Справа № 199/2784/22
Провадження (1-кс/199/393/23)
УХВАЛА

іменем України

06.04.2023 року м.Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

потерпілого (заявника) - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі в межах кримінального провадження №0000327 за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382, ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, заяву потерпілого ОСОБА_5 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И В:

31.03.2023 року потерпілим ОСОБА_5 , заявлений письмовий відвід головуючому судді ОСОБА_7 в межах розгляду кримінального провадження №0000327 за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382,ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, та автоматизованою системою розподілу справ 31.03.2023 заява про відвід судді для розгляду розподілена на суддю ОСОБА_1 .

Зокрема, потерпілий ОСОБА_5 обґрунтував свій відвід судді ОСОБА_7 тим, що: суддя АНД районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 щодо цього ж об`єкту злочину і цих же учасників постановляла ухвалу від 29.07.2011 у справі № 6-53-11 і другу ухвалу від 03.08.2011 у справі № 6-55-11 про відмову у задоволенні подань державного виконавця Індустріального ВДВС ДМУЮ про примусове проникнення до приміщення ОСОБА_6 для виявлення і вилучення 516970,81 грн. в процедурі забезпечення виконання рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2011 про витребування з незаконного володіння ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 516970,81 грн., а отже, у судді ОСОБА_7 має місце неодноразова повторна участь у провадженні щодо цього ж об`єкту злочину (привласнених грошових коштів ОСОБА_5 ) і цих же учасників - ОСОБА_6 і ОСОБА_5 . Провадження ОСОБА_7 відбувається за вже сформованої позиції судді, повторна участь якої не сумісна з засадою безсторонності.

Також ОСОБА_5 , в своїй письмовій заяві вказує на той факт, що, грошові кошти, які стали об`єктом вчиненого ОСОБА_6 злочину могли бути вилучені ще 11 років тому назад. Відмова судді ОСОБА_7 у їх вилученні зробила можливість вчинити інкримінований ОСОБА_6 у даній кримінальній справі злочин за ч.3 ст.382 КК України, оскільки грошові кошти 516970,81 грн. могли б бути виявлені і вилучені державним виконавцем, а рішення Індустріального районного суду від 20.06.2011 було б виконано. При цьому, суддя ОСОБА_7 ухвалою від 03.08.2011 справі № 6-55-11 відмовила державному виконавцю з підстав, які не було встановлено підставою відмови її ухвалою від 29.07.2011 у справі № 6-53-11. Тобто, ухвалою від 29.07.2011 не встановленням підстав відмови державним виконавцю встановлених ухвалою від 03.08.2011 і встановленням інших підстав відмови, встановлено і підтверджено відсутність підстав відмов встановлених ухвалою від 03.08.2011. Тобто, суддя ухвалою від 03.08.2011 відмовила державному виконавцю з підстав, яких згідно ухвали від 29.07.2011 не існувало, не було встановлено і підставами для відмови у задоволенні подання державної виконавця. Фактично ухвали ОСОБА_7 спростовують одна одну своєю суперечністю свідчать про відсутність підстав для відмови у виявленні і вилучені грошових коштів згідно судової практики, рішень ЄСПЛ.

ОСОБА_5 , підтримав заявлений ним відвід на зазначених у ньому підставах.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні, оскільки викладені обставини у заяві ОСОБА_5 стосується цивільної справи і виконавчого провадження з неї, а не кримінального провадження від 23.02.2018 року.

Захисник ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали думку прокурора.

Відповідно до листа судді ОСОБА_7 , остання просила розглянути питання про її відвід за її відсутності.

Суд, дослідивши зміст заяви ОСОБА_5 , долучені письмові матеріали, надані архівні матеріали, також матеріали кримінального провадження №000032 відносно ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382, ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, приходить до наступного висновку.

Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, визначені статтею 75 КПК України, згідно якої суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Крім того, приписами ст. 76 КПК України визначена недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Як слідує з досліджених в судовому засіданні доводів заявника ОСОБА_5 про відвід судді та письмових матеріалів, суддя ОСОБА_7 не є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у межах доводів, висловлених в скарзі.

Окрім цього, хибними є також і посилання ОСОБА_5 про порушення приписів ч.1 ст.76 КПК України суддею ОСОБА_7 , в частині того, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, оскільки суддя ОСОБА_7 не брала участі у кримінальному провадженні №000032.

Окрім цього, не знайшли також і свого підтвердження доводи ОСОБА_5 про те, що суддя ОСОБА_7 щодо цього ж об`єкту злочину і цих же учасників постановляла ухвалу від 29.07.2011р. у справі № 6-53-11 і другу ухвалу від 03.08.2011р. у справі № 6-55-11 про відмову у задоволенні подань державного виконавця Індустріального ВДВС ДМУЮ про примусове проникнення до приміщення ОСОБА_6 для виявлення і вилучення 516970,81 грн. в процедурі забезпечення виконання рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2011 про витребування з незаконного володіння ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 516970,81 грн., та що на підставі цього розгляд кримінального провадження відбувається за вже сформованої позиції судді, повторна участь якої не сумісна з засадою безсторонності, оскільки, дослідивши зміст зазначених ухвал суду від 29.07.2011 у справі № 6-53-11 та від 03.08.2011 у справі № 6-55-11, встановлено що зазначені ухвали не стосуються предмету розгляду кримінального провадження та були постановлені ще на стадії до винесення остаточного рішення Індустріальним районним судом у зазначеній цивільній справі, та до існування кримінального провадження №000032 від 23.02.2018 року.

Не відповідають дійсності також і посилання ОСОБА_5 в частині задоволення відводу судді ОСОБА_8 з тих самих підстав, що і викладаються ним у зазначеному відводі судді ОСОБА_7 , оскільки суддю ОСОБА_8 було відведено від розгляду кримінального провадження №000032 відносно ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.382, ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України у зв`язку із тим, що останній приймав участь у зазначеному кримінальному провадженні як слідчий суддя, на стадії його внесення до ЄРДР, що стало в подальшому підставою для внесення відомостей та проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, що виключає його участь згідно підстав, зазначених у ст.76 КПК України.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що суддя ОСОБА_7 брала участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник.

Заява про відвід не містить посилання на докази того, що суддя ОСОБА_7 особисто, її близькі родичі чи члени її сім`ї заінтересовані в результатах провадження.

Враховуючи зміст заяви про відвід, сумніви заявника в об`єктивності судді ОСОБА_7 за відсутності належних доводів і доказів наявності обставин, визначених в ст.ст. 75, 76 КПК України, не можуть свідчити про наявність підстав для відводу судді, а тому в задоволенні заяви ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_7 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 81, 110, 369, 371, 372 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

1. У задоволенні заяви ОСОБА_5 в межах кримінального провадження №0000327 за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382, ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 - відмовити.

2. Ухвала набирає чинності негайно та окремому оскарженню не підлягає, заперечення можуть буду подані при оскарженні остаточного судового рішення по суті у даному кримінальному провадженні.

Суддя: ОСОБА_1