КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/41/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які здійснюють захист обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, без утриманців, безробітного, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-25.02.2021 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2 059 гривень 44 копійки на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 08 жовтня 2021 року, у період часу з 09 години 26 хвилин по 09 годину 29 хвилин, перебував в приміщенні магазину «Файно маркет № 146», що належить ТОВ «Вересень плюс», розташованому за адресою: м. Кропивницький, вул. Ушакова, буд. 2Б.

У цей момент у ОСОБА_8 , виник умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, належного ТОВ «Вересень плюс» із зазначеного магазину.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, таємно, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць, викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: дві упаковки сиру «Голландський ТМ Звени Гора 45 % жирності» вагою 200 г., вартість однієї відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8661-ТВ від 19.10.2021 року становить 73 грн., 47 коп., загальною вартістю 146 грн. 94 коп.; пачку масла солодковершкове селянське ТМ Звени Гора, 73 % жирності вагою 200 г., вартість якого відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8661-ТВ від 19.10.2021 року становить 53 грн., 57 коп.; 4 (чотири) жерстяні банки рибних консерви печінки тріски Аквамарин вагою 115 г., вартість однієї відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8661-ТВ від 19.10.2021 року становить 68 грн. 51 коп., загальною вартістю 274 грн. 04 коп.

Вказаний товар ОСОБА_8 , поклав під куртку, в яку був одягнутий, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» майнової шкоди у розмірі 474 гривні 55 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 , 09 жовтня 2021 року, у період часу з 10 години 22 хвилини по 10 годину 29 хвилин, перебував в приміщенні магазину «Файно маркет», що належить ТОВ «Вересень плюс», розташованому за адресою: м. Кропивницький, вул. Бєляєва 9.

Тоді ж у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, належного ТОВ «Вересень плюс» із вказаного магазину.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, таємно, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: одну упаковку сиру «Голландський ТМ Звени Гора 45 % жирності» вагою 200 г., вартість якої відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8662-ТВ від 18.10.2021 року становить 73 грн. 47 коп.; двох упаковок сиру «Російський ТМ Звени Гора 50 % жирності» вагою 200 г., вартість однієї відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8662-ТВ від 18.10.2021 року становить 73 грн. 47 коп., загальною вартістю 146 грн. 94 коп.; дві одиниці ковбаси сирокопченої Баварська ТМ Ятрань першого сорту, вагою 375 г кожна, вартість однієї відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-21/8662-ТВ від 18.10.2021 року становить 105 грн., 33 коп., загальною вартістю 210 грн. 66 коп.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір та діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшов на вихід із вищевказаного магазину оминувши касову зону, умисно не пред`явив касиру товар та не вніс оплату за нього.

При цьому, ОСОБА_8 , вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причин які не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були виявлені співробітниками магазину, які затримали його біля виходу із магазину.

В апеляційних скаргах особи, які оскаржують судове рішення суду першої інстанції, висувають наступні вимоги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши призначене йому покарання.

Просить взяти до уваги його соціальне становище, зокрема, появу дитини, його сина, 2022 року народження.

Адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України більш м`яке, ніж передбачено законом.

Зазначає, що ОСОБА_8 не заперечує своєї вини, надавав добровільних детальних показань, добровільно видав викрадені речі, сприяв досудовому розслідуванню, щиро розкаявся, готовий нести покарання за вчинене.

Вказані обставини з невідомих причин залишились неврахованими судом як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Крім того у обвинуваченого на утриманні наявна малолітня дитина, яка народилась у серпні 2022 року.

Адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Посилається на те, що судом не досить повно враховано обставин, передбачених ст. 65 КК України, адже обвинувачений визнає свою вину повністю, жалкує про вчинене, надав показань щодо обставин кримінального правопорушення.

Крадіжку вчинив через відсутність грошових коштів: з 20 травня 2021 року проживав сумісно із ОСОБА_10 , і 31 серпня 2022 року у його співмешканки народився їх спільний син; на час вчинення крадіжки його співмешканка була вагітною, щоб прогодувати родину вкрав продукти.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 ), які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, а дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України правильно кваліфікованими.

Стороною захисту оскаржено правильність призначення ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції, оскільки захист вважає призначене покарання занадто суворим, а також і вважає можливим застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які є нетяжкими, особу обвинуваченого, який посередньо характеризований, неодружений, безробітний, на обліках психіатра і нарколога не перебуває.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, не віднайдені, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Тобто, обставини, на які вказує захист в апеляційних скаргах, судом оцінені й враховані.

ОСОБА_8 судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності.

Попереднім вироком, 21 лютого 2021 року, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, проте під час іспитового строку, вже у жовтні 2021 року вчинив нові кримінальні правопорушення.

Тобто, розрахунок, що сам по собі вирок служитиме ОСОБА_8 як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого реальним відбуванням покарання, - не виправдано.

Вказане сукупно свідчить, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, не маючи роботи та сталого джерела існування, продовжує вчиняти нові кримінальні правопорушення, зокрема проти власності, становить суспільну небезпеку.

Щодо поведінки обвинуваченого після вчинення злочинних дій з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, у іншому епізоді вчинив всі дії, необхідні для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте кримінальне правопорушення не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.

Вказані обставини, слід зазначити, судом першої інстанції, при призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання належно враховані, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, і з урахуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, судом призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави до застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого, оскільки відсутні у справі саме ті обставини, що могли б визнаватися такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Встановлено наявність однієї обставини, яка пом`якшує покарання.

Обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, не може визнаватись у даному випадку такою, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; ця обставина, як щире каяття у вчиненні злочину виникла після вчинення умисного, корисливого кримінального правопорушення.

Також, і доводи захисту про те, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , має визнаватись, фактично, й вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, - є безпідставними.

Захист вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у співмешканки ОСОБА_8 народився їх спільний син, а на час вчинення обвинуваченим крадіжки його співмешканка була вагітною, щоб прогодувати родину вкрав продукти, і наразі у обвинуваченого на утриманні наявна малолітня дитина.

Матеріали кримінального провадження містять довідку КНП «Кропивницька центральна районна лікарня», відповідно до якої ОСОБА_10 (співмешканка ОСОБА_8 ) станом на 29 квітня 2022 року мала вагітність терміном 22-23 тижні (аркуш 62 том 2)..

Відтак, станом на дату вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення - 08-09 жовтня 2021 року ОСОБА_10 не мала вагітності.

Вчинення особою злочину унаслідок несприятливої обстановки в сім`ї, збігу тяжких сімейних обставин не встановлене, оскільки станом на час вчинення злочину ОСОБА_8 , останній таких обставин не мав.

Водночас, навіть за умови перебування співмешканки у стані вагітності, дані обставини надають ОСОБА_8 можливість вибору варіантів належної правової поведінки, яка не передбачала вчинення кримінального караного діяння, і вказана обставина не могла бути сприйнята ним як єдино можливий вихід із ситуації, що склалася.

Щодо появи та наявності на теперішній час у обвинуваченого малолітньої дитини вказана обставина: виникла після вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, наразі не може слугувати виправданням вчинення кримінального правопорушення, а також не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, уособлено ця обставина не впливає на правильність та обґрунтованість вироку та призначеного покарання.

Тож, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, призначення останньому більш м`якого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, ніж передбачено законом, а також пом`якшення покарання іншим чином.

Відтак, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований, оскільки доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які здійснюють захист обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4