ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/5971/14-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1465/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Валківського районного суду Харківської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Дагва, району Кобулеті, Грузія, громадянина Грузії, не одруженого, не працюючого, що мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 115 КК України, та виправдано у зв`язку недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Скасовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти в залі суду.

Як зазначеного у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 02.05.2014 у вечірній час він спільно з ОСОБА_11 перебували в будівлі флігелю домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де між ними виник конфлікт на підставі особистих неприязних відносин, викликаних спільним побутом.

В результаті зазначеного конфлікту у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 .

Того ж дня, приблизно о 23.00 год., реалізуючи свій злочинний умисел, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, викликаних спільним із потерпілим побутом, ОСОБА_7 , умисно вбив ОСОБА_11 , в саме: взявши сокиру, підійшов до ОСОБА_11 , який в цей час лежав на ліжку, й наніс йому численні удари сокирою в область голові та обличчя. Від отриманих поранень ОСОБА_11 помер. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 904-с/14 від 13.06.2014 своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 наступні тілесні ушкодження: травма голови (її руйнування) у вигляді численних оскольчатих непорівнянних переламів кісток зводу та основи черепу, лицевого відділу черепа (лобної кістки справа, правої скроневої кості, крил клиновидної кістки справа, правої тем`яної кістки, правої скулової кістки, кісток носу), щелевидного ушкодження твердої мозкової оболонки в області зруйнованої правої скроневої кістки, епідуральних (над твердою мозковою оболонкою) та субдуральних (під твердою мозковою оболонкою) крововиливів в зоні руйнування кісток зводу та основи черепа, субарахнаїдальні крововиливів (крововиливами під м`якими мозковими оболонками) на конвексітальній поверхні лівої та правої півкуль на всьому протязі, численних очагів руйнування головного мозку та м`яких його оболонок в області правої лобної та правої скроневої долей по базальній їх поверхні на всьому протязі, очагів забію головного мозку в області лівої лобної та скроневої долей по базальній поверхні з наявністю крововиливів у м`які тканини покрову голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній, правій скроневій та тем`яній областях, наявність крововиливів в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобній, правій скроневій та тім`яних областях, розмноження правого скроневого м"яза, 16 рублених ран на обличчі та волосистої частини голови в лобній області, правої скроневої області, правої тім`яної області, правої вушної раковини, по одному крововиливу в лівій околоочній області та в області внутрішнього кута правого ока, два садна в області спинки носу; груді: крововилив у м`які тканини груді в області хрящової частини 8,9 лівих ребер по передній підм`язовій лінії; кінцівок: садна та дві поверхневі різані рани на тильній поверхні правої кисті в проекції 3,4,5 п`ясних кісток, крововиливи та садна в проекції шиловидного відростку правої ліктевої кістки .

Причиною смерті ОСОБА_11 , стала травма голови-її руйнування у вигляді руйнування кісток мозкового та лицевого відділів черепу, руйнування речовини головного мозку та його оболонок. Вказане поранення має ознаки тяжкого тілесного ушкодження.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч 1 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи прийняте рішення, зазначив в оскаржуваному вироку, що суду не було надано будь-яких достатніх, допустимих та належних доказів, наявності умислу у обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого, а також на недоведеність ними особистих неприязних стосунків, на підставі яких виник конфлікт та відбулись наслідки у вигляді умисного позбавлення життя потерпілого. Суд у своєму вироку послався на не доведений мотив вчинення злочину обвинуваченим, що є обов`язковою ознакою складу злочину. Будь-яких безпосередніх свідків вбивства або свідків, які б бачили обвинуваченого одразу після вбивства, не було.

