ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 204/3673/19

провадження № 51-2794км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7., ОСОБА_8.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9.,

прокурора ОСОБА_10.,

захисника ОСОБА_11. (у режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу адвоката Циндри Романа Андрійовича в інтересах потерпілої ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_2 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 190 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Згідно з цим вироком ОСОБА_2 16 лютого 2017 року, близько 16:40, знаходячись за місцем мешкання дружини ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами батька його дружини ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_4 , знаходяться грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_3 за майном, взяв карту, та в той же день, приблизно о 17:00, знаючи пін код картки, в банкоматі, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 154, зняв грошові кошти у розмірі 600 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «Приват Банк», які витратив на свої потреби.

Далі, 10 березня 2017 року близько 14:20, ОСОБА_2 , знаходячись за місцем мешкання дружини ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_5 , які знаходились на рахунку останнього № НОМЕР_1 «ПриватБанк», скориставшись відсутністю контролю дружини ОСОБА_3 за майном та зловживаючи довірою останньої, взяв пластикову пенсійну картку № НОМЕР_1 «ПриватБанк», яка знаходилась на полиці у кухонній кімнаті, за вище вказаною адресою. Після чого, ОСОБА_2 , знаючи пін-код від пластикової пенсійної картки ОСОБА_4 , в цього ж дня близько о 14:27 здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою, з корисливих мотивів, здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 104 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

11 березня 2017 року, близько 23:09 ОСОБА_2 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_3 , зловживаючи довірою останньої, достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанка» на ім`я ОСОБА_4 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_3 за майном, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанка», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 102 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

12 березня 2017 року, близько 14:31 ОСОБА_2 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_3 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4 , зловживаючи довірою, достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_4 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_3 за майном, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанка», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 гривні з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби. Цього ж дня о 15:53, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_2 здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

13 березня 2017 року о 08:47, ОСОБА_2 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_3 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанка» на ім`я ОСОБА_4 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю з боку ОСОБА_3 за майном, зловживаючи довірою, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

14 березня 2017 року близько 08:47 ОСОБА_2 знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_3 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_4 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_3 за майном, зловживаючи довірою, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів 32 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , цього ж дня о 10:52, знову здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

Також, в цей день, о 16:35, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

В цей день о 16:54, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «Приват Банк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.

Далі, 16 березня 2017 року близько 09:04 ОСОБА_2 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_3 , продовжуючи свій намір, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4 , достовірно знаючи про те що на пластиковій платіжній картці № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_4 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_3 за майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанка», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 42 грн з картки ОСОБА_4 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_2 , після чого поклав пенсійну пластикову картку ОСОБА_4 на полицю у кухонній кімнаті, а гроші витратив на свої потреби.

Загальна сума, яка була списана з рахунку ОСОБА_4 за наслідками дій ОСОБА_2 , складає 1138 грн.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК, а саме заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Дніпровський апеляційний суд 16 червня 2022 року скасував вирок місцевого суду та звільнив ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності визначених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, а кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрив.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 залишив без розгляду.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на ней

Представник потерпілої ОСОБА_12. в інтересах потерпілої ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі не погоджується з ухвалою суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_2 , вважає, що суд безпідставно закрив кримінальне провадження в зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності

На його думку закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є передчасним і є таким, що увалено апеляційним судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_2 ухилявся від слідства і суду. Так, обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду оголошувався у розшук, однак суд апеляційної інстанції не перевірив вказані обставини, а тому безпідставно закрив кримінальне провадження.

У своїх запереченнях на касаційну скаргу потерпілої обвинувачений ОСОБА_2 просить скаргу відхилити, а судове рішення апеляційного суду залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисник обвинуваченого у судовому засіданні не підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі представника потерпілої, просив відмовити у її задоволенні, а судове рішення апеляційного суду залишити без зміни.

Прокурор у судовому засіданні не підтримав касаційної скарги представника потерпілої, вважає, що її доводи є необґрунтованими, рішення суду апеляційної інстанції відповідає вимогам КПК.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, вислухавши позицію захисника, прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги й заперечення на неї та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги представника потерпілої задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду в разі настання обставин, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди такої особи на звільнення на підставі спливу строків давності.Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з процесуальним рішенням про оголошення особи в розшук і зупиненням провадження на стадії досудового розслідування або судового розгляду, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства та суду.

Відповідно до ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили за нетяжкі злочини минуло 5 років.

Перевіряючи ухвалу суду апеляційної інстанції в частині законності звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст. 49 КК, і закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, Суд установив, що, як видно з обвинувачення, шахрайські дії стосовно потерпілої ОСОБА_1 . ОСОБА_2 вчинив у період з 16 лютого по 16 березня 2017 року, тобто на час прийняття апеляційним судом рішення (16 червня 2022 року) закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Злочин, визначений ч. 2 ст. 190 КК, на час його вчинення передбачав покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від 1 до 2 років, або обмеження волі на строк до 5 років, або позбавлення волі на строк до 3 років. Згідно зі ст. 12 КК цей злочин належить до нетяжких злочинів, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Апеляційний суд обґрунтовано послався на обставини, які за законом мають значення, і звільнив ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК.

Доводи представника потерпілої на те, що ОСОБА_2 оголошено в розшук під час досудового розслідування, а тому перебіг давності зупинився, є необґрунтованими, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження рішення про цей розшук останнього було прийнято в іншому кримінальному провадженні та за іншим обвинуваченням, яке не було предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Щодо обставин оголошення місцевим судом ОСОБА_2 18 грудня 2020 року в розшук і зупинення кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків. Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що ОСОБА_2 не з`являвся до суду без поважних причин двічі - 23 листопада та 18 грудня 2020 року, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані на підтвердження того, що ОСОБА_2 повідомлений про судовий розгляд належним чином. У них міститься довідка про недоставлення ОСОБА_2 . SMS повідомлення про розгляд справи 23 листопада 2020 року (т. 2, а.с. 126). Інших документів, передбачених статтями 135, 136 КПК, на підтвердження виклику в судове засідання на вказаний день матеріали не містять.

Також у матеріалах справи відсутні підтверджуючі документи про виклик ОСОБА_2 в судове засідання, призначене на 18 грудня 2020 року.

Відповідно до звукозапису перебігу судового засідання від 18 грудня 2020 року захисник ОСОБА_2 повідомив суду, що підзахисний знає про судове засідання, однак запізнюється на пів години у зв`язку з транспортною проблемою.

Водночас матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 не містять даних на підтвердження факту саме умисного вчинення ним дій, спрямованих на ухилення від досудового розслідування та суду.

У своєму зверненні до суду від 29 грудня 2020 року ОСОБА_2 послався на об`єктивні причини свого запізнення в судове засідання 18 грудня 2020 року та відсутність намірів ухилитися від суду (т. 2, а.с. 182,183).

Крім цього, згідно з відповіддю служби судової охорони у Дніпропетровській області ОСОБА_2 дійсно прибув у приміщення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська 18 грудня 2020 року о 10:45 і перебував у суді до 11:57, що підтверджується журналом відвідувачів місцевого суду (т. 3, а.с. 90,91).

Указані доводи підтверджуються тим, що ОСОБА_2 надалі з`являвся в судові засідання та був присутній під час оголошення вироку.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду встановила, що матеріали кримінального провадження не містять фактичних даних, що ОСОБА_2 мав умисел ухилитися від суду або слідства.

Враховуючи викладене, апеляційний суд прийняв рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, не встановлено.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_12. в інтересах потерпілої ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8