УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року

м. Київ

справа № 759/7523/18

провадження № 51-327ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_4 ,

встановив:

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2019 року

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від

7 грудня 2017 року, визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 19 жовтня 2022 року зазначений вирок скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

За обставин, установлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що 29 квітня 2018 року близько 19:35 перебуваючи на вул. Берковецькій, 6-В у м. Києві в гіпермаркеті «Епіцентр - К», намагався повторно, таємно, викрасти товар з магазину, а саме «Круг відрізний» у кількості 63 шт. на загальну суму 1463,18 грн, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони гіпермаркету.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду

і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, суд дійшов неправильного висновку про те, що протокол огляду місця події та протокол огляду диску з відеозаписом з камери відеоспостереження гіпермаркету «Епіцентр-К», є неналежними й недопустимими доказами. Крім того зазначає, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК, з власної ініціативи допитав свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про допит яких не було заявлено клопотання.

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити на таких підставах.

За змістом ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також

у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК встановлено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Так, із долучених до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення на підставі показань представника потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , протоколу огляду місця події від 29 квітня 2018 року, протоколу огляду диску від 8 травня 2018 року та відеозапису з камер спостереження ТОВ «Епіцентр-К», довідкою щодо вартості товару.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, ОСОБА_4 оскаржив його до суду апеляційної інстанції.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , апеляційний суд встановив, що в цьому провадженні відсутні достатні докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.

Мотивуючи своє рішення, колегія суддів визнала необґрунтованим висновок місцевого суду щодо визнання допустимими доказами протоколу огляду місця події від 29 квітня 2018 року, згідно якого в службовому кабінеті гіпермаркету «Епіцентр», за участю ОСОБА_4 було оглянуто і вилучено 63 відрізних круги та протоколу огляду диску від 8 травня 2018 року з відеозаписом з камер спостереження гіпермаркету на яких відображено механізм скоєння ОСОБА_4 кримінального правопорушення.

Також, суд визнав, що довідка про вартість товару, не свідчить про доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому дій.

Колегія суддів такі висновки апеляційного суду вважає обґрунтованими, а доводи касаційної скарги прокурора неспроможними, з огляду на таке.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За приписами ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.Натомість, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Так, згідно протоколу огляду місця події 29 квітня 2018 року у період часу з 21:30 до 22:00 було оглянуто службове приміщення гіпермаркету «Епіцентр-К» в якому за письмовим столом сидів чоловік 35-40 років, перед ним лежали відрізні круги у кількості 63 шт. Ця слідча дія проведена за участю понятих ОСОБА_7 та

ОСОБА_5 , спеціаліста ОСОБА_9 , інспектора служби безпеки ОСОБА_10 та ОСОБА_4 . Огляд було проведено із застосуванням технічних засобів фіксації- фотокамери та відеозйомки. Протокол підписано понятими, слідчим та інспектором служби безпеки.

Разом з тим під час повторного дослідження доказів, апеляційний суд встановив, що огляд проведено з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК. Так, ОСОБА_5 , який брав участь в цій слідчій дії, як понятий, є працівником гіпермаркету «Епіцентр-К», тобто зацікавленою особою. На досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції він показав, що в день вчинення злочину він перебував в гіпермаркеті в якості покупця, якого було запрошено понятим для проведення огляду. Коли він зайшов в кімнату охорони, то побачив там ОСОБА_4 , який сидів за столом, перед ним лежала сумка. З сумки були вилучені диски для болгарки. Зазначає, що крім нього під час огляду були присутніми слідчий, працівники поліції, охорона магазину та понята.

Проте, показання цього свідка суперечать даним, зафіксованим у протоколі огляду місця події, а також показанням свідка ОСОБА_7 , яка зазначила, що у кімнаті охорони дійсно перебував ОСОБА_4 , біля нього лежав якісь товар, проте при ній цей товар не вилучався.

Показання свідка ОСОБА_7 відповідають даним зафіксованих у протоколі огляду місця події та підтверджують факт того, що з сумки ОСОБА_4 нічого не вилучалось, а диски лежалі на столі.

Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 щодо таких розбіжностей у показаннях, повідомив, що не пам`ятає обставин події, не знає чому його показання відрізняються від даних зазначених у протоколі огляду місця події та від показань ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 105 КПК особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, серед іншого, фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Однак, всупереч вимогам закону, долучені до протоколу огляду місця події фотознімки не засвідчено підписами слідчого, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків. Відеозапис на диску також відсутній

Крім того, огляд проводився за участю ОСОБА_4 , проте протокол ним не підписано і даних про те, що він відмовився від підпису цього протоколу не має, що суперечить вимогам ч. 6 ст. 104 КПК.

З урахуванням вище викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 29 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, є недопустимим доказом у зв`язку з проведенням такого огляду з порушенням вимог кримінального процесуального закону, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується протоколу огляду диска від 8 травня 2018 року, то слід зазначити, що апеляційний суд під час апеляційного розгляду встановив невідповідність обставин, викладених у цьому протоколі, обставинам зафіксованих на відеозаписах. До того ж, вказані у протоколі обставини не підтверджено і фотознімками, долученими до зазначеного протоколу.

Суд встановивши, що викладені у протоколі відомості не відповідають даним, зафіксованим на відеозаписах та повністю спростовують показання представника потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_6 , обґрунтовано визнав цей протокол неналежним доказом.

Отже суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що протокол огляду диска від 8 травня 2018 року з фототаблицею до нього і дані зафіксовані на диску, не підтверджують винуватість ОСОБА_4 у замаху на крадіжку, і такий протокол слід визнати недопустимим доказом.

Не є прийнятними і доводи прокурора в касаційній скарзі щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК.

Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при перегляді вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції дослідив докази у справі за клопотанням сторони захисту перевіривши лише ті докази, необхідність дослідження яких була обумовлена доводами апеляційної скарги, що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК та не є істотним порушенням у розумінні положень ст. 412 КПК.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 дотримався вимог статей 370, 419 КПК.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції та вмотивованість його висновків з питань істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор у касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту судового рішення не вбачається.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову

у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3