Номер провадження: 11-кп/813/32/23
Справа № 520/9388/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

представника потерпілої ОСОБА_20 ,

правонаступника потерпілої ОСОБА_21 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_22 - адвоката ОСОБА_23 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 08 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006244 від 29 липня 2015 року, відносно

ОСОБА_15 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєв, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, одруженої, СПД-ФОП, раніше не судимої, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_16 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Володимирівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, СПД-ФОП, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та виправдані за недоведеністю в їх діях складу інкримінованого злочину.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_22 до ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про відшкодування майнової шкоди у сумі 3 068 724 грн. - залишений без розгляду.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у період часу, з січня 2013 року по березень 2013 року, за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману під приводом укладення договору купівлі-продажу об`єкт нерухомості з потерпілою ОСОБА_22 , заволоділи грошовими коштами останньої, чим завдали ОСОБА_22 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі - 3 068 724 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_22 - адвокат ОСОБА_23 просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнати винуватими за ч.4 ст.190 КК України та призначити їм максимальну міру покарання, передбачену санкцією вказаної статті. Цивільний позов потерпілої просив задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, зокрема показам свідка ОСОБА_25 , висновкам експертів, а також безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_22 .

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 у своїй апеляційній скарзі також просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 та ОСОБА_16 винуватими за ч.4 ст.190 КК України та призначити ОСОБА_15 покарання у виді 6 років позбавлення волі: призначити ОСОБА_16 покарання у виді 6 років позбавлення волі, а також задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_22 у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Позиції учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_12 підтримала вимоги апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_22 - адвоката ОСОБА_23 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 та просила їх задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_22 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про смерть № НОМЕР_1 .

Правонаступник потерпілої - її син ОСОБА_21 , що підтверджується копією заяви ОСОБА_26 про відмову від правонаступництва та копією свідоцтва про право на спадщину за законом, - підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Представник правонаступника потерпілої - адвокат ОСОБА_20 підтримала вимоги апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_22 - адвоката ОСОБА_23 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 та просила їх задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та їх захисники ОСОБА_18 , ОСОБА_19 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілої стверджували про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судовий розгляд проведений неповно.

Апеляційний суд не погоджується з вказаними доводами апеляційних скарг, з огляду на таке.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржене судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Так, відповідно до оскарженого вироку, судом першої інстанції були досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_22 , яка пояснила суду першої інстанції, що вона знайома з сином ОСОБА_15 . ОСОБА_27 , який знав, що у неї є багато коштів та запропонував їй придбати нерухомість його матері ОСОБА_15 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , за 1000000 доларів США. Дана пропозиція її зацікавила та вона зустрілась з ОСОБА_15 , від якої дізналась про існування обтяження на цьому майні, а саме: ця нерухомість була закладена. Тоді вона домовилася з ОСОБА_27 про те, що вони укладуть попередній договір, який було підписано у нотаріуса ОСОБА_25 , де на момент посвідчення договору перебували обвинувачені і ОСОБА_27 . Кошти в сумі 120 000 доларів США вона передала ОСОБА_15 , яка надала їй відповідну розписку про отримання грошей, яка не зберіглась в неї, бо вона її надала своєму адвокату ОСОБА_28 . Проте, через деякий час, ОСОБА_27 їй повідомив, що угода поки не можлива, у зв`язку з кредитом та запропонував перенести її на певний час, на що вона погодилась та у нотаріуса ОСОБА_25 підписала з ОСОБА_15 договір про внесення змін до попереднього договору. Проте договір не було укладено, у зв`язку з проблемами у банку. Через деякий час вона звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з позовом в цивільному порядку про стягнення з ОСОБА_15 120 000 доларів США. Її позов було задоволено, надалі апеляційним судом це рішення було скасовано та справа повернута на новий розгляд, який досі триває. Раніше вона дійсно неодноразово отримувала від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 їх особисті документи та займалась рішенням питань, щодо нерухомості майна;

- показання свідка ОСОБА_29 , який суду першої інстанції пояснив, що ОСОБА_30 - друг потерпілої ОСОБА_22 , його попросив привезти ОСОБА_22 до нотаріуса, у зв`язку з тим, що вона перевозила велику суму грошей. Нотаріальна контора знаходиться на вул. Героїв Сталінграда у м. Одесі. Він чекав її хвилин 30-40 на вулиці в машині. Грошові кошти він не бачив. До цього моменту він ніколи не перевозив кошти, тільки документи;

- показання свідка ОСОБА_25 , яка суду першої інстанції пояснила, що вона працювала нотаріусом у 2013 році за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Прикордонників, 7 та посвідчила попередній договір між ОСОБА_22 і ОСОБА_31 та договір про внесення змін до попереднього договору між ними, у зв`язку з тим, що попередній договір не був виконаний. Вона не бачила чи розраховувались сторони після укладення договору. Крім ОСОБА_22 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 при укладанні договору були адвокат ОСОБА_28 та ОСОБА_27 , з яким вона була знайома ще до укладання договору, бо він раніше до неї неодноразово звертався. Зразок попереднього договору готувала юрист ОСОБА_28 . На теперішній час вона, ОСОБА_25 , не здійснює нотаріальну діяльність, оскільки щодо неї порушено кримінальну справу. Після підписання попереднього договору, вона видала документ в одному примірнику на фірмовому бланку ОСОБА_28 , юристу ОСОБА_22 . У журналі реєстрації нотаріальних дій ставили підписи всі учасники укладання договору, даний журнал надавався нею для проведення експертизи. ОСОБА_22 було відомо, що об`єкт, який вона мала намір купити, був обтяжений. У зв`язку з тим, що ОСОБА_22 втратила 2 оригінали договорів, вона видала 2 дублікати. Для посвідчення попереднього договору згода подружжя не обов`язкова, це зазначено в ЗУ «Про нотаріат».

Оригінал заяви про згоду подружжя на укладання попереднього договору у неї не зберігся. Скасування заяв законом не передбачено. Якщо сторони підписали зазначений договір, то їх все влаштовувало. Крім того, свідок зауважила, що не може сказати були чи ні обвинувачені у неї в нотаріальній конторі в момент укладення угод, бо вона їх не впізнає, їй було надано паспорти, де на фото були схожі особи. Проте на досудовому слідстві і у судовому засіданні при розгляді зазначеного кримінального провадження, вона обвинувачених, як осіб, які саме з ОСОБА_22 приходили до неї в нотаріальну контору у березні - квітні 2013 року та укладали договори щодо майна ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_4 , не впізнала;

- показання свідка ОСОБА_27 , який суду першої інстанції пояснив, що обвинувачена ОСОБА_15 є його матір`ю, а обвинувачений ОСОБА_16 його вітчим, стосунки з ними доброзичливі. Потерпіла ОСОБА_22 представляла інтересі його матері та вітчима в різних установах. Щодо укладення його матір`ю договору відчуження майна з ОСОБА_22 йому нічого не відомо. Йому відомо, що зараз тривають судові тяжби з приводу нібито укладеного договору між його матір`ю та ОСОБА_22 . Батьки ніколи не хотіли продавати нерухомість по АДРЕСА_4 , оскільки вони хотіли розвиватися та проводили будівництво на цьому об`єкті. 20.03.2013 року він не був присутнім при укладенні договору між матір`ю та ОСОБА_22 . Його батьки та ОСОБА_22 ніяких угод не укладали. Йому відомо, що його мати ОСОБА_15 видавала ОСОБА_22 довіреність про представлення її інтересів, у зв`язку з чим ОСОБА_15 передавала ОСОБА_22 документи, а саме: оригінали право установчих документів, паспорти. Нотаріус ОСОБА_25 не посвідчувала будь яких - угод за його участі. В борг гроші у ОСОБА_22 він не брав;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , яка суду першої інстанції пояснила, що у 2013 році вона працювала в консалтинговій компанії, керівником якої був ОСОБА_32. В березні 2013 року він надав їй доручення скласти проект попереднього договору про авансування між обвинуваченою та потерпілою, що вона й зробила. Об`єкт цього договору був обтяжений. Складений проект вона передала ОСОБА_32 , що було далі з ним їй не відомо. Вона не була присутня при передачі проекту ОСОБА_27 та при його посвідченні у нотаріуса ОСОБА_25 . ОСОБА_33 надав їй копії паспортів сторін, правовстановлюючих документів на нерухомий об`єкт та інші документи. Їй відомо, що ОСОБА_22 звернулась до суду для відшкодування збитків за умовами цього договору. Вона також складала для ОСОБА_22 позовну заяву до суду. Остання не передавала їй ніяких оригіналів документів, тільки копії. Крім попереднього договору та договору про його зміну вона не складала ніяких документів для ОСОБА_22 або ОСОБА_27 щодо нерухомого майна. Текст попереднього договору вона направляла ОСОБА_32 на електронну адресу. З договором вона їздила до нотаріуса ОСОБА_25 на АДРЕСА_5, з якою вони раніше співпрацювали. Розписку ОСОБА_15 про отримання від ОСОБА_22 авансованої суми вона не бачила.

Також, зі змісту оскарженого вироку убачається що, через деякий час після допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 подала заяву до суду про те, що вважає за потрібне доповнити свої свідчення. За клопотанням сторони обвинувачення ОСОБА_28 було додатково допитано, в процесі допиту якого вона пригадала, що все ж таки бачила копію розписки обвинуваченої ОСОБА_15 про отримання нею 120 000 доларів США від ОСОБА_22 . Хто надав їй цю копію розписки та в якому форматі (формат паперу, колір тексту, розмір шрифту, виконання рукописним чи друкованим текстом) вона не пам`ятає. ОСОБА_15 вона раніше не бачила.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази у кримінальному провадженні:

- ксерокопію матеріалів цивільної справи за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «УніКредит Банк» в особі Одеської філії ПАТ «УніКредит Банк» про стягнення коштів;

- ксерокопію документів, на підставі яких було оформлено договір про іпотечний кредит №4 від 27.06.2007 року;

- копію рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.09.2013 року за позовом ОСОБА_22 до ОСОБА_15 про стягнення 1 927 600 грн.

- заяву ОСОБА_22 про вчинення кримінального правопорушення від 13.07.2016 року, 20.04.2016, 21.04. 2016 року до правоохоронних органів;

- дублікат договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 засвідченій нотаріусом ОСОБА_25;

- дублікат попередній договору від 20.03.2013 року, з якого вбачається, що між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , укладено договір про укладення у майбутньому договір купівлі - продажу будинку АДРЕСА_4 ; Відповідно до п.7 зазначеного попереднього договору, продавець довів до відома покупця, а покупцем прийнято до уваги той факт, що на день укладення цього попереднього договору предмет договору знаходиться в іпотеці та на нього накладено заборона відчуження;

- витяг з ЕРДР №0006244 від 28.07.2015 року;

- постанову про закриття кримінального провадження від 30.09.2015 року;

- постанову від 01.02.2016 року про скасування постанови, про закриття кримінального провадження;

- постанову про перекваліфікацію дій від 10.03.2016 року, з якої вбачається що перекваліфіковані дії, внесені до ЄРДР за №0006244 від 29.07.2015 року за ч.1 ст. 358 КК України за заявою ОСОБА_16 на ч.4 ст. 190 КК України.

- витяг з ЄРДР №0006244 від 28.07.2015 року;

- витяг з ЄРДР №0002815 від 13.07.2016 року;

- постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення у кримінальному проваджені №0006244 від 29.07.2015 року з ч.4 ст. 190 на ч.1 ст. 358 КК України;

- заяву ОСОБА_16 від 28.07.2015 року про вчинення злочину, з якої вбачається, що в липні 2015 року йому стало відомо про існування рішення Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з його дружини ОСОБА_15 коштів у розмірі 1 927 600 грн. на підставі попередньої угоди. Він вважає, що ОСОБА_34 , яка допомагала їм отримати декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, а саме: будинку АДРЕСА_4 , та фактично отримала доступ до правовстановлюючих документів, що підтверджується наявністю у декларації готовності зазначеного об`єкту її номеру мобільного телефону № НОМЕР_2 , як відповідної особи щодо цього об`єкту, скориставшись цим на свою користь. Цивільна справа була розглянута за відсутністю ОСОБА_15 , якій не надсилалися судові виклики до суду. Крім того в матеріалах цивільної справи наявні документи, згідно яких ОСОБА_35 представляв інтереси ОСОБА_15 без належних повноважень від імені його дружини. 10.09.2013 року надав заяву від імені останній про згоду з позовними вимогами ОСОБА_22 . Дійсно ОСОБА_15 надавала ОСОБА_36 , довіреність, але по іншій справі. ОСОБА_22 , її представники, та ОСОБА_35 шляхом обману отримали неправосудне рішення про стягнення з його дружини великої суми грошей, яке в подальшому було скасовано. Вважає, що саме ОСОБА_22 скоїла шахрайські дії щодо майна його родини;

- постанову про перекваліфікацію дій від 10.03.2016 року, згідно якої перекваліфіковані дії, внесені до ЄРДР у кримінальному проваджені №0006244 від 29.07.2015 року за ч.1 ст. 358 КК України за заявою ОСОБА_16 за ч.4 ст. 190 КК України;

- фотокопію реєстру проведення реєстрації нотаріальних дій в якому міститься запис щодо укладення попереднього договору купівлі - продажу, зареєстрований за №414 від 20.03.2013 року, та міститься запис щодо внесення змін до попереднього договору купівлі - продажу, зареєстрованого за №586 від 10.04.2013 року, а також містить запис щодо реєстрації заяви від імені ОСОБА_16 , зареєстрованої за №413 від 20.03.2013 року;

- постанову від 04.04.2016 року та 10.06.2016 року прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 про призначення судово-почеркознавчої експертизи, з тексту якої вбачається, що під час проведення одночасного допиту між нотаріусом ОСОБА_25 , яка посвідчила вказані угоди і заяви з одного боку і ОСОБА_15 і ОСОБА_16 з іншого боку, нотаріус ОСОБА_25 , не впізнала їх як осіб, які підписували у неї документи від імені ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які в свою чергу заявили, що нотаріуса ОСОБА_25 , вони бачать вперше;

- висновок експерта №259 п від 21.07.2016 року з фото таблицею, з якого вбачається, що підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в попередньому договорі від 20.03.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , засвідчений нотаріусом ОСОБА_25 та зареєстрований за №414, виконаний, ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою;

- висновок експерта №258 п від 21.07.2016 року, з фото таблицею, з якого вбачається, що підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в договорі про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , засвідчений нотаріусом ОСОБА_25 та зареєстрований за №586, виконаний, ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою;

- висновок судово-почеркознавчої експертизи №5037/02 від 14.04.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_15 » у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідченому приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_15 . Рукописний запис « ОСОБА_34 » у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідченого приватним нотаріусом Оденського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_22 .

Підпис від імені ОСОБА_15 у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Оденського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, ліворуч від рукописного запису « ОСОБА_15 », виконаний самою ОСОБА_15 .

Підпис від імені ОСОБА_15 в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій (справа №02-3, том 1, розпочато :11.01.2013, закінчено 28.05.2013), розміщений в графі 7 «підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчинення нотаріальних дій» (реєстровий запис №586), виконаний самою ОСОБА_15 ;

- висновок судово-почеркознавчої експертизи №5038/02 від 28.04.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_15 » у примірнику попереднього договору від 20.03.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеного до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №414 розташований в нижній частині зворотного боку документу, в графі «Підписи» на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_15 . Підпис від імені ОСОБА_15 у примірнику попереднього договору від 20.03.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеного до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №414, розташований у нижній частині зворотного боку документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, ліворуч від рукописного запису « ОСОБА_37 », виконаний самою ОСОБА_15 ;

- висновок судово-почеркознавчої експертизи №5036/02 від 16.03.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_38 » в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій (справа 02-3, том 1, розпочато: 11.01.2013, закінчено : 28.05.2013), розміщений на лицевій стороні 81 аркушу реєстру, в графі 7 «підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчиненням нотаріальних дій» (реєстровий запис №413), виконаний самим ОСОБА_16 .

