Номер провадження: 11-кп/813/182/23
Справа № 511/760/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року в кримінальному провадженні №0001780 від 18.11.2017 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, маючого вищу юридичну освіту, станом на день подій, що інкримінуються працював на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вироком суду скасовано запобіжний захід у виді застави та повернуто заставодавцю ОСОБА_10 заставу у розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн., яка внесена за підозрюваного ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2017 року.

До набрання вироком суду законної сили будь-який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Вироком суду скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2017 року, та скасовано заборону на розпорядження та користування вказаним майном, а також вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що приблизно наприкінці жовтня - на початку листопада 2017 року, більш точної дати не встановлено, перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, у власному службовому кабінеті № 4, розташованому в приміщенні Роздільнянської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава Мудрого, буд. 8, при особистій зустрічі з ОСОБА_11 повідомив останньому про необхідність надання йому - неправомірної вигоди у розмірі 500 (п`ятсот) доларів США за повідомлення ОСОБА_12 про підозру за ч. 1 ст. 185 КК України, погодження клопотання про обрання останньому запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання та подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_12 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

При цьому, ОСОБА_9 під час висунення вказаної пропозиції цілком усвідомлював, що обрання ОСОБА_12 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою та подальше призначення йому покарання у виді позбавлення волі перешкодить можливості відшкодування ОСОБА_11 завданих злочином збитків.

У подальшому, 24.11.2017 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_9 при особистій зустрічі з ОСОБА_11 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів, перебуваючи в м. Роздільна Одеської області, неподалік від приміщення Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області по вул. Ярослава Мудрого, буд. 5, підтвердив, що в разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі 500 (п`ятсот) доларів США, він погодить процесуальний документ у виді повідомлення ОСОБА_12 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а також погодить клопотання про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання та у подальшому орієнтуватиме суд за результатами судового розгляду на призначення йому покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Того ж дня, приблизно о 17:00 год., слідчим ОСОБА_13 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 № 4 в Роздільнянській місцевій прокуратурі за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , повідомлено ОСОБА_12 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, запевнив ОСОБА_11 , що незважаючи на повідомлення ОСОБА_12 про підозру за ч. 3 ст. 185 КК України, він, в разі надання йому обумовленої неправомірної вигоди, погодить клопотання про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання та у подальшому орієнтуватиме суд за результатами судового розгляду на призначення йому покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Як наслідок, 24.11.2017 року, приблизно о 17:20 год., ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів, перебуваючи у власному службовому кабінеті № 4 в приміщенні Роздільнянської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава Мудрого, буд. 8, одержав від ОСОБА_11 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів, неправомірну вигоду у розмірі 100 (сто) доларів США та 10 600 (десять тисяч шістсот) грн. за погодження клопотання про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання та подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_12 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Розпорядитись отриманими від ОСОБА_12 грошима, ОСОБА_9 не встиг, так як був затриманий співробітниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.

Таким чином, ОСОБА_9 стороною обвинувачення обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, а також відповідно до ст.54 КК України, призначити додаткове покарання у виді позбавлення класного чину. Також прокурор просить стягнути з обвинуваченого відповідно до п.3 ст.118 КПК України процесуальні витрати у кримінальному провадженні та вирішити відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірну та неповну оцінку судом доказів, наданих стороною обвинувачення. Прокурор стверджує, що органами досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину.

Крім того, на підставі ч.3 ст.404 КПК України прокурор просив повторно дослідити докази. Вказане клопотання прокурора розглянуто апеляційним судом, про що винесена відповідна ухвала від 03.03.2023 року.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив визнати її немотивованою та необґрунтованою та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановлення факту провокації кримінального правопорушення, дійшов висновку, що не доведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Вважаючи оскаржений вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів звертає увагу, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд вважає, що під час судового провадження суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши всі надані сторонами докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів у вироку їх детальний аналіз.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу досліджених доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_9 ; показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 ; заяви про злочин ОСОБА_11 від 17.11.2017 року; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або яке готується) від 23.11.2017 року; протоколу добровільної видачі, огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 24.11.2017 року; протоколу про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2017 року та фотокопій грошових коштів; протоколу огляду місця події від 24.11.2017 року; протоколу освідування особи від 24.11.2017 року; витяг з ЄРДР за №0001034 від 16.08.2017 року за ч.3 ст.185 КК України; протоколу огляду від 30.11.2017 року кримінального провадження №0001034 від 16.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у відношенні ОСОБА_12 ; висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №17-6045 від 15.01.2018 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.12.2017 року; а також речових доказів у кримінальному провадженні: грошових коштів у загальній сумі 100 (сто) доларів США та 10600 (десять тисяч шістсот) грн.; серветки зі змивами з пальців та долоней рук ОСОБА_9 , та двох мобільних телефонів, які належать ОСОБА_9 .

