ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/992/22

Провадження № 11-кп/4820/181/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000908, внесеному в ЄРДР 06 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України (паспорт серії НОМЕР_1 ), українця, який має базову загальну середню освіту, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 26.06.2018 р. Нетішинським міським судом Хмельницької області за ст.ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2, 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 05.02.2020 р. звільнений з місць позбавлення волі на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23.12.2019 із заміною позбавлення волі на виправні роботи з невідбутим строком у вигляді 3 місяців 10 днів; 19.06.2020 р. знятий з обліку Славутського МРВ філії ДУ «Центр пробації»; 2) 14.09.2022р. Нетішинським міським судом Хмельницької області за ст.ст. 1261, 122 ч. 1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14.09.2022 р. у виді позбавлення волі строком на 2 роки, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст. 185 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

29 серпня 2022 року приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив таємно заволодіти майном ОСОБА_8 , що перебувало у користуванні його неповнолітньої доньки ОСОБА_9 .

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 зі змінами, внесеними Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022, ОСОБА_7 , знаходячись у коридорі зазначеної квартири, користуючись відсутністю членів родини, з метою власного збагачення таємно викрав кросівки «Adidas» моделі «GZ5231» розміром 40 см, які ОСОБА_8 придбав за власні кошти для своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_9 .

У подальшому викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, продавши вказані кросівки місцевому жителю ОСОБА_10 за кошти в сумі 300 грн, своїми протиправними діями завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1234,10 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

З вказаним вироком не погодились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить оскаржуваний вирок змінити, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання є визнання ним вини, щиросердечне розкаяння та активне сприяння слідству у розкритті злочин, а також відшкодування шкоди.

Вказує, що в силу своїх шкідливих звичок, змушений був вчинити крадіжку кросівок але мав на меті в подальшому їх повернути.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання, ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просила оскаржуваний вирок змінити, призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке є співрозмірним його діянню та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що при призначенні покарання суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин, а саме відшкодування шкоди потерпілому, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Вказує, що до пом`якшуючих обставин слід віднести наявність в обвинуваченого дитини - сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також його молодий вік, позитивну характеристику з місця проживання, наявність сталих родинних стосунків та тимчасової неофіційної роботи. Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні вибачив сину і не бажає суворого покарання.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги та просила призначити обвинуваченому покарання зменшивши термін реального позбавлення волі, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисника.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої обвинуваченим та захисником апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, в поданій апеляційній скарзі сторонами не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п. 2, 3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п.1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

З урахуванням наведених норм кримінального закону, колегія суддів вважає, що суд враховуючи тяжкість злочину, обставини передбачені ст. 66,67 КК України та відомості характеризуючи особу обвинуваченого, обґрунтовано та достатньо вмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у межах санкції Особливої частини КК України ближче від найнижчої межі покарання та призначив остаточне покарання на сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто застосував менш обтяжливий принцип призначення покарання за сукупністю злочинів.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, а саме призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки призначене обвинуваченому покарання, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст.65 КК України та постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, правильно врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких умисних злочинів про ти власності.

Враховано особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не працевлаштований.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого згідно ст..66 КК України є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжує покарання останнього, виходячи з положень ст. 67 КК України є рецидив злочинів, а також вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Колегія суддів вважає, що стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_7 покарання є незаконним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.65 КК України та постанові Пленуму Верховного суду України №7«Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Таке покарання відповідає його цілям, передбаченим ч. 2 ст.50 КК України, а саме: є пропорційною карою за вчинений злочин та достатнім для виправлення засудженого, а також зможе запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та його захисника про доцільність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає неспроможними виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Судом встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, зважаючи на відомості які характеризують особу обвинуваченого, наявність у нього судимостей за вчинення умисних злочинів, відсутність відомостей про офіційне працевлаштування або інше легальне джерело заробітку, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, зокрема вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, колегія суддів вважає, що підстави для призначення ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України відсутні.

Доводи про те, що суд не врахував, що потерпілий ОСОБА_8 вибачив сина ОСОБА_7 і просив його суворо не карати не є визначальними при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки відсутність претензій з боку потерпілого не є беззаперечними підставами для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю, були враховані місцевим судом при призначенні йому покарання.

На думку колегії суддів, молодий вік ОСОБА_7 , наявність у нього дитини, сталих родинних стосунків, позитивну характеристику з місця проживання не знижують суспільної небезпеки обвинуваченого, оскільки ці обставини існували і на час вчинення злочину, а відтак, вони не утворюють жодних моральних запобіжників при визначенні обвинуваченим моделі поведінки, в зв`язку з чим, підстав для пом`якшення покарання не вбачається, а відповідні доводи захисника не є слушними.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 , колегія суддів відкидає, оскільки виходячи з вироку суду та матеріалів провадження, викрадені кросівки були виявлені працівниками поліції, які перебували у ОСОБА_12 та за результатами судового розгляду повернуті потерпілому.

Отже, з урахуванням наведеного, підстав для пом`якшення покарання, як того просять апелянти в своїх апеляційних скаргах, немає. За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3