Справа № 137/452/19
Провадження №11-кп/801/255/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 12.12.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000022 від 21.01.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саров Геранбойського району Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, азербайджанця, непрацюючого, неодруженого, освіта повна загальна середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.07.2010 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на 3 роки і покладенням обов`язків; -18.04.2012 р. вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-17.04.2019 вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;

-28.09.2020 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Прокурор Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 12.12.2022 відносно ОСОБА_7 змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту ухвалення вироку, зарахувавши останньому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балакліївського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року та строк попереднього ув`язнення з 30.01.2019 по 04.02.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 12.12.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 (три) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту ухвалення вироку, зарахувавши останньому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні 00 копійок.

Арешт накладений на речові докази відповідно до ухвали слідчого судді Літинського районного суду Вінницької області від 01.02.2019 року скасовано частково, а саме: скасувано арешт на грошові кошти в сумі 2100 доларів США номіналом по 100 доларів та грошові кошти в сумі 1900 гривень, номіналом 100 та 500 гривень, які упаковано до спецпакету ГСУ НПУ № INZ1034224; мобільні телефони марки «Nokia» в корпусі сірого кольору із сім-картою НОМЕР_1 ІМЕІ: НОМЕР_2 ; марки «Nomi» із сім-картою НОМЕР_3 ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , які упаковано до спецпакету ГСУ НПУ № INZ1034223; мобільний телефон марки «Huawei» у корпусі синього кольору в прозорому силіконовому чохлі із сім-картою НОМЕР_6 ІМЕІ1: НОМЕР_7 , ІМЕІ2: НОМЕР_8 , який упаковано до спецпакету ГСУ НПУ № INZ1034221; кросівки синього кольору, які упаковано до спецпакету ГСУ НПУ № INZ3004441.

В іншій частині арешт на речові докази, а саме: мобільний телефон «Nokia» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_9 із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_10 , який поміщено до спеціального пакету НПУ ГСУ № TNZ 1034225 скасуванню не підлягає, оскільки питання про долю цього речового доказу має бути вирішене в рамках іншого кримінального провадження, яке було раніше виділене в окреме провадження.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленою в ході досудового розслідування особою, вирішили заволодіти чужим майном, а саме грошовими коштами незнайомих їм громадян, шляхом їх обману. Згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_7 та особі матеріали відносно якої відділені в окреме провадження, необхідно було прибути в смт Літин Вінницької області та в подальшому, по вказівці невстановленої особи, прибути у визначений час до певної адреси, де буде необхідно отримати від громадян гроші під приводом визволення їх близьких родичів з органів поліції. Надалі, з метою виконання задуманого, ОСОБА_7 спільно із особою, матеріали відносно якої відділені в окреме провадження, 29.01.2019 приблизно о 10:00 год., діючи згідно з досягнутою разом з невстановленою особою домовленістю, в інтересах групи, прибули до смт Літин Вінницької області, де почали очікувати телефонного дзвінка від невстановленої особи для отримання інформації про адресу, куди їм необхідно прибути.

29.01.2019 приблизно о 11:00 год., ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримали від невстановленої особи телефонний дзвінок та по його вказівці, з метою реалізації свого злочинного наміру, присіли до маршрутного таксі та поїхали у напрямку с. Селище Літинського району Вінницької області. Прибувши в с. Селище Літинського району Вінницької області, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої відділені в окреме провадження та невстановленою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, де невстановлена особа зателефонувала на стаціонарний телефон НОМЕР_11 , який встановлений в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_10 та повідомила завідомо неправдиву інформацію про те, що її син здійснив наїзд на людину та перебуває в поліції, і йому терміново необхідні грошові кошти для того, щоб він міг розрахуватися з потерпілою та його не було притягнуто до кримінальної відповідальності. Надалі ОСОБА_10 , сприйнявши інформацію повідомлену вищезазначеними особами, як правдиву, будучи введеною в оману, відповіла їм, що має грошові кошти в сумі 7000 доларів США та передасть їх для визволення сина з біди.

Отримавши позитивний результат від своїх шахрайських дій, ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої відділені в окреме провадження, почали шукати адресу проживання потерпілої ОСОБА_10 . Згодом ОСОБА_7 підійшов до будинку в якому проживала ОСОБА_10 , де продовжуючи свої злочинні дії та маючи на меті доведення їх до кінця, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти (долар США), встановленого Національним банком України станом на 29.01.2019 складає 194530 гривень, які остання передала ОСОБА_7 особисто в руки.

Отриманими грошовими коштами вказані особи розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку суду не зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у даному кримінальному провадженні відповідно до протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 30.01.2019 року ОСОБА_7 було затримано порядку ст. 208 КПК України та у подальшому на підставі ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 01.02.2019 застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, яка була сплачена 04.02.2019.

За таких підстав, згідно ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк відбуття покарання зараховується строк його попереднього ув`язнення з 30.01.2019 по 04.02.2019.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які покладалися на розсуд суду, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з - поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Калинівського районного суду Вінницької області вiд 12.12.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України, початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту ухвалення вироку, зарахувавши останньому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року.

У мотивувальній частині вироку суду зазначено про те, що ОСОБА_7 01.02.2019 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який втратив свою дію у зв`язку з засудженням ОСОБА_7 до покарання у вигляді позбавлення волі в рамках іншого кримінального провадження.

За таких обставин, судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження

Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК України 30.01.2019 року.

01.02.2019 року ухвалою слідчого судді Літинського районного суду Вінницької області застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави, яка була сплачена 04.02.2019 року.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язення у строк покарання

З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 30.01.2019 року по 04.02.2019 року, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

ПОСТАНОВИВ :

Задоволити апеляційну скаргу прокурора.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 12.12.2022 відносно ОСОБА_7 змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту ухвалення вироку, зарахувавши останньому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балакліївського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року та строк попереднього ув`язнення з 30.01.2019 по 04.02.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3