Оцінюючи досліджені докази, суд першої інстанції зазначив про те, що безпосередньо під час розгляду кримінального провадження по суті, стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є склад інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Допитана в судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_15 вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України не визнала та пояснила, що вона та її чоловік, обвинувачений ОСОБА_39 , ніколи не мали намір продавати своє майно за адресою: АДРЕСА_4 , де розташована будівля, в якій на той момент, а саме у 2013 році, йшло будівництво. До нотаріуса ОСОБА_25 засвідчувати угоди, щодо зазначеного нерухомого майна 20.03.2013 та 10.04.2013 році вона не ходила, нічого не підписувала та відповідно кошти від ОСОБА_22 не отримувала. Наявність її підписів та посилання на її паспортні дані у реєстрі нотаріальних дій приватного нотаріуса ОСОБА_25 пояснює тим, що раніше вона дійсно надавала ОСОБА_22 довіреності від свого імені та оригінали всіх своїх та чоловіка правовстановлюючих документів, у тому числу їхніх паспортів, для виконання окремих дій, пов`язаних з будівництвом нерухомості, що належить її родині, бо довіряла останній. Вважає, що ОСОБА_22 скористалася наявними в неї оригіналами вищезазначених документів, вводить в оману правоохоронні органи відносно її та її чоловіка. Коли вона дізналась, що майном їх родини хоче заволодіти ОСОБА_22 , її чоловік ОСОБА_16 одразу ж 28.07.2015 року звернувся до правоохоронних органів з відповідної заявою, у який виклав обставини шахрайських дій ОСОБА_22 щодо зазначеного майна, заявив, що ніколи не надавав у нотаріуса ОСОБА_25 згоди на укладення договорів його дружини, та попросив захисту своїх прав від посягань шахраїв. З висновками експертизи №5037/02 від 14.04.2017 року та №5038 від 28.04.2017 року, згідно з якими вона нібито вчиняла підпис в договорах у нотаріуса ОСОБА_25 категорично не згодна;

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_16 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України не визнав та пояснив, що він також як і його дружина ОСОБА_15 , ніяких шахрайських дій не вчиняв, згоду на відчуження майна дружини, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 не надавав, оскільки в період березнь - квітень 2013 року займався будівництвом зазначеного майна, до нотаріуса ОСОБА_25 не ходив, нічого не підписував та грошей від ОСОБА_22 не отримував. Вважає, що це сама ОСОБА_22 з іншими особами скоїла шахрайські дії щодо майна його дружини. ОСОБА_22 раніше протягом тривалого часу надавала їхній родині правову допомогу, в зв`язку з чим отримувала оригінали всіх документів. З висновком експерта №5036/02 від 16.03.2017 року щодо здійснення ним підписів у нотаріуса ОСОБА_40 категорично не згоден.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Частиною 1 ст.92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст.370, 373 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, обґрунтованим-на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КК України, вмотивованим - в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказування.

Відповідно до ст.85, 86 КПК України, докази мають бути належним та допустимими.

Суд першої інстанції зауважив про те, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона злочину.

Як убачається зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 обвинувачуються за ч.4 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

За змістом диспозиції ст.190 КК України - шахрайство полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою. При цьому суб`єктивна сторона шахрайства передбачає наявність прямого умислу.

Так, 20.03.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 укладено попередній договір, відповідно до умов якого ОСОБА_15 взяла на себе зобов`язання продати ОСОБА_22 у строк до 10.04.2013 року об`єкт нерухомості, а саме: житловий будинок під АДРЕСА_4 та укласти у майбутньому договір купівлі - продажу цієї нерухомості.

Згідно п.7 умов вказаного попереднього договору від 20.03.2013 року, продавець довів до відома покупця, а покупцем прийнято до уваги той факт, що на день укладення цього попереднього договору предмет договору, знаходиться в іпотеці та на нього накладена заборона відчуження.

10 квітня 2013 року між сторонами було укладено договір про внесення змін до попереднього договору, відповідно умов якого сторони перенесли укладання договору купівлі - продажу та домовились укласти договір купівлі - продажу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 не пізніше 22 квітня 2013 року за умови що ОСОБА_15 , підготує всі необхідні документи для оформлення основного договору та до того часу предмет попереднього договору не буде обтяжений.

Відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, будинок АДРЕСА_4 , на час укладення попереднього договору, а саме: 20.03.2013 року, знаходився під забороною відчуження, підставою обтяження є: договір іпотеки №МRТG -84/S, PN11265, заборона №29. Іпотекою ТОВ «УніКредит Банк».

15.03.2013 року ОСОБА_16 погасив кредит, але банк не направив до реєстру нерухомості відомості про скасування заборони відчуження. Тобто, на час 20.03.2013 року дійсно існувало обтяження нерухомості за адресою: АДРЕСА_4 .

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, з метою встановлення справжності підписів документів, які сторона обвинувачення надала у якості доказів, були проведені судово- почеркознавчі експертизи.

Згідно з матеріалами експертних висновків №258 п від 21.07.2016 року, №259 п від 21.07.2016 року, підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в попередньому договорі від 20.03.2013 року та в договорі про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідчений нотаріусом ОСОБА_25 , зареєстрований за №414, виконаний, ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою. При цьому, органом досудового слідства було надано експерту зразки почерку обвинувачених, що вилучені за період часу зазначеної угоди.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що для проведення судово - почеркознавчих експертиз № 5038/02 від 28.04.2017 року, 5036/2 від 06.03.2017 року, 5037/2 від 14.04.2017 року експерту були надані примірники: попереднього договору, договору про внесення змін до попереднього договору та заява від імені ОСОБА_16 про надання згоди його дружині - ОСОБА_15 - на укладення попереднього договору купівлі - продажу, а не оригіналів, як це вимагає пункт 3.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 ( у редакції наказу МЮ України від 27.07.2015 року №1350/5), судово - почеркознавча експертиза має проводитись за оригіналами документів.

Крім того, під час проведення експертиз, експерту були надані вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_15 , які були отримані для проведення експертиз 09.11.2016 року, та умовно вільні не за період підписання договорів в березні та квітні 2013 року, а в інший час. Тобто вони, не є доказами тотожності почерку, ОСОБА_16 , ОСОБА_15 на час укладення відповідних договорів.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах №8 від 30.05.1997 р.», висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який не прийняв до уваги висновки експерта № 5038/02 від 28.04.2017 року, 5036/2 від 06.03.2017 року, 5037/2 від 14.04.2017 року, в якості належного доказу та зазначив, що почерк людини міг змінитися з часом, в зв`язку з чим вважав належним доказом у справі висновки експерта №258 від 21.07.2016 року, №259 від 21.07.2016 року, згідно з якими підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в попередньому договорі від 20.03.2013 року та в договорі про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_25 , зареєстрований за №414, виконаний ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою, оскільки цей висновок відповідає дослідженим матеріалам провадження.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги пояснення потерпілої ОСОБА_22 , що грошові кошти за даним договором вона особисто передала ОСОБА_41 , з якою була досягнута домовленість про відчуження нерухомості за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки відповідно до дослідженого судом тексту заяви ОСОБА_22 на адресу начальника Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області від 13.07.2016 року за № 16735 про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_22 зазначала, що «… ОСОБА_15 ніколи в переговорах не брала жодної участі, оскільки раніше мене попередила про те, що всі перемовини за можливими угодами веде від її імені, її син - ОСОБА_27 ». Також в тексті заяви вказано: «….я, переглянувши зміст попереднього договору також його підписала та пішла з ОСОБА_27 в кімнату для передачі грошей, де в присутності ОСОБА_42 передала ОСОБА_27 120 тис. доларів США. Після перерахунку грошей ОСОБА_27 та я вийшли від нотаріуса…»

При цьому суд першої інстанції зазначив, що аналогічна за змістом заява потерпілої ОСОБА_22 , була зареєстрована 20.04.2016 року за №368 на ім`я процесуального керівника ОСОБА_43 по кримінальному провадженню № 0006244., в якій потерпіла ОСОБА_22 зазначила: «усі переговори щодо придбання будівлі, розташованої по АДРЕСА_4 проводив ОСОБА_27 . Також, особисто йому я передала кошти у розмірі 120 000 доларів».

