Категорія:ч. 2 ст. 369-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гальчинці Теофіпольського району Хмельницької області, громадянин України, українець, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.
Наказом начальника Головного управління ДПС у Волинській області № 260-О від 3 вересня 2020 року обвинувачений переведений з посади головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртової продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, обігом марок акцизного податку, обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Волинській області з 3 вересня 2020 року на посаду головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртової продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, обігом марок акцизного податку, обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Волинській області. Тим же наказом ОСОБА_7 підтверджено 6-й ранг державного службовця.
Обіймаючи вказану посаду головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртової продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, обігом марок акцизного податку, обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Волинській області, що входить до системи ДПС України, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VIІ та Положення, використавши надану йому владу, в особистих корисливих цілях та в корисливих інтересах третіх осіб, вчинив злочин у сфері службової діяльності.
В середині червня 2020 року ОСОБА_8 звернулась у відділ контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Волинській області, що розташована за адресою: м. Луцьк, вул. Ковельська, 8 з метою продовження ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями фізичною особою підприємцем, інтереси якого представляла. Перебуваючи у вищевказаному приміщенні до ОСОБА_8 підійшов державний ревізор - інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Волинській області ОСОБА_7 , який, знаючи про здійснення ОСОБА_8 роздрібної торгівлі товарами підакцизної групи у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Волинська область місто Ковель, бульвар Лесі Українки 3, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Волинська область Ковельський район, вул. Незалежності 42, торгівельний павільйон АДРЕСА_3 , під час розмови нагадав останній, що в серпні 2019 року у неї на одній з точок роздрібної торгівлі податковою службою проводилась перевірка, за результатами якої було виявлено ряд порушень та виписано штраф у розмірі 17 000 грн. При цьому, ОСОБА_7 наголосив про майбутню систематичність проведення вищевказаних перевірок та неодноразовість сплати ОСОБА_8 штрафних санкцій у розмірі 17 000 грн.
Під час розмови ОСОБА_7 , будучи зацікавленим в одержанні неправомірної вигоди для себе, висловив ОСОБА_8 пропозицію про необхідність передачі йому неправомірної вигоди щомісячно у розмірі 400 доларів США за обіцянку здійснити вплив, за надання такої вигоди, на прийняття рішення службовими особами Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Волинській області, яке б полягало у нездійсненні упродовж двох наступних місяців 2020 року як ним особисто так і іншими працівниками відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Волинській області перевірочних дій з метою виявлення порушень торгівлі підакцизними товарами в місцях проведення роздрібної торгівлі у кафе «Казка» Волинська область місто Ковель, бульвар Лесі Українки 3, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Волинська область місто Ковель, вулиця Варшавська 1, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Волинська область Ковельський район, вул. Незалежності 42, торгівельний павільйон АДРЕСА_3 на привокзальному ринку у місті Ковель Волинської області та подальшого перешкоджання у вказаних торгових точках здійснення підприємницької діяльності.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що положення ст. 75 КК України передбачають застосування даної норми закону, крім засудження за корупційне кримінальне правопорушення. Відповідно до примітки ст. 45 КК України корупційним кримінальним правопорушеннями відповідно до цього Кодексу, у тому числі, вважається кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369-2 КК України. Тобто, при застосуванні до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України), у зазначеному випадку, судом наведені вище положення закону враховано не було. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 25 березня 2022 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, врахувавши думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та кваліфікація його протиправних дій є правильними та ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України, законодавцем визначено перелік статей, які відповідно до цього Кодексу є корупційними кримінальними правопорушеннями, до яких, у тому числі, віднесено злочин, передбачений положеннями ст. 369-2 КК України.

За змістом оскаржуваного вироку суду обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України засуджено до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Правові підстави і порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням унормовані статтями 75, 76 КК України.

Зокрема, згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування заходу примусу, він може прийняти рішення про звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю від одного до трьох років.

За наведених обставин, вирок суду, у зазначеному випадку, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - зміні.

При цьому, визначаючись із формою нового судового рішення, колегія суддів ураховує правову позицію, викладену у Постанові Великої Палати Верховного суду (справа № 617/775/20) про те, що зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на приписи ст. 420 КПК України, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

І беручи до уваги обставини вчинення діяння, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання та міцні сімейні зв`язки, на спеціальних обліках не перебуває, а також обставини, які пом`якшують покарання: визнання винуватості, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого покарання у виді штрафу в розмір трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Таке покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України з 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК України до штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) грн.
В іншій частині вирок суду - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: