ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2661/22 Справа № 183/2758/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000308 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зараховано у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з моменту його затримання з 23 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , обраний ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2022 року, - скасовано.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 18 годині 00 хвилин 22 квітня 2022 року, ОСОБА_7 знаходився у лісосмузі поблизу 183 кілометра автошляху М18 (Харків - Сімферополь - Алушта - Ялта), де на землі у траві побачив корпус гранати Ф-1, зеленого кольору та запал від гранати з маркуванням «179-82 УЗРГМ-2 УЗЧП 386-206-82». У цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на придбання, зберігання без передбаченого законом дозволу корпусу гранати Ф-1, що є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, що відноситься до категорії вибухових речовин промислового виготовлення та запалу від гранати з маркуванням «179-82 УЗРГМ-2 УЗЧП 386-206-82», що є уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, який використовується для спорядження ручних гранат типу РГ-42, РГД-5, Ф-1, що відноситься до категорії пристроїв промислового виготовлення. Вищезазначені корпус бойової, ручної гранати Ф-1 та запалу типу УЗРГМ-2 у поєднанні (штатним способом) утворюють бойову ручну осколкову, оборонну гранату Ф-1, яка відноситься до категорії бойових припасів та придатна для виробництва вибуху.

Реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись у лісосмузі поблизу 183 кілометра автошляху М18 (Харків - Сімферополь - Алушта - Ялта), ОСОБА_7 достовірно знаючи, що вищевказаний корпус гранати Ф-1, що є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, що відноситься до категорії вибухових речовин промислового виготовлення та запал від гранати з маркуванням «179-82 УЗРГМ-2 УЗЧП 386-206-82», що є уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, який використовується для спорядження ручних гранат типу РГ-42, РГД-5, Ф-1, що відноситься до категорії пристроїв промислового виготовлення є вибуховою речовиною та вибуховим пристроєм, а також розуміючи, що в нього не має передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховою речовиною та вибуховим пристроєм, придбав споряджений корпус ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1 з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, який переніс та почав зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

О 14 годині 01 хвилин 23 квітня 2022 року до чергової частини Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_2 власник домоволодіння зберігає арсенал зброї.

Цього ж дня, виїздом слідчо-оперативної групи на місце події за адресою: АДРЕСА_2 встановлений ОСОБА_7 та в період часу з 15 годин 43 хвилин до 16 годин 50 хвилин, в ході проведення невідкладного обшуку за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кухні, а саме у шухляді столу виявлено та вилучено корпус гранати Ф-1, зеленого кольору, що є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, що відноситься до категорії вибухових речовин промислового виготовлення та запал від гранати з маркуванням «179-82 УЗРГМ-2 УЗЧП 386-206-82», що є уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, який використовується для спорядження ручних гранат типу РГ-42, РГД-5, Ф-1, що відноситься до категорії пристроїв промислового виготовлення, які ОСОБА_7 раніше придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Зазначає, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Прокурор вказує, що згідно мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що у обвинуваченого ОСОБА_7 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки вони в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Санкція ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років. Таким чином, максимальне покарання за ч. 1 ст. 263 КК України не може перевищувати 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що у обвинуваченого ОСОБА_7 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проте, всупереч зазначеним вимогам закону, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів, вирок в частині призначеного покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.

А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 слід вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати, що на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4