ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/136/23 Справа № 705/1604/20 Категорія: ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 листопада 2022, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паланка, Уманського району, Черкаської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстровано та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 14.05.2007 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 02.04.2009 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 3) 08.09.2009 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання 2 місяці по вироку Уманського міськрайонного суду від 02.04.2009 року та визначено до відбування покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі; 4) 15.04.2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю частково складення покарання та покарання призначеного по вироку Уманського міськрайонного суду від 27.12.2013 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та визначено до відбування покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі; 5) 25.11.2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк у вигляді 1 місяця позбавлення волі по вироку Уманського міськрайонного суду від 15.04.2014 року та визначено до відбування покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. 07.11.2017 року умовно достроково звільнений зі Старобабанівської виправної колонії № 92. 6)01.06.2022 року Уманським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, судимості в законному порядку не зняті та не погашені, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 01.06.2022 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та призначено до відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За ч. 4 ст. 185 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2022 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його затримання відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду від 11.08.2022року, а саме з 11.08.2022року.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 01.11.2022 року до набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів за проведення судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/124-21/1335-ТВ від 03.02.2021 в сумі 653,80 грн. стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

встановила:

Місцевим судо ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 02.04.2020 року, близько 14 год. 00 хв., достовірно знаючи про відсутність власника у житловому будинку АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 умисно і цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері проник всередину, з метою вчинення крадіжки.

Знаходячись в житловому будинку та оглянувши приміщення, під скатертиною на столі у вітальні виявив та викрав грошові кошти в сумі 75 гривень, після чого з холодильника, який знаходиться у вказаній кімнаті викрав рибну консерву (кілька в томатному соусі) та поряд з холодильником пляшку ємністю 0,5л. заповнену горілкою в кількості 150 грамів, що цінності для власника не представляють, в подальшому знаходячись у кухонній кімнаті на підвіконні виявив магнітофон марки Mason моделі RP661DL, ринковою вартістю станом на 02.04.2020 року згідно висновку експерта №1428/20 від 11.04.2020 року становить 320 гривень, який взявши в руку виніс разом з іншим вищевказаним майном через вхідні двері та розпорядився на власний розсуд, чим наніс власнику ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 395 гривень.

Він же, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом відкриття вхідних дверей, які були незачиненими, проник до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та переданий останнім у користування ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звідки із коридору викрав належну на праві приватної власності ОСОБА_10 бензопилу марки «Світязь БП45-18/2», що знаходилась на підлозі біля стільця, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/13350ТВ від 03.02.2021, станом на 21.01.2021 могла становити 1160 грн. та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вище вказану суму.

Він же, 16.07.2022 року близько 10 год., будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, перебуваючи по АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, під час запровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами внесеними Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітні 2022 року № 259/2022 та від 22 травня 2022 року № 341/2022, які затверджені Законами України від 14.03.2022 № 133/2022, від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, від 22 травня 2022 року № 2263-IX), безперешкодно увійшов на територію домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_11 , по АДРЕСА_4 , де з двору, таємно викрав вживаний велосипед марки «Україна», вартість якого згідно висновку експерта № 1846/22 від 21.07.2022 року становила 750 грн., що належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, 16.07.2022 року близько 20 год.,будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, перебуваючи по АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, під час запровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами внесеними Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітні 2022 року № 259/2022 та від 22 травня 2022 року № 341/2022, які затверджені Законами України від 14.03.2022 № 133/2022, від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, від 22 травня 2022 року № 2263-IX), безперешкодно увійшов на територію домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_13 , по АДРЕСА_5 , де шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до вказаного будинку, звідки зі столу вітальної кімнати, таємно викрав бувшу у використанні дрель акумуляторну «CRAFT-TEK PXCD-182Li-impact», в комплекті з двома акумуляторними батареями та зарядним пристроєм, вартість якої згідно висновку експерта № 1982/22 від 27.07.2022 року становила 1296 грн., та бувшу у використанні кутову шліфувальну машину «STARK AG-780» в комплекті з диском та ключем, вартість якої згідно висновку експерта № 1982/22 від 27.07.2022 року становила 752 грн., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2048 грн., після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, на початку серпня 2022 року, невстановленої слідством точної дати, близько 17 год., будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, перебуваючи по АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, під час запровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами внесеними Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 22 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, які затверджені Законами України від 14.03.2022 № 133/2022, від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, від 15.08.2022 року № 2500-ІХ ), безперешкодно та за раніше наданим власником дозволом увійшов на територію домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_14 , по АДРЕСА_6 , де з двору, таємно викрав мідний дріт масою 5 кг., вартість якого згідно висновку експерта № 2412/22 від 09.09.2022 року становила 925 грн., що належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, в кінці серпня 2022 року, невстановленої слідством точної дати, близько 18 год., будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, перебуваючи по АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, під час запровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами внесеними Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 22 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, які затверджені Законами України від 14.03.2022 № 133/2022, від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, від 15.08.2022 року № 2500-ІХ), безперешкодно увійшов на територію домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 , по АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, через відчинені вхідні двері, проник до вказаного будинку, звідки зі столу літньої веранди, таємно викрав грошові кошти в сумі 4500 грн., що належать ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця події зник, а викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 районним судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена повторно; за ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеності фактичних обставин вчинених Іщенком злочинів та призначеної міри покарання, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до обвинувального акта органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 , що мали місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Проте під час судового розгляду в суді першої інстанції, дії ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, що мало місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану, без кваліфікуючої ознаки «поєднана з проникненням у житло».

Просить вирок стосовно ОСОБА_15 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, в умовах воєнного стану за епізод, що мав місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_5 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу подану прокурором у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_15 у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, які не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Рішення суду першої інстанції оскаржується прокурором лише в частині кваліфікації дій Іщенка за ч.4 ст.185 КК України, а саме не застосування кваліфікуючої ознаки «поєднана з проникненням у житло», що мало місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України переглядає вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є у тому числі незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_15 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, яке відбулося відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_15 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та показав, що викладені в обвинувальних актах обставини відповідають дійсності.

В судовому рішення, крім іншого, детально викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які встановлені районним судом по епізоду таємного викрадення майна (крадіжки), що мало місце 16.07.2022 за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 , а саме ОСОБА_15 шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав майно.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_15 підтвердив та погодився з встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень викладених в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання: шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18) при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» вказала, що як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Враховуючи вищевикладене, місцевий суд помилково не застосував кваліфікуючу ознаку «поєднана з проникненням у житло» по епізоду, що мало місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 та необґрунтовано кваліфікував дії Іщенка за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Крім цього із прохальної частини апеляційної скарги прокурора вбачається про виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Під час апеляційного розгляду, прокурор зазначену обставину не підтримала, пояснила, що дана вимога є технічною помилкою, у зв`язку з чим підтримала частково доводи викладені в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно в умовах воєнного стану по епізоду, що мав місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 ..

Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи застосування ще однієї кваліфікуючої ознаки, яка погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , дії якого повинні кваліфікуватись як більш тяжке кримінальне правопорушення, вимоги ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів скасовує вирок з ухваленням нового вироку.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду до скасування в частині кваліфікації дій Іщенка за епізодом крадіжки майна гр. ОСОБА_13 , яке мало місце 16.07.2022.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна гр. ОСОБА_13 16.07.2022 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, в умовах воєнного стану за епізод, що мав місце 16.07.2022 в домоволодінні ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_5 .

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді