ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/34/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 345 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2023 р. Тернопільський апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду 11 січня 2022 р. матеріали справи за зміненою апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2022 р. у кримінальному провадженні за №0000268, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2021 року на мисливську гладкоствольну зброю ТОЗ-63, 16 калібру № НОМЕР_1 , патронтаж чорного кольору, 23 набої до мисливської гладкоствольної зброї 16 калібру, дозвіл на зброю № НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_7 , та дозвіл на зброю № НОМЕР_3 , виданий на ім`я ОСОБА_7 , власником яких є ОСОБА_7 .

Речові докази, а саме:

- мисливську гладкоствольну зброю ТОЗ-63, 16 калібру № НОМЕР_1 , патронтаж чорного кольору, 23 набої до мисливської гладкоствольної зброї 16 калібру, -визначено знищити;

- повернуто:

- дозвіл на зброю № НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_7 та дозвіл на зброю № НОМЕР_3 , виданий на ім`я ОСОБА_7 .

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави з відповідним призначенням платежу процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз в сумі 2402 (дві тисячі чотириста дві) гривні 68 (шістдесят вісім) копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 заявляв вимоги про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У судовому засіданні 11 січня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 змінив свої апеляційні вимоги, відмовився від апеляційної скарги в частині скасування вироку суду, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати щодо нього вимоги ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі.

Обгрунтовуючи свої вимоги, зазначав, що вину визнає в повному обсязі, щиро розкаюється у вчиненому ним злочину, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки,.

Як вбачається з вироку суду, згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів відносяться - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції. При цьому, згідно із ч. 10 ст. 62 цього ж Закону, поліцейський користується повноваженнями, передбаченими цим законом, незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу.

Згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення.

Так, 14 жовтня 2021 року о 08:00 годині дільничний офіцер поліції сектору превенції патрульної поліції відділення поліції №1 (м.Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 спільно із поліцейським сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУН ГУНП в Тернопільській області капралом поліції ОСОБА_10 та поліцейським сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області сержантом поліції ОСОБА_11 заступили на патрулювання в складі екіпажу «ІНФОРМАЦІЯ_4» по охороні громадського порядку та дотримання правил дорожнього руху на території Тернопільського району.

Цього ж дня, близько 21:36 години, старший лейтенант поліції ОСОБА_9 , капрал поліції ОСОБА_10 та сержант поліції ОСОБА_12 отримали на службовий планшет повідомлення від заявника ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 , про те, що її чоловік, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проявляє агресію, вчиняє насильство, намагається бити заявницю та доньку.

Прибувши за вказаною адресою близько 22:00 години 14.10.2021 року, поліцейські ОСОБА_9 .. ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 , зустріли заявницю ОСОБА_13 , яка провела їх на територію домогосподарства будинку АДРЕСА_2 та повідомила, що її чоловік ОСОБА_7 , знаходиться в гаражному приміщенні даного будинку.

Після цього поліцейські ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , зайшли в середину гаражного приміщення, де до них вийшов ОСОБА_7 , у якого під час перебування його в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на відстані декількох метрів від поліцейських та тримаючи в лівій руці мисливську двохствольну гладкоствольну рушницю марки «Т03-63», шістнадцятого калібру № НОМЕР_4 та в правій руці - патронтаж із набоями до даної рушниці, - виник злочинний умисел, спрямований на погрозу вбивством та насильством щодо працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 жовтня 2021 року близько 22:00 години, перебуваючи в гаражному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , тримаючи в лівій руці мисливську двохствольну гладкоствольну рушницю марки «ТОЗ-63» шістнадцятого калібру № НОМЕР_4 та в правій руці - патронтаж із набоями до даної рушниці, умисно висловив погрозу працівникам поліції про застосування відносно них даної зброї, а саме повідомив, що зараз буде стріляти.

В цей момент, з урахуванням обстановки, що склалась, та стану алкогольного сп`яніння і поведінки ОСОБА_7 по відношенню до поліцейських, поліцейськими ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 , було негайно прийнято рішення щодо застосування стосовно ОСОБА_7 фізичної сили та спеціальних засобів, а саме кайданок.

Попередження ОСОБА_7 про застосування фізичної сили та спеціальних засобів не здійснювалось, оскільки у відповідності до ч. 1 ст.43 Закону України «Про Національну поліцію» в ситуації, що склалася, та з урахуванням вище описаних поведінки та дій ОСОБА_7 , зволікання могло спричинити посягання на життя і здоров`я поліцейських чи інших осіб.

Під час застосування фізичної сили відносно ОСОБА_7 та одягання на останнього спеціального засобу - кайданок, ОСОБА_7 продовжував висловлювати погрози насильством відносно працівників поліції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_15 . Зокрема, лежачи на землі, повернувшись в положення напівоберту, висловив погрозу працівникам поліції половити їх по одному та повідривати їм вуха.

Внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_7 порушено суспільні відносини, які забезпечують нормальну законну діяльність органів державної влади, особисту недоторканість поліцейських відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 під час виконання ними своїх службових обов`язків, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», Положенням про патрульну службу МВС, затвердженого наказом МВС від 02.07.2015 року №796, Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 1993 року із відповідними змінами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просять задовольнити змінену апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, прокурора, який не заперечує проти пом"якшення покарання та застосування ст. 69 КК України, ознайомившись з доводами зміненої апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, тобто у погрозі вбивством, насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, установлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 345 КК України, що також апелянтом у зміненій апеляційній скарзі не оспорюється.

Тому вирок переглядається у межах доводів зміненої апеляційної скарги, тобто у частині призначеного обвинуваченому покарання.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст. 66, 67 КК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження №51-5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження №51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження №51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені ст. ст. 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 у справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, конкретні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який притягується до відповідальності вперше, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілих з приводу призначення обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому за відсутності підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді 6 місяців арешту.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та дав оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім; вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність; вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого; вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 2 цієї статті при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, позитивну характеристику за місцем проживання ( ОСОБА_7 в побуті поводиться добре, алкоголем не зловживає, скарги від сім`ї та сусідів не надходили, приймає активну участь в громадському житті села, а саме організовує щорічні турніри з футболу та міні футболу) (а.с. 159).

Крім цього, відповідно до ст. 10 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року.

Тому колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_7 є особою похилого віку, на момент винесення вироку обвинуваченому виповнилось 66 років, а також його його стан здоров`я та майновий стан (отримує пенсію у розмірі 5 000 грн.).

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та те, що ОСОБА_7 є особою похилого віку, його стан здоров`я.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, вказані вище дані про особу обвинуваченого (на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, до адміністративної та кримінальної відповідальності раніше не притягувався), обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - повне визнання своєї винуватості, щире каяття, те, що ОСОБА_7 є особою похилого віку та його стан здоров`я, приходить до висновку, що ці обставини в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 345 КК України, а саме у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

При цьому колегія суддів в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення згідно із ч. 2 ст. 409 КПК України може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з викладеним змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В:

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2022 р. про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 345 КК України- змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 345 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 345 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ ______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3