ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1545/23 Справа № 932/1286/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки, Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.01.2023 року Амур-Нижньодніпровським районним судом

м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000018,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року більш суворим покаранням за даним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

Також, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 05.01.2023 року по 07.01.2023 року включно.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_7 покарання обраховується з 18 січня 2023 року.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 02.01.2023 приблизно о 09 год. 05 хв., знаходячись в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе, 42, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 введено воєнний стан, зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 № 2263-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 07.11.2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022 року, де реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану викрав з викрав товар з прилавку, вищезазначеного супермаркету, а саме, каву марки «Lavazza Qualita Oro», 250 г, у кількості двох упаковок, загальною вартістю 412 грн. 00 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

05.01.2023 приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул.Паршина, 16, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 введено воєнний стан, зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 № 2263-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 07.11.2022 № 757/2022 затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022 року, де реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану викрав з викрав товар з прилавку, вищезазначеного супермаркету, а саме каву марки «Lavazza Qualita Oro», 250 г, у кількості трьох пачок, загальною вартістю 718 грн. 20 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, вийшов за межі касової зони супермаркету «АТБ», не оплативши вказаний товар та намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони з викраденим майном за межами супермаркету «АТБ».

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

08.01.2023 приблизно о 08 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе, 42, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 введено воєнний стан, зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 № 2263-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 07.11.2022 № 757/2022 затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022 року, де реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану викрав товар з прилавку, вищезазначеного супермаркету, а саме, каву марки «Lavazza Qualita Oro», 250 г, у кількості двох пачок, загальною вартістю 410 грн. 00 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

18.01.2023 приблизно о 12 год. 36 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 64 А, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 введено воєнний стан, зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 № 2263-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 07.11.2022 № 757/2022 затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022 року, де реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану викрав з викрав товар з прилавку, вищезазначеного супермаркету, а саме, каву марки «Lavazza Qualita Oro», 250 г, у кількості трьох пачок, загальною вартістю 558 грн. 00 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався вийти за межі касової зони супермаркету «АТБ», втім не виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони супермаркету «АТБ» на місці вчинення злочину.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляціях:

- прокурор ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року, більш суворим за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

За ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує,що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 73 КК України, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів, за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

- прокурор ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання вказаного покарання з покаранням за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтування вимог збігаються з обґрунтуванням, зазначеним прокурором ОСОБА_5 .

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги поданих апеляційних скарг щодо зміни оскарженого вироку, просив задовольнити апеляційні вимоги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляцій прокурорів; обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає наявними підстави для зміни оскарженого вироку з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Обчислення покарання в днях допускається лише при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.

Як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції при призначенні основного покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів та за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів цих вимог закону не дотримався, тим самим невірно застосував вимоги ст. 73 КК України, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині на з огляду на положення п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

А тому, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком також на 5 років.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України, при остаточному призначенні покарання ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, застосувати принцип часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів.

Призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків відповідає принципам призначення кримінального покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів.

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4