Номер провадження: 11-кп/813/526/23
Справа № 501/2048/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційнім судом та Іллічівським районним судом Одеської області апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000533, внесеному до ЄРДР 19.07.2022 року , за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Іллічівськ Одеської області, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, не працює, дітей на утриманні не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 05.03.2019 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

- 23.12.2019 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільнена 22.01.2021 р.

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, із покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 - 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Іспитовий строк ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 09 вересня 2022 року.

Скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ, № 341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», 03.07.2022 року, в період часу з 12 годин 59 хвилин 07 секунд до 13 годин 12 хвилин 52 секунди, знаходячись у магазині «ЄВА», який належить на праві користування Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» (надалі - ТОВ «РУШ») та розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, Чорноморська територіальна громада, м. Чорноморськ, пр-т Миру, 12/67Н усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення умисно таємно викрала з вітрини галантереї вказаного магазина: косметичку (код товара 591274), вартістю 119 гривень 86 копійок, гаманець (код товару 648770) вартістю 201 гривня 38 копійок, гаманець (код товару 628601) вартістю 200 гривень 55 копійок, які помістила до своєї жіночої сумки синього кольору, минаючи каси, вийшла з вказаного магазину, не розрахувавшись за товар, отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальні збитки на загальну суму 521 гривень 79 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченої та кваліфікації її дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченій покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, та приводить відповідні доводи, а саме:

- суд, мотивуючи підстави для застосування ст. 69 та 75 КК України, послався на ті самі пом`якшуючі обставини, що є недопустимим;

- обвинувачена раніше неодноразово судима, судимість не знята та не погашена, однак вчинила новий умисний корисливий злочин;

-суд залишив поза увагою досудову доповідь органу пробації, згідно якої встановлена висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, 3 ст. 76 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачена та захисник заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував дані, які характеризують особу обвинуваченої, а також те, що вона, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, тяжкість кримінального правопорушення. Також суд зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що його обтяжують. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. Крім того, звільнюючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції фактично урахував одні й ті самі обставини, що пом`якшують покарання, як для застосування ст. 69, так і ст. 75 КК України.

Разом із тим, урахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України і призначення їй покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, має мати для цього достатні підстави. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 07 жовтня 2021 року (справа № 753/24347/18).

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, доводи прокурора про неправильне застосування положень статей 69 КК України та, як наслідок, м`якість призначеного обвинуваченій покарання слушними, виходячи з наступного.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні наведеної норми закону, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65, 75 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченою ОСОБА_7 , яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочинам; особу обвинуваченої, яка, будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; раніше неодноразово засуджена за вчинення злочинів проти власності, належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, натомість вчинила новий тяжкий злочин; досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченої, згідно якій ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній; обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття; активне сприяння розкриттю злочинів; добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання. На підставі наведених даних апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, проте у мінімальних межах розміру, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, із застосування положень ст. 75 КК України.

Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченої та попередження скоєння нею нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованим, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 409, 413, 414, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000533, внесеному до ЄРДР 19.07.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки.

В силу ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 - 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо її буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4