За висновками суду першої інстанції, проведеними судово-медичними експертизами було встановлено тільки наявні пошкодження потерпілого, ступінь їх тяжкості та причина смерті потерпілого, що не доводить ті обставини, що саме обвинувачений спричинив дані ушкодження та причетність його до смерті потерпілого.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати виправдувальний вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12.10.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

За наслідками апеляційного перегляду просив ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. При цьому у апеляційній скарзі прокурором ОСОБА_10 зазначено про наявність клопотання щодо дослідження доказів, але їх перелік зовсім не конкретизовано та не вказано процесуальних підстав для їх дослідження, як того вимагають норми ст.404 КПК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що:

- після скасування 02.07.2015 року ухвалою апеляційного суду Харківської області попереднього вироку районного суду та надходження матеріалів справи на новий судовий розгляд у суді першої інстанції, всупереч вимогам п. 24 ч. 1 ст. 3, ст.ст. 314-316 КПК України, судом першої інстанції не призначено підготовчого судового розгляду;

- у зв`язку із звільненням однієї з суддів колегії суддів та хворобою іншої судді, склад суду у кримінальному провадженні змінено та 13.09.2016 справу прийнято до провадження новим складом суду. 21.09.2016 року під час судового засідання судом надано прокурору можливість оголосити обвинувальний акт із формулюванням зміненого обвинувачення, складений за результатами судового розгляду, та з`ясовано питання про отримання обвинуваченим цього обвинувального акту. Проте, в порушення ч. 2 ст. 319 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять ухвали про прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій;

- в порушення вимог ст. 338 КПК України, суд обмежився лише з`ясуванням питання про отримання обвинуваченим обвинувального акту та його перекладу, при цьому не зазначив чи долучається новий обвинувальний акт до матеріалів провадження, не роз`яснено потерпілому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, та продовжено судовий розгляд без надання семиденного строку для підготовки сторони захисну до нового обвинувачення;

- в оскаржуваному вироку судом не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , висновку судово-медичних експертиз № 904- С/14 від 03.05.2014 та № 20/904-С/14 від 12.06.2014, у яких перелічено множинні тілесні ушкодження встановлені у ОСОБА_11 ;

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та проігноровано зауваження сторін про те, що повторну судово- дактилоскопічну експертизу №24462 від 06.08.2018 року проведено одноособово експертом, а не кількома експертами із різних галузей знань, та не отримано відповідь на ряд запитань, поставлених судом у своїй ухвалі про призначення цієї експертизи;

- свідчення ОСОБА_7 з приводу обставин, при яких відбиток його пальця міг опинитись на сокирі не є послідовними та стабільними. Зазначена версія подій була озвучена ОСОБА_7 у судовому засіданні лише 08.08.2018, тобто через 4 роки після події, та спочатку вказані свідчення прозвучали у навідному питанні захисника під час допиту обвинуваченого, під час своїх вільних свідчень ОСОБА_7 не повідомляв, що міг торкатись сокири, тощо;

- судом не вжито заходів щодо встановлення свідків, про яких розповідав обвинувачений під час судового розгляду, а саме таксист та продавець кіоску;

- судом зроблено хибний висновок, що смерть потерпілого ОСОБА_11 настала з 19.00 год. до 23.00 год., а не з 19.30 год. до 23.30 год., оскільки огляд трупу ОСОБА_11 при огляді місця події від 03.05.2014 року фактично було розпочато о 03.30 год.;

- доказів щодо відсутності ОСОБА_7 02.05.2014 року з 19.00 год. до 23.00 год. за місцем свого мешкання матеріали кримінального провадження не містять;

- судом було порушено змагальність сторін в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Завершивши допити свідків, суд за власною ініціативою почав дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, які перебували у суду та були долучені до матеріалів судової справи під час судового розгляду у повному обсязі. При цьому, судом обмежено права учасників процесу звернути увагу суду на докази, які слід дослідити та оглянути у судовому засідання, а також на власний розсуд лише перелічено докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження;

- у судовому засіданні судом встановлено повний порядок дослідження доказів, проте, судом з незрозумілих причин не досліджено відеозапис до протоколу огляду місця події, який міститься в матеріалах кримінального провадження;

- суд послався на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні як на доказ, проте цей документ не був досліджений у судовому засіданні;

- за наявності всіх досліджених доказів, судом зроблено хибний висновок про те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зазначене у тексті апеляційної скарги клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі, а також під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції. Про цьому колегія суддів бере до уваги те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор взагалі не конкретизував які саме докази необхідно дослідити та з яких підстав, тобто які докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання неповно досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, окрім зазначених у вироку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду. Крім того, на вказані обставини під час апеляційного розгляду звертав увагу захисник, який також ніяких клопотань з цього приводу не заявляв.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Положення ч. 1 ст.314 КПК України передбачають, що після отримання обвинувального акту, суд не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Положення ч. 2 ст. 314 КПК України регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК України, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень та виконує вимоги ст. 317 КПК України, які забезпечують права учасників судового провадження.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, отримавши кримінальне провадження, у порушення вимог п.24 ч.1 ст.3, статей 314-316 КПК України, суд не призначив підготовче судове засідання та не постановив відповідні ухвалу, а розпочав судовий розгляд.

Так, згідно відомостей кримінального провадження, попередній вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 (арк.126-132 т.1) було скасовано ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02.07.2015 року та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (арк.207-208 т.1).

16.05.2015 року справа надійшла до Фрунзенського районного суду м. Харкова та, згідно відомостей протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2015 року, визначено у цьому кримінальному провадженні наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_17 ; судді - ОСОБА_18 , ОСОБА_1 (арк.213, 214 т.1).

Разом з цим, після визначення 17.07.2015 року складу суду у цій справі, неодноразово були проведені судові засідання, а саме 12.08.2015 року (арк.218-219, 220 т.1), 05.10.2015 року (арк.236-237, 238, 239 т.1), 27.10.2015 року (арк.250 т.1), 09.11.2015 року (арк.2 т.3), в яких було вирішено питання щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, але при цьому не було призначено та проведено жодного підготовчого судового засідання і не постановлено ухвалу про призначення судового розгляду.

В судовому засіданні від 18.11.2015 року судом першої інстанції у визначеному вище складі суду було залучено перекладача у цьому кримінальному провадженні, продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також було розпочато судовий розгляд, оголошено прокурором короткий виклад обвинувального акта, встановлено особу обвинуваченого, роз`яснено йому сутність пред`явленого обвинувачення та визначено судом обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (арк.8-9, 10-11, 12-13 т.3).

Таким чином, всупереч вимог п.24 ч.1 ст.3, статей 314, 315, 316 КПК України, суд першої інстанції без проведення підготовчого судового засідання та без призначення судового розгляду обвинувального акту, розпочав судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7

12.09.2016 року та 13.09.2016 року відповідно до розпоряджень керівника апарату №№41, 57 було призначено повторний автоматизований розподіл у цій справі (арк.193, 196 т.3).

Згідно відомостей протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2016 року та 13.09.2016 року, визначено у цьому кримінальному провадженні спочатку склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_19 ; судді - ОСОБА_18 , ОСОБА_1 , а потім: головуючий суддя - ОСОБА_19 ; судді - ОСОБА_18 , ОСОБА_20 (арк.194, 197 т.3).

Разом з цим, суд першої інстанції у вищезазначеному складі суду, визначеному за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2016 року, не усунувши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону попереднього складу суду, так само не провівши фактично підготовче судове засідання, 13.09.2016 року постановив ухвалу про прийняття у своє провадження кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та призначення судового розгляду на 21.09.2016 року (арк.198-199 т.3).

В подальшому в судовому засіданні від 21.09.2016 року прокурором було оголошено короткий зміст обвинувального акта з формулюванням зміненого обвинувачення, встановлено особу обвинуваченого, вирішено питання щодо доцільності продовження розгляду справи з тої стадії, на якій було закінчено минулим складом суду, допитано потерпілого, продовжено обвинуваченому запобіжний захід (арк.209-212 т.3).

При цьому, в цьому судовому засіданні від 21.09.2016 року, в порушення вимог ч.ч.1,2 ст.319 та ч.ч.1,2 ст.320 КПК України, суд першої інстанції не розпочав судовий розгляд спочатку та не постановив вмотивовану ухвалу про прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді (арк.209-212 т.3).

