Справа № 127/9767/14-к
Провадження №11-кп/801/101/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 (суддя доповідач),

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисниці ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000524, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України,

в с т а н о в и в :

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК України) та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 3898593 грн 90 к. у відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення.

Судом визнано доведеним, що у ОСОБА_8 з ОСОБА_11 за період спільного знайомства з 2004 року склались довірливі відносини, які базувались на тривалому знайомстві та дружніх стосунках, а також неодноразових позиках ОСОБА_8 в останнього грошових коштів та вчасним їх поверненням.

У невстановлений момент у ОСОБА_8 , який усвідомлюючи, що між ним та ОСОБА_11 наявні довірливі відносини, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_11 під приводом чергової позики. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 13 березня 2013 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПГІ «Фіто», що за адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова 8, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи корисливу мету, маскуючи свої злочинні дії під чергову позику грошових коштів, шляхом зловживання довірою, повідомляючи ОСОБА_11 завідомо неправдиві відомості щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлею-продажом нерухомості та отримання певної винагороди, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 150000 доларів США, про що власноручно написав дві розписки. Зокрема про отримання грошових коштів в сумі 90000 доларів СIIIА та отримання грошових коштів в сумі 60000 доларів США. Отримавши вказані грошові кошти ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому ОСОБА_8 заперечив факт отримання будь-яких грошових коштів у потерпілого ОСОБА_11 , від спроб ОСОБА_11 встановити з ним зв`язок ухилявся. Також встановлено, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 13 березня 2013 року вартість 100 доларів США становила 799 грн 30 к., а отже ОСОБА_11 заподіяно матеріального збитку на загальну суму 1198950 грн 00 к, що в 2090,50 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 1 січня 2013 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 , його захисниця - адвокат ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку частини п`ятої статті 72 КК України у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року до 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк фактично відбутого покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що Вінницьким міським судом Вінницької області при ухвалення вироку в порушення вимог частини четвертої статті 532 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) ОСОБА_8 у строк попереднього ув`язнення зараховано строк фактичного відбування покарання, який він відбував відповідно до ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2019 року по день ухвалення постанови Верховним судом від 02 жовтня 2018 року.

Прокурор вказував, що відносно ОСОБА_8 застосовувалося попереднє ув`язнення з 26 січня 2017 року по 29 травня 2017 року 4 місяці 3 дні, з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року 2 роки 2 місяці 20 днів. Разом з тим в період з 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року 1 рік 4 місяці 3 дні ОСОБА_8 фактично відбував покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року.

Таким чином покарання призначене ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання суперечить загальним засадим призначення покарання, наведеним у статтях 50, 65 КК України та вимогам статті 72 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання в частині зарахування покарання.

У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України, та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року по 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року до дня набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк фактично відбутого покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 на його користь 3898593 грн 90 к. у відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги потерпілого є ідентичними з доводами апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про виклик експерта, проведення технічних експертиз, визнання недопустимими доказів, арешт майна та незаконність трьох експертиз, чим порушив вимоги статей 374, 439 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просила скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалася на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказувала, що висновки суду не відповідають обставинам справи та не підтверджені доказами. Під час судового слідства не знайшли свого підтвердження наявність у ОСОБА_11 довірливих відносин з ОСОБА_8 . Обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на висновках судово-почеркознавчої експертизи та двох неналежно оформлених розписках, які підписані свідками ОСОБА_13 , яка є зацікавленою особою, перебуває з потерпілим в трудових відносинах та зі слів обвинуваченого є співмешканкою потерпілого та ОСОБА_14 , яка під час допиту повідомила суду, що самого факту передачі коштів від ОСОБА_11 . ОСОБА_8 вона не бачила, оскільки при цьому не була присутня, підписували розписки пізніше, своїм підписом засвідчила те, що ОСОБА_8 13 березня 2013 року перебував в приміщенні офісу ПГІ «Фіто».