Крім того, потерпіла ОСОБА_22 зверталася до прокурора Одеської області зі скаргою, що зареєстрована 21.04.2016 року за №19832 вх.16, в якій вона зазначила, що грошові кошти у розмірі 120 000 доларів США передала особисто ОСОБА_27 , у зв`язку з тим, що ОСОБА_15 ніколи в переговорах участі не брала.

При цьому, суд першої інстанції констатував, що твердження ОСОБА_22 про те, що при передачі коштів ОСОБА_27 в нотаріальній конторі був присутній ОСОБА_44 в ході судового розгляду підтвердження не знайшло, оскільки особа ОСОБА_42 досудовим слідством не встановлювалася, свідком у справі він не є, та відносно його допиту в суді на підтвердження зазначеної заяви ОСОБА_22 клопотань не надходило взагалі.

Між тим, суд першої інстанції під час судового розгляду прослухав аудіозапис показів ОСОБА_22 , які нею надавалися при розгляді справи про стягнення заборгованості з відповідача ОСОБА_15 в цивільному процесі під час розгляду цивільної справи в апеляційному суді Одеської області, та встановив, що ОСОБА_22 заявила, що передавала грошові кошти особисто ОСОБА_27 , а не ОСОБА_15 . Також пояснювала, що в неї оригіналів документів не має, оскільки вона їх передала юристу ОСОБА_28 , проте остання під час розгляду даного кримінального провадження дані твердження спростувала.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що потерпіла ОСОБА_22 постійно плуталася в своїх показаннях щодо особи, якій вона передавала грошові кошти, обставин передачі грошей, що викликає сумнів у правдивості її показів.

Також, суд першої інстанції надав оцінку доказу, наданого стороною обвинувачення, а саме ксерокопії розписки, в якій зазначено, що ОСОБА_15 отримала від ОСОБА_22 грошові кошти у розмірі 958 800 грн. (еквівалентні 120 000 доларів США), який на думку обвинувачення підтверджує факт одержання грошей ОСОБА_15 від потерпілої ОСОБА_22 .

Так, суд першої інстанції звернув увагу на те, що, відповідно до повідомлення №5131/02 ОНДІСЕ МЮУ від 14.03.2017 року про неможливість надання висновку судово - почеркознавчої експертизи за матеріалами досудового розслідування №0002815, експертом зазначено, що до експертної установи не надходив оригінал розписки від 20.03.2013 року про отримання від ОСОБА_22 грошових коштів у сумі 958 800 грн., у зв`язку з чим проведення експертизи не є можливим, на підставі ст.69 КПК України та пп.2.2, 3.5. та 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 ( у редакції наказу МЮ України від 27.07.2015 року №1350/5), згідно якої судово-почеркознавча експертиза проводиться за оригіналами документів.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що ксерокопія розписки в якій зазначено, що ОСОБА_15 отримала від ОСОБА_22 грошові кошти у розмірі 958 800 грн. (еквівалентні 120 000 доларів США) не може вважатися належним доказом та підтверджувати доводи сторони обвинувачення, що 20.03.2013 року ОСОБА_15 та ОСОБА_16 заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_22 у розмірі 958 800 гривень, що є еквівалентом 120 000 доларів США.

Також, суд першої інстанції надав оцінку доказу сторони обвинувачення долученого до кримінального провадження, а саме копії матеріалів цивільної справи, в якій наявна позовна заява від 14.11.2013 року, подана представником позивача ОСОБА_45 від імені ОСОБА_15 і підписана безпосередньо ОСОБА_45 про стягнення з ПАТ «УніКредит Банк» грошових коштів у розмірі 1 917 600 гривень.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_15 стверджувала, що вона не уповноважувала ОСОБА_46 на подачу даного позову 14.11.2013 року, оскільки цей позов взагалі є безпідставним. Дізнавшись про дану обставину, нею була скасована довіреність 03.06.2015 року, надана ОСОБА_47 , шляхом подання відповідної заяви.

Разом з тим, ОСОБА_35 був представником ОСОБА_15 при розгляді Приморським районним судом м. Одеси позовної заяви ОСОБА_22 до ОСОБА_15 про стягнення коштів, однак за твердженнями ОСОБА_15 , це їй не було відомо. Обвинувачена ОСОБА_15 пояснює це тим, що ОСОБА_22 та ОСОБА_35 на її думку змовилися заволодіти її майном.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що у судовому засіданні знайшло підтвердження пояснення обвинуваченої ОСОБА_15 , що вона дійсно знайома з ОСОБА_22 , яка допомагала їм в отриманні дозвільних документів, необхідних для проведення реконструкції будинку АДРЕСА_4 , це підтверджується видачою довіреності на ім`я ОСОБА_22 на представництво її інтересів від 14.10.2011 року, яка зареєстрована в Єдиному реєстрі довіреностей, а також підтверджується копією декларації про готовність об`єкта нерухомості, належної ОСОБА_15 , до експлуатації, в якій був зазначений номер мобільного телефону ОСОБА_22 .

Крім того, ОСОБА_22 в заяві від 20.04.2016 року на ім`я процесуального керівника у справі вказувала, що за проханням ОСОБА_15 та ОСОБА_16 неодноразово допомагала їм у виготовленні чи отриманні різних документів, у зв`язку з чим вони на її ім`я видавали довіреності на представництво їх інтересів. Потерпіла ОСОБА_22 у судовому засіданні також підтвердила, що допомагала подружжю ОСОБА_48 в оформленні документів по землі та домоволодінні, розташованих по АДРЕСА_6, а також по іншим об`єктам нерухомості. ОСОБА_22 зазначала, що на початку 2013 року вона у розмові з ОСОБА_27 висловила бажання придбати їх сімейний готель, розташований по АДРЕСА_4 . З ним була обговорена: ціна та умови купівлі - продажу об`єкту, при цьому власник даного приміщення - ОСОБА_15 - участі в обговоренні не приймала. ОСОБА_22 вказувала, що в нотаріальній конторі при посвідчені попереднього договору з ОСОБА_15 , вона пішла до кімнати, де проводяться розрахунки, з ОСОБА_27 та у присутності ОСОБА_42 передала ОСОБА_27 грошові кошти у розмірі 120 000 доларів США, що свідчить про те, що ОСОБА_15 коштів за договором не отримувала.

Аналогічні пояснення ОСОБА_22 зазначила в скарзі по кримінальному провадженню, яка зареєстрована в прокуратурі Одеської області за №19832 вх. 16.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який констатував те, що ОСОБА_22 отримала особисті документи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а тому мала повну можливість користуватися ними на свій розсуд, використовувати їх на свою користь,

Також суд першої інстанції прийняв до уваги, що в ході проведення досудового слідства, 22.03.2016 року було проведено одночасний допит між свідком ОСОБА_25 та ОСОБА_15 та одночасний допит між свідком ОСОБА_25 та ОСОБА_16 , в ході яких свідок ОСОБА_25 , яка попереджалася в порядку ст.384 КК України про дачу завідомо неправдивих показів, пояснила, що жінку, яку їй представив прокурор, як ОСОБА_15 , вона раніше не бачила та жодних нотаріальних дій за її участю не проводила. Свідок ОСОБА_25 також заявила, що чоловіка, якого їй представив прокурор, як ОСОБА_16 , вона не пам`ятає, ніяких нотаріальних дій за його участю вона не проводила. Вона пам`ятає, що особа яка приймала участь в нотаріальних діях виглядала по іншому.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно зауважив про те, що викликає сумнів обставина того, що обвинувачені особисто приходили до нотаріуса ОСОБА_25 укладати договори з ОСОБА_22 , оскільки, крім ОСОБА_22 , цю обставину ніхто інший не підтвердив, а обвинувачені категорично заперечують, що взагалі були у нотаріуса ОСОБА_49 в березні - квітні 2013 року для укладення угоди з ОСОБА_22 .

За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що доказів перебування обвинувачених у нотаріуса ОСОБА_25 , при посвідченні попереднього договору та договору про внесення змін, стороною обвинувачення не представлено.

Також суд першої інстанції констатував, що розписка про передачу ОСОБА_22 120000 доларів США ОСОБА_15 , на виконання умов попереднього договору, відсутня в матеріалах кримінального провадження. Достовірних доказів про її наявність взагалі суду не надано. Відсутні оригінали попереднього договору купівлі - продажу від 20.03.2013 року та договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року. Де зазначені документи знаходяться та чому не надані суду, ОСОБА_22 під час судового розгляду пояснити не змогла.

Разом з тим, суд першої інстанції вказав на те, що під час судового розгляду обвинуваченням не доведено, яким саме майном заволодів обвинувачений ОСОБА_16 , оскільки навіть ОСОБА_22 ніколи не стверджувала, що грошові кошти нею передавалися ОСОБА_16 .

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань свідків обвинувачення, кожен з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_16 , ОСОБА_15 заволодіння чужим майном шляхом обману вчинене за попередньою змовою групою осіб у особливо великих розмірах, а також неможливості спростування показань обвинувачених, у відповідності до ст. 62 Конституції України, вважав за необхідне витлумачити це на користь обвинувачених і дійшов висновку про недоведеність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються.

За клопотанням представника правонаступника потерпілої - адвоката ОСОБА_20 під час апеляційного розгляду були повторно досліджені наступні докази:

- копія заяви ОСОБА_16 про згоду на укладення договорів його дружиною ОСОБА_15 щодо продажу житлового будинку АДРЕСА_4 ( Т.1 а.к.п.149);

- другий примірник попереднього договору купівлі-продажу (для зберігання нотаріусом) підписаний сторонами, від 20.03.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_22 (Т.1 а.к.п.151);

- другий примірник договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року, відповідно до якого була змінена дата укладання основного договору ( Т.1 а.к.п.150);

- клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів від 14.03.2016 року ( Т.2. а.к.п.13-17);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.03.2016 року, якою було задоволено клопотання слідчого та надано тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення, які знаходяться у нотаріуса Одеського нотаріального округу ОСОБА_25 , за адресою АДРЕСА_7 а саме: оригіналу попереднього договору купівлі -продажу підписаний сторонами, від 20.03.2013 року; оригіналу договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року; належним чином завіреної копії реєстру проведення реєстрації нотаріальних дій, в якому міститься запис за №414 від 20.03.2013 року, в якому є підпис від імені ОСОБА_15 ; належним чином завіреної копії реєстру проведення реєстрації нотаріальних дій, в якому міститься запис за №586 від 10.04.2013 року, в якому є підпис від імені ОСОБА_15 ; оригінал заяви від імені ОСОБА_16 від 20.03.2013 року та дачу згоди на укладення попереднього договору купівлі-продажу, яка зареєстрована в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №413; належним чином завіреної копії реєстру проведення реєстрації нотаріальних дій, в якому міститься запис щодо реєстрації заяви від імені ОСОБА_16 , в якому міститься запис за №413 від 20.03.2013 року, в якому є підпис від імені ОСОБА_15 (Т.2 а.к.п.18-20);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 18.03.2016 року та опис до нього, відповідно до якого у нотаріуса Одеського нотаріального округу ОСОБА_25 , за адресою АДРЕСА_7 були вилучені документи, які зазначені в ухвалі слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.03.2016 року (Т.2 а.к.п.24-27);

- постанова прокурора про отримання зразків для проведення експертиз від 04.04.2016 року, у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (Т.2 а.к.п.22-23);

- протокол отримання зразків почерку для експертизи від ОСОБА_16 (Т.2 а.к.п.34);

- протокол отримання зразків почерку для експертизи від ОСОБА_41 (Т.2 а.к.п.35)

- зразки почерку, автобіографія ОСОБА_15 (Т.2 а.к.п.36-40);

- зразки почерку, автобіографія ОСОБА_16 (Т.2 а.к.п.41-44);

- акти приймання-передачі вантажу (Т.2 а.к.п.46-49);

- документи з вільними підписами ОСОБА_15 (Т.2 а.к.п.50-54);

- висновок експерта №259 п від 21.07.2016 року з фото таблицею, з якого вбачається, що підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в попередньому договорі від 20.03.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , засвідчений нотаріусом ОСОБА_25 та зареєстрований за №414, виконаний, ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою (Т.2 а.к.п.202-208);

- висновок експерта №258 п від 21.07.2016 року, з фото таблицею, з якого вбачається, що підпис від імені ОСОБА_15 , а також рукописний текст « ОСОБА_15 » в договорі про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , засвідчений нотаріусом ОСОБА_25 та зареєстрований за №586, виконаний, ймовірно, не ОСОБА_15 , а іншою особою (Т.2 а.к.п.217-223);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи №5037/02 від 14.04.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_15 » у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідченому приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_15 . Рукописний запис « ОСОБА_34 » у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , посвідченого приватним нотаріусом Оденського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_22 .

Підпис від імені ОСОБА_15 у примірнику договору про внесення змін до попереднього договору від 10.04.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеному до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №586, розташований в нижній частині документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, ліворуч від рукописного запису « ОСОБА_15 », виконаний самою ОСОБА_15 .

Підпис від імені ОСОБА_15 в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій (справа №02-3, том 1, розпочато :11.01.2013, закінчено 28.05.2013), розміщений в графі 7 «підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчинення нотаріальних дій» (реєстровий запис №586), виконаний самою ОСОБА_15 (Т.3 а.к.п.8-18);

- висновок судово - почеркознавчої експертизи №5038/02 від 28.04.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_15 » у примірнику попереднього договору від 20.03.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеного до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №414 розташований в нижній частині зворотного боку документу, в графі «Підписи» на верхній лінії графлення, виконаний самою ОСОБА_15 . Підпис від імені ОСОБА_15 у примірнику попереднього договору від 20.03.2013 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_22 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та внесеного до реєстру для реєстрації нотаріальних дій за №414, розташований у нижній частині зворотного боку документу, в графі «Підписи», на верхній лінії графлення, ліворуч від рукописного запису « ОСОБА_37 », виконаний самою ОСОБА_15 (Т.3 а.к.п.19-27);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи №5036/02 від 16.03.2017 року з якого вбачається, що рукописний запис « ОСОБА_38 » в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій (справа 02-3, том 1, розпочато: 11.01.2013, закінчено : 28.05.2013), розміщений на лицевій стороні 81 аркушу реєстру, в графі 7 «підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчиненням нотаріальних дій» (реєстровий запис №413), виконаний самим ОСОБА_16 (Т.3 а.к.п.28-36).

У своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілої вказували на те, що

висновки судово-почеркознавчих експертиз: № 5038/02 від 28.04.2017, № 5036/02 від 16.03.2017 та № 5037/02 від 14.04.2017 є доказами, які підтверджують вину обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Апеляційний суд вважає такі доводи неспроможними, з огляду на те, що вказані висновки експертиз не можуть вважатись належними і допустимими доказами, оскільки отримані із явними порушеннями вимог КПК України, тобто з порушеннями процедури проведення, а тому суд першої інстанції правильно критично поставився до них і не прийняв їх до уваги при ухваленні вироку, вказавши, що вони не відповідають іншим матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно із ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Апеляційний суд зазначає, що судово-почеркознавчі експертизи № 5038/02 від 28.04.2017, № 5036/02 від 16.03.2017 та № 5037/02 від 14.04.2017 були проведені з порушенням порядку, передбаченого КПК України, оскільки була порушена сама процедура призначення та проведення даних експертиз, а отже вони являються недопустимими доказами.

Порядок призначення та проведення експертиз під час досудового розслідування регламентований нормами КПК України, Законом України «Про судову експертизу», відповідно до ст. 2 якого передбачено, що законодавство України про судову експертизу складається із цього Закону, інших нормативно-правових актів, серед яких мається «Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (надалі «Інструкція…»), «Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (надалі «Науково-методичні рекомендації…»)

Оскільки призначення та проведення експертизи віднесені КПК України до слідчих дій, то на цей порядок в цілому розповсюджуються вимоги глави 20 КПК України.

Ст. 223 КПК України встановлені загальні вимоги для проведення всіх слідчих дій.

Однак, в порушення ж вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, експерту, слідчим не були роз`яснені його права та обов`язки і він не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку чи відмову від дачі висновку, оскільки у всіх постановах від 24.10.2016 року про призначення експертиз відсутні будь-які вказівки на це (Т.3 а.к.п. 6-7, 115-116,163-165).

Частиною 2 ст. 102 КПК України встановлено, що у висновку експерта обов`язково має бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Вимога попередження про відповідальність міститься також у ст. 4 Закону «Про судову експертизу», ст. 70 КПК України.

Очевидно, що особа не може сама собі щось роз`яснювати або сама про щось себе попереджати. Роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність покладено на слідчого, прокурора (ч. 3 ст. 223 КПК України).

Власноручний підпис експерта про те, що його попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України не є попередженням належних офіційних осіб в розумінні ч. 3 ст. 223 КПК України, про суть відповідальності та її наслідки, що і мало місце при проведенні даних експертиз. Тим більше, що у всіх висновках відсутня будь-яка відмітка про роз`яснення експерту його прав та обов`язків.

Відповідно до вимог п. 1.2.13. «Інструкції…», згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи.

На підставі п. 3.3. «Інструкції…» у документі про призначення експертизи окрім іншого зазначаються такі дані: перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У документі про призначення експертизи перераховуються всі об`єкти, які направляються на експертне дослідження, із зазначенням точного найменування, кількості, інші відмінні індивідуальні ознаки.

П. 3.6. «Інструкції…» передбачає, що у разі призначення експертизи для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3 цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку.

У разі необхідності проведення додаткової або повторної експертизи у документі про призначення експертизи зазначаються мотиви та підстави для її призначення.

Однак, у постановах від 24.10.2016 року про призначення судових почеркознавчих експертиз для встановлення чи дійсно підписи та рукописні записи у попередньому договорі від 20.03.2013 р. та у договорі про внесення змін від 10.04.2013 р. виконані ОСОБА_15 слідчим ОСОБА_50 не було зазначено, що ці експертизи являються повторними, оскільки вже мались висновки експерта з цього приводу № 259п від 21.07.2016 року і № 258п від 21.07.2016 року.

Так, відповідно до постанови про призначення судової почеркознавчої експертизи документу від 24.10.2016 року (Т.3 а.к.п. 6-7) слідчим призначена судова почеркознавча експертиза для встановлення чи виконані підписи в договорі про внесення змін від 10.04.2013 року ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , а також чи виконані записи в реєстрі нотаріальних дій за № 586 від 10.04.2013 року ОСОБА_15 та ОСОБА_22 . При цьому в розпорядження експерта надаються тільки: оригінал договору про внесення змін від 10.04.2013 р. та зразки підписів та почерку ОСОБА_15 .

Згідно з супровідним листом (т.3, а.к.п. 5) для проведення даної експертизи направляються тільки: - постанова про призначення експертизи на 2 арк. та оригінал договору про внесення змін від 10.04.2013 року на 1 арк., а ніякі зразки підпису та почерку взагалі не направляються.

На підставі ж постанови про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 24.10.2016 року (т.3, а.к.п. 115-116) в розпорядження експерта направляється тільки оригінал попереднього договору від 20.03.2013 року.

Згідно із супровідним листом (т.3, а.к.п. 114) на експертизу направляються: тільки: - постанова про призначення експертизи на 2 арк. та оригінал попереднього договору від 20.03.2013 р. на 1 арк., а ніякі зразки підпису та почерку взагалі не направляються.

Також в обох постановах не вказано мотиви та підстави для їх призначення, як повторних, оскільки дослідженню підлягають ті ж самі договори, експерту не надані висновки попередніх експертиз, а також не надано будь-які додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку.

Окрім того, для проведення цих повторних експертиз, в порушення вимог п. 3.6. «Інструкції…», експерту не були надані вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки підпису та почерку ОСОБА_15 , що досліджувались при наданні експертом висновків №259п від 21.07.2016 року і № 258п від 21.07.2016 року, які наявні в матеріалах справи (Т.2 а.к.п. 35-40, 164-174,189-199).

Таким чином, саме призначення цих повторних судових почеркознавчих експертиз 24.10.2016 року відбулось без будь-яких законних підстав та в порушення встановленого законом порядку.

На підставі ж постанови про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 24.10.2016 р. для встановлення чи ОСОБА_16 виконаний підпис на фотокопії заяви про дачу згоди його дружині - ОСОБА_15 на укладення попереднього договору від 20.03.2013 року в розпорядження експерта направляється тільки завірена фотокопія заяви ОСОБА_16 від 20.03.2013 року.

Відповідно до супровідного листа слідчого від 24.10.2016 року (т.3, а.к.п.162) на експертизу направляються: тільки: - постанова про призначення експертизи на 2 арк. та завірена фотокопія заяви ОСОБА_16 від 20.03.2013 року на 1 арк., а ніякі зразки підпису та почерку взагалі не направляються.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає про те, що оскільки в постановах про призначення експертиз були порушені вимоги щодо точної вказівки переліку наданих об`єктів для експертного дослідження, то і подальше надання таких об`єктів і матеріалів для проведення експертиз було здійснено із прямим порушенням існуючого порядку та вимог закону.

Так, згідно із п. 3.2. «Інструкції…» до експертної установи надаються: документ про призначення експертизи, об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

Відповідно до п. 3.4. «Інструкції…» об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.

Як убачається з супровідних листів слідчого (т.3, а.к.п. 5, 114, 162) в них взагалі не вказано яким чином упаковані об`єкти дослідження, тим більше, що після проведення експертиз № 259п від 21.07.2016 року і № 258п від 21.07.2016 року об`єкти дослідження, а саме примірники договорів були упаковані в спеціальні конверти експертної установи, що чітко видно із тексту цих експертиз.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», незалежно від виду судочинства судовий експерт має право: подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи.

На підставі п. 2 ч. 3 ст. 69 КПК України, експерт вправі заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Частинами 4 і 6 ст. 69 КПК України, передбачають, що експерт повинен повідомити про неможливість проведення експертизи, якщо наданих матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до вимог п. 1.13 «Інструкції…», у разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються органу, який призначив експертизу, із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Пунктом 2.1. «Інструкції…» передбачено, що експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Згідно із п. 2.2. «Інструкції…», на експерта покладаються такі обов`язки: повідомити в письмовій формі органу, який призначив експертизу, про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, експертом за вих. № 11-39/3551 від 02.11.2016 року було направлено слідчому, що звернувся за проведенням таких експертиз, відповідне клопотання про надання оригіналу заяви ОСОБА_16 від 23.03.2013 р., зразків підпису та почерку: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 (т.3, а.к.п. 167-169).

Але дане клопотання судового експерта задоволено не було і на нього був наданий лист слідчого за № 34-СВ-2437 від 12.12.2016 р. про те, що експертизу в найкоротший термін будуть надані всі необхідні додаткові матеріали (т.3, а.к.п.170-172).

