Справа № 161/8834/22 Провадження №11-кп/802/773/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000506 від 17 квітня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гірка Полонка, Луцького району, Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.09.2020 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців звільнений 28.04.2021 року по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_7 - тримання під вартою, обраний ухвалою від 14.06.2022 року (продовжений відповідними судовими рішеннями), залишено до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів, починаючи з дати проголошення даного судового рішення (тобто до 04.11.2022 року).
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.06.2022 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 копійок.
Вироком суду вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 13.04.2022 року приблизно о 15 годині 28 хвилин, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022 року, із корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із тумбочки меблевої стінки гостинної кімнати телевізор марки «Samsung» моделі UE50RU7452U вартістю 13648 гривень 00 копійок, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України (а.с.62-63).
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що вирок оскаржується як такий, що прийнятий з порушенням судом першої інстанції норм матеріального права при визначенні покарання і за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, конкретним обставина справи та особі обвинуваченого не застосування судом стст.69, 75 КК України при призначенні покарання.
Вказує на те, що у суді першої інстанції в судових дебатах зверталася увага суду на усіх обставинах, що пом`якшують покарання, інших обставин вчиненого правопорушення та позицію потерпілого у справі. Беззаперечною обставиною, яка визнана судом такою, що пом`якшує покарання є щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Важливим доказом щирого каяття є і сам факт критичного відношення ОСОБА_7 до себе, усвідомлення ним суспільної небезпеки вчиненого, тверде бажання виправдатися і бути корисним суспільству. Другою важливою обставиною, яка пом`якшує покарання, є активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Ще під час досудового розслідування обвинувачений дав викривальні щодо себе показання, погодився та добровільно відтворив обставини вчиненого кримінального правопорушення під час слідчого експерименту. З огляду на вказане вважає, що в даному конкретному випадку наявні пом`якшуючі обставини, які в сукупності безпосередньо знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину та суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_7 . Вказане свідчить про можливість застосування при призначенні покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.69 КК України і призначення покарання нижче від нижчої межі санкції статті за якою він притягується до відповідальності. Третьою не менш важливою обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є добровільне та повне відшкодування завданого збитку. Вказана обставина на переконання сторони захисту вказує на намагання обвинуваченого стати на шлях виправлення та не допустити (усунути) негативні наслідки своїх дій для потерпілого.
Крім того судом першої інстанції не врахована позиція потерпілого у справі ОСОБА_9 , який не лише, як вказано в оскаржувану вироку, просив суворо не карати ОСОБА_7 , а вказав що повністю вибачив останнього та примирився з ним. ОСОБА_7 матеріальна шкода йому повністю відшкодована, будь-які збитки в результаті злочину йому не завдані. Вважає, що є всі підстави для застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України і звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Також поза належною увагою суду залишилась та обставина, що згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 перед взяттям його під варту він пройшов медичну комісію та за станом здоров`я був визнаний придатним до несення військової служби. Переконував суд про своє бажання захищати від військової агресії росії незалежність, суверенітет і територіальну цілісність України в лавах Збройних Сил України. Вказував, що на його ім`я була виписана повістка для проходження військової служби. Просив дати йому можливість бути корисним суспільству захищаючи Україну зі зброєю в руках. Будь-які обставини, які обтяжують покарання, відсутні.
Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки (а.с.69-70).

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого. Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом згідно із ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та показав, що він дійсно за вказаних обставин, місця та часу вчинив дане кримінальне правопорушення. Шкода потерпілому відшкодована повністю. У вчиненому щиро розкаявся та просив суворо його не карати.
Потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції дав показання, що 13.04.2022 року він з обвинуваченим та ще одним знайомим відпочивали після чого позасинали. Коли прокинулися, то в кімнаті не було ОСОБА_7 та телевізора. Шкода йому відшкодована повністю. Просив обвинуваченого суворо не карати.
Оскільки ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим,
Твердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання ст.69 та ст.75 КК України є безпідставними та не обгрунтованими.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
В той же час згідно зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Тобто при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжкого злочину.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
До обставин, які відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, які відповідно до вимог ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не вбачав.
Крім того судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано інформацію про стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, вину визнав повністю, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, за що відбував реальну міру покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не працевлаштований.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і про відсутність підстав для застосування щодо нього положень ст.75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, чи положень ст.69 КК України, яка передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Апеляційний суд вважає, що позитивна характеристика обвинуваченого, позиція потерпілого у справі та відшкодування шкоди потерпілому не можуть бути визнані достатніми підставами для застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК Українита ст.75 КК України, як цього просить захисник в апеляційній скарзі.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Факт того, що перед взяттям ОСОБА_7 під варту він пройшов медичну комісію та за станом здоров`я був визнаний придатним до несення військової служби не є підставою для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст.69 та ст.75 КК України.
Усі доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі, і були надані під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді