Україної ст.3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та визнано, що покарання у виді довічного позбавлення волі є покаранням без перспективи звільнення. Конституційний суд визнав, що таке покарання є несумісним із вимогами Конституції України.

Засуджений ОСОБА_7 про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином. Відеоконференція із ДУ «Замкова виправна колонія (№58)» не відбулася з технічних причин.

Колегія суддів приходить до висновку про доцільність розгляду апеляційної скарги за участі захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на підтримку доводів, поданої засудженим апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 вересня 2017 року за ст. ст. 115 ч. 2 п. п. 1, 2, 4; 135 ч. 1; 70 ч. 1 КК України до довічного позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 10 січня 2018 року вказаний вирок залишено без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 червня 2019 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінено: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано його попереднє ув`язнення з 23 грудня 2016 року по 10 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в решті судові рішення залишені без змін.

Вказаний вирок суду відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 10 січня 2018 року згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про заміну покарання з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, та звільнення його у зв`язку з бажанням вступити на військову службу до лав Збройних Сил України.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду клопотання засудженого система перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Верховною Радою України не реформована, зміни до законодавства не внесені. В національному законодавстві України відсутній механізм перегляду довічних вироків, а єдиним механізмом захисту прав осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, на даний час залишається інститут президентського помилування, передбачений ст. 87 КК України.

Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на нормах закону, діючого на час розгляду судом першої інстанції клопотання засудженого ОСОБА_7 .

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Ізяславського районного суду від 07 червня 2022 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 в суді першої інстанції з огляду на наступне.
Рішенням Конституційного Суду №6-(ІІ)/2021 від 16.09.2021 частину першу статті 82 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) в тім, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

На виконання рішення Конституційного Суду №6-(ІІ)/2021 Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» № 2690-IX від 18 жовтня 2022 року, (набрав чинності 06.11.2022) внесені зміни у ст.82 КК України, яка визначає умови заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким, та до ст.31 КПК України.

Так за ч. 1 ст. 82 КК України, з урахуванням змін внесених Законом № 2690-IX, невідбута частина покарання у виді обмеження, позбавлення волі або покарання у виді довічного позбавлення волі можуть бути замінені судом більш м`яким покаранням, строк якого обчислюється з дня заміни невідбутої частини покарання або покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

Покарання у виді довічного позбавлення волі може бути замінено на покарання у виді позбавлення волі строком від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо засуджений відбув не менше п`ятнадцяти років призначеного судом покарання (ч.5 ст.82 КК України).

Відповідно до абз.3 ч.2 ст.31 КПК України (абз. 3 доповнено ч.2 ст.31 згідно із Законом № 2690-IX від 18.10.2022) клопотання (подання) про вирішення питання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк розглядається колегіально судом у складі трьох суддів.
Отже, з прийняттям Закону № 2690-IX від 18.10.2022 на законодавчому рівні України визначений порядок та умови заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання і надано суду право на заміну такого покарання за умов визначених у ст.82 КК України.

З урахуванням викладеного ухвала Ізяславського районного суду від 07.06.2022 не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду клопотання засудженого в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 537-539 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ізяславського районного суду від 07 червня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про заміну покарання більш м`яким з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, а також звільнення у зв`язку з бажанням проходження військової служби, скасувати та призначити новий розгляд клопотання ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: