Справа № 463/7518/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/1028/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, апеляційну скаргу директора ТзОВ «АКВАТЕР» Володимира ПИТЕЛЯ, на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2022 року, якою задоволено клопотання прокурора про накладення арешту на майно,

за участю:

представника апелянта - адвоката ОСОБА_6 ,

встановила :

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2022 задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0001640 від 20.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а саме на об`єкт незавершеного будівництва під назвою: «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару «Назарія» під спортивно - оздоровчий комплекс на вул. Замкова, 6а, в м. Тернополі». Коригування», який розташований за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у приватній власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Акватер» () шляхом заборони його користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення будівельних та інших видів робіт.

Клопотання мотивоване тим, що в провадженні першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Львові) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001640 від 20.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, за фактом підроблення документів щодо проведення будівельних робіт, вчиненого повторно.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що постановою слідчого від 17.08.2022 вказане вище майно визнано речовими доказами. Відповідно до встановлених в ході досудового розслідування обставин, згадане вище майно відповідає ознакам речових доказів, визначеним у статті 98 КПК України, та зберегло на собі сліди злочину, а відтак може мати доказове значення у кримінальному провадженні. З метою унеможливлення його подальшого приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, а також забезпечення повного, швидкого та неупередженого розслідування, клопотання слідчого слід задовольнити.

На вказану ухвалу В.ПИТЕЛЬ, як власник майна і директор ТзОВ «АКВАТЕР», подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження даної ухвали, скасувати оскаржувану ухвалу та постанову слідчого про накладення арешту на майно.

Стосовно пропущеного строку на апеляційне оскарження то розгляд справи відбувся без його, як власника майна, відома, а про існування рішення довідався лише 02.11.2022. Просить строк поновити, який пропущено з поважних причин.

Апелянт свої вимоги мотивує тим, що він є власником ТзОВ «АКВАТЕР» та будівлі кафе-бару « Назарія » загальною площею 210,6 кв.м за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі. Дану будівлю вирішив перебудувати на спортивно-оздоровчий комплекс за цією ж адресою. Всі дозвільні документи наявні. Відповідно дане майно не має жодних ознак речового майна в кримінальному провадженні. Всі дозвільні документи є чинними та не оскаржувалися, а будь яких доказів які б свідчили про протилежне не встановлено.

Досудове розслідування триває вже більше року і товариство з різноманітних підстав піддається тиску в т.ч. в надмірному застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того по даному майну прокурор звертався у Тернопільський міськрайонний суд і йому було відмовлено ухвалою від 30.08.2022 у накладені арешту на майно За адресою: м. Тернопіль вул. Замкова, 6-а, яке перебуває у власності ТзОВ «АКВАТЕР».

Апелянт наполягає, що рішення слідчого судді суперечить всім вимогам практики Європейського Суду щодо права на особисту власність та вимог ст.1 протоколу №1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Апелянт зазначає, що досудовим слідством не доведено доцільність арешту майна поза розумним сумнівом. При цьому арешт майна перешкоджає діяльності фірми, оскільки тримає реконструкція будівлі, а не здійснюється нове будівництво.

Обґрунтування прокурора наведені в даному клопотанні були вже предметом судового розгляду в судах Тернопільської області. Суд не міг не врахувати таку обставину, але розгляд відбувся без власника майна і відповідно було прийнято рішення з врахуванням сторони обвинувачення без надання доказів зі сторони власника майна.

Заслухавши доповідь судді, міркування представника апелянта - адвоката ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання у кримінальному провадженні, обговоривши доводи наведені в клопотанні про накладення арешту на майно та в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг у відповідності до вимог ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог КПК України арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Також, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 171 КПК України встановлено обов`язкові вимоги, яким повинно відповідати клопотання про арешт майна.

Згідно з ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Завданням кримінального провадження повинні досягатися таким чином щоб до жодної особи не було застосовано необґрунтованого процесуального примусу (ст. 2 КПК України).

Будь-яке втручання у право власності повинне бути законним, наприклад, на підставі ухвали суду. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що тримання майна у кримінальному провадженні в якості речового доказу (арешт майна) може бути необхідним для належного здійснення правосуддя, що є законною метою в «загальних інтересах» суспільства (наприклад, Рішення у справі East West Alliance Limited проти України від 23 січня 2014 року, заява № 19336, параграф 188). Разом з тим, має бути розумне співвідношення між засобами та метою, що досягається - так званий «справедливий баланс» між інтересом суспільства та вимогами щодо захисту фундаментальних прав особи (серед інших, Рішення у справі Edwards проти Мальти від 24.10.2006 року, заява № 17647/04, параграф 69).

При винесенні ухвали судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України, були враховані наведені в клопотанні прокурора правові підстави для арешту майна, однак слухання справи відбулося без участі власника майна, а тому суду першої інстанції стороною обвинувачення не було надано, відповідно слідчим суддею при прийняті рішення не було враховано, що по даному питанню прокурором подавалася апеляційна скарга у Тернопільський апеляційний суд і по справі було прийнято рішення, якою відмовлено в арешті майна.

Як вбачається з матеріалів клопотання Тернопільською окружною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному проваджені внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001640 від 20.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, за фактом підроблення документів щодо проведення будівельних робіт, вчиненого повторно. Слідчі дії по цій справі вчиняють уповноважені особи першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Львові) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

З матеріалів клопотання вбачається, що згідно рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1338 від 15.08.2012 «Про оформлення права власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер»», розглянувши звернення товариства з обмеженою відповідальністю «Акватер», керуючись ст.ст.325, 331, 332 Цивільного Кодексу України, п.п. 8.1, 8.2 Тимчасового положенням про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №7/5 від 07.02.2002, виконавчий комітет міської ради вирішив оформити право власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер» на будівлю кафе-бару « Назарія » загальною площею 210,6 кв.м. за адресою вул. Замкова,6а та видати свідоцтво; товариству з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації» зареєструвати право власності.

16.08.2012 товариством з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації» зареєстровано право власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер» на будівлю кафе-бару « Назарія » загальною площею 210,6 кв.м. за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі на підставі свідоцтва про право власності САЕ 631938 від 16.08.2012 та рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1338 від 15.08.2012 (реєстраційний номер 37392082).

Вказане підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Згідно даних, наявних в Головному управлінні Держгеокадастру у Тернопільській області, а саме у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Акватер» із кадастровим номером :02:021:0030 площею 0,1900 га, який затверджений рішенням Тернопільської міської ради №6/29/78 від 15.02.2013, у висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Акватер» для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлових приміщень кафе-бару « Назарія » за адресою м.Тернопіль, вул. Замкова,6а зазначено наступні обмеження на використання земельної ділянки, та сервітути, відповідно до Переліку обмежень щодо використання земельної ділянки: охоронна зона вздовж об`єкта зв`язку; охоронна зона вздовж об`єкта енергетичної системи; прибережні захисні смуги вздовж річок, навколо водойми та на островах; обмеження для земель загального користування; заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки; заборона на провадження окремих видів діяльності.

29.03.2013 між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер :02:021:0030, загальною площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а , в тому числі 0,1046 га - землі рекреаційного призначення, 0,0854 га - землі, які надані під будівництво (будівництво на яких не розпочато).

За інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно цільове призначення земельної ділянки :02:021:0030 площею 0,19 га - землі рекреаційного призначення, обслуговування та реконструкція нежитлової будівлі кафе бару « Назарія », власник Тернопільська міська рада, орендар ТОВ «Акватер».

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 21.09.2013 №6/37/94 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а ТОВ «Акватер» дозволено товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» поділити земельну ділянку загальною площею 0,1900 га (кад.номер 020210030) на земельні ділянки: площею 0,1046 (кад.номер 020210032 ) та площею 0,0854 (кад.номер 020210033 ).

Після поділу утворились дві земельні ділянки, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка :02:021:0033 цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі площею 0,0854 га та :02:021:0032 площею 0,1046 га для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, форма власності комунальна, орендодавець Тернопільська міська рада, орендар ТОВ «Акватер».

Згідно Плану зонування Тернополя об`єкт за адресою місто Тернопіль вул.Замкова,6а знаходиться в зоні Г-4 -культурні та спортивні зони.

06.03.2014 між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер 020210032, загальною площею 0,1046 га, в тому числі- землі рекреаційного призначення за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі.