Також судом першої інстанції враховано покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були допитані за клопотанням сторони захисту, а також досліджений аудіо запис, наданий свідком ОСОБА_19 .

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні, дійшовши обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що докази, надані стороною обвинувачення, здобуто з порушенням вимог КПК та з істотним порушенням права особи у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

З цим погоджується й колегія суддів, виходячи з такого.

Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.

Частиною 3 ст. 271 КПК встановлено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі, для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Вказані висновки узгоджуються із правовою позицію Верховного Суду в постанові від 02.02.2023 року (справа №161/13738/16-к).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судових засіданнях суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, наполягаючи на тому, що грошових коштів у ОСОБА_11 не вимагав, сприяння у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 не здійснював, а вказане провадження є провокацією щодо нього.

З метою встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, судом першої інстанції тричі допитувався у якості свідка ОСОБА_11 , якому за версією сторони обвинувачення ОСОБА_9 вказав про необхідність надання йому неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за сприяння у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 та який передав обвинуваченому вказану в обвинувальному акті суму грошових коштів.

Перший допит свідка ОСОБА_11 відбувся у загальному порядку, як свідка обвинувачення 22.10.2019 року. Другий допит свідка відбувся за клопотанням сторони захисту 06.11.2020 року. Третій допит вказаного свідка відбувся 19.11.2020 року, фактично за ініціативою суду, для з`ясування всіх наявних протиріч.

Так, 22.10.2019 року свідок ОСОБА_11 надав суду першої інстанції покази, які викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. Однак, 06.11.2020 року та 19.11.2020 року, свідок ОСОБА_11 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, категорично заперечуючи обставини обвинувачення пояснив суду, що обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв жодних дій, які б свідчили про вимагання та отримання неправомірної вигоди, а всі дії, які пов`язані з обвинуваченням проти ОСОБА_9 були створені співробітниками поліції.

Так, свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним судом 06.11.2020 року, категорично наполягав на тому, що обвинувачений ОСОБА_9 не вимагав у нього грошових коштів, вони не обговорювали будь-яких умов надання неправомірної вигоди, а пропозиція вручення грошей прокурорам надійшла зі сторони раніше знайомого йому співробітника поліції ОСОБА_20 . При цьому, свідок зазначив, що оперативним співробітникам інформацію про те, що в нього вимагають грошові кошти він не повідомляв, розмов про гроші не було, заяви про скоєний злочин 17.11.2017 року не писав та взагалі не знаходився у м. Одесі в день, яким датована заява. Документи, які пов`язані із вказаним кримінальним провадженням, складені слідчим, підписував не читаючи 24.11.2017 року та 25.11.2017 року. Грошові кошти для вручення йому були надані співробітником поліції.

Встановивши протиріччя показів свідка ОСОБА_11 , 19.11.2020 року, місцевий суд втретє допитав вказаного свідка.

