Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/54/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 січня 2023 року, якою задоволено клопотання слідчого та стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка, Новгороківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, батька трьох дітей, учасника бойових дій, пораненого, мобілізованого військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУПАП України,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме: з 11 год.30 хв. 11 січня 2023 року до 21 год. 30 хв. 11 березня 2023 року, з визначенням застави у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 107 360 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.01.2023, задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 строком на шістдесят днів.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя прийшов до висновку, що надані слідчим матеріали містять достатньо даних про наявність обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України. Також, під час розгляду клопотання слідчим суддею встановлені ризики, передбачені ч.2 ст.177 КПК України, а саме ризик вчинення нового злочину та ризик переховування його від слідства та суду. З цих підстав стосовно підозрюваного не може бути застосований менш суворий вид запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту по місцю реєстрації та проживання АДРЕСА_1 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 запевнив, що він буде з`являтися до суду, слідства, прокурора за викликом. Він являється військовослужбовцем, поранений, має контузію. В подальшому потребує лікування ( ліва сторона не працює).

Також, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, проживає з сім`єю, має трьох малолітніх дітей, дружина знаходиться в відпустці по догляду за дитиною до трьох років. Він являється єдиним годувальником багатодітної сім`ї. Перебував у зоні проведення АТО , добровольцем пішов на війну, був поранений, потребує лікування, тому захист вважає, що є підстави застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який буде достатнім запобіжний заходом для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Захисник зазначає, що лише обставина, що ОСОБА_8 підозрюється в вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України - не є достатньою підставою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника, оскільки вважає, що слідчий суддя обґрунтовано застосував до підозрюваного запобіжний захід, саме, у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.

Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Розглядаючи клопотання про продовження строку тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення в порядку ст. 199 КПК України, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, з якими пов`язана можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та умови, за яких таке продовження можливе. Також відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є зокрема невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідком розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Вказані вище вимоги слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 у повному обсязі не були дотримані.

Як вбачається з ухвали слідчого судді та матеріалів клопотання, в провадженні слідчого відділу Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0000023 від 11.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, у період часу з 26.08.2022 року по 27.11.2022 року, в зоні відповідальності військової частини НОМЕР_1 (птд АДРЕСА_2 ) незаконно придбав у місцях безпосереднього вогневого контакту з збройними формуваннями Російської Федерації вогнепальну зброю - автомат АК 74 № НОМЕР_2 , 1983 року випуску і два патрони, калібру 5,45 х 39 мм.

12.01.2023 ОСОБА_8 повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, тобто у незаконному придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Підозра висунута ОСОБА_8 підтверджується наявними зібраними в ході досудового розслідування доказами, які долучені слідчим до клопотання, а саме: протоколами огляду місця події; протоколами допитів свідків; протоколом затримання; тощо.

Вказані письмові докази містять достатньо об`єктивної інформації про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Також, колегія суддів вважає, що слідчим суддею обґрунтовано встановлено ризики, передбачені 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Під час вирішення про достатній та необхідний запобіжний захід, що може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим ризикам, колегія суддів ураховує і те, що ОСОБА_8 одружений, має на утриманні трьох дітей, є учасником бойових дій зі збройними формуваннями російської федерації, має поранення та продовжує лікуватись.

При вирішенні клопотання слід враховувати і те, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголошено на тому, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості підозри та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Згідно ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті (наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор), але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід ніж той, який зазначений у клопотанні.

Сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (рішення у справі «Ніколова проти Болгарії»). Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «Ноймайстер проти Австрії» позбавлення волі особи (тримання під вартою) не повинно перетворюватися на своєрідну прелюдію до завчасного відбування можливого у майбутньому вироку про позбавлення волі.

Отже, прокурором під час розгляду клопотання доведено наявність обґрунтованої підозри та ризиків передбаченого п. 1, п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте не доведені обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж домашній арешт для запобігання встановленим ризикам, які б давали змогу об`єктивному спостерігачу переконатись в тому, що запобігти вказаним ризикам можливо виключно застосувавши запобіжний захід - тримання під вартою.

На переконання колегії суддів достатнім запобіжним заходом, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 є домашній арешт з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Враховуючи викладене, оскільки у клопотанні слідчого та прокурором на момент розгляду клопотання та в апеляційній інстанції не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою застосований до ОСОБА_8 не зможе запобігти встановленим ризикам, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту заборонивши останньому цілодобово покидати місце проживання, оскільки такий запобіжний захід у повній мірі відповідає вказаним вище нормам закону і фактичним обставинам справи.

Керуючись ст. 376 ч.2, 405, 407, 419, 422-1, 424 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.

Клопотання слідчого СВ ВП №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його фактичного проживання та заборонити йому протягом строку дії ухвали Кропивницького апеляційного суду залишати житло за адресою його проживання в АДРЕСА_1 цілодобово.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язок:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає (в АДРЕСА_1 ) без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від особистого спілкування, а також спілкування через свого адвоката з іншими учасниками кримінального провадження (потерпілі, свідки, експерти) поза межами процесуальної необхідності, і тільки за дозволу та присутності прокурора, суду;

- надавати можливість працівникам органу Національної поліції безперешкодно з`являтися у житло за адресою: в АДРЕСА_1 , з метою контролю за поведінкою підозрюваного.

Строк дії ухвали Кропивницького апеляційного суду про тримання особи під домашнім арештом встановити до 21 год. 30 хв. 11 березня 2023 року, включно.

Орган Національної поліції повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4