Як слідує із п. 4.11. «Інструкції…», якщо експерт порушив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом сорока п`яти календарних днів не отримав відповіді, він письмово повідомляє орган, який призначив експертизу, про неможливість надання висновку.

Якщо орган, який призначив експертизу, звернувся до експертної установи про продовження строків подання додаткових матеріалів, керівник установи може призупинити проведення досліджень на строк до 30 календарних днів.

Тобто отримавши таку відповідь слідчого на клопотання експерта, експерт зобов`язаний був повернути постанови про призначення експертиз слідчому із зазначенням мотивованих причин неможливості проведення експертизи, що свідчить про те, що був порушений порядок проведення експертизи, а отже підтверджує, що ці висновки експерта є недостовірними та недопустимими.

Крім того, всі додаткові матеріали для проведення експертиз були надані слідчим вже поза межами встановленого 45 денного терміну для надання таких додаткових матеріалів і без звернення до експертної установи з клопотанням про продовження такого строку.

Так, згідно до листа слідчого від 13.01.2017 року № 34-СВ-81 (т.3, а.к.п. 117-119) для проведення експертиз направляються:

1) по ОСОБА_16 : протокол відібрання зразків від 10.11.2016 з додатками на 21 арк., оригінали довіреностей від: 10.09.2014, 03.02.2012, 14.03.2011, 28.08.2012, 05.08.2011, 2 заяви від 13.08.2013, 08.11.2013, 16.05.2014, 10.12.2015, оригінал договору про відкриття банківського рахунку від 21.01.2013 з додатками на 8 арк., оригінал заяви-анкети для відкриття платіжної картки з додатками на 5 арк.; оригінал протоколу допиту свідка ОСОБА_16 від 15.04.2015 року.

2) по ОСОБА_15 : оригінали довіреностей від: 28.08.2012, 12.11.2013, 09.01.2014, 16.05.2014, 10.12.2015, 08.12.2015, заява від 04.06.2015, протокол отримання зразків для експертизи від 09.11.2016 та експериментальні зразки почерку ОСОБА_15 на 24 аркушах.

Відповідно до супровідного листа від 02.02.2017 року № 37-СО-232 для проведення експертизи направляється протокол відібрання зразків підпису та почерку ОСОБА_22 від 10.11.2016 з додатками на 16 арк. (Т.3 а.к.п. 142).

На підставі супровідного листа слідчого від 13.02.2017 року (Т.3 а.к.п. 160-161) для проведення експертизи слідчим були направлені зразки почерку та підпису ОСОБА_22 , а саме довіреності від: 10.11.2015, 16.04.2016, договір дарування від 22.11.2013, попередній договір від 22.08.2013, договір про розірвання попереднього договору від 05.07.2012 і ще три документи.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній супровідний лист до наданих 20.03.2017 року слідчим умовно вільних зразків підпису та почерку ОСОБА_22 (акт прийому-передачі майна від 13.09.2016 року, паспорт громадянина України, паспорт для виїзду за кордон), а тому взагалі не зрозуміло коли саме, ким саме і яким саме чином були надані дані документи.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах, наданих стороною обвинувачення суду першої інстанції, відсутній супровідний лист до постанови слідчого від 30.01.2017 року і сама постанова від 30.01.2017 року, відповідно до якої фактично була призначена нова судова почеркознавча експертиза для встановлення чи ОСОБА_16 виконаний підпис та текст в колонці 7 реєстру нотаріальних дій за 20.03.2013 року, оскільки в тексті висновку експерта № 5036/02 від 16.03.2017 року вказано, що цієї постановою змінено питання, яке ставиться експерту через неможливість проведення експертизи по фотокопії заяви ОСОБА_16 (про це буде вказано нижче при аналізі даного висновку експерта). Тобто судова почеркознавча експертиза проведена і висновок №5036/02 від 16.03.2017 р. наданий взагалі без постанови слідчого, що підтверджує порушення процесуального порядку призначення експертиз.

На підставі п.4.11. «Інструкції…» документальні матеріали, які були об`єктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами і після проведення експертизи повертаються органу, який призначив експертизу.

Але в наданих стороною обвинувачення суду першої інстанції доказах такі штампи маються тільки на експериментальних зразках почерку ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , а порівняльні зразки, що використовувались при проведенні цих почеркознавчих експертиз, взагалі відсутні, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити на підставі чого експертом були зроблені висновки і які саме документи досліджувались експертом, оскільки в тексті всіх експертиз відсутні зображення цих порівняльних зразків, що робить дані висновки недопустимими доказами, оскільки слідчим був порушений порядок надання таких порівняльних зразків для проведення експертизи, передбачений «Науково-методичними рекомендаціями…»)

Відповідно до п. 1.4. «Науково-методичних рекомендацій…», перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган, який призначив експертизу, повинен пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації, а потім позначити кожний зразок, тобто указати, що це вільний зразок почерку (підпису) певної особи (указати її прізвище, ім`я, по батькові), та посвідчити це своїм підписом, але цього ж слідчим зроблено не було. І саме на це порушення при проведенні експертизи вказує у своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_23 .

Згідно до п. 1.6. «Науково-методичних рекомендацій…», у разі коли тексти, що досліджуються, і особливо підписи виконувались на бланках (касові ордери, квитанції, поштові перекази, платіжні відомості тощо), експериментальні зразки слід відбирати на таких самих бланках або на папері, що розграфлений відповідно до бланка.

Однак, в порушення вказаних вимог, експертом досліджувались підписи, що були зроблені на бланках нотаріальних реєстрів, експериментальні зразки підпису та почерку ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 відбирались на чистих, нерозлінованих аркушах паперу.

Крім того, відповідно до п. 1.7. «Науково-методичних рекомендацій…» експериментальні зразки посвідчуються органом, який призначив експертизу. У посвідчувальному написі зазначаються прізвище, ім`я та по батькові виконавця, а також особливості зразка (написані лівою рукою, спеціальним шрифтом тощо). Проте вказаних вимог слідчим не було дотримано що підтверджується відсутністю таких даних в доказах, наявних в матеріалах кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що після проведення судових почеркознавчих експертиз, як Попередній договір від 20.03.2013 р., так і Договір про внесення змін від 10.04.2013 р. були упаковані в пакети експертної служби (Т.2 а.к.п. 211,226), але ні в одному із висновків експерта: № 5037/02 від 14.04.2017 року і № 5038/02 від 28.04.2017 року не вказано взагалі яким чином надійшли на дослідження ці договори і з матеріалів, наданих стороною обвинувачення суду, взагалі не зрозуміло хто, коли і навіщо розпакував ці пакети експертної служби і чи ці договори взагалі були надані для експертного дослідження

Так, зміст висновку експерта передбачений ст. 102 КПК України і п.п. 4.14. - 4.17. «Інструкції…», але в порушення цих вимог закону, зміст висновків експерта: № 5038/02 від 28.04.2017 року, № 5037/02 від 14.04.2017 року, № 5036/02 від 16.03.2017 року не відповідає вимогам закону.

У реквізитах висновків № 5038/02 від 28.04.2017 року і № 5037/02 від 14.04.2017 року не вказано категорії експертизи, а саме, що це повторні експертизи, тим більше, що експерт не міг не бачити на досліджених попередньому договорі від 20.03.2013 р. та на договорі про внесення доповнень від 10.04.2013 р. штампів «НДЕКЦ», що вже само по собі говорить про те, що ці документи досліджувались іншим експертом.

У вступній частині висновків почеркознавчих експертиз не вказані: спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об`єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість; запис про відповідність матеріалів та об`єктів, що надійшли до експертної установи, матеріалам, зазначеним у документі про призначення експертизи, тим більше, що згідно до листа слідчого від 13.01.2017 року №34-СВ-81 (Т.3 а.к.п. 117-119) для проведення експертиз направляються по ОСОБА_16 дві заяви від 13.08.2013 р., а у висновку експерта досліджується тільки одна така заява.

