ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/52/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула 25 січня 2023 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2022 р., яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, такого, що не працює, раніше судимого

засуджено за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.07.2022, більш суворим за даним вироком, визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Зараховано частково відбуте основне покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.07.2022.

Вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз.

Справа розглянута за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 .

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він, не заперечуючи правової кваліфікації дій та доведеності його вини у скоєному кримінальному правопорушенні, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 08.11.2022 змінити, пом`якшивши призначене йому за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, а саме застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити призначене покарання. Просить також зарахувати йому строк вже відбутого покарання, оскільки вважає призначене покарання занадто суворим.

Звертає увагу на наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також на відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги той факт, що він переніс інсульт, в зв`язку з чим йому важко пересуватись, та те, що потерпіла просила суд призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

На переконання обвинуваченого, місцевим судом при призначені покарання належним чином не враховано частково відбуте покарання за попереднім вироком, тобто термін перебування ним під вартою.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Так, згідно вироку суду 21 липня 2019 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_5 , раніше судимий за умисні корисливі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена, перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де проводив додому ОСОБА_9 , яка тримала в руках сумку торгової марки «Jenny Fairy» із особистими речами. Тоді ж у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, відкрито, шляхом ривка зірвав із правого плеча потерпілої жіночу сумку торговельної марки «Jenny Fairy» вартістю 232,50 грн., всередині якої знаходився мобільний телефон торговельної марки «Meizu» моделі «М612Н» вартістю 1 777.50 грн., грошові кошти в сумі 3 500 грн., антиперспирант торговельної марки «Даф», навушники білого кольору USB, портмоне чорного кольору із надписом «Fashion», всередині якого виявлено банківську карту Bank Polski MasterCard № НОМЕР_1 із надписом ОСОБА_10 , картку знижки від мережі магазинів «Єва» № НОМЕР_2 , картку знижки від мережі магазинів «Планета Секонд Хенд» № НОМЕР_3 , картку знижки від мережі магазинів «Ватсон» № НОМЕР_4 , картку знижки від мережі магазинів «Простор» № НОМЕР_5 , картку від «Поло Маркет» № НОМЕР_6 , візитну картку « ОСОБА_11 », візитну картку Odziez Uzywana Kornik, а також в сумці знаходилася стретч картка польського оператора мобільного зв`язку із номером телефону НОМЕР_7 , а також зв`язка ключів у кількості трьох одиниць і магніт до домофону, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Після чого із вищевказаним майном побіг у напрямку вул. Доли. На вимогу потерпілої зупинитися, не реагував. Із викраденим майном ОСОБА_5 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5 510 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, оскільки він є законним і обґрунтованим, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 до задоволення не підлягає.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, установлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, що також апелянтом не оспорюється.

Тому вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги, тобто у частині призначеного обвинуваченому покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного судом покарання, то, на думку колегії суддів, вони не знайшли свого підтвердження, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання, яке є адекватним характеру вчинених дій та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України), застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 50 КК України), на переконання колегії суддів обраний судом першої інстанції вид та міра покарання за інкримінований злочин в межах санкції частини статті з призначенням остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.07.2022, більш суворим за вироком цього ж суду від 08.11.2022, у виді позбавлення волі на певний строк, є пропорційним тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

При цьому суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних правопорушень, дані щодо особи винного, який повністю визнав себе винним, є неодноразово судимим. Судом враховано обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і часткове відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення потерпілій викраденого майна. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. За таких обставин суд прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.

При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе, з урахуванням особи винного, лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим. На переконання колегії суддів таких даних відносно обвинуваченого у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Європейський суд з прав людини зазначав, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський суд з прав людини наголошував, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

З врахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_5 схильний до антисоціальної поведінки та вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, і антисоціальна спрямованість його особи є стійкою, оскільки навіть реальне відбування покарання у виді позбавлення волі не призвело до позитивних змін в його особистості і не забезпечило його подальшу законослухняну поведінку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Місцевим судом встановлено, і це підтверджено матеріалами справи, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.07.2022 справа №607/3517/18 ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України з врахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. Також останньому зараховано у строк призначеного судом за цим вироком покарання термін перебування його під вартою, а саме з 18 лютого 2018 р. по 16 травня 2019 р. включно, і встановлено вважати невідбутими 1 рік 9 місяців та 3 дні позбавлення волі.

У даній справі інкриміноване ОСОБА_5 кримінальне правопорушення було вчинено останнім 21 липня 2019 р., тобто до ухвалення вироку Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області від 05 липня 2022 р.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що при призначенні покарання місцевий суд не зарахував йому в строк відбування покарання термін його перебування під вартою, а саме: з 18.02.2018 до 16.05.2019, з 18.08.2020 по 17.10.2020 колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що в даному кримінальному провадженні №0002133 від 22.07.2019 р. запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирався.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором долучено до матеріалів справи копію ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 серпня 2021 р., якою задоволено клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 в межах кримінального провадження №0000626 про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, перебаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та зараховано в строк відбування покарання строк з 18.08.2021 по 16.10.2021; копію рапорту с.т о/у ВКП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області капітана поліції ОСОБА_12 , згідно якого 29.09.2022 о 10 год. 30 хв. в м. Тернополі по вул. Валова, 1 було затримано та доставлено в Тернопільський РУП ГУНП в Тернопільській області громадянина ОСОБА_5 , який згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.07.2022 (справа №607/3517/18) засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Також в матеріалах справи міститься ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19.10.2022, згідно якої обвинуваченого ОСОБА_5 після затримання та поміщення до Чортківської УВП №26 у зв`язку із скеруванням до виконання вироку, який вступив в закону силу щодо нього, тимчасово залишено у Чортківській УВП №26 до завершення розгляду даного кримінального провадження.

Дані обставини свідчать про те, що доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому терміну його перебування під вартою, зазначеного в апеляційній скарзі, є неспроможними, оскільки ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 серпня 2021 р. відносно нього обрано запобіжний захід в межах іншого кримінального провадження (№0000626), яке не є предметом апеляційного розгляду.

З огляду на викладене доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2022 р. про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3