Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2978/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене 06.08.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000225 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2022 року

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 та хмельницької обл., мешканця АДРЕСА_2 , військовослужбовця призваного за мобілізацією ВЧ НОМЕР_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

(в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 вирок суду в частині призначення покарання просить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком суду, часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 19.11.2021 та до відбуття ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком є надмірно м`яким і таким, що не відповідає даним про його особу та обставинам, що обтяжують покарання. Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 , маючи судимість за вчинення умисного злочину, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, його негативну характеристику. Звертає увагу, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку. Вважає, що суд у вироку безпідставно зазначив 3 пом`якшуючі покарання обставини, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення відповідно до ст.66 КК України є однією пом`якшуючою обставиною.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2022 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Як визнав суд, 21 липня 2022 року військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_7 в умовах воєнного стану умисно з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби без дозволу відповідних командирів та поважних причин самовільно залишив місце розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент дислокувалася на НОМЕР_2 загальновійськовому полігоні, АДРЕСА_3 , обов`язки за посадою не виконував та проводив час на власний розсуд до 14 жовтня 2022 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначеного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і є обґрунтованим, його дії за ч.5 ст.407 КК України, кваліфіковано правильно.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, з`явився із зізнанням, раніше не судимий, проходить військову службу в умовах повномасштабної агресії рф, негативно характеризується за місцем проходження служби, а тому призначив йому покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не врахував, що ОСОБА_7 в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку, негативно характеризується за місцем проходження служби.

Отже, висновок суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України є не достатньо вмотивованим, призначене обвинуваченому покарання є надмірно м`яким і таким, що не відповідає даним про його особу та обставинам, що обтяжують покарання.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення, перевиховання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства, а тому вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати та постановити новий вирок, при цьому враховуючи, що ОСОБА_7 в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку, визнав вину, негативно характеризується за місцем проходження служби, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а тому призначає йому покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурора також ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 19.11.2021 року.

Між тим, апеляційний суд залишає без задоволення вказані доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.10.2022, ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України з врахуванням вироку Летичівського районного суду Хмельницької області від 19.11.2021 року йому призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_7 за вироком Коростенського міськрайонного суду уже призначено покарання з врахуванням вироку Летичівського районного суду Хмельницької області від 19.11.2021 року, а тому колегія суддів повторно не може призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків з врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 19.11.2021 року.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, останній злочин, передбачений ч.5 ст.407 КК України, ОСОБА_7 вчинив у період з 21 липня 2022 року по 14 жовтня 2022 року, тобто після проголошення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.10.2022 року, однак колегія суддів позбавлена можливості призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України з врахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.10.2022 року, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться про це питання.

Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: