Провадження № 11-кп/4808/155/22
Категорія ч. 1 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000031 за апеляційною скаргою першого заступника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 травня 2021 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Конюшки Рогатинського району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працюючого начальником відділу охорони праці адміністрації КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради», одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1200 (однієї тисячі двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 (двадцять тисяч чотириста) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними та фізичними особами, на строк 1 (один) рік.

Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави з покладеними обов`язками після набрання вироком законної сили вирішено скасувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 5720 (п`ять тисяч сімсот двадцять) гривень процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1200 (однієї тисячі двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, а також контролю за додержанням законодавства юридичними та фізичними особами, на строк 3 (три) роки, в решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного додаткового покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Стверджує, що призначене судом додаткове покарання не відповідає вимогам закону. Зазначає, що суд не дотримався вимог ст. 55 КК України, не врахував п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання» та в резолютивній частині вироку зазначив надто вузьке формулювання додаткового покарання: тільки посади, пов`язані із здійсненням державного контролю та за додержанням законодавства виключно про працю. Посилається на те, що призначене додаткове покарання не відповідає ст. ст. 50, 65 КК України. На його думку, суд обмежився додатковим покаранням у виді позбавлення права обіймати виключно посаду, перебуваючи на якій обвинувачений і скоїв злочин, невиправдано пом`якшив його кримінально правове становище. Звертає увагу на те, що на час ухвалення вироку обвинувачений обіймав посаду начальника відділу охорони праці адміністрації КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради», продовжував бути службовою особою з певними організаційно-розпорядчими функціями з питань охорони праці. Також, на його думку, у суду не було підстав визначити мінімальний строк додаткового покарання - 1 рік.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились у одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за таких обставин.

ОСОБА_7 на підставі наказу начальника Управління держпраці в Івано-Франківській області № 2-к від 04 січня 2016 року призначено на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління держпраці в Івано-Франківській області.

Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління держпраці в Івано-Франківській області від 10 листопада 2017 року, у своїй діяльності ОСОБА_7 керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, постановою Кабінету міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 та іншими нормативно-правовими актами.

Крім цього, головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління держпраці в Івано-Франківській області здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Однак ОСОБА_7 , займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та будучи згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовою особою, а у відповідності до вимог ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення використав свої службові повноваження у злочинних цілях.

Так, 19 червня 2018 року о 12год. 30хв. ОСОБА_7 прибув з перевіркою дотримання вимог законодавства про працю до ПП ОСОБА_10 за місцем здійснення останньою господарської діяльності, а саме в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 . В ході проведення перевірки ОСОБА_7 , виявивши ряд порушень вимог законодавства про працю, вчинених ПП ОСОБА_10 під час провадження господарської діяльності, відповідно до розділу 2. П. 12 інструкції, не здійснив належну фіксацію виявлених порушень, відповідного акту на місці не склав та викликав підприємця до Управління Держпраці в Івано-Франківської області.

21 червня 2018 року перебуваючи у службовому кабінеті Управління Держпраці в Івано-Франківської області за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 67, ОСОБА_7 прийняв від ПП ОСОБА_10 за не зазначення всіх виявлених порушень в акті інспекційного відвідування, які в подальшому вплинуть на розмір штрафних санкцій, пропозицію про надання неправомірної вигоди в розмірі 20000 грн.

В подальшому, 26 червня 2018 року приблизно о 16 год. 00хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення шляхом використання свого службового становища, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_4 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 20000 грн за не зазначення всіх виявлених порушень вимог законодавства про працю під час провадження господарської діяльності в акті інспекційного відвідування.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного додаткового покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржений вирок в цій частині.

Суд апеляційної інстанції враховує, кримінальне провадження в суді апеляційної інстанції здійснюється після скасування постановою Верховного Суду від 02 лютого 2022 року ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 21 липня 2021 року (а.п. 120-126 том 3), а також те, що згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч. 1 ст. 368 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання. Якщо в санкції статті Особливої частини КК визначено характер посади або вид (рід) діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Якщо ж покарання у санкції зазначене в загальній формі (наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК), суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити (описати, окреслити) у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє засудженого. Більше того, покарання має формулюватися таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати такі посади або займатися такою діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень є аналогічними тим, з якими було пов`язане вчинення кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог закону при визначенні ОСОБА_7 додаткового покарання та ним не було належним чином враховано всі обставини кримінального провадження.

Суд першої інстанції, як зазначено у вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , враховував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу винного, який критично ставиться до вчиненого, його вік, стан здоров`я та його майновий стан, наявність в нього зареєстрованого місця проживання та міцних соціальних зв`язків, те, що він одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працює начальником відділу охорони праці адміністрації КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради», на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав повне та беззастережне визнання вини, щире каяття. Обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, не встановив.

З огляду на наведене, враховуючи думку сторін, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1200 (однієї тисячі двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними та фізичними особами, на строк 1 (один) рік.

В той час, як вбачається з рішення суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із займаною ним посадою головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Івано-Франківській області.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними та фізичними особами, звузив сферу його застосування, оскільки таке його формулювання не позбавило засудженого права займати посади, пов`язані з виконанням контрольних функцій в інших сферах діяльності, крім державного контролю за дотриманням законодавства про працю.

Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні підстави для призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на найменший строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, що не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

На думку суду апеляційної інстанції, строк додаткового покарання ОСОБА_7 підлягає визначенню тривалістю три роки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що таке додаткове покарання відповідає загальним засадам призначення покарання згідно з ст. 65 КК України та меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, узгоджується з принципом індивідуалізації покарання, та є справедливим.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 414, 420 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1200 (однієї тисячі двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 (двадцять тисяч чотириста) гривень, з позбавленням права обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, а також контролю за додержанням законодавства юридичними та фізичними особами, на строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_11

ОСОБА_12

ОСОБА_13 ОСОБА_14