Також з відомостей кримінального провадження вбачається, що в подальшому, відповідно до розпорядження керівника апарату Фрунзенського районного суду м. Харкова №256 від 23.08.2017 року та протоколу про протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.08.2017 року (арк.220 т.4), склад суду у цій справі було змінено, та цей склад суду, всупереч вимог ч.1 ст.319 та ч.ч.1,2 ст.320 КПК України, оскільки матеріали судового провадження не містять відомостей про визначення у цьому кримінальному провадженні запасного судді, а новий склад суду не розпочав судовий розгляд спочатку, постановив ухвалу про продовження розгляду та про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно або частину процесуальних дій (арк.236-237 т.4, арк.197-208 т.5).

Колегія суддів, з урахуванням норми ч.3 ст.388 КПК України, критично відноситься до апеляційних доводів прокурора про те, що потерпілому ОСОБА_21 не роз`яснені його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки, згідно вимог ч.3 ст.388 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Разом з цим, новий склад суду, який визначений згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.08.2017 року, не звернув уваги на істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону, допущені попередніми складами суду, а саме те, що, всупереч вимог п.24 ч.1 ст.3, ст.ст.314, 315, ч.1 ст.319 та ч.ч.1,2 ст.320 КПК України, не було проведено підготовче судове засідання і не постановлено ухвалу, відповідно до норм ст.316 КПК України, про призначення судового розгляду за наслідками проведення підготовчого судового засідання, а також не розпочато судовий розгляд спочатку.

Більш того, в своїй постанові від 23.08.2022 року Верховний Суд, повертаючи справу на новий апеляційний розгляд, зазначив, що в попередній ухвалі Харківського апеляційного суду від 18.11.2021 року, якою залишено без змін оскаржуваний виправдувальний вирок, не відображено висновки суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про порушення судом першої інстанції вимог п.24 ч.1 ст.3, статей 314-316КПК України (арк.97-104 т.7).

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дотримуючись вимог норм ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів встановила, що зазначені обставини підтверджується відсутністю в матеріалах провадження ухвали суду про призначення підготовчого судового засідання, ухвали про призначення судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого та журналу підготовчого судового засідання. Відсутній аудіо- та відео- запис відповідного засідання і на диску фіксації судового процесу, долученому до матеріалів провадження.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 Розділу IV КПК України ("Підготовче провадження"), свідчить про невиконання судом положень кримінального процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження.

Отже, дотримуючись вказівки Верховного Суду, що міститься в його постанові від 23.08.2022 року, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені п.24 ч.1 ст.3, статей 314-316, ч.1 ст.412 та п.7 ч.2 ст.412КПК України, які усунути на стадії апеляційного розгляду процесуальним шляхом неможливо.

Згідно ст. 2 КПК України, з одних завдань кримінального судочинства є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням відсутності по даному кримінальному провадженні підготовчого судового засідання, як стадії кримінального процесу та того факту, що судовий розгляд не призначався судом першої інстанції у встановленому законом порядку, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на те, що при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції була відсутня одна із стадій кримінального процесу, вказане порушення з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається колегією суддів істотним.