Окрім того, 19.11.2020 року, в судовому засіданні суду за участю всіх учасників судового провадження, в присутності свідка ОСОБА_11 , судом був відтворений запис судового засідання від 22.10.2019 року, в якому свідок ОСОБА_11 викривав у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинуваченого. Після прослуховування вказаного запису, на поставлені питання, свідок ОСОБА_11 показав, що він розуміє протиріччя, які виникли між його показами наданими в суді 22.10.2019 року та 06.11.2020 року. При цьому, свідок пояснив, що в перший раз - 22.10.2019 року, в суді він надавав покази, які були викладені від його імені у протоколах допиту у даній справі. Також він повідомив суду, що перед судовим засіданням, на його мобільний номер телефону від співробітника УЗЕ ОСОБА_21 надійшли смс-повідомлення з показами, які він мав надавати в суді. Свідок вказав, що співробітники УЗЕ здійснювали на нього психологічний тиск, оскільки в той проміжок часу, коли потрібно було вручити хабар будь-якому із прокурорів, він притягувався до кримінальної відповідальності за здійснення продажу безакцизних товарів. В подальшому, його було затримано та поміщено в слідчий ізолятор. На протязі всього розгляду вказаного провадження він знаходився під тиском зазначених співробітників УЗЕ. ОСОБА_11 категорично стверджував в суді першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_9 ніколи в нього грошових коштів не вимагав, а розмов про гроші не було. Про необхідність вручення ОСОБА_9 грошових коштів вперше йому вказав оперуповноважений ОСОБА_22 . Також, свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що документи під час досудового розслідування складав слідчий, він їх підписав не читаючи. Слідчому про психологічний тиск він нічого не повідомляв, оскільки оперативні співробітники йому також погрожували розправою та поміщенням за грати. За час розгляду вказаної справи у суді, ним вже була отримана судимість та співробітники УЗЕ, в зв`язку зі зміною його показів у суді, погрожували йому фізичною розправою та навіть смертю, на його телефон надходили смс-повідомлення із погрозами. Погрози мали регулярний характер, та стосувалися зміною ним показів стосовно обвинувачення ОСОБА_9 .

Також свідок ОСОБА_11 повідомив суду першої інстанції про його не офіційне лікування в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я», за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, буд. 9, у зв`язку із психічними захворюваннями, про існування якого співробітники УЗЕ йому заборонили повідомляти будь-якого.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що покази вказаного свідка щодо можливого здійснення тиску на нього підтверджується неспростовними доказами неодноразового притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, в тому числі у період розгляду вказаного кримінального провадження. Так, 14.09.2015 року, ОСОБА_11 вироком Роздільнянського районного суду Одеської області був засуджений за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. На час розгляду справи в суді першої інстанції також свідок притягувався до кримінальної відповідальності за провадженням, яке знаходилось на розгляді Роздільнянського районного суду Одеської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 199 КК України, а в період з липня 2020 року по жовтень 2020 року ОСОБА_11 перебував під вартою у слідчому ізоляторі.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що факти притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності свідчать про контроль поліції над вказаною особою, який очевидно був позбавлений своєї волі у власних діях. Свідок очевидно не міг приймати самостійних рішень та був обмежений у своїх намірах. Відповідно його покази в частині провокативних дій, суд першої інстанції визнав більш ґрунтовними та правдивими ніж первинні.

Таким чином, допитавши свідка ОСОБА_11 , суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість покладення в основу обвинувального вироку показів цього свідка, надав пріоритет одним показам перед іншими, та вірно зазначив, що всі сумніви, які випливають з його показів слід трактувати на користь обвинуваченого.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував щодо вірності викладу судом першої інстанції у вироку всіх показів свідка ОСОБА_11 , однак наполягав на невірній їх оцінці місцевим судом.

Колегія суддів, проаналізувавши вищевказані показання свідка ОСОБА_11 , погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання його показань такими, що не підтверджують обставин викладених в обвинувальному акті та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Апеляційний суд також погоджується із висновками суду першої інстанції, що з урахуванням обставин інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, уточнених показів свідка ОСОБА_11 наданим ним в судових засіданнях 06.11.2020 року та 19.11.2020 року, мала місце провокація злочину.

Суд першої інстанції допитавши свідків обвинувачення: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , з достатньою повнотою проаналізував їх покази та вірно встановив, що їх свідчення не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєнні злочину. Виходячи зі змісту показів вищевказаних свідків, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що жодних обставин і фактів, які б свідчили про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 вказані докази не містять. Покази свідків обвинувачення розкривають обставини кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК; слідчі та процесуальні дії, які здійснювали суб`єкти кримінального процесу; обставини спільної роботи з обвинуваченим та описують місце затримання ОСОБА_9 . Натомість жодної інформації, яка б свідчила про незаконні дії ОСОБА_9 , які направлені на вимагання та отримання неправомірної вигоди вказані покази не містять.

Суд першої інстанції дослідив письмові докази, якими сторона обвинувачення підтверджувала висунуте ОСОБА_9 обвинувачення, зокрема протоколи слідчих дій, протоколи і матеріали за результатами проведення НСРД, висновок експерта, витяги з ЄРДР та ін.

Аналізуючи вказані докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

Так, судом першої інстанції було встановлено певні невідповідності, починаючи з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При порівнянні двох витягів з ЄРДР (один наданий стороною обвинувачення, інший наданий стороною захисту, який ними отриманий при ознайомленні з матеріалами провадження) судом першої інстанції встановлено певні маніпуляції з інформацією, яка в подальшому покладається як доказову.

Зокрема, місцевий суд встановив, що обидва витяги з ЄРДР схожі за змістом, містять єдину дату та час внесення відомостей до ЄРДР - 18.11.2017 року, 23:40:20; правову кваліфікацію - ч. 3 ст. 368 КК. Однак, у графі «Заявник або потерпілий» міститься різна інформація. У Витягу наданому стороною обвинувачення зазначено: «Матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», а у витягу наданому стороною захисту зазначено: «повідомлення в засобах масової інформації».

Однак, жодна з підстав внесення відомостей до ЄРДР в обох витягах в дійсності не відповідає обставинам даного кримінального провадження, адже підставою для ініціювання кримінального провадження стосовно обвинуваченого могла бути лише заява про злочин від ОСОБА_11 17.11.2017 року.

Враховуючи покази свідка ОСОБА_11 щодо вчинення провокативних дій співробітниками поліції, суд першої інстанції вірно вказав про неможливість визнання вказаних розбіжностей лише технічними помилками.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що наданий стороною захисту витяг з ЄРДР, де було вказано як підставу досудового розслідування «повідомлення в засобах масової інформації» є нібито звичайною помилкою допущеною посадовою особою (реєстратором) при реєстрації, яка в подальшому була виправлена на «матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», колегія суддів визнає непереконливими, оскільки зазначення підстави внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо скоєного кримінального правопорушення є важливою першоосновою, що є каталізатором початку досудового розслідування. Більш того, як вірно вказав суд першої інстанції, з врахуванням встановлених обставин кримінального правопорушення, підставою мала бути саме заява про кримінальне правопорушення від ОСОБА_11 .

Крім того, в самій апеляційній скарзі прокурор вказує, що фіксація протиправних дій ОСОБА_9 відбувалась лише після звернення ОСОБА_11 до відповідних органів із заявою та початку досудового розслідування (а.п.179 т.5).

Також суд першої інстанції вказав про очевидність того, що співробітники поліції не мали в розпорядженні дійсної інформації щодо скоєння правопорушення в Роздільнянський місцевій прокуратурі Одеської області, зокрема встановлено суперечності щодо суб`єктів вимагання, та того, хто саме здійснює незаконні дії. Про вказане свідчить різниця у відомостях, які зазначені в двох заявах про злочин ОСОБА_11 , адже в одному випадку вказано тільки на ОСОБА_9 , а в іншому на заступника керівника прокуратури та ОСОБА_9 ), що відповідно також підтверджує покази ОСОБА_11 в частині провокативних дій з боку співробітників поліції.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на незрозумілість походження грошових коштів, які ніби були предметом неправомірної вигоди. Згідно протоколу добровільної видачі, огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 24.11.2017 року ніби ОСОБА_11 добровільно надав власні грошові кошти, для перевірки його заяви та передачі грошей в сумі 100 доларів США та 10600 грн., які планує отримати посадова особа правоохоронного органу Одеської області.

Натомість, допитаний судом першої інстанції заявник ОСОБА_11 вказав, що грошові кошти, які потрібно було вручити ОСОБА_9 , йому надали співробітники поліції та йому вони не належали.

При цьому, слід констатувати, що сторона обвинувачення у питанні належності грошових коштів, також допускає протиріччя, оскільки в обвинувальному акті стверджується, що грошові кошти отримані від іншої особи, а саме ОСОБА_12 .

Таким чином, дійсне походження грошових коштів стороною обвинувачення на час судового розгляду фактично не доведено.

Крім того, згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2017 року ідентифікація грошових коштів проводилась для їх передачі у якості неправомірної вигоди не ОСОБА_9 , а посадовій особі Київської районної адміністрації Одеської міської ради.

Також судом першої інстанції враховано відомості надані стороною захисту щодо мобільного телефону ОСОБА_11 , які підтверджують факт не знаходження останнього в м. Одесі під час складання заяви про злочин 17.11.2017 року, оскільки заявник цілий день знаходився в с. Кучургани Роздільнянського району Одеської області, а також спілкування ОСОБА_11 по телефону з оперуповноваженим ОСОБА_23 15.10.2017 року.

Відповідно судом першої інстанції витяги з електронних носіїв з`єднань мобільних телефонів, прийнято як докази штучного створення даного кримінального правопорушення у відношенні обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що свідок ОСОБА_11 міг мати в користуванні декілька мобільних телефонів та міг їх змінювати, що на думку прокурора, не може підтверджувати вищевказану інформацію, колегія суддів визнає непереконливими та такими, що спростовуються показами свідка ОСОБА_11 від 06.11.2020 року про те, що 17.11.2017 року він не писав заяву про злочин, взагалі не знаходився в м. Одесі, а документи, які пов`язані із вказаним провадженням, він підписував 24 та 25 листопада 2017 року, які він взагалі не читав.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що стороною обвинувачення суду наданий відео-аудіо запис зустрічей ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які вже мали розвиток подій. Однак, суду не було надано доказів стосовно того, як вперше зустрілись вказані особи, про що було їх спілкування, з якого часу вони почали обговорювати найважливіші питання предмету злочину, яка причина такої розмови, хто перший її розпочав, та саме головне - коли і в який спосіб відбулась домовленість/вимагання саме 500 доларів США. Не надано доказів того, хто саме визначив таку суму та за які дії. Вимагання неправомірної вигоди на записі не зафіксовано. Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що навіть враховуючи, що вимагання, як кваліфікуюча ознака не інкримінується особі, сторона обвинувачення зобов`язана була довести в судовому засіданні, що першим про отримання неправомірної вигоди почав казати саме ОСОБА_9 , оскільки протилежне свідчить про провокацію злочину.

Суд першої інстанції також звернув увагу на те, що обвинувачення стверджувало, що ОСОБА_9 отримав неправомірну вигоду від потерпілого ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 за виконання таких дій: 1) за повідомлення ОСОБА_12 про підозру за ч. 1 ст. 185 КК України; 2) за погодження клопотання про обрання останньому запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання; та 3) за подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_12 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Разом з тим, під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_12 було за підозрою у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і підстав для його перекваліфікації на думку керівництва Роздільнянської прокуратури не було, оскільки всі вилучені документи, зокрема докази по вказаному провадженню об`єктивно підтверджують вказаний факт. Сам ОСОБА_9 , якщо і мав іншу особисту думку, про що він вказував в судовому засіданні, однак вона не мала для провадження достатнього значення, оскільки підозра ОСОБА_12 була вручена саме за ч.3 ст.185 КК України.

Що стосується запобіжного заходу, то доказів впливу ОСОБА_9 на обрання підозрюваному ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання суду надано не було. Окрім того, за наявними доказами у кримінальному провадженні за ч.3 ст.185 КК України та за фактичними обставинами правопорушення, прокурор міг вільно без будь-якого упередженого ставлення прийти до думки, що ОСОБА_12 можливо застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Суд першої інстанції також врахував, що твердження сторони обвинувачення про орієнтування прокурором суду на подальше призначення покарання має хибний характер, оскільки прокурор може висловлювати лише пропозицію, а рішення щодо покарання приймається безпосередньо судом.

Більш того, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 , який на час подій інкримінованого ОСОБА_9 злочину, працював слідчим СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, та проводив досудове слідство кримінального провадження за підозрою ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України, пояснив, що клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_12 він не встиг підготувати, оскільки не допитав останнього в якості підозрюваного, а застосування відносно нього запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання він особисто запропонував начальнику слідчого відділу.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що твердження сторони обвинувачення про дії прокурора ОСОБА_9 , які він мав би вчинити за отримання неправомірної вигоди, об`єктивно не підтверджені належними доказами.