Заслухавши доповідь судді - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_10 та заперечили проти апеляційних скарг потерпілого, прокурора; представника потерпілого - ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_6 , які підтримали вимоги, викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисниці, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого - частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

За правилами статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами статті 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Частиною першою статті 404 КПК України установлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Як видно з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених статтею 94 КПК України.

Незважаючи на заперечення своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України, повністю підтверджується сукупністю доказів, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема показання потерпілого ОСОБА_11 , який у суді підтвердив те, що надав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 150000 доларів США, про що останній написав дві розписки, засвідчивши їх своїм підписом. Вказані обставини були підтвердженні допитаними у суді першої інстанції свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В основу вироку покладено не тільки показання потерпілого та свідків, а і інші дані, які містяться в матеріалах кримінального провадження і які були досліджені судом під час судового засідання з наданням їм правової оцінки.

Зокрема вони містяться у:

- витязі з кримінального провадження № 0000524, відповідно до якого 17 грудня 2013 року до ЄРДР внесенні відомості за частиною третьою статті 190 КК України;

- протоколі прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 18 листопада 2013 року, відповідно до якого 13 березня 2013 року приблизно о 13 год 00 хв. за адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова, 8, шахрайським шляхом ОСОБА_8 заволодів коштами ОСОБА_11 у розмірі 150000 доларів США;

- оригіналі розписок, написаних ОСОБА_8 , відповідно до яких ОСОБА_8 , житель АДРЕСА_1 , в присутності свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 позичив у ОСОБА_11 60000 доларів США та 90000 доларів США, які він зобов`язується повернути на першу вимогу.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому злочині в основу вироку судом першої інстанції покладено також:

- висновки судово-почеркознавчої експертизи № 407/14-21 від 11 березня 2014 року, відповідно до яких:

1. Рукописний текст наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 60000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу», - виконаний ОСОБА_8 .

2. Рукописний текст наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 90000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу», - виконаний ОСОБА_8 .

3. Рукописний текст титульної сторінки наданого на дослідження конверту наступного змісту: « ОСОБА_8 АДРЕСА_2 ОСОБА_11 АДРЕСА_3 », - виконаний ОСОБА_8 ;

- висновки експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів № 372/14-21 від 11 березня 2014 року, відповідно до яких:

1. Рукописний запис «60 000 тисяч доларів США» у наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 60000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків........ 13.03.2013. «підпис» - вносились зміни шляхом виправлення без зміни змістового значення.

2. Зміни в цифровий та рукописний запис «90000 тисяч доларів США» у наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 90000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків ...... 13.03.2013. «підпис» - не вносились;

- висновки експерта за результатами судово-почеркознавчої експертизи № 370/371/14-21 від 19 квітня 2014 року, відповідно до яких:

1. Досліджувані підписи в розписках від 13 березня 2013 року та відповіді на повідомлення-вимогу від 15 листопада 2013 року виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи використання технічних засобів.

2. Підпис в наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 60000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків........ 13.03.2013. «підпис», - виконаний самим ОСОБА_8 .

3. Підпис в наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_8 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_11 90000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків ...... 13.03.2013. «підпис», - виконаний самим ОСОБА_8 .

4. Підпис на наданому на дослідженні листа за назвою: «Відповідь на повідомлення-вимогу від 15.11.2013 р.», виконаний самим ОСОБА_8 ;

- протокол отримання зразків для експертизи від 13 лютого 2014 року;

- повідомлення Управління Національного банку України у Вінницькій області № 13-013/1012 від 21 березня 2014 року, відповідно якого станом на 13 березня 2013 року курс гривні до 100 доларів США становив 799 грн 30 к.

Вказані докази судом першої інстанції обґрунтовано визнано належними, допустимими і достовірними.

Щодо доводів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці - адвоката ОСОБА_10 про відсутність доказів на підтвердження того, яким чином ОСОБА_16 потратив 150000 доларів США, що на їхню думку, свідчить про недоведеність обставин щодо наявності у обвинуваченого корисливого мотиву, то апеляційний суд виходить із такого.

