КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/8647/22Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/389/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001053, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.311, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.1 ст.313 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 листопада 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 04 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.311, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.1 ст.313 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупність кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, за невстановлених обставин (більш точну дату встановити під час досудового розслідування не представилося можливим), придбав хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та став їх зберігати по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, переслідуючи корисливий мотив та маючи намір збагатитися за рахунок вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ОСОБА_7 , 24.05.2022, в невстановлений час, перебуваючи в невстановленому місці, домовся з невстановленою особою (матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження) про придбання та відправку на відділення «Нової пошти» №69, за адресою: вул. Миколи Лаврухіна, 3 в м. Києві, посилки з прекурсором фенілнітропропен, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю.

26.05.2022, приблизно об 11:05 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи в приміщенні відділення «Нової пошти» №69, за адресою: вул. Миколи Лаврухіна, 3 в м. Києві, отримав відправлення №20 4505 4193 1571, на своє ім`я, з прекурсором фенілнітропропен, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю, став його незаконного зберігати при собі та направився до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

В подальшому, 26.05.2022, приблизно об 11:10 год., за адресою: вул. Миколи Лаврухіна, 3 в м. Києві, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України.

В ході особистого обшуку у останнього було виявлено та вилучено 1 (один) пакет з прекурсором фенілнітропропен, масою 189,602 г., обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці (більш точну дату встановити під час досудового розслідування не представилося можливим) у ОСОБА_7 , виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах (більш точну дату встановити під час досудового розслідування не представилося можливим), придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження) хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та став їх зберігати по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, переслідуючи корисливий мотив та маючи намір збагатитися за рахунок вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, ОСОБА_7 , у травні 2022 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, без передбаченого законом дозволу, домовся про придбання та придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи, 0,4 л 32%-вого розчину соляної кислоти, що є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин та став його незаконно зберігати по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, 26.05.2022, в період часу з 16:27 год. до 19:04 год., в ході проведення обшуку працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено ємкість з вмістом 0,4 л 32%-вого розчину соляної кислоти, що є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав за місцем проживання, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел спрямований на придбання та зберігання, без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено законом - канабісу.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , у травні 2022 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому почав його незаконно зберігати по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

В подальшому, 26.05.2022, в період часу з 16:27 год. до 19:04 год., в ході проведення обшуку працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено законом, масою 7,1 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем проживання, без мети збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на придбання та зберігання, обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , у невстановлений органом досудового розслідуванням час та місці, незаконно придбав у невстановленої органом досудового розслідуванням особи (матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження), обладнання для виготовлення психотропних речовин, а саме: електронні ваги, індикаторний папір, скляну плоскодонну колбу, безбарвний циліндр з полімерного матеріалу, скляну грушовидну лійку, керамічну лійку Бюхнера, магнітну мішалку, керамічну тарілку, металеву ложку, скляну колбу, капсули зеленого кольору, ін`єкційні шприци, а також речовини та рідини, які використовуються для синтезу психотропної речовини амфетаміну, а саме прекурсор фенілнітропропен, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, (є сировиною для виготовлення амфетаміну) прекурсор 32%-вий розчину соляної кислоти (використовується під час синтезу амфетаміну для отримання готового продукту - амфетаміну хлориду), що є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю, нітрат ртуті (ІІ) (використовується для одержання амальгами на стадії відновлення під час виготовлення амфетаміну), фрагменти фольги, які містять алюміній (використовується для одержання амальгами алюмінію на стадії відновлення під час виготовлення амфетаміну), гідроксид натрію (використовується на стадії проведення ацетату в амфетамін-основу з подальшим її виділенням), розчин оцтової кислоти (використовується з амальгамою алюмінію на стадії відновлення фенілнітропропену до амфетаміну ацетату), ізопропіловий спирт (використовується під час синтезу амфетаміну, для відділення амфетамінової основи), аміак , ортофосфорну кислоту (використовується під час синтезу амфетаміну для отримання готового продукту - амфетаміну - фосфату), петролійний ефір (використовується під час відділення амфетаміну від загальної суміші), які продовжив зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, 26.05.2022, в період часу з 16:27 год. до 19:04 год., в ході проведення обшуку працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: електронні ваги, керамічну тарілку та металеву ложку, з нашаруванням речовини бежевого кольору, яка містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою у нашаруваннях 0,03 г., механічно пошкоджену скляну колбу з нашаруванням речовини жовтого кольору, які містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,02 г., фрагменти пляшок, з нашаруваннями речовини темно - коричневого кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 1,08 г., безбарвну рідину об`ємом 0,4 л - 32 %-вий розчин соляної кислоти, що є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю, гранульовану речовину сірого кольору масою 0,05 г та 0,01 г нітрат ртуті (ІІ), фрагменти фольги, які містять алюміній, гранульовані речовини білого кольору масою по 1 кг та порошкоподібна речовина білого кольору, масою 6,4 г - гідроксид натрію, безбарвні рідини об`ємом 1,0 л та 0,9 л - розчин оцтової кислоти, безбарвну рідину об`ємом 5,1 л - ізопропіловий спирт, безбарвні рідини об`ємом 0,9 л та 0,7 л - аміак, безбарвні рідини об`ємом 0,3 та 0,5 л ортофосфорна кислота, безбарвні рідини об`ємом 1,0 л та 0,01 л - петролійний ефір, механічно пошкоджені капсули зеленого кольору, ін`єкційні шприци, індикаторний папір, скляну плоскодонну колбу, безбарвний циліндр з полімерного матеріалу, скляну грушовидну ділильну лійку, керамічну лійку Бюхнера, магнітну мішалку та рідини рожевого, зеленого коричневого кольорів, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем проживання, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом обставини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особі від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви, посилатися на ст.69 КК непотрібно.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.1 ст.313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. Згідно ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупність кримінальних правопорушень визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу, а саме періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації на реєстрацію та повідомляти цей орган про зміну місця проживання або роботи. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.311, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.1 ст.313 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.311, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.1 ст.313 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі статті 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупність кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.

Згідно положень статті 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції помилково призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам статті 77 КК України.

З наведених підстав з резолютивної частини вироку необхідно виключити рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.ст.408, 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4