Доводи прокурора про те, що результати НСРД, а саме відеозапис до протоколу аудіо-відео контролю, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_11 , нібито підтверджує попередню між ними домовленість, колегія суддів визнає непереконливими, оскільки з врахуванням отриманих судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_11 , встановлення провокативних дій, вказаний доказ є недопустимим.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 був процесуальним керівником у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 та надав у суді першої інстанції покази про те, що він особисто був не згодний з кваліфікацією дій вказаної особи за ч.3 ст.185 КК України, та саме він мав погоджувати клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки особисте не погодження ОСОБА_9 як процесуального керівника у кримінальному провадженні із кваліфікацією дій особи та пред`явленою підозрою, яка була погоджена керівництвом, та наявність у останнього повноважень на погодження клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному, не доводять вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині.

Крім того, оцінюючи в якості доказу відео фіксацію злочину, суд першої інстанції вірно вказав, що на запису можливо встановити зафіксованим спроби ОСОБА_11 спровокувати ОСОБА_9 на отримання більшої суми неправомірної вигоди задля зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК у відношенні ОСОБА_12 . Проте, категорична відмова ОСОБА_9 показує позицію останнього щодо неможливості підкупу. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку стосовно того, що ОСОБА_11 фактично діяв як провокатор, оскільки він не діяв як особа, яка страждала від незаконних дій посадової особи, не казав про можливість відмови від злочину, або відмови від необхідності передачі грошових коштів. ОСОБА_11 не звертався до ОСОБА_9 з проханням не вчиняти будь-яких неправомірних дій, а навпаки висловлював бажання надання більшої суми грошових коштів.

Окрім того, вказаний доказ спростовує обвинувачення в частині дій, які повинен був здійснити ОСОБА_9 , а саме в частині зміни правової кваліфікації обвинуваченому ОСОБА_12 .

Будь-яких доказів для зміни правової кваліфікації матеріали кримінального провадження у відношенні ОСОБА_12 не містять, а сам ОСОБА_9 на відеозапису категорично заперечує будь-яку можливість зміни такої правової кваліфікації.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що об`єктивна картина подій про провокацію злочину підтверджується показами свідків сторони захисту ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а також аудіо записом, який був досліджений судом першої інстанції, на якому зафіксована розмова між оперуповноваженим ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , зміст яких свідчить про факт штучного створення кримінального провадження у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 . Зокрема, на записі ОСОБА_11 , погрожуючи співробітнику поліції, заявляє, що він причетний до притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_18 та ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції також вірно зазначив, що не можна розглядати окремо від загальних і фактичних обставин зафіксований факт передачі грошових коштів обвинуваченому. Розглядаючи сумніви, які викладені у показах свідка обвинувачення ОСОБА_11 як доказ провокації злочину, вказана відео - фіксація не може бути ізольованим доказом винуватості особи. Якщо свідок - заявник заперечує будь-які обставини вимагання неправомірної вигоди, будь-які обставини розмов про неправомірну вигоду, а також категорично стверджує, що ініціатива створення обставин обвинувачення по відношенню до ОСОБА_9 виходила виключно від співробітників поліції, відповідно всі послідуючі слідчі та негласні слідчі дії не можуть бути доказом будь-яких обставин передбачених ст. 91 КПК, а тому суд першої інстанції законно визнав вказані докази недопустимими.

З огляду на наведене, встановлено, що жодного діяння за виключно своєї ініціативи, плануванню, підготовці та вчиненню злочину особисто і самостійно ОСОБА_9 не здійснював, а активна участь щодо провокації та підбурювання скоєння злочину були здійснені працівниками правоохоронних органів за допомогою ОСОБА_11 .

За таких обставин, доводи прокурора про відсутність провокаційних дій апеляційний суд визнає неспроможними, та такими, що спростовуються обґрунтованими висновками місцевого суду.

Верховний Суд в постанові від 07.09.2022 року у справі №495/2212/18 вказав, що для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Матановіч проти Хорватії» та «Раманаускас проти Литви».

З огляду на конкретні обставини кримінального провадження, судом першої інстанції вірно встановлені обставини, які свідчать про те, що задум про створення інкримінованого ОСОБА_9 злочину поліцією мав місце за декілька тижнів до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Згідно показів свідка ОСОБА_11 пропозиція вручення прокурорам грошових коштів надійшла від іншої особи, а саме ОСОБА_20 .

Виходячи з аналізу доказів та встановлених обставин, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що саме свідок ОСОБА_11 за сприяння працівників правоохоронного органу був ініціатором передачі коштів ОСОБА_9 , телефонних розмов та зустрічей з останнім, з приводу кримінального провадження відносно ОСОБА_12 .

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_11 йому повідомив, що особисто він не бажав телефонувати ОСОБА_9 , однак його змусили здійснювати телефонні дзвінки до нього з метою отримання зустрічі з ОСОБА_9 .

З огляду на те, що за підтримки правоохоронних органів ОСОБА_11 штучно створював приводи для зустрічей із ОСОБА_9 та телефонних розмов, апеляційний суд погоджується з висновком суду, що в даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, вчиняючи провокацію, а тому здобуті в такий спосіб докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, матеріальні носії, на який зафіксовані їх результати, у тому числі із цих підстав, у даному провадженні, вважає недопустимими.

Доводи прокурора про те, що основний свідок ОСОБА_11 змінив свої покази в судовому засіданні суду першої інстанції у бік виправдання ОСОБА_9 під впливом сторонніх осіб, які діяли в інтересах останнього, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки вони не підтверджені жодним доказом.

Твердження прокурора про те, що при повторному допиті 06.11.2020 року свідка ОСОБА_11 в останнього мало бути з`ясовано лише питання щодо часу та дати прибуття його до оперативного підрозділу та слідчого прокуратури для написання заяви про вчинення злочину, та сторона захисту ніби не мала права повторно запитувати у свідка про обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, про які свідок вже розповідав на попередньому допиті, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки при повторному допиті свідка як сторона обвинувачення, так і сторона захисту мають право уточнити всі виниклі в ході судового розгляду питання.

Доводи прокурора про непогодження із вироком суду, зокрема з огляду на відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про виклик для допиту з метою перевірки показань свідка ОСОБА_11 щодо здійснення на нього тиску з боку оперативних працівників, колишніх працівників УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України, а нині старшого о/у в ОВС управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_24 та старшого о/у ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 , колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження та змісту оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання прокурора в допиті вказаних осіб, яке прокурором було заявлено після закінчення судового розгляду, та викладено обґрунтовані підстави такої відмови. Більш того, звертаючись із клопотанням аналогічного змісту в суді апеляційної інстанції, прокурор знову ж таки не навів суду переконливих доводів щодо підстав та необхідності допиту вказаних осіб.

Доводи прокурора про неправильне, неповне та поверхневе надання оцінки доказам: заяві ОСОБА_11 від 17.11.2017 року на ім`я начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України; протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), який складений 23.11.2017 року слідчим в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області; витягам з ЄРДР, наданими суду сторонами провадження; протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відеоконтролю стосовно ОСОБА_9 від 06.12.2017 року та відеозапису до нього; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.12.2017 року; про не надання оцінки протоколу огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів від 24.11.2017 року; протоколу огляду місця події від 24.11.2017 року; протоколу затримання ОСОБА_9 від 24.11.2017 року; висновку експерта №17-6045 від 15.01.2018 року, колегія суддів визнає необґрунтованими та такими, що спростовуються змістом оскарженого вироку, в якому суд першої інстанції з достатньою повнотою дав оцінку всім доказам сторони обвинувачення.

Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскарженого вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.

Що стосується вимоги апеляційної скарги прокурора про повторне дослідження доказів, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження

має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.03.2023 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі прокурора та окремо поданому клопотанні.

Колегією суддів відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки він не обґрунтував, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи клопотання прокурора, яке по суті є формальним та носить абстрактний характер, оскільки не містить мотивів необхідності повторного дослідження доказів по справі, а також враховуючи позицію прокурора ОСОБА_7 , який не зазначив жодного аргументу на користь існування таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність підстав для повторного дослідження доказів, мотиви якого викладені в ухвалі апеляційного суду від 03.03.2023 року.

За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладені в оскарженому вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим судом першої інстанції доказів, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Вказаний висновок апеляційного суду цілком узгоджується з позицією викладеною в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.12.2022 року по справі №759/5737/17

Таким чином, на думку апеляційного суду, встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання цих доказів неналежними, недостовірними і недопустимими, що не дозволяло суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинуваченого, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на його користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вчинення обвинуваченим вказаного злочину.

Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про існування підстав для скасування оскарженого вироку, є декларативними, безпідставними та необґрунтованими.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року, яким у кримінальному провадженні №0001780 від 18.11.2017 року, ОСОБА_9 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4