ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1223/23 Справа № 191/1715/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000290 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вільне Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 11.10.2022 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду від 11.10.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За обставин детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10.05.2021 приблизно о 02 годині 05 хвилин, діючи умисно, таємно, повторно, підійшов до паркану, розташованого навколо території за адресою: АДРЕСА_2 , після чого скоїв крадіжку двох металевих секцій вказаного паркану, попередньо демонтувавши їх із застосуванням фізичної сили своїх рук та після скоєння крадіжки ОСОБА_7 , разом з викраденим майном залишив місце кримінального правопорушення, розпорядившись ним за власним розсудом, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку в розмірі 350 грн. 00 коп.

Крім того, у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, 10 травня 2021 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин біля магазину «Макдрайв», що розташований на вулиці Центральна в місті Синельникове Дніпропетровської області раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , реалізовуючи який ОСОБА_7 погнався за ОСОБА_11 та наздогнав останнього біля гаражів поблизу будинку АДРЕСА_4 та о 04 годині 39 хвилин, знаходячись обличчям до спини потерпілого, схопив ОСОБА_11 своєю рукою за верхню частину одягу та потягнув до себе, внаслідок чого останній впав на правий бік. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що шляхом завдання ударів по тілу людини можуть настати наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, передбачаючи такі наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_7 , перебуваючи на відстані менше 0.5 метрів від ОСОБА_11 який в цей момент знаходився на асфальтованому покритті, в положенні лежачі на правому боці, умисно наніс один наступаючий удар, по напрямку зверху вниз, ступнею своєї правої ноги, взутої у кросівок, по лівій руці потерпілого, в ділянку зап`ястя.

В результаті своїх умисних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому п`ятої п`ясної кістки зі зміщенням уламків, які за своїм характером відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, за ознаками тривалості розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш ніж 21 доба).

Також ОСОБА_7 , в період часу з 20.06.2021 по 30.06.2021 приблизно о 21 годині 30 хвилин, більш точної дати органом досудового розслідування не встановлено, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне скоєння умисного корисливого правопорушення, поєднаного з проникненням в інше приміщення, за допомогою фізичної сили власних рук, відчинив зачинені, але не заперті металеві двері, таким чