Номер провадження: 11-кп/813/679/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.11.2021 у кримінальному провадженні №0001904 від 10.07.2020

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.02.2009 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 17.04.2013 Кілійським райсудом Одеської обл. за ч.2 ст. 199 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 26.06.2014 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 на підставі ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 29.06.2021 Приморським райсудом м. Одеси за ч.1 ст. 162 КК України до штрафу 1700 грн.

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування призначеного покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок іспитового строку визначено рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 09.11.2021.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 21.07.2020 (справа №521/10956/20, провадження №1-кс/521/3364/20) на мопед марки «Honda», номер шасі № НОМЕР_1 . Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10.07.2020 приблизно о 03 год., перебуваючи у дворі будинку біля під`їзду №2 за адресою: вул. Мачтова, 17, у Малиновському районі м. Одеси, побачив припаркований мопед марки «Honda», червоного кольору, без державних номерних знаків, з VIN (шасі/рама) № НОМЕР_1 , об`єм двигуна 49,9 см. куб., який знаходився біля входу в під`їзд за вищевказаною адресою. У цей час у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вище вказаним транспортним засобом.
Перебуваючи за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить іншій особі, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 підійшов до зазначеного вище мопеду марки «Honda», вартістю 6400 грн., що належить ОСОБА_11 та переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв вище вказаний мопед обома руками за його кермо, таким чином встановив контроль над зазначеним транспортним засобом. Після цього, за допомогою власної фізичної сили, зафіксувавши його у вертикальному положенні, ОСОБА_7 покотив зазначений мопед в бік будинку за адресою: АДРЕСА_3 .
В подальшому, ОСОБА_7 , пересуваючись дворами, пройшовши відстань близько 6,5 км, прикотив мопед за адресою. м. Одеса, вул. Десятого Квітня, 8, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6400 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилося те, що обвинувачений вперше вчинив злочин у 17 років, двічі судом його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, однак це не сприяло його виправленню. Окрім того, судом була врахована лише одна судимість ОСОБА_12 , в той час як він тричі був судимий, дві судимості не погашені;

- ОСОБА_7 не одружений, не має стійких соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований, не вжив заходів для отримання законного та постійного джерела доходу;

- судом не зазначено у чому саме проявилося щире каяття, оскільки такого каяття не було навіть під час судового розгляду, в емоціях обвинуваченого відсутня критична оцінка свого вчинку, його емоції викликані лише страхом покарання;

- звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде сприяти його виправленню та попередженню вчиненню нових злочинів;

- судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки в матеріалах провадження відсутня інформація щодо сплати ОСОБА_7 штрафу, призначеного за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 29.06.2021 та в оскаржуваному вироку відповідна інформація не відображена;

Посилаючись на такі доводи, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.11.2021 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.06.2021 у виді штрафу у сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначила, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку зі неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на те що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 тричі притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про те, що він висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.11.2021 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , водночас обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, та констатує, що його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.
Згідно з п. 5) ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Так, як вбачається із оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та повне визнання вини, водночас обставиною, яка обтяжує покарання судом 1-ої інстанції визнано рецидив кримінального правопорушення.
З огляду на викладені обставини, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Однак, апеляційний суд не погоджується із такими висновками з огляду на наступні обставини.
Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 був раніше судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та висновків для себе не зробив. Більш того, обвинувачений уже був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак вказане не сприяло його виправленню.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що обвинувачений не працевлаштований, не має стійких соціальних зв`язків, не вживав заходів щодо працевлаштування та отримання законних джерел доходів.
Також, апеляційний суд враховує, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції обвинувачений був оголошений у розшук у зв`язку із його неявкою у судові засідання, що свідчить про бажання обвинуваченого уникнути покарання.
Окрім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.09.2022 обвинувачений був оголошений у розшук у зв`язку із його неявкою у судове засідання та неможливістю встановити його місце проживання, оскільки за місцем проживання останній не проживає, відомості щодо зміни обвинуваченим місця його проживання до суду не надходили.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки це не сприятиме меті покарання, а саме виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом 1-ої інстанції обставини не вказують на те, що його виправлення можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Колегія суддів зауважує, що поведінка обвинуваченого на стадії апеляційного розгляду не свідчить про готовність нести кримінальну відповідальність а вказує на бажання уникнути покарання, що свідчить про неможливість його звільнення від відбування покарання.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого апеляційний суд визнає рецидив кримінального правопорушення.
З огляду на викладені вище обставини, навіть з огляду на наявність обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідно призначити призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально без конфіскації майна.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 порушується питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, водночас, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повторного визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого злочину відсутні.
Окрім того, заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 була долучена до апеляційної скарги копія вироку Приморського райсуду м. Одеси від 29.06.2021, яким ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.
Приписами ч. 3 ст. 72 КПК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Апеляційним судом встановлено, що обвинуваченим штраф сплачений не був, у зв`язку з чим, зазначений вирок підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Водночас, ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За таких обставин, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню в частині призначеного покарання.
З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання та доставки до апеляційного суду, а саме з 12.12.2022.
Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.11.2021 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, в частині призначеного покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.06.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженого ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання та доставки до апеляційного суду, а саме з 12.12.2022
Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ « Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3