07.03.2014 між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер 020210033, загальною площею 0,0854, в тому числі - землі, які використовуються в комерційних цілях за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі .

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 30.06.2020 «Про поновлення договору оренди за адресою вул. Замкова,6а ТОВ «Акватер» поновлено товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» договір оренди землі (кад.номер :02:021:0032) площею 0,1046 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе - бару « Назарія » за адресою вул. Замкова,6а та договір оренди землі (кад.номер :02:021:0033) площею 0,0854 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе - бару « Назарія » за адресою вул. Замкова,6а.

У 2018 році комунальним підприємством «Тернопільське колективне творчо-виробниче підприємство «Тернопільархпроект»» був розроблений проект: «Реконструкція будівлі кафе-бару « Назарія » під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль, вул. Замкова, 6а ».

Проект пройшов експертизу в ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза», експертний звіт №7-120-18-ЕП/ТО від 30.08.2018.

Наказом управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №172 від 27.08.2018 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція будівлі кафе-бару « Назарія » під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль вул.Замкова,6а » (замовник ТОВ «Акватер»).

23.06.2020 відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради зареєстровано дозвіл на будівельні роботи, серія та номер ТП 25 (категорія СС2) на замовлення ТзОВ «Акватер».

У 2021 році ТОВ «Море Форм» був розроблений проект: «Реконструкція будівлі кафе-бару « Назарія » під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль, вул. Замкова, 6а ». Коригування.

Проект пройшов експертизу в ТОВ «УК ЕКСПЕРТИЗА», експертний звіт №ТЕ-07-12-2021 від 07.12.2021.

Статтею 24 КПК України кожному гарантується забезпечення права на оскарження судових рішень.

Згідно п.9 ч.1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову в ньому.

Частиною 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді першої інстанції про те, що є підстави для задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно ТзОВ «Акватер» за адресою місто Тернопіль вул. Замкова,6а», хоча постановою слідчого від 17.08.2022 вказане вище майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки на думку колегії суддів, клопотання сторони обвинувачення щодо арешту вказаного майна не відповідає вимогам ст.171 КПК України, так як зазначені у клопотанні слідчого підстава та мета, не відповідають дійсним обставинам справи.

Стаття 131 КПК України дає вичерпний перелік видів заходів забезпечення кримінального провадження, а саме:

1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;

2) накладення грошового стягнення;

3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;

4) відсторонення від посади;

4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя;

5) тимчасовий доступ до речей і документів;

6) тимчасове вилучення майна;

7) арешт майна;

8) затримання особи;

9) запобіжні заходи.

Застосування судом тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом, в тому числі і правом на здійснення підприємницької діяльності , як це передбачено ст.. 148 КПК України, то даний захід може бути застосований лише щодо підозрюваного.

Отже п.7 ч.2 ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надала достатніх і належних доказів тих обставин на які послалась у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Крім того, відповідно до вимог КПК України, заходи кримінально-правового характеру до юридичної особи можуть застосовуватися лише після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи злочинів, конкретно визначених КПК України.

В матеріалах справи відсутні відомості про вручення будь-якій особі повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

Відповідно прокурором не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, про які вказано у клопотанні, оскільки не надано доказів, що майно, на яке просив накласти арешт є предметом протиправної діяльності, об`єктом та знаряддям злочину та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, більше того клопотання містить лише припущення щодо можливої злочинної діяльності.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст.ст.171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника.

Як передбачено п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведена необхідність такого арешту.

Колегія суддів вважає, що прокурором не доведена така необхідність.

З урахуванням вказаних обставин, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що, відповідно до ч.1 ст. 173 КПК України, є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

З огляду на викладені обставини, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, наявність по даному питанню ухвали суду апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційні скарги задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого щодо арешту майна, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Поновити Володимиру ПИТЕЛЮ строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу Володимира ПИТЕЛЯ - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2022 року, якою накладено арешт на майно ТзОВ «АКВАТЕР» - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва під назвою: «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару «Назарія» під спортивно - оздоровчий комплекс на вул. Замкова, 6а в м. Тернополі. Коригування», який розташований за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у приватній власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Акватер» () шляхом заборони його користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення будівельних та інших видів робіт.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді: