ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1836/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/5/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25.11.2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, який має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.05.2006 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області, за ч.2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

-22.07.2008 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області, за ч.2 ст.122, ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільнений умовно-достроково 09.08.2010 з невідбутим терміном 1 рік 5 місяців 30 днів;

- 13.05.2016 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області, за ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки. 16.05.2019 року вироком Харківського апеляційного суду вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.05.2016 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

-13.04.2018 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 12.03.2019 року, за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.190, ч.1 ст.70, ч.2 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили заходи забезпечення кримінального провадження визначено не обирати.

Вказаним вироком встановлено, що 20.07.2022 близько 15:00 год, більш точного часу, в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 знаходився у м. Лозова, м-н.5, ринок «Південний», в палатці для літнього відпочинку, неподалік кафе «Огонек», де він відпочивав зі своїми знайомими ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 , де розпивали алкогольні напої, в ході розпиття спиртних напоїв ОСОБА_11 дістала з кишені свій мобільний телефон, марки «Motorola» модель «G10 4/64 GB» темно-синього кольору та поклала його поряд із собою, тоді у ОСОБА_8 , який сидів за столом, зліва від потерпілої виник умисел на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 20.07.2022, близько 15:00 год., більш точного часу, в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В своїх апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25.11.2022 року в частині призначеного йому покарання , призначивши йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та звільнити від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочину, працює неофіційно слюсарем, має на утриманні мати, 1963 року народження, яка є інвалідом 3 групи, потерпіла будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до нього не має та просила в судовому засіданні в суді першої інстанції призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши її підзахисного від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не було враховано усі обставини, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, а саме, активне сприяння розкриттю злочину, примирення з потерпілою, яка в судовому засіданні в суді першої інстанції просила призначити обвинуваченому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і просили звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, розлучений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався за попередніми вироками за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі за скоєння тяжких злочинів проти власності. Крім того, до обвинуваченого раніше застосовувалися положення статей 75 та 81 КК України, але на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши новий злочин проти власності, передбачений ч.4 ст.185 КК України, менше ніж через рік після відбуття ним покарання за попередніми вироками.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення злочинів та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_8 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянтів про те, що ОСОБА_8 має намір стати на шлях виправлення.

Доводи захисника та обвинуваченого про необхідність визнання обставини, що пом`якшує покарання, у виді активного сприяння розкриттю злочину, на думку колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, оскільки в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду апелянти фактично не вказали та не зазначили, які саме дії вчинені обвинуваченим, що свідчили про активне розкриття вчиненого ним злочину, а сам факт визнання винної особи своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, матеріали справи також не містять відповідних відомостей, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність такої обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, як активне сприяння розкриттю злочину.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що він має мати похилого віку, яка є інвалідом третьої групи та потребує його фінансової допомагає, у зв`язку з чим належить пом`якшити призначене йому покарання, колегія суддів ставиться до них критично, оскільки зазначені обставини існували на час скоєння злочину, але не спинили ОСОБА_8 , який вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбування з випробуванням та умовно-достроково, а також відбував покарання у виді позбавлення волі, від вчинення нового тяжкого злочину проти власності в умовах воєнного стану.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не надано суду відомостей, які підтверджують, що ОСОБА_8 має постійний дохід та він має можливість утримувати свою матір.

Крім того, в ході судового розгляду обвинувачений також повідомив, що він не мешкає разом із своєю колишньою дружиною та їх спільною дитиною.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилаються апелянти, в тому числі на щире каяття обвинуваченого, вже були враховані судом при призначенні покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.185 КК України, за якою було засуджено ОСОБА_8 .

Стороною захисту не наведено в своїх апеляційних скаргах нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апелянтами також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Доводи захисника та обвинуваченого про необхідність пом`якшення ОСОБА_8 покарання, з урахуванням даних про особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, наведених в оскаржуваному вироку, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у виді позбавлення волі, але знову вчинив злочин проти власності, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Отже, обвинувачений ОСОБА_8 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційних скарг, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив обвинуваченому мінімальне покарання, що передбачено санкцією ч.4 ст. 185 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових злочинів.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -