Номер провадження: 11-кп/813/276/22
Справа № 520/2703/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та представника ОСОБА_13 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.12.2020 в кримінальному провадженні №0000705 від 29.08.2016 стосовно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України;
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Омськ російської федерації, громадянина України, працюючого адвокатом членом Адвокатського об`єднання Одеська обласна колегія адвокатів (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1995, яке видано 01.03.2011 Одеською обласною КДКА), раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_10 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано останніх у зв`язку із недоведеністю вчинення ними зазначених злочинів.

Скасовано арешти, накладені на майно ухвалами слідчих суддів Приморського райсуду м. Одеси від 12.09.2016 та 05.10.2016.
Процесуальні витрати за проведення експертиз на суму 5282, 40 грн. віднесено на рахунок держави. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, а ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.
Наказом виконуючого обов`язки начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області від 02.02.2016 №43-о, радника податкової та митної справи 1 рангу ОСОБА_9 переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб податків із само зайнятих осіб та громадян управління доходів і головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області.
Згідно з п. 2 прим. 1 ст. 368 КК України та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу, який займає відповідальне становище та на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законом України, також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченим ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», № 1700-VII від 14.10.2014.
При цьому, 24.08.2016 ОСОБА_14 звернувся до співробітника ГУ ДФС в Одеській обл. ОСОБА_9 з метою отримати консультацію з приводу підписання актів звірок з ДПІ Київського районну м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській обл. та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс». Під час розмови, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, який діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, висунув ОСОБА_14 , вимогу щодо сплати йому неправомірної вигоди не менше 1 000 (однієї тисячі) доларів США, за не створення перешкод у складанні та видачі вказаних актів, а також за не створення перешкод, таких як нарахування суми несплати податків або інших обов`язкових платежів, що може потягнути адміністративну відповідальність. Також, ОСОБА_9 зазначив, що розмір неправомірної вигоди може бути збільшено до 3 000 (трьох тисяч) доларів США в залежності від обсягу вжитих ним заходів направлених на видачу актів взаємозвірки.
Реалізуючи свій злочинний намір, 29.08.2016 о 12:12 год., ОСОБА_9 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_14 , та повідомив останнього, що акти він передасть йому при зустрічі, а ОСОБА_14 повинен з ним відразу розрахуватися, тобто передати обумовлену раніше суму неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_9 не уточнював суму, яку ОСОБА_14 повинен буде йому передати.
У подальшому, 09.09.2016 о 15:15 год., ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_14 та повідомив останнього про необхідність зустрічі, після чого, приблизно о 16:10 год., ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_14 на літній терасі кафе «Харбін», яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Левітана, буд. № 62-А.
Під час зустрічі, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, отримав від ОСОБА_14 , раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 1 000 (однієї тисяч) доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України, станом на 09.09.2016 складає 26 637, 80 грн. (двадцять шість тисяч шістсот тридцять сім гривень вісімдесят копійок) за безперешкодне складання актів взаємозвірок з ДПІ Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс», а також за не створення перешкод, таких як нарахування суми несплати податків або інших обов`язкових платежів, що може потягнути адміністративну відповідальність. Одразу після отримання зазначеної суми неправомірної вигоди, ОСОБА_9 був затриманий співробітниками правоохоронних органів, в ході чого на столі, за яким останній перебував, виявлено грошові кошти у вищезазначеній сумі.
Крім того, першим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області розслідується кримінальне провадження №0000705 за фактом вимагання від громадянина ОСОБА_14 , та отримання неправомірної вигоди заступником начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 у сумі 1000 доларів США за безперешкодне складання акту взаємозвірки між підприємством та податковою службою.
Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за даним фактом внесені 29.08.2016, за матеріалами УСБУ в Одеській обл., співробітники якого залучались слідчими органів прокуратури для проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій.
У ході розслідування зазначеного провадження було затримано заступника начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл. ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. У подальшому йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Захист на досудовому розслідуванні підозрюваного ОСОБА_9 здійснює адвокат ОСОБА_10 згідно ордеру серія ОД №131227.
01.03.2011 ОСОБА_10 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1995 на підставі рішення Одеської обласної кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатури VI-18/174 від 25.02.2011.
У своїй діяльності ОСОБА_10 повинен керуватись Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Правилами адвокатської етики, іншими нормативно-правовими актами України.
При цьому, у невстановлені час та місці у ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 , який надавав йому юридичну допомогу у кримінальному провадженні №0000705 від 29.08.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України, виник злочинний намір, направлений на надання пропозиції та обіцянки службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища з метою уникнення ОСОБА_9 кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. З цією метою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили у злочинну змову на вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи умисно, за попередньою змовою, з метою уникнення ОСОБА_9 кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, вирішили надати неправомірну вигоду службовій особі Управління Служби безпеки України в Одеській області за часткове знищення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, на яких зафіксовано факт отримання ним неправомірної вигоди у розмірі 1 000 доларів США від ОСОБА_14 , та які є доказами обвинувачення у кримінальному провадженні №0000705.
Готуючись до вчинення злочину, адвокат ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 19.09.2016, будучи обізнаним про співпрацю ОСОБА_14 з працівниками УСБУ в Одеській області з викриття ОСОБА_9 , у вчиненні корупційного злочину, зустрівся з ОСОБА_14 в приміщенні бару «Уліс», що розташований у м. Одесі по вул. Довга, 106, та запропонував останньому передати 15 000 доларів США працівнику Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській обл, який здійснює оперативне супроводження кримінального провадження №0000705 за часткове знищення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, на яких зафіксовано факт отримання неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США його підзахисним ОСОБА_9 , та які є доказами обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 03.10.2016 приблизно о 19 год., в приміщенні бару «Уліс», у м. Одесі по вул. Довга, 106, передав ОСОБА_14 13 000 тисяч доларів США, що за курсом НБУ, станом на 03.10.2016 складає 337 220 гривень, для передачі останнім цих грошових коштів у якості неправомірної вигоди працівнику Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області за часткове знищення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, на яких зафіксовано факт отримання неправомірної вигоди у розмірі 1 000 (однієї тисячі) доларів США його підзахисним ОСОБА_9 .
Після вчинення злочину ОСОБА_10 затримано працівниками прокуратури Одеської області та УСБУ в Одеській області на місці події.
За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; та за ч. 3 ст. 369 КК України пропозиція та обіцянка службовій особі надати їй неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Окрім того, стороною обвинувачення дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України пропозиція та обіцянка службовій особі надати їй неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 зазначив, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступні обставини:

- висновок суду, що усі слідчі дії, спрямовані органом досудового розслідування на зібрання доказів для доведення провини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, здійснені з порушенням встановленого порядку, а тому отримані на їх підставі докази є недопустимими, є безпідставним, оскільки процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні; ухвали слідчих суддів, які надавали підстави для проведення відповідних дій, були відкриті стороні захисту під час судового розгляду після їх розсекречення та досліджені в судовому засіданні 28.10.2020, отже у сторони захисту було достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям вищезазначених доказів;

- судом безпідставно застосовано доктрину «плодів отруєного дерева», оскільки докази, які судом визнано недопустимими, не являються похідними від процесуальних документів, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у вказаному кримінальному провадженні, а також від процесуальних документів, у яких зафіксовано хід та результати таких негласних слідчих (розшукових) дій;

- висновок суду, про те, що ОСОБА_9 займаючи посаду начальника відділу адміністрування податків на доходи фізичних осіб податків із самозайнятих осіб та громадян управління доходів ГУ ДФС в Одеській обл., не мав відповідних повноважень сприяти у безперешкодному складанні актів взаємозвірок з ДПІ Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській обл. та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс», а також не створювати перешкод у вигляді нарахування суми несплати податків або інших обов`язкових платежів, що може потягнути адміністративну відповідальність, оскільки це взагалі не входило до його службових обов`язків, спростовується фактом його службового становища, завдяки якому він міг вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами; вказані обставини цілком узгоджуються з Положенням відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб, податків із самозайнятих осіб та громадян управління доходів Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області та показаннями допитаної у ході судового розгляду у якості свідка ОСОБА_15 , яка показала, що з приводу отримання вищевказаних актів взаємозвірок вона декілька разів телефонувала ОСОБА_9 та саме останній завів її до податкової служби для їх отримання;

- висновок суду щодо необхідності виправдання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 369 КК України з мотивів відсутності доказів домовленості між ним та ОСОБА_10 щодо передачі останнім грошових коштів у якості неправомірної вигоди працівнику Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській обл. спростовується протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №65/4/8576т від 13.12.2016 та додатком до нього компакт-диском №65/4-2307 від 28.11.2016, на якому зафіксовано телефонну розмову, яка відбувалась між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 03.10.2016 о 15:20:44, тобто безпосередньо перед зустріччю ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , на якій останній надав грошові кошти ОСОБА_14 у розмірі 13 000 доларів США, а також протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №65/4/8572т від 13.12.2016 та додатком до нього компакт-диском №65/4-2308 від 28.11.2016;

- судом 1-ої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом предмет неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 1000 доларів США, з підстав непред`явлення у ході судового розгляду прокурором жодного документа з приводу походження вказаних грошових коштів, натомість, чинний КПК України не містить прямої вказівки на необхідність підтверджень походження грошових коштів, які використовуються органом досудового розслідування під час проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, такої вимоги не містить також Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5;

- посилання суду на істотне порушення вимог ст. ст. 480, 481 КПК України при повідомленні про підозру ОСОБА_10 не прокурором Одеської області, а слідчим, суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 11.12.2019 (справа №536/2475/14-к), згідно якої вручення повідомлення про підозру судді іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним на це ст. 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить повторно дослідити докази, визнані судом недопустимими, скасувати виправдувальний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 369 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї представник ОСОБА_13 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 зазначив, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягають в наступному:

- рішення суду про визнання недопустимими усіх протоколів про результати проведення НСРД на тій підставі, що прокурором своєчасно не були вжитті необхідні заходи для отримання під час досудового розслідування та відкриття їх під час судового розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не відповідають дійсності, оскільки стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту документи, на підставі яких апеляційний суд Одеської області виніс ухвали від 30.08.2016 та від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД (відповідні клопотання слідчого, погоджені з процесуальним керівником), а також документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення); факт зволікання стороною обвинувачення із відкриттям стороні захисту ухвал слідчого судді від 30.08.2016 та від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД не може мати наслідком визнання недопустимими усіх доказів, якими оформлені результати НСРД;

- визнаючи недопустимими докази з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме доктрини «плодів отруєного дерева», як похідних від результатів негласних слідчих (розшукових) дій, суд мав навести мотиви, з яких визнані ним недопустимими докази він розцінює як похідні від результатів НСРД, однак таке мотивування щодо розмежування основних та похідних доказів у вироку відсутнє;

- висновок суду про те, що ОСОБА_14 не завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а тому рішення прокурора про визнання його потерпілим ухвалено з порушенням вимог ч. 2 ст. 55 КПК України, є безпідставним, натомість, ОСОБА_14 подав заяву про вчинення кримінального правопорушення та злочином йому завдано моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях, яких він зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою щодо нього, на підставі чого він має статус потерпілого у цьому кримінальному провадженні;

- необґрунтованим та невмотивованим є висновок суду про можливу провокацію злочину, у вироку відсутнє жодне посилання на доказ наявності ознак такої провокації.

З урахуванням наведених доводів, представник потерпілого ОСОБА_13 з огляду на безпідставність визнання доказів недопустимими, просить повторно дослідити ці докази в суді апеляційної інстанції, а також скасувати виправдувальний вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 369 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга прокурора заснована на домислах та припущеннях сторони обвинувачення, суперечить нормам процесуального та кримінального законів, усталеній судовій практиці, зокрема:

- відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки відсутня службова особа з відповідним статусом, якій начебто надавалась неправомірна вигода, що є необхідним елементом зазначеного кримінального правопорушення; ОСОБА_14 не є службовою особою, а в матеріалах провадження відсутні відомості про службову особу, яка повинна була отримати кошти, натомість, він ні з ким не домовлявся про надання будь-якої неправомірної вигоди, жодних коштів від ОСОБА_9 не отримував;

- будь-яких доказів домовленості між ним та ОСОБА_9 щодо передачі грошових коштів у якості неправомірної вигоди суду не надано, а твердження прокурора нічим не підтверджені;

- рішення суду про визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті НСРД у зв`язку із тим, що прокурором своєчасно не були вжитті необхідні заходи для отримання під час досудового розслідування та відкриття їх під час судового розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у відповідності до ч.ч. 11, 12 ст. 290 та ст.ст. 86, 87 КПК України цілком узгоджується із наведеними вимогами кримінального процесуального закону та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду щодо наслідків несвоєчасного розкриття документів НСРД, викладеною в постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к;

- із клопотаннями про розсекречення ухвал Апеляційного суду Одеської обл. від 30.08.2016 та 30.09.2016 прокурор звернувся тільки після закінчення досудового розслідування 28.02.2017 та направлення обвинувального акту до суду; актом експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду Одеської обл. №3051 від 19.04.2017 скасовано гриф секретності із зазначених ухвал суду апеляційної інстанції, які було відкрито стороні захисту лише 20.10.2020, тобто після закінчення дослідження судом письмових доказів та безпосередньо перед судовими дебатами, не зважаючи на його неодноразові клопотання про відкриття всіх матеріалів, що свідчить про умисне порушення прокурором його права на захист;

- прокурор в апеляційній скарзі спотворює зміст доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки суд визнав недопустимими докази, отримані з істотним порушенням вимог Конституції та законів України в результаті негласних слідчих (розшукових) дій та похідні від них докази не тільки у зв`язку з не відкриттям ухвал слідчого судді, а й не відповідністю інших процесуальних документів вимогам діючого законодавства, зокрема:

- повідомлення про підозру неповноважною особою (слідчим ОСОБА_16 ), що є порушенням вимог ст.ст. 278, 481 КПК України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та веде до недопустимості зібраних стороною обвинувачення доказів;

- несправжній (імітаційний) засіб компакт-диск типу DVD-R «Verbatim» із відеозаписом матеріалів НСРД виготовлений та використаний із порушенням вимог КПК України, ніколи ніким не оглядався, не вилучався, до матеріалів справи не долучався, речовим доказом не визнавався;

- протокол огляду місця події від 03.10.2016 є недопустимим доказом, оскільки складений слідчим ОСОБА_16 з порушенням вимог процесуального законодавства, зміст протоколу огляду місця події не відповідає фактичним обставинам проведення огляду; в проведенні огляду приймали участь 4 працівника СБУ, в той час як в протоколі зазначено про участь тільки двох співробітників СБУ, під час огляду приймали участь невідомі особи, які проводили фіксацію процесуальних дій на особисті засоби фіксації, що заборонено законом; відеозапис ходу здійснення огляду зник з матеріалів провадження;

- з процесуальних рішень прокурора ОСОБА_17 , а саме: постанови №15-4658т від 03.10.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно якої постановлено «провести контроль за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту злочину» та постанови №15-4659т від 03.10.2016, згідно якої постановлено «провести контроль за вчиненням злочину шляхом імітування обставин злочину», не зрозуміло, право на проведення яких процесуальних дій надано прокурором, в них не наведено підстав відсутності провокувань з боку ОСОБА_14 , рішення відносно проведення слідчого експерименту, імітування обставин, не зазначено про необхідність отримання дозволу на проведення слідчого експерименту в приміщенні ресторану «Уліс»;

- в порушення п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стороною обвинувачення не сповіщалася рада адвокатів регіону про його затримання, застосування запобіжного заходу, що свідчить про порушення професійних прав, честі та гідності, що є порушенням процесуального законодавства, веде до визнання недопустимими доказів, що були отриманні при цих процесуальних діях;

- в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів №17/1/1-4637т від 30.09.2016, винесеної слідчим ОСОБА_18 та погодженої прокурором області ОСОБА_19 зазначено номер телефону НОМЕР_1 , яким користується не він, а його син на контрактної основі;

- протоколи про результати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016 (протокол складався з 16:10 до 16:50 ОСОБА_20 ) з моб. телефону НОМЕР_2 щодо тривалості телефонних розмов з ОСОБА_13 не відповідають їх роздрукованому тексту, за якими вона є меншою на 73 секунди, що свідчить про внесення до них змін шляхом знищення частин розмов де ОСОБА_13 схиляє його до передачі ОСОБА_14 коштів, що не спростовано стороною обвинуваченням шляхом проведення відповідної експертизи;

- в діях ОСОБА_14 містяться ознаки підбурювання до вчинення злочину, оскільки останній проявляв ініціативу у контактуванні з ним, нав`язував зустрічі, висловлював погрози, тобто провокував на вчинення кримінального правопорушення, зокрема, тільки у вересні 2016 року представник останнього адвокат ОСОБА_13 телефонував йому 15 разів, 03.10.2016 йому телефонував ОСОБА_14 ;

- при здійсненні НСРД до конфіденційного співробітництва залучався адвокат ОСОБА_13 , який з 16.09.2016 постійно надавав правову допомогу ОСОБА_14 , що, згідно вимог ч. 2 ст. 275 КПК України, є підставою для визнання доказів недопустимими;

- в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, що свідчить про відсутність підстав для проведення НСРД та є умовою для визнання усіх матеріалів НСРД недопустимими доказами;

- в матеріалах провадження відсутні відомості щодо надання дозволу власником на використання приватного ресторану «Уліс» працівниками правоохоронних органів для проведення процесуальних дій установки відповідної апаратури, проведення зустріч, огляду місця події;

- в матеріалах провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких під час проведення НСРД ОСОБА_14 видавалась техніка для запису зустрічей з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, дані про її повернення.

З урахуванням наведеного, обвинувачений ОСОБА_10 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та виправдувальний вирок стосовно нього залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника ОСОБА_13 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, докази, або взагалі які-небудь документи, які свідчать про нанесення моральної або матеріальної шкоди ОСОБА_14 , в обвинувальному акті не зазначено, в чому полягає вимагання неправомірної вигоди, а усталеною судовою практикою чітко визначено, що така кваліфікуюча ознака відсутня, якщо особа, яка її надає усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків.

Окрім того, апеляційна скарга подана особою, яка не має право її подавати, оскільки ОСОБА_14 не є потерпілим по епізоду за ч. 3 ст. 369 КК України, який йому інкриміновано, по цьому епізоду ОСОБА_14 було допитано 30.09.2016 в якості свідка, на підставі чого апеляційна скарга ОСОБА_13 стосовно нього розгляду в суді апеляційної інстанції не підлягає.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що:

- ОСОБА_9 категорично не має жодного відношення до відносин, які склались між юридичною особою «Полімікс» та ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській обл., оскільки, займаючи посаду начальника відділу адміністрування податків на доходи фізичних осіб, податків із самозайнятих осіб та громадян управління доходів і зборів ГУ ДФС в Одеській обл., не мав відповідних повноважень та не міг жодним чином посприяти у безперешкодному складанні актів взаємозвірок, а також за нестворення перешкод таких як нарахування суми несплати податків або інших обов`язкових платежів, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_9 вступив у попередню змову зі своїм захисником ОСОБА_10 на передачу потерпілому ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 13000 доларів США для передачі останнім цих грошових коштів у якості неправомірної вигоди працівнику Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській обл. за часткове знищення матеріалів НСРД;

- суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що протоколи за результатами проведення НСРД не відповідають вимогам КПК України, зокрема, в матеріалах провадження наявні ухвали слідчих суддів відповідного апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, які були відкриті стороні захисту на стадії судового розгляду лише 20.10.2020, що відповідно до рішення Конституційного суду України від 30.10.2011, постанови Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к та на підставі ст. 89 КПК України дає підстави для визнання їх недопустимими доказами, при цьому, прокурор звернувся із клопотанням про зняття грифу «таємно» з таких ухвал лише 28.02.2017, тобто після завершення досудового розслідування, та розсекречені вони були 19.04.2017, що свідчить про те, що прокурором своєчасно не були вжиті необхідні заходи для отримання під час досудового розслідування та відкриття їх під час судового розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД;

- в матеріалах провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких ОСОБА_14 видавалась техніка для запису зустрічей із ОСОБА_9 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, дані про її повернення;

- в діях ОСОБА_14 містяться ознаки підбурювання до вчинення злочину, зокрема, з 29.08.2016 по 09.09.2016 останній, беручи участь в оперативних заходах з метою провокації передачі неправомірної вигоди щодо ОСОБА_9 , неодноразово, під різними приводами (передачі йому актів звірок, необхідності зустрічі у зв`язку із нотаріальним оформленням договорів купівлі-продажу підприємств, отримання консультацій щодо податків та зборів) та під контролем оперативних співробітників УСБУ в Одеській обл., домагався зустрічі із ОСОБА_9 ; 09.09.2016 ОСОБА_9 при зустрічі із ОСОБА_14 не висував жодних вимог та натяків на передачу йому грошових коштів, натомість, останній демонстративно дістав гроші та намагався всунути їх в руки його підзахисному та лише після його відмови залишив грошові кошти на столі між газетами;

- прокурором не надано жодного документа на підтвердження походження грошових коштів у сумі 1000 доларів США, які були предметом неправомірної вигоди, які ОСОБА_14 надавав ОСОБА_9 ;

- згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_14 не завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, тому рішення прокурора про визнання його потерпілим ухвалено із порушенням вимог ст. 55 КПК України;

- всі без виключення НСРД в зазначеному кримінальному провадженні являються неналежними доказами, оскільки отримані із істотним порушенням вимог Конституції та законів України, тому усі похідні докази також являються недопустимими з урахуванням практики ЄСПЛ, зокрема, доктрини «плодів отруєного дерева».

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Потерпілий ОСОБА_14 та його представник ОСОБА_13 в судові засідання апеляційного суду при розгляді провадження у зазначеному складі суду не з`являлись, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, при цьому, від представника потерпілого ОСОБА_13 двічі надходили клопотання про проведення судових засідань апеляційного суду від 11.11.2022 та 25.11.2022 без участі потерпілого та представника.

Зважаючи на неявку потерпілого та його представника в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за необхідне апеляційний розгляд проводити без участі зазначених учасників процесу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг, пояснення обвинувачених та захисників, які заперечували проти їх задоволення перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Так, орган досудового розслідування, мотивуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що являється заступником директора малого підприємства ТОВ «Полімікс»; влітку 2016 року до нього звернулась бухгалтер вказаного підприємства ОСОБА_15 , яка виявила бажання звільнитися з посади, для чого необхідно було зробити звірку між підприємством та податковою службою, директор вказаного підприємства видав йому довіреність щодо вчинення дій з приводу представництва; він володів інформацією, що ОСОБА_9 працює у податковій службі та звернувся до нього з проханням допомоги зробити акти звірок між підприємством та податковою службою, на що ОСОБА_9 повідомив, що за таку «допомогу» необхідно буде надати від 1 000 до 3 000 тисяч доларів США; ОСОБА_9 надав свою згоду на допомогу у складані вказаних актів, після чого він звернувся із заявою про вчинення злочину до правоохоронних органів; на початку вересня 2016 року він передав неправомірну вигоду ОСОБА_9 у розмірі 1 000 доларів США у ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_3 », після чого останнього було затримано співробітниками СБУ; через деякий час адвокат ОСОБА_10 зустрівся з ним приміщенні бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого в АДРЕСА_3 та запропонував передати 15 000 доларів США за знищення матеріалів НСДР, на яких зафіксовано факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 ; в жовтні 2016 року, він точно не пам`ятає, в приміщенні бару «Уліс» він отримав від ОСОБА_10 13 000 доларів США за знищення вищезазначених відео файлів стосовно ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_10 був затриманий співробітниками СБУ; зазначений диск з відео-файлами стосовно ОСОБА_9 він отримав від співробітників СБУ у приміщенні бані «Банька», розташованої в м. Одесі по вул. 25-ої Чапаївської дивізії, напередодні того як він викрив адвоката ОСОБА_10 у здійсненні неправомірних дій; під час зустрічей та викриття ОСОБА_21 та ОСОБА_10 співробітники СБУ одягали на нього спеціальну апаратуру з метою фіксації їх дій; з приводу звернення до правоохоронних органів за захистом, він пояснив, що з працівниками СБУ не спілкувався, а звернувся тільки до слідчого прокуратури Одеської області ОСОБА_22 ;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що у 2016 році працювала головним бухгалтером у малому підприємстві ТОВ «Полімікс», у серпні цього ж року планувала звільнитися, на що заступник директора вказаного підприємства ОСОБА_14 повідомив, що перед звільненням необхідно зробити звірку підприємства з податковою службою; в подальшому, ОСОБА_14 дав їй номер телефону чоловіка, який за його словами працював у податковій службі та може допомогти вирішити питання з актами звірок, цією особою з податкової служби був ОСОБА_9 , якому вона декілька разів телефонувала та узгоджувала позицію з приводу зазначених актів звірок; від ОСОБА_9 жодних актів звірок вона не отримувала, оскільки він завів її до податкової служби та там вона їх отримала, про що особисто розписалася;

- показання свідка ОСОБА_23 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що у жовтні 2016 року, зі своїм знайомим ОСОБА_24 знаходились біля «Київського ринку» у м. Одесі, де до них підійшли співробітники СБУ, показали свої посвідчення та запропонували взяти участь у проведенні слідчих дій, на що він надав добровільну згоду, оскільки являється співзасновником юридичної фірми «ЮРЗАХИСТ ВНН», яка пов`язана з наданнях послуг у сфері права, та йому був цікавий вказаний досвід; разом з співробітниками СБУ та прокуратури вони під`їхали до ресторану «Уліс», де знаходився обвинувачений ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_14 , який пояснив, що отримав від ОСОБА_10 13 000 доларів США за виготовлення сфальшованого диску з відео; ОСОБА_14 показав їм вказані грошові кошти, після чого було затримання ОСОБА_10 , складено протокол огляду місця події, в тому числі й виявлених грошових коштів, він разом з іншим понятим підписав вказаний протокол, також він розписався на пакетах, які були опечатані та скріплені підписами учасників події; ОСОБА_14 він раніше не бачив, разом з ним не приймав участь у подібних справах, вперше побачив його 03.10.2016 в ресторані «Уліс», де був слідчий та 3 працівника СБУ; у присутності понятих диск не оглядався, він не знайомий зі змістом відеозапису на диску;

- показання свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що на початку жовтня 2016 року, зі своїм знайомим ОСОБА_23 знаходились біля «Київського ринку» у м. Одесі, де до них підійшли співробітники СБУ, показали свої посвідчення та запропонували взяти участь у проведенні слідчих дій, на що він надав свою добровільну згоду, в подальшому йому було роз`яснено його права та обов`язки та повідомлено, що зараз будуть відбуватися слідчі дії, направлені на затримання особи, яка надає хабар; він разом з іншим понятим та співробітниками СБУ відправилися до ресторану «Уліс», розташованого в м. Одесі по вул. Довгій, де в кабінці знаходились потерпілий ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_10 та його син; слідчий у кримінальному провадженні розпочав огляд місця події, де у тому числі були вилучені 13000 доларів США; після складання протоколу, він та інші учасники розписалися у ньому, ніяких заперечень до співробітників правоохоронних органів у нього не малося, після чого його відпустили; як потім йому стало відомо, ОСОБА_10 надав грошові кошти за знищення якоїсь інформації; за розпорядженням працівників СБУ зайшли у ресторан в окрему кімнату, в якій знаходилися три особи, яких він не пам`ятує, зайшли слідчий, він з ОСОБА_23 та оперативники СБУ, яких було не менш 3-х;

- показання свідка ОСОБА_25 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що являється співробітником Управління СБУ в Одеській обл., у серпні 2016 року у встановленому законом порядку отримано оперативну інформацію, що співробітник ГУ ДФС України в Одеській обл. ОСОБА_9 вимагає неправомірну вигоду; за результатами проведення оперативно-розшукових заходів вказана інформацію була підтверджена та направлена до прокуратури Одеської області, після чого було відкрито кримінальне провадження; після отримання доручення на проведення контролю за вчиненням злочину вказаними матеріалами займався оперативний підрозділ Управління СБУ в Одеській області, у вересні 2016 року ОСОБА_9 було затримано на розі вул. Академіка Корольова та Левітана у ресторані «Харбін», після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 у розмірі 1 000 доларів США, грошові кошти були знайдені на столі під газетою та були отримані за проведення взаємозвірки між приватним підприємством, інтереси якого представляв ОСОБА_14 та ДФС в Одеській обл.; у вересні 2016 року у встановленому законом порядку отримано інформацію щодо можливого вчинення ОСОБА_9 та його адвокатом ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, оперативниками СБУ було встановлено, що з метою уникнення покарання за раніше скоєний злочин, ОСОБА_9 через ОСОБА_10 намагається звернутися до оперативного співробітника спецпідрозділу УСБУ в Одеській обл., який в рамках вищезазначеного кримінального провадження проводив стосовно нього НСРД та запропонувати йому спотворити відеоматеріали, на яких зафіксовано факт одержання неправомірної вигоди у розмірі 1 000 доларів США; 03.10.2016 ОСОБА_10 було затримано у ресторані «Уліс», після передачі ОСОБА_14 13 000 тисяч доларів США, для передачі останнім цих грошових коштів у якості неправомірної вигоди працівнику ГВ БКОЗ Управління СБ України в Одеській обл.; він особисто приймав безпосередню участь у виготовленні імітаційного диску, оскільки оригінал відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 від 09.09.2016 знаходився у нього;

- показання свідка ОСОБА_26 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважив, що 03.10.2016 його батько ОСОБА_10 попросив його відвести на транспортному засобі у ресторан «Уліс», розташований в м. Одесі по вул. Довга, 106 на зустріч з якимось чоловіком, що саме повинно було відбуватися на цій зустрічі батько йому не розповідав та попросив покласти у сумку конверт, що було в конверті йому не відомо; вони приїхали до вказаного ресторану, де їх очікував ОСОБА_14 , вони зайшли до кабінки вказаного ресторану, замовили каву та батько розмовляв з ОСОБА_14 на якусь тему, в суть якої він не вникав; потім батько попросив його включити ноутбук, а ОСОБА_14 дістав конверт, у якому знаходився диск, вони почали перегляд вказаного диску, після чого він передав ОСОБА_14 вищевказаний конверт, як йому потім стало відомо, там були грошові кошти, батько також передав ОСОБА_14 якийсь конверт; в цей же час до приміщення ресторану «Уліс» забігли співробітники СБУ та почали проводити слідчі дії, батько був затриманий та доставлений до службового приміщення, розташованого біля будинку «Меблі» в м. Одесі по вулиці Щорса; співробітники СБУ вели себе зухвало, не давали зателефонувати для того, щоб привезти ліки, слідчі дії тривали до пізньої ночі, він просив представників СБУ представитися, тоді вони почали загрожувати, людей було багато, осіб 7-9; він також просив представитися «представника ЗМІ», який проводив відеозйомку, але останній відмовився; ОСОБА_9 він взагалі не знає, обставини кримінального провадження йому не відомі;

- витяг з ЄРДР за №0000705 від 29.08.2016;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 29.08.2016;

- копію наказу №02/02/1-к від 02.02.2010, виданого директором МП ТОВ «Полімікс» ОСОБА_27 , відповідно до якого ОСОБА_14 прийнятий на посаду заступника директора;

- довіреності від 02.01.2015 та від 01.07.2016, відповідно до яких мале підприємство у вигляді ТОВ «Полімікс» в особі директора ОСОБА_27 , що діє на підставі статуту, та ТОВ «Гленкор-Юг», в особі в.о. директора ОСОБА_28 відповідно, уповноважують ОСОБА_14 , представляти інтереси вказаного товариства з питань здійснення його господарської діяльності в усіх органах державної влади та в органах місцевого самоврядування;

- заяву директора ТОВ «Полімікс» ОСОБА_27 , яка зареєстрована в ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській обл. 29.08.2016, відповідно до якої вказане підприємство просить надати акт звірки стану нарахування та оплати по всім податкам вказаного підприємства на 29.08.2016 у зв`язку із зміною головного бухгалтера;

- клопотання слідчого від 29.08.2016 в межах кримінального провадження №0000705 від 29.08.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд надати дозвіл на проведення НСРД аудіо, відеоконтроль особи за місцем її знаходження, спостереження за особою за місцем її знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, а саме мобільного телефону за абонентським номером НОМЕР_3 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар», та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за вказаним номером стосовно ОСОБА_9 строком на 2 місяці.;

- доручення про проведення НСРД у порядку ст.ст. 40, 41 КПК України від 30.08.2016;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.08.2016;

- постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 30.08.2016;

- лист від 03.09.2016, відповідно до якого слідчий з метою викриття діяльності співробітника правоохоронного органу просить начальника УСБУ в Одеській обл. забезпечити виділення грошових коштів у розмірі 3 000 доларів США для подальшого їх використання під час проведення НСРД;

- протокол про результати проведення НСРД шляхом спостереження за особою від 07.09.2016 із доданою до нього фоторепродукцією у кількості трьох штук;

- протокол за результатами проведення НСРД «аудіоконтролю особи» стосовно ОСОБА_9 з доданим до нього диском DVD-R, реєстраційний №65/4-1776 від 02.09.2016;

- протокол про результати проведення НСРД шляхом знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.09.2016 з доданим до нього додатком у вигляді компакт диску DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-1795 від 05.09.2016;

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 09.09.2016;

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 09.09.2016 з ілюстрованою фото-таблицею;

- протокол добровільної видачі грошових коштів від 29.09.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД «аудіоконтролю особи» стосовно ОСОБА_9 від 09.09.2016, який складно 21.09.2016 з додатком у вигляді компакт-диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1814 від 09.09.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_9 від 09.09.2016, який складно 22.09.2016 з додатком у вигляді компакт-диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1814 від 09.09.2016;

- протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 04.11.2016;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_9 від 09.09.2016;

- постанову про проведення освідування особи ОСОБА_9 від 09.09.2016;

- протокол освідування особи ОСОБА_9 від 09.09.2016;

- протокол огляду місця події столику, розміщеного на літній терасі ресторану «Харбін», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Левітана, буд. № 62-А від 09.09.2016;

- протокол обшуку у службових приміщеннях ДПІ у Київському районі ГУ ДФС в Одеській обл., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушко, буд. № 17, корпус 2 від 09.09.2016;

- рапорт від 29.09.2016, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_25 ;

- витяг з ЄРДР за №0000797 від 29.09.2016;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 в межах к/п № 0000797 від 29.09.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд Одеської області надати дозвіл на проведення НСРД стосовно адвоката члена АО «Одеська обласна колегія адвокатів» (свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю № 1995, яке видано 01.03.2011 Одеською обласною КДКА) ОСОБА_10 у вигляді візуального спостереження за особою за місцем її фактичного знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, строком на 60 діб, тобто до 29.11.2016;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 в межах к/п №0000797 від 29.09.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд Одеської обл. надати дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та становлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, а саме мобільного телефону з знеособленою SIM картою за № НОМЕР_4 , оператора телекомунікаційної мережі «КиївСтар», мобільного телефону з знеособленою SIM картою за № НОМЕР_5 , оператора телекомунікаційної мережі «МТС», мобільного телефону з знеособленою SIM картою мережі «Life», та мобільних телефонів з телефону з знеособленими SIM картами № НОМЕР_6 (м.н. НОМЕР_7 ) та № НОМЕР_8 (м.н. НОМЕР_9 ), оператора телекомунікаційної мережі «Інтертелеком» строком на два місяці, тобто до 29.11.2016;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 в межах к/п №0000797 від 29.09.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд Одеської обл. надати дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, а саме мобільних телефонів з знеособленими SIM картами за № НОМЕР_10 і № НОМЕР_11 , оператора телекомунікаційної мережі «КиївСтар» строком на два місяці, тобто до 29.11.2016;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 в межах к/п №0000797 від 29.09.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд Одеської обл. надати дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді візуального спостереження за особою за місцем фактичного знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, строком на 60 діб, тобто до 29.11.2016;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 в межах к/п №0000797 від 29.09.2016, відповідно до якого останній просить апеляційний суд Одеської обл. надати дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю за місцем його фактичного перебування, строком на 60 діб, тобто до 29.11.2016;

- доручення на проведення НСРД від 30.09.2016;

- постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 03.10.2016;

- протокол виготовлення несправжнього (імітаційного) засобу від 03.10.2016;

- протокол огляду та вручення оптичного диску від 03.10.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.12.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_10 від 10.10.2016 із додатком у вигляді оптичного носія інформації типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2008 від 30.09.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД «відео контролю особи» стосовно ОСОБА_10 з ілюстрованою фото-таблицею, із додатком у вигляді оптичного носія інформації типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2008 від 30.09.2016;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.10.2016;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_10 від 03.10.2016;

- протокол огляду місця події приміщення ресторану «Улісс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Довга, буд. №106 від 03.10.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016 з додатком у вигляді носія інформації компакт-диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2307 від 28.11.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2016 з додатком у вигляді носія інформації компакт-диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-1996 від 27.09.2016;

- протокол за результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016 з додатком у вигляді носія інформації компакт-диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2308 від 28.11.2016;

- протоколи за результатати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016;

- протокол обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 від 04.10.2016;

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 16.02.2017;

- висновок експерта №78-Х від 07.02.2017 за результатами проведення дослідження речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин з ілюстрованою фото таблицею;

- висновок експерта №18-П від 13.02.2017 за результатами проведення дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів з ілюстрованою фото-таблицею;

- висновок експерта №15-П від 15.02.2017 за результатами проведення дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів з ілюстрованою фото-таблицею;

- оригінали актів звірок №460-07, 462-07, 464-07, 466-07, 468-07 від 26.08.2016, №471-07, 473-07, 475-07, 477-07, 479-07 від 29.08.2016;

- ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №5368Т від 30.08.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо, відео-контролю особи за місцем її знаходження, спостереження за особою за місцем її знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_3 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» строком на два місяці, тобто до 28.10.2016;

- ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №6209Т від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, а саме: мобільного телефону з обезліченою сімкарткою № НОМЕР_4 , оператора телекомунікаційної мережі «КиївСтар», мобільного телефону з обезліченою сімкарткою № НОМЕР_5 , оператора телекомунікаційної мережі «МТС», мобільного телефону з обезліченою сім карткою № НОМЕР_12 , оператора телекомунікаційної мережі «Life», та мобільних телефонів з обезлічиними сім картками за № НОМЕР_13 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_14 , оператора телекомуніка-ційної мережі «Інтертелеком», строком на два місяці, тобто до 28.11.2016;

- ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №6211Т від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 у вигляді аудіо-відео контролю за місцем його фактичного перебування на 60 діб, тобто до 28.11.2016;

-ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №6208Т від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю за місцем його фактичного перебування строком на 60 діб, тобто до 28.11.2016;

- ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №6207Т від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді візуального спостереження за особою за місцем її фактичного знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, строком на 60 діб, тобто до 28.11.2016;

- ухвалу апеляційного суду Одеської обл. №6206Т від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, а саме мобільних телефонів з обезліченими сім картками за № НОМЕР_10 та № НОМЕР_3 , оператора телекомунікаційної мережі «Київстра», строком на два місяці, тобто до 28.11.2016.

Допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав в повному обсязі та пояснив, що займав посаду заступника начальника управління начальника відділу адміністрування доходів фізичних осіб, податків із самозайнятих осіб і громадян Управління доходів і зборів фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл., 24.08.2016 до нього звернувся раніше знайомий ОСОБА_14 , якого він знає як сусіда, з яким мешкав в одному під`їзді будинку по проспекту Шевченка у м. Одесі та який представився власником підприємства ТОВ «Полімікс», зареєстрованого у ДПІ Київського району м. Одеси та ТОВ «Гленкор-Юг», зареєстрованого в ДПІ Приморського району м. Одеси. В подальшому, ОСОБА_14 сказав, що він має намір продати зазначені підприємства у зв`язку із виїздом на постійне місце проживання в Ізраїль та йому необхідно провести позапланові перевірки додержання вимог податкового законодавства зазначених підприємств. За результатами перевірок готовий сплатити від 1 до 3 тисяч доларів США. У зазначеному проханні він категорично відмовив ОСОБА_14 , посилаючись на те, що це не входить до кола його посадових обов`язків, зазначені позапланові перевірки проводяться Управлінням юридичних осіб відповідними інспекціями Київського та Приморського районів м. Одеси, до яких він не має жодного відношення, оскільки працює в Управлінні фізичних осіб ДФС в Одеській обл. 26.08.2016 приблизно о 09:40 год. до нього знову звернувся ОСОБА_14 з проханням допомогти отримати акти звірок про стан розрахунків по податкам та зборам між ТОВ «Полімікс» та ДПІ Київського району м. Одеси, а також між ТОВ «ГЛЕНКОР-ЮГ» та ДПІ Приморського району м. Одеси. Він роз`яснив ОСОБА_14 , що посадові особи підприємств із заявою мають звернутися у відповідні інспекції та отримати акти взаєморозрахунків. ОСОБА_14 сказав, що направить бухгалтера підприємства. На скільки йому відомо зі слів ОСОБА_14 , бухгалтер підприємства ТОВ «Полімікс» акти отримала в інспекції Київського району м. Одеси 29.09.2016. 29.08.2016 йому знову подзвонив ОСОБА_14 та сказав, що йому необхідно повторно отримати акти звірок у ДПІ Київського району м. Одеси з підприємством ТОВ «Полімікс», датовані іншою датою. Він йому роз`яснив, щоб бухгалтер підприємства зверталася із заявою та отримала акти звірок у Центрі обслуговування платків податків при ДПІ Київського району м. Одеси. З якою метою ОСОБА_14 знадобилося повторно отримувати акти звірок йому невідомо, він особисто з ОСОБА_14 29.08.2016 не зустрічався, спілкувалися в телефонному режимі. 30.08.2016 повторно були неодноразові дзвінки від ОСОБА_14 з наполегливими проханнями роздрукувати акти звірок та передати йому. В подальшому, цього ж дня, в телефонному режимі він повідомив ОСОБА_14 , щоб він особисто, або бухгалтер підприємства отримали акти звірок у загальному режимі (порядку) в Центрі обслуговування платників податків при ДПІ Київського району м. Одеси. Через деякий час ОСОБА_14 передзвонив та повідомив, що акти звірок отримав самостійно, та на наступному тижні просив допомогти в отриманні акти звірок по ДПІ Приморського району м. Одеси. З 02.09.2016 по 05.09.2016 були неодноразові дзвінки та SMS-повідомлення від ОСОБА_14 з пропозицією зустрітися й проконсультуватися з інших питань, посилаючись на те, що у нього наприкінці тижня продаж фірм та він планує виїхати з України. Вранці 09.09.2016 йому знову подзвонив ОСОБА_14 та сказав, якщо у нього є бажання, то вони можуть зустрітися на вул. Левітана у м. Одесі в кафе «Харбін». На зустріч у кафе «Харбін» ОСОБА_14 прийшов з якимись документами, які поклав на стіл. Після бесіди ОСОБА_14 пішов, а він залишився, думаючи, що ОСОБА_14 повернеться за документами. У подальшому до нього підійшли співробітники правоохоронних органів, які при огляді на столі виявили акти звірок ТОВ «Полімікс» з ДПІ Київського району м. Одеси від 26.08.2016 та грошові кошти у сумі 1 000 доларів США. Особисто від ОСОБА_14 він ніяких грошових коштів не вимагав та не отримував, при цьому у нього нічого виявлено та вилучено не було. Більше того, жодних вимог за безперешкодне складання та видачу актів звірок між ТОВ «Полімікс» та ДПІ Київського району м. Одеси, між ТОВ «ГЛЕНКОР-ЮГ» та ДПІ Приморського району м. Одеси, а також за нестворення перешкод, таких як нарахування сум, або сплати податків та інших обов`язкових платежів ОСОБА_14 не висував та грошових коштів від нього не вимагав і не отримував. У зв`язку із чим і чому ОСОБА_14 залишив зазначені документи та грошові кошти йому не відомо. Вважає, що з боку ОСОБА_14 мала місце провокація хабара. Що стосується другого епізоду, де йому стороною обвинувачення інкримінується разом із ОСОБА_10 нібито передача ОСОБА_14 03.10.2016 приблизно о 19 год. в приміщенні бару «Уліс» 13 000 доларів США для передачі останнім цих грошових коштів у якості неправомірної вигоди працівнику Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській обл. за часткове знищення матеріалів НСРД, йому взагалі нічого не відомо, оскільки в телефонній розмові він домовився з ОСОБА_10 про те, що він буде захищати його інтереси, проте зустрітися так і не зміг, оскільки ОСОБА_10 було затримано співробітниками СБУ в кримінальному провадженні, яке також спровокував ОСОБА_14 .

Допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав у повному обсязі та пояснив, що 10.09.2016 до нього звернулася ОСОБА_29 з проханням надати правову допомогу по захисту її чоловіка ОСОБА_9 . Тільки він прийняв на себе обов`язки по захисту ОСОБА_9 як до нього одразу звернувся ОСОБА_13 та сказав йому, щоб він не перешкоджав їм з ОСОБА_9 розправитися, тобто щоб він не перешкоджав отримати з останнього кошти. Він розповів про це ОСОБА_9 , на що останній повідомив, що у нього грошей та майна немає. Протягом приблизно місяця до нього надходили погрози, щоб він передав гроші, однак останніх не було. Тоді ОСОБА_13 обманним шляхом виманив його на зустріч з ОСОБА_14 , пояснивши, що з ним хочуть зустрітися деякі люди. Тільки перед самою зустріччю вже в ресторані ОСОБА_13 сказав, що зустріч проходитиме в ресторані «Уліс» з ОСОБА_14 03.10.2016 о 11:30 год. ОСОБА_13 в черговий раз подзвонив йому на мобільний телефон та повідомив, що його клієнта затримали у м. Києві, тому він вимушений виїхати до м. Київ, а вже він повинний зустрітися з ОСОБА_14 та передати йому кошти. На той час він не знав, що таким чином готувалася провокація стосовно нього. Безпосередню участь у підготовці та проведенні провокації приймав адвокат ОСОБА_13 , який нікуди не виїжджав, а знаходився в м. Одесі. Ввечері 03.10.2016 він особисто передав ОСОБА_14 5 000 доларів США та кошти на покриття витрат у ресторані «Уліс». Момент передачі коштів зафіксований на відеозапису, проте коли зайшов слідчий ОСОБА_16 разом з працівниками СБУ в приміщення ресторану «Уліс», де він знаходився разом з ОСОБА_14 , то останній зазначені кошти не передав, він навіть не зазначив про них. Без згоди та дозволу слідчого ОСОБА_14 покинув місце події. Про це в протоколі відсутня відмітка, проте на відеозапису зафіксовано. У проведені огляду місця події приймали участь 4 працівника СБУ, а також невідома особа з відеокамерою, яка проводила зйомку усіх подій при огляді місця події на відеокамеру без відповідного дозволу (це друга відеокамера, а не та, що зазначена у протоколу огляду місця події). В протоколі огляду місця події від 03.10.2016 про цих осіб нічого не зазначено. Він ні з ким не договорювався про надання будь-якої неправомірної вигоди службовій особі, ніяких коштів від ОСОБА_9 не брав. У нього була зустріч з ОСОБА_14 , який не є посадовою або службовою особою. В матеріалах справи, матеріалах НСРД відсутнє прізвище будь-якої посадової чи службової особи, або іншим чином позначення такої особи. Тому відсутня правова підстава для обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Відсутнє вимагання, оскільки ОСОБА_14 провокував ОСОБА_9 . В матеріалах провадження містяться тільки дані про навмисне підкидання грошей ОСОБА_14 ОСОБА_9 . Згідно даних телефонних дзвінків, на протязі двох місяців (серпень-вересень 2016 року) ОСОБА_13 постійно дзвонив йому, викликав на зустрічі, розповідав про загрози ОСОБА_14 , вимагав кошти.

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що безпосередньо під час судового розгляду кримінального провадження по суті в суді стороною обвинувачення не було доведено вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Разом з тим, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ч. 1 ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду 1-ої інстанції щодо того, що надані стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 369 КК України протоколи за результатами проведення НСРД в зазначеному кримінальному провадженні є недопустимими доказами з огляду на таке.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В своєму рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» від 11.12.2008 (заява №6293/04) ЄСПЛ висловив позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не тільки докази, що мають безпосереднє відношення до фактів цієї справи, а також інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх («Віндіш проти Австрії» від 27.09.1990, «Даусетт (Dowsett) проти Сполученого Королівства» від 27.01.2004).

Водночас, у рішенні у справі «Матанович проти Хорватії» від 04.04.2017 (заява №2742/12) ЄСПЛ зауважив на тому, що з огляду на недоліки процедури відкриття доказів, що розглядаються, заявник не міг сформулювати конкретні аргументи щодо доречності відповідних доказів та був позбавлений компетентного суду, який би розглянув його заяву в світлі його права на ефективну підготовку до захисту.

Колегія суддів також враховує, що в постанові від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду фактично відійшла від висновків, викладених у вищевказаній постанові щодо беззаперечності недопустимості доказів, зокрема, матеріалів НСРД, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к сформулювала висновок, відповідно до якого, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

При цьому, Верховний Суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних та достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що сторона обвинувачення звернулась із клопотанням про розсекречення ухвал Апеляційного суду Одеської обл. від 30.08.2016 та 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лише після завершення досудового розслідування, зокрема, 20.03.2017, при цьому, гриф секретності із зазначених вище ухвал апеляційного суду було знято лише 19.04.2017 актом №3051дск (т. 5, а.с. 145, 149, 153, 157, 161, 165, зворотні сторони).

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 15.05.2018 був визначений порядок дослідження доказів (т. 1, а.с. 221-22) та в подальшому судом в першу чергу були досліджені письмові докази (т. 4, а.с. 16-18, 39-40, 42-43, 54-55), при цьому, прокурором не було відкрито стороні захисту та надано для ознайомлення зазначені вище розсекречені ухвали Апеляційного суду Одеської обл., хоча такі вочевидь були в розпорядженні останнього на момент визначення судом 1-ої інстанції порядку дослідження доказів та дослідження письмових доказів.

Натомість, після дослідження всіх доказів в кримінальному провадженні, стороною обвинувачення в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 20.10.2020 (т. 5, а.с. 133-134) було заявлено клопотання про відкриття стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та в судовому засіданні від 28.10.2020 (т. 5, а.с. 166-167) такі ухвали були долучені судом до матеріалів провадження.

У період часу з 19.04.2017 по 20.10.2020 розсекречені процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД під час досудового розслідування, стороною обвинувачення не були відкриті відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, не зважаючи на наявність численних клопотань сторони захисту, в яких зверталась увага на невідкриття прокурором зазначених матеріалів (т. 1, а.с. 181, т. 4, а.с. 19-30, 45-47, т. 5, а.с. 60-71).

За таких обставин, апеляційний суд доходить стійкого переконання про те, що стороною обвинувачення не було вжито необхідних та достатніх заходів для надання стороні захисту для ознайомлення розсекречених матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та які були в розпорядженні прокурора протягом більш ніж 3-х років проведення судового розгляду кримінального провадження №0000705, що об`єктивно свідчить про допущення стороною обвинувачення порушення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів іншій стороні.

Відтак, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в даному випадку, констатує, що таке тривале зволікання сторони обвинувачення із відкриттям матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД та, як наслідок, порушення вимог ст. 290 КПК України, дає підстави для визнання отриманих в результаті проведення таких НСРД доказів недопустимими.

Що стосується висновку суду щодо визнання інших письмових доказів в зазначеному кримінальному провадженні недопустимим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

В рішеннях «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» ЄСПЛ було сформульовану так звану доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Згодом, у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду застосував доктрину «плодів отруйного дерева» в постанові від 19.09.2019 у справі №488/2433/15, зазначивши, що стороні захисту не відкривались та в суді 1-ої інстанції не досліджувалися рішення прокурора про контроль за вчиненням злочинів, ухвали слідчого судді щодо проведення НСРД, які були підставою для їх проведення, тому суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, які містяться в протоколах перепису коштів, протоколах догляду покупця, протоколах про результати контролю за вчиненням злочину, протоколах про результати аудіо- та відеоконтролю за особою, після чого, застосувавши доктрину «плодів отруєного дерева», визнав недопустимим також і похідні докази протоколи огляду предметів та висновки експертів.

За таких обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що висновок суду щодо визнання інших письмових доказів, перелік яких міститься в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т. 6, а.с. 114-115), недопустимими за доктриною «плодів отруєного дерева» є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, оскільки такі докази є похідними, зокрема, отримані на підставі результатів проведення НСРД, які раніше судом 1-ої інстанції були визнані недопустимими доказами з огляду на допущені при їх отриманні порушення вимог закону. Тобто, зазначених вище доказів не було б отримано, якщо б не було отримано доказів за результатами проведення НСРД.

Надаючи оцінку твердженням прокурора про те, що висновок суду щодо вручення адвокату ОСОБА_10 повідомлення про підозру неналежним суб`єктом суперечить правовій позиції Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України в ред. від 11.06.2016, чинної на момент вчинення процесуальної дії повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 , письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором України, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічні положення містяться в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно якого повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Із системного аналізу положень чинного кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 276 КПК України, вбачається, що термін «здійснення повідомлення про підозру» включає в себе підписання такого повідомлення, вручення повідомлення та роз`яснення підозрюваному його процесуальних прав та обов`язків.

Відтак, здійснення повідомлення про підозру адвокату чітко визначеним законом колом суб`єктів є гарантією адвокатської діяльності, тому надання доручення про вручення такого повідомлення іншій службовій особі нівелює визначений статус адвоката та послаблює гарантії його професійної недоторканості.

Натомість, відповідно до матеріалів провадження, повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 04.10.2016 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України хоча й було складено належним суб`єктом прокурором Одеської області ОСОБА_19 , проте вручено підозрюваному слідчим прокуратури ОСОБА_16 (т. 3, а.с. 14).

При цьому, апеляційний суд враховує те, що питання стосовно особливого порядку вручення повідомлення про підозру особам, зазначеним у ст. 481 КПК України досить довгий час було дискусійним, оскільки, вочевидь визначені в зазначеній нормі кримінального процесуального закону суб`єкти у зв`язку із великою професійною завантаженістю не можуть приймати особистої участі в процесі вручення повідомлення про підозру зазначеній категорії осіб.

На підставі зазначеного, Законом України №187-IX від 04.10.2019 КПК України було доповнено ч. 2 ст. 481 КПК України, відповідно до якої Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним ч. 1 цієї статті, у порядку, передбаченому ч.ч. 1, 2 ст. 278 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

За встановлених обставин, апеляційний суд констатує, що в даному випадку, надаючи оцінку законності повідомлення ОСОБА_10 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, необхідно керуватись положеннями КПК України, чинними на момент здійснення такого повідомлення, тобто станом на 04.10.2016, відповідно до якого письмове повідомлення про підозру адвокату могло бути здійснене лише Генеральним прокурором України, його заступником, або керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

При цьому, колегія суддів акцентує увагу на тому, що вищезазначені внесені до КПК України зміни уповноважували визначених ст. 481 КПК України суб`єктів доручати здійснення повідомлення про підозру лише прокурорам, проте не слідчим.

За встановлених обставин, враховуючи те, що на момент складення та вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України 04.10.2016 чинний на той час кримінальний процесуальний закон не наділяв слідчого правом повідомляти адвокату про підозру, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що під час повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 органом досудового розслідування були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Аналізуючи посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, формульованої в постанові від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к, вручення повідомлення про підозру судді іншою уповноваженою особою (в тому числі слідчим) за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним ст. 481 КПК України суб`єктом не порушує гарантії суддівської незалежності, колегія суддів такі твердження до уваги не приймає та зауважує на тому, що такий правовий висновок був зроблений Верховним Судом лише в 2019 році, в той час як вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України відбувалось 04.10.2016 та застосуванню підлягали інші норми кримінального процесуального закону, чинні на той час, а також стосувався іншого суб`єкта судді.

Окрім того, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов`язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону.

Так, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що про затримання адвоката ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України орган досудового розслідування не повідомляв Раду адвокатів Одеської області, так само як і не повідомляв зазначену раду адвокатів регіону про застосування стосовно останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (т. 3, а.с. 25-26).

На переконання апеляційного суду, зазначені обставини призвели до порушення органом досудового розслідування професійних прав ОСОБА_10 , як адвоката.

Надаючи оцінку доводам сторони обвинувачення щодо безпідставного визнання судом 1-ої інстанції недопустимим доказом предмету неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 1000 доларів США з підстав непред`явлення у ході судового розгляду прокурором жодного документа з приводу походження вказаних грошових коштів, апеляційний суд звертає увагу на їх помилковості з огляду на наступне.

Так, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку (т. 6, а.с. 115), суд 1-ої інстанції визнав речові докази у вигляді грошових коштів недопустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні №0000705, керуючись при цьому доктриною «плодів отруєного дерева», оскільки першоджерело таких доказів, зокрема, матеріали НСРД, були визнані судом недопустимим доказами з підстав, зазначених вище.

Таким чином, підставою для визнання судом грошових доказів недопустимими речовими доказами в зазначеному кримінальному провадженні послугувало їх походження від інших, первинних, недопустимих доказів.

На додаток до цього, суд 1-ої інстанції зауважив на тому, що органом досудового розслідування не було надано підтвердження походження вказаних грошових коштів у сумі 1000 доларів США, що, на думку суду, ставить під сумнів законність проведених з їх використанням слідчих дій, а також експертиз.

Апеляційний суд критично оцінює доводи представника потерпілого щодо безпідставності висновку суду про те, що ОСОБА_14 в зазначеному кримінальному провадженні не має процесуального статусу потерпілого з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України (в ред. від 11.06.2016), потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого в ОВС 1-го СВ прокуратури Одеської обл. ОСОБА_22 від 19.09.2016 було відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_14 про визнання його потерпілим у кримінальному провадженні №0000705 (т. 3, а.с. 92-94) на підставі того, що заявником не було надано жодних доказів щодо завдання йому майнової або моральної шкоди.

В подальшому, постановою прокурора відділу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_30 від 20.09.2016 зазначена вище постанова слідчого була скасована на підставі того, що, на переконання прокурора, така постанова була прийнята слідчим із порушенням вимог ст. 55 КПК України (т. 3, а.с. 95-96). При цьому, в своїй постанові прокурор ОСОБА_30 не обґрунтовує, які самі порушення допустив слідчий ОСОБА_22 , відмовляючи ОСОБА_14 в задоволенні його клопотання про визнання його потерпілим.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які підтвердження завдання ОСОБА_14 моральної, фізичної або майнової шкоди, у зв`язку із чим підстав для визнання його потерпілим немає.

Що стосується незгоди сторони обвинувачення із висновками суду 1-ої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознак об`єктивної сторони інкримінованих їм злочинів, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на наступному.

Диспозиція інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в ред. від 01.05.2016), чинного на момент скоєння кримінального правопорушення, передбачає кримінальну відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Об`єктивна сторона зазначеного злочину полягає в активній поведінці, тобто діях у вигляді одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення дій з використанням наданого їй службового становища.

Суб`єктом зазначеного злочину може бути лише службова особа.

Відповідно до ч. 1 «Примітки» до ст. 364 КК України, службовими особами у ст.ст. 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

В свою чергу, ч. 2 «Примітки» до ст. 368 КК України встановлює, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.ст. 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Так, дійсно, як було обґрунтовано встановлено в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 з 02.02.2016, відповідно до наказу в.о. начальника УП ГУ ДФС в Одеській обл. ОСОБА_31 №43-0 від 02.02.2016 (т. 3, а.с. 278), займав посаду заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл. начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб, податків самозайнятих осіб та громадян управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл.

Відтак, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» його посада належить до категорії «Б» посад державної служби, на підставі чого він, в розумінні ст. 368 КК України (в ред. від 01.05.2016), є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Разом із тим, Положенням відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб, податків самозайнятих осіб та громадян управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл., затвердженим заступником начальника ГУ ДФС в Одеській обл. ОСОБА_32 від 25.02.2016 (т. 3, а.с. 279-290) визначені посадові обов`язки начальника такого відділу, на підставі аналізу якого можна дійти висновку про те, що до посадових обов`язків начальника входить, зокрема, здійснення керівництва діяльністю та організація роботи структурного підрозділу, організація, забезпечення контролю виконання структурним підрозділом законодавства України, надання доручень працівникам підрозділу, організація планування роботи структурного підрозділу, тощо.

Натомість, до посадових обов`язків ОСОБА_9 як начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб, податків самозайнятих осіб та громадян управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській обл. не входило складання актів взаємозвірок з ДПІ Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській обл. та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс», оскільки виконання таких функцій віднесено до безпосереднього відання ДПІ Київського району м. Одеси, про що обґрунтовано зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, ОСОБА_9 , хоча й являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище в розумінні ст. 368 КК України (в ред. від 01.05.2016), проте органом досудового розслідування не було доведено того, що останній мав відповідні повноваження на сприяння за допомогою свого службового становища в отриманні ОСОБА_14 актів взаємозвірок між ДПІ Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській обл. та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс», тобто, як наслідок, не було доведено наявності в зазначеному кримінальному провадженні №0000705 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме невчинення службовою особою дій з використанням наданого їй службового становища.

Окрім того, диспозиція інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (в ред. від 01.05.2016), чинного на момент скоєння кримінального правопорушення, передбачає кримінальну відповідальність за пропозицію та обіцянку службовій особі надати їй неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Об`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду; обіцянкою надати неправомірну вигоду; наданням такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Враховуючи вищевикладене визначення терміну «службова особа», колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, зауважує на тому, що органом досудового розслідування не було надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_14 , якому ОСОБА_10 надавав грошові кошти відповідно до обставин, викладених в обвинувальному акті в зазначеному кримінальному провадженні №0000705, є службовою особою, натомість, останній являвся заступником директора малого підприємства ТОВ «Полімікс».

Окрім того, органом досудового розслідування також не було конкретизовано того, якій саме службовій особі призначалась неправомірна вигода, натомість, було зазначено лише про передачу такої вигоди працівнику ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській обл., який здійснює оперативне супроводження кримінального провадження №0000705 за часткове знищення матеріалів НСРД (т. 1, а.с. 12-13), без зазначення ідентифікаційних ознак такого працівника та документів, які б підтверджували його статус як службової особи.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Натомість, в матеріалах провадження відсутні допустимі та належні докази наявності між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попередньої змови на передачу неправомірної вигоди службовій особі правоохоронного органу за вчинення нею дії з використанням наданого їй службового становища.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони обвинувачення на те, що доказом наявності попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на передачу службовій особі неправомірної вигоди виступають протоколи за результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на яких зафіксовані телефонні розмови останніх, оскільки зазначені докази були визнані судом 1-ої інстанції недопустимими в зазначеному кримінальному провадженні та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

За таких обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, зауважує на тому, що стороною обвинувачення не було доведено наявності в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 об`єктивної сторони інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Що стосується посилань представника потерпілого на необґрунтованість та невмотивованість висновку суду 1-ої інстанції щодо наявності провокації злочину, апеляційний суд вважає такі твердження голослівними та такими, що не узгоджуються із матеріалами провадження з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В своїх рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 (заява №44/1997/828/1034), «Худобін проти Російської Федерації» від 26.10.2006 (заява №59696/00), «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 (заява №53203/99) та «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 (заява №74420/01) ЄСПЛ системно зауважує на тому, що внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства».

Прецедентне право ЄСПЛ не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Люді проти Швейцарії» від 15.06.1992). Проте застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008).

У своїй прецедентній практиці ЄСПЛ зокрема, у рішенні у справі «Носко і Нефедов проти Росії» від 30.10.2014 (заяви №5753/09, №11789/10), вказує на те, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, ЄСПЛ зауважив, що необхідно вивчити питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв`язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої (рішення у справі «Малінінас проти Литви» від 01.07.2008, заява №10071/04).

Також, важливе значення також має ініціатива у зв`язку із обвинуваченим, оновлення пропозиції, постійне спонукання (рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010, заява №18757/06).

Враховуючи досить чітке вищезазначене визначення ЄСПЛ ознак провокації, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить висновку про наявність в діях заявника ОСОБА_14 таких ознак.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що у період часу з 29.08.2016 по 09.09.2016 ОСОБА_14 неодноразово домагався зустрічі із ОСОБА_9 , ініціював контакти із ним (т. 4, а.с. 33-38), сама зустріч між заявником та обвинувачем ОСОБА_9 відбулась за ініціативою ОСОБА_14 , який під час зустрічі поводив себе активно; протягом вересня 2016 ОСОБА_14 через свого представника ОСОБА_13 зв`язувався із ОСОБА_10 , договорювався про зустріч, тобто був ініціатором контактів.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини свідчать про системне спонукання на вчинення злочину особами, які за звичайних умов його б не вчинили, тобто в даному випадку мала місце діяльність правоохоронних органів, яка не обмежувалась лише пасивним розслідуванням, натомість, на обвинувачених осіб було вчинено тиск, схилено до вчинення злочинів, якій в іншому випадку не був би вчинений.

Окрім того, заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що представник потерпілого ОСОБА_13 не мав процесуального права на подачу апеляційної скарги на зазначений вирок суду 1-ої інстанції в частині визнання його невинуватим та виправдання з наступних підстав.

В зазначеному кримінальному провадженні №0000705 за епізодом за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України гр. ОСОБА_14 міг бути визнаний потерпілим за фактом одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднаної із вимаганням, проте за епізодами за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (пропозиція та обіцянка службовій особі надати їй неправомірну вигоду, надання такої вигоди) ОСОБА_14 є свідком та не має права, відповідно до вимог ст. 393 КПК України, на апеляційне оскарження вироку суду в частині визнання невинуватими та виправдання останніх, оскільки таке судове рішення жодним чином не стосується його прав, обов`язків та інтересів.

Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, апеляційний суд доходить переконання про те, що, оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд 1-ої інстанції дійшов очевидного, вірного та обґрунтованого висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили провину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та провину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України стороною обвинувачення не надано, тому правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності провини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на їх користь.

Разом із тим, звертає на себе увагу наявність суперечностей між мотивувальною та резолютивною частиною оскаржуваного вироку суду.

Так, виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень (т. 6, а.с. 124), в мотивувальній частині вироку суд 1-ої інстанції, серед іншого, обґрунтовано зауважує на тому, що в діях обвинувачених відсутні ознаки об`єктивної сторони інкримінованих їм злочинів, тобто відсутній склад злочинів.

Частина 1 ст. 373 КПК України визначає випадки ухвалення виправдувального вироку в кримінальному провадженні. Зокрема, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення та недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинувачем є окремими, взаємовиключними, підставами для ухвалення виправдувального вироку.

Враховуючи обґрунтований висновок суду 1-ої інстанції про не доведеність, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 є ознаки об`єктивної сторони інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, а в діях обвинуваченого ОСОБА_10 є ознаки об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, колегія суддів доходить висновку про те, що останні повинні були бути виправданими, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, саме у зв`язку із недоведеністю органом досудового розслідування того, що в діяннях обвинувачених є склад вказаних кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що резолютивну частину оскаржуваного вироку необхідно змінити, зокрема, змінити підставу для виправдання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначивши про недоведеність стороною обвинувачення того, що в діяннях останніх є склад інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлює, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відтак, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та представника ОСОБА_13 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.12.2020, яким ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та виправданий, ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправданий змінити.

Абзац перший та другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати його у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень.

ОСОБА_10 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.»

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4