Однією з обов`язкових ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 190 КК України є корисливий мотив, який виявляється у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, тобто під корисливим мотивом слід розуміти прагнення, бажання особи до незаконного збагачення (як свого так і інших осіб) за рахунок вчинення протиправних дій у відношенні інших осіб. Разом з тим кримінальне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 190 КК України вважається закінченим з моменту заволодіння майном або придбання права на майно.

Диспозиція статті 190 КК України не передбачає необхідності встановлення яким чином суб`єкт злочину після його скоєння розпорядився майном для встановлення корисливого мотиву.

Ця норма кримінального закону установлює кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Як випливає з її змісту та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг.

Отже установивши на підставі належних і допустимих доказів факт укладення договору позики між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на загальну суму 150000 доларів США та отримання цієї суми ОСОБА_8 , зважаючи на подальші дії ОСОБА_8 , зокрема щодо заперечення цих фактів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку як про наявність умислу у ОСОБА_8 на заволодіння чужими коштами, так і про наявність корисливого мотиву, тобто протиправного збагачення за рахунок іншої особи.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги захисниці обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 про те, що насправді боргові зобов`язання перед ОСОБА_11 мала мати ОСОБА_8 . ОСОБА_17 , відповідно саме у неї були довірливі стосунки з потерпілим, що, на думку захисниці, вказує на відсутності доказів довірливих відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , з огляду на таке.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпіло: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливо довірчі відносини, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зав`язків, рекомендацій інших осіб тощо. Тобто довірливі відносини між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 могли виникнути як від особистого знайомства, так і від знайомства потерпілого з матір`ю обвинуваченого, а також знайомства та дружніх відносин ОСОБА_8 із сином потерпілого (на чому наголошував сам обвинувачений). Тривалі дружні та ділові стосунки потерпілого з матір`ю обвинуваченого не спростовують наявність довірливих відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на момент заволодіння коштами потерпілого, оскільки для встановлення факту зловживання довірою можлива також наявність і рекомендацій інших осіб.

Щодо клопотання ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції під час переходу до судових дебатів про приєднання нових доказів - копії довідки про здавання ОСОБА_8 заліку з правил поводження зі зброєю, то апеляційний суд звертає увагу, що таке клопотання заявлене всупереч приписам частини третьої статті 404 КПК України, згідно з якою за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Жодних об`єктивних обставин неможливості подання цього доказу в суді першої інстанції ОСОБА_8 не навів, як і не обґрунтував причин не повідомлення про обставину щодо складання ним заліку з правил поводження зі зброєю з 10 год 30 хв. по 12 год 30 хв. 13 березня 2013 року впродовж усього часу судового розгляду з 2014 року до тепер.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за частиною четвертою статті 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах, тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисниці апеляційний суд вважає необґрунтованими і такими, що не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку та закриття провадження у справі.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, у відповідності до статті 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання в частині зарахування покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України, та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 02 жовтня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2019 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 КК України, скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_8 застосовувалось попереднє ув`язнення з 26 січня 2017 року по 29 травня 2017 року (4 місяці 3 дні) та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року (2 роки 2 місяці 20 днів). При цьому в період з 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року (1 рік 4 місяці 3 дні) ОСОБА_8 фактично відбував покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року, який набрав законної сили ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року.

Отже Вінницьким міським судом Вінницької області при ухваленні вироку від 21 грудня 2020 року в порушення вимог частини четвертої статті 532 КПК України ОСОБА_8 у строк попереднього ув`язнення зараховано строк фактичного відбування покарання, який він відбув відповідно до вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року, який набрав законної сили ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2019 року, по день ухвалення постанови Верховним судом від 02 жовтня 2018 року.

З огляду на викладені обставини наведені в апеляційній скарзі прокурора та потерпілого доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року підлягає скасуванню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 у строк відбутого покарання з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року до 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк фактично відбутого покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року із розрахунку один день за один день.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4