Більш того, колегія суддів також погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, для належного дотримання норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними чи недопустимими, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Зокрема, згідно відомостей протоколу огляду місця події від 03.05.2014 року, з фототаблицями до нього, під час слідчої дії була оглянута місцевість перехрестя пр.Тракторобудівників та вул.Немишлянській в м.Харкові, де було виявлено труп ОСОБА_11 біля торгівельного кіоску «Кулінічі» та зупинки суспільного транспорту (арк.12-16 т.2).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 904-с/14 від 13.06.2014 року, у потерпілого ОСОБА_11 встановлені наступні тілесні ушкодження: травма голови (її руйнування) у вигляді численних оскольчатих непорівнянних переламів кісток зводу та основи черепу, лицевого відділу черепа (лобної кістки справа, правої скроневої кості, крил клиновидної кістки справа, правої тем`яної кістки, правої скулової кістки, кісток носу), щелевидного ушкодження твердої мозкової оболонки в області зруйнованої правої скроневої кістки, епідуральних (над твердою мозковою оболонкою) та субдуральних (під твердою мозковою оболонкою) крововиливів в зоні руйнування кісток зводу та основи черепа, субарахнаїдальні крововиливів (крововиливами під м`якими мозковими оболонками) на конвексітальній поверхні лівої та правої півкуль на всьому протязі, численних очагів руйнування головного мозку та м`яких його оболонок в області правої лобної та правої скроневої долей по базальній їх поверхні на всьому протязі, очагів забію головного мозку в області лівої лобної та скроневої долей по базальній поверхні з наявністю крововиливів у м`які тканини покрову голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній, правій скроневій та тем`яній областях, наявність крововиливів в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобній, правій скроневій та тім`яних областях, розмноження правого скроневого м`яза, 16 рублених ран на обличчі та волосистої частини голови в лобній області, правої скроневої області, правої тім`яної області, правої вушної раковини, по одному крововиливу в лівій околоочній області та в області внутрішнього кута правого ока, два садна в області спинки носу; груді: крововилив у м`які тканини груді в області хрящової частини 8,9 лівих ребер по передній підм`язовій лінії; кінцівок: садна та дві поверхневі різані рани на тильній поверхні правої кисті в проекції 3,4,5 п`ясних кісток, крововиливи та садна в проекції шиловидного відростку правої ліктевої кістки. Причиною смерті ОСОБА_11 стала травма голови (її руйнування) у вигляді руйнування кісточок мозкового і лицевого відділів черепу, руйнування речовини головного мозку та його оболонок (арк.21-26 т.2).

З відомостей протоколу огляду місця події від 03.05.2014 року за місцем проживання потерпілого за адресою: АДРЕСА_1 , вбачається, крім іншого, що на подушці потерпілого виявлено сліди речовини бурого кольору та фрагменти мозку (арк.40-48 т.2).

Згідно відомостей протоколу огляду місця події від 04.05.2014 року, з фототаблицями до нього, під час слідчої дії була оглянута ділянка місцевості поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , де розташований торгівельний продуктовий магазин з металевої конструкції. Позаду якого розташована металева споруду (кіоск) в закритому стані. За вказаним кіоском розташована металева трансформаторна будка, праворуч від якої, біля плодових дерев, в траві була знайдена сокира, довжиною 32 см, шириною 11,5 см, товщиною 1 см, топорище шириною 11,5 см, довжиною - 7,5 см. Сокира має пластикову рукоятку, на поверхні робочої частини наявні сліди речовини бурого кольору (арк.83-86 т.2).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 20/904-С/14 від 25.06.2014 року, зіставляя властивості пошкоджень на трупі ОСОБА_11 (рублених ран на голові) з конструктивними властивостями наданої на дослідження сокири, не виключена можливість їх спричинення в результаті її впливу (арк.161-166 т.2).

Відповідно до висновку судово-дактилоскопічної експертизи №184 від 04.05.2014 року, з фототаблицею, слід папілярного узору розміром 12х18 мм, виявлений на поверхні сокири, наданій на дослідження, для ідентифікації придатний. Слід, виявлений на наданій на дослідження сокирі, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_22 (арк.106-112 т.2).

Згідно висновку повторної судової дактилоскопічної експертизи №24462 від 06.08.2018 року, на момент повторного дослідження на наданій на дослідження сокирі слідів папілярних узорів немає, що однак не означає, що їх не було при первинному дослідженні. На теперішній час не існує можливості перенесення штучним способом сліду папілярного узору з одного місця на інше. Утримання сокири одним пальцем при нанесенні ударів не характерне, але слід зазначити, що з різних підстав, далеко не завжди на відбуткоспримаючій поверхні об`єкту залишаються сліди папілярних узорів усіх пальців руки (рук), тобто при звичайному захваті міг відобразитися лише один слід (арк.141-145 т.5).