Окрім того, у вступній частині висновків № 5038/02 від 28.04.2017 року і № 5037/02 від 14.04.2017 року, оскільки ці експертизи були повторні, не зазначено відомості про первинну (попередню) експертизу, прізвище експерта, назва експертної установи чи місце роботи експерта, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи; зміст питань, які були поставлені перед експертом на додаткове або повторне вирішення, а також мотиви призначення додаткової або повторної експертизи, які зазначені у документі про призначення експертизи, якщо у ньому такі мотиви відсутні, про це робиться відповідний запис, але такого запису не має.

Також, у вступній частині висновку № 5038/02 відсутній запис про те, що всі досліджені документи були помічені штампом «ОНДІСЕ», а зразки «ОНДІСЕ-зразок» (Т.3 а.к.п. 21-26).

При цьому, у вступній частині висновків почеркознавчих експертиз № 5038/02 від 28.04.2017 року і № 5037/02 від 14.04.2017 року, оскільки ці експертизи були повторні, в порушення вимог п. 4.2. «Інструкції…», який передбачає, що у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства, але цього експертом не було зазначено, що дані експертизи являються повторними, що знову ж ставить під сумнів добросовісність та неупередженість експерта.

Крім того, у вступній частині висновків почеркознавчих експертиз № 5038/02 від 28.04.2017, № 5037/02 від 14.04.2017, № 5036/02 від 16.03.2017, експертом порушені вимоги ст. 69 КПК України та п. 4.11. «Інструкції…», оскільки експертом вказано, що ним 01.11.2017 р. виконання експертизи призупинено і у відповідності до ст. 69 КПК України слідчому було направлено клопотання про надання додаткових матеріалів.

В той же час, ст. 69 КПК України не містить права експерта самостійно зупиняти проведення експертизи.

Відповідно ж до п. п. 4.11. «Інструкції…»:

«4.11. Якщо експерт порушив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом сорока п`яти календарних днів не отримав відповіді, він письмово повідомляє орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість надання висновку. Якщо орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), звернувся(лась) до експертної установи про продовження строків подання додаткових матеріалів, керівник установи може призупинити проведення досліджень на строк до 30 календарних днів.»

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні як звернення слідчого до експертної установи, так і рішення керівника експертної установи про призупинення проведення цих експертиз на будь-який строк.

Крім того, в порушення вимог п. 4.15. «Інструкції…» у дослідницькій частині висновків експерта № 5038/02 від 28.04.2017 року і № 5037/02 від 14.04.2017 року, оскільки ці експертизи були повторними, не вказані причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, оскільки такі висновки повністю не збігаються із попередніми висновками експерта, викладеними у висновках: № 259п від 21.07.2016 і № 258п від 21.07.2016.

Між тим, у дослідницькій частині висновку № 5037/02 від 14.04.2017 вказано, що «примірник договору про внесення змін до переднього договору від 10.04.2013 виконаний на бланку встановленого зразка (з одного боку)», в той час як на експертизу, відповідно до матеріалів справи, був наданий примірник договору, що надрукований на звичайному аркуші формату А-4 (т. 1 , т. 5 а.с. 11), а отже експертом досліджувався зовсім інший документ, який в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Також у дослідницькій частині висновку № 5038/02 від 28.04.2017 вказано, що «примірник попереднього договору від 20.03.2013 виконаний на бланку встановленого зразка (з обох боку)», в той час як на експертизу, відповідно до матеріалів справи, був наданий примірник договору, що надрукований на звичайному аркуші формату А-4, а отже експертом досліджувався зовсім інший документ, який в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на недотриманні процедури виготовлення нотаріально посвідчених договорів, оскільки відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження примірників договорів, текст договорів виконано не на спеціальному бланку нотаріальних документів, зокрема відсутні серія, номер, що унеможливлює перевірку справжності бланку відповідно до п.3.3 Порядку ведення Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2053/5 від 04 листопада 2009 року із наступними змінами і доповненнями.

Також відсутні захисні елементи, чим не дотримано норми опису і зразка спеціального бланку нотаріального документа, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2009 р. № 812.

Згідно п.п. 7,8 Порядку витрачання, зберігання, обігу спеціальних бланків нотаріальних документів і звітності про їх використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2009 р. № 812, бланки є невід`ємною складовою нотаріального діловодства та документарного забезпечення нотаріального процесу і використовуються нотаріусами виключно під час вчинення нотаріальних дій. На бланках викладаються тексти договорів, заповітів, довіреностей, свідоцтв, актів про морські протести та протести векселів, перекладів у разі засвідчення нотаріусом перекладу документа з однієї мови на іншу, заяв, на яких нотаріусом засвідчується справжність підпису, крім тих примірників, що залишаються у справах нотаріуса, а також дублікатів нотаріальних документів.

З огляду на викладене, апеляційний суд констатує, що примірник попереднього договору та договору про внесення змін до попереднього договору на спеціальному бланку нотаріальних документів не укладався.

При цьому, в тексті вказаних примірників зазначено, що оригінал договору, який надається покупцю виготовлений на спеціальному бланку, однак під час судового та апеляційного розгляду потерпіла та її представник, не могли пояснити суду де знаходять оригінали обох договорів, що на думку апеляційного суду взагалі ставить під сумнів факт існування договорів на спеціальних бланках.

Також, під час апеляційного розгляду був прослуханий аудіозапис допиту свідка ОСОБА_25 від 05.10.2017, зафіксований на технічному записі судового засідання о 18:32:03,- яка пояснювала, що була нотаріусом, що посвідчувала договори, однак особисто присутньою при передачі грошей вона не була і не знає чи розраховувались сторони між собою при укладанні попереднього договору 20.03.2013 року. При проведенні одночасного допиту, вона дійсно не впізнала а ні ОСОБА_15 , а ні ОСОБА_16 , як осіб, що вчиняли в неї нотаріальні дії. Вона не може з впевненістю сказати чи саме ОСОБА_38 були присутні під час укладання договору, але були особи схожі на осіб, чиї фотокартки були в паспортах.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження взагалі не доведений факт того, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 особисто приходили до нотаріуса ОСОБА_25 укладати договори з ОСОБА_22 , оскільки, крім ОСОБА_22 , цю обставину ніхто інший не підтвердив, а обвинувачені категорично заперечують, що взагалі були у нотаріуса ОСОБА_49 в березні - квітні 2013 року для укладення угоди з ОСОБА_22 , також не доведено факт передачі грошей потерпілою ОСОБА_22 обвинуваченій ОСОБА_15 , оскільки потерпіла вказувала на передачу грошей ОСОБА_27 , при цьому не надала суду оригінал розписки, яка б підтверджувала передачу грошових коштів та не надала оригіналів договорів на спеціальних бланках, відповідно до яких, сторони висловлювали наміри щодо купівлі-продажу житлового будинку.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази сторони обвинувачення самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є склад інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачених ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції» (№475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1988 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь - який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. («Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, 77).

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Тобто, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.(Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, ЄДРСРУ № 75286445).

Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія протии Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25). який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Так, відповідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.91 КПК України на слідчого та прокурора покладено обов`язок доведення вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Апеляційний суд зазначає, що однієї з засад кримінального провадження - є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Даний стандарт доказування передбачає, що у достовірності факту, а саме - винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення не повинно залишатися розумних, тобто раціональних сумнівів.

За положеннями частини 4 статті 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що згідно з частиною 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів законність оскарженого судового рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд дійшов висновків про недоведеність, що в діях обвинувачених є склад інкримінованого їм злочину, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих сторонами кримінального провадження доказів.

Доводи прокурора та представника потерпілої, викладені в апеляційних скаргах, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції наведеними у виправдувальному вироку, які апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржений вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 та представника потерпілої ОСОБА_22 - адвоката ОСОБА_23 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_22 - адвоката ОСОБА_23 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_24 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року, яким ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та виправдані за недоведеністю в їх діях складу інкримінованого злочину, залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3