Дата документу 05.04.2023 Справа № 337/1374/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/1374/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/616/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17 вересня 2004 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 5 червня 2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 1 липня 2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

4) 18 лютого 2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт;

5) 21 вересня 2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі. Звільнений 29 листопада 2019 року по відбуттю строку покарання;

6) 20 вересня 2021 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 12 жовтня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 3013 грн. 50 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1201 грн. 34 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 320 грн. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

10 лютого 2022 року, приблизно о 15.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на майданчику 1 поверху 1 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з пакету майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: гаманець, вартістю 71,67 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 325 гривень, ланцюжок із золота 585 проби, вагою 2,826 г., вартістю 3675,02 гривні, підвіска (хрестик) виготовлена із золота 585 проби, вагою 1,083 г., вартістю 1478,26 гривень, чим спричинив останній матеріальний збиток на суму 5549,95 гривень.

Крім того, 12 липня 2022 року, приблизно о 14.44 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля вхідних дверей в супермаркет «Сільпо» по вул. Василя Сергієнка, 9 у м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з чоловічої сумки потерпілого ОСОБА_9 майно, а саме: чоловічий гаманець вартістю 200 гривень, грошові кошти в сумі 2813,50 гривень, банківську картку КБ «ПриватБанк», яка цінності для потерпілого не представляє, банківську картку АТ «Ощадбанк», яка цінності для потерпілого не представляє, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , яке цінності для потерпілого не представляє, а всього на загальну суму 3013,50 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою провину в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, майже повністю добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_11 спричинену шкоду.

У свою чергу потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання, а потерпіла ОСОБА_11 цивільний позов не заявляла.

Звертає увагу, що йому не було відомо, що потерпілі є особами похилого віку, тому суд необґрунтовано визнав цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття та часткове відшкодування спричиненої шкоди, не врахувавши сприяння розкриттю злочинів та характер його дій, які не мали насильницького характеру.

Також суд не врахував дані про його особу, того що він позитивно характеризується за місцем проживання, проживає разом з матір`ю інвалідом, вчинив злочини внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин.

З приводу кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України (кваліфікуючою ознакою якого є вчинення крадіжки в умовах воєнного стану) зазначає, що дану ознаку законодавець пов`язує не просто із запровадженням воєнного стану, а саме щодо місць вогневого ураження, тимчасової окупації або приходу військ.

Вважає, що якщо викрадення відбулося хоча й під час дії воєнного стану, але поза межами зазначених районів та без будь-якого використання умов воєнного стану, то відповідну кваліфікуючу ознаку застосовувати недоцільно.

З урахуванням викладеного, його дії за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу, що встановлені та визнані судом першої інстанції доведеними обставини з приводу подій кримінальних правопорушень, зокрема часу, місця та безпосереднього факту вчинення крадіжок у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.

Одним з доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 є те, що його дії за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 4 ст. 185 КК України, з чим колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 3 березня 2022 року, частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Частина 4 статті 185 КК України передбачає кримінальну відповідальність за крадіжку, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, та карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Вказана стаття не містить жодних уточнень або виключень з приводу можливості кваліфікації крадіжки як вчиненої в умовах воєнного стану лише у випадку, якщо вона вчинена у місцях вогневого ураження, тимчасової окупації або приходу військ.

За таких обставин, відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та таким, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого є занадто суворим та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів; визнав щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди за обставини, що пом`якшують покарання; визнав вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, не працює, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, за ч. 4 ст. 185 КК України - в майже мінімальних межах санкції, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 2 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, добровільного відшкодування спричиненої шкоди, позитивної характеристики за місцем проживання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, проживання разом з матір`ю та наявність у неї інвалідності не можуть бути підставами для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення нетяжкого та тяжкого корисливих кримінальних правопорушень.

Не погоджується колегія суддів і з тим, що суд першої інстанції помилково визнав вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку за обставину, що обтяжує покарання, оскільки враховуючи вік та життєвий досвід обвинуваченого, не виникає жодних сумнівів у тому, що потерпіла ОСОБА_11 (1936 року народження) та потерпілий ОСОБА_9 (1958 року народження) завідомо були для нього особами похилого віку.

Інші доводи апеляційної скарги вищевказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4