Експерт ОСОБА_16 , який проводив у справі дактилоскопічну експертизу, надав в суді першої інстанції показання про те, що під час проведення експертизи був виявлений відбиток пальця на рукоятці сокири, який на обвинуваченим ОСОБА_7 . Інший відбитків не було. Перенести штучним способом відбитки неможливо. Зазначив, що такий відбиток міг бути залишений від дотику до сокири.

Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи №509-Ц/14 від 23.05.2014 року, в результаті дослідження наданої туристичної сокири, яка вилучена 04.05.2014 року під час огляду місця події, на правій та лівій шоці клинка сокири, виявлені сліди крові людини. Можливо, що дані сліди крові походять від чоловіка з груповою належністю крові АВ (ІУ), в тому числі і від потерпілого ОСОБА_11 (арк.143-145 т.2).

За таких обставин, враховуючи відомості вищезазначених письмових доказів, які визнані судом допустимими доказами, суд першої інстанції взагалі не взяв до уваги, допустивши невідповідність висновків, викладених в своєму судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки прийшов до однобічних та помилкових висновків, які зазначив в оскаржуваному вироку, про те, що стороною обвинувачення не доведено, що саме туристичною сокирою, яка була вилучена 04.05.2014 року під час огляду місця подію, було заподіянні потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 904-с/14 від 13.06.2014 року (арк.206 т.5).

Належить взяти до уваги те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення та захисту не ставилося під сумнів, що саме цією сокирою були заподіянні удари по голові потерпілого ОСОБА_11 , а також судом першої інстанції не ставилося на обговорення учасникам процесу питання щодо необхідності призначення відповідної експертизи по справі.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції лише формально викладені в оскаржуваному виправдувальному вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та обвинуваченого у справі, але судом, шляхом оцінки доказів згідно норм ст.94 КПК України, не усунуті суперечності між цими показаннями в частині наявності у обвинуваченого конфліктів у обвинуваченого з потерпілим, неможливості сторонніх осіб проникнути на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а також про те, що увечері 02.05.2014 року свідки не чули будь-якого шуму, в тому числі стуків у вікно домоволодіння та криків о допомоги, тощо. Саме на цих обставини звернув увагу прокурор під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції.

Більш того, встановивши під час судового розгляду розбіжності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків у цій справі, суд першої інстанції, попередньо з`ясувавши думку сторін, не був позбавлений процесуальної можливості доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі для встановлення обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, в порядку ст.333 КПК України, або призначити додаткові чи повторні експертизи, що судом зроблено не було.

Тобто, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, є істотними порушеннями, що передбачені вимогами п.п.1,2,3,4 ч.1 ст.411 КПК України, що є процесуально неприпустимим при ухваленні остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду.

Отже , колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді істотні порушення, а саме невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає, - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, а саме в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає, що дослідження певних підстав, пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення, випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що передбачено в якості підстав для скасування вироку п.п.2,3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412 КПК України.

Між тим, дотримання судом вищенаведених вимог КПК України, у даному випадку, тобто з урахуванням процесуальної позиції сторін, значною мірою впливає на доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

Реалізуючи та дотримуючись вимог ч.2 ст.411КПК України, а також загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність низки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у своїй сукупності перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, тобто з частковим задоволенням апеляційних вимог прокурора, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, п.п. 1,2,3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Поряд з цим, належить врахувати, що відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації стосовного підготовчого судового засідання, відповідно вимог п.7 ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, - є безумовною підставою скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстнації.

Більш того, необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства відповідає практиці Європейського суду та змісту норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства. Зокрема це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду вищенаведених загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки колегія суддів погоджується лише з частиною доводів прокурора, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Колегія суддів не вирішує питання обрання запобіжного заходу, оскільки на час апеляційного розгляду ОСОБА_7 відбуває покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком. При новому судовому розгляді суд першої інстнації може вирішити зазначене питання на підставі норм КПК України та за наявності відповідних клопотань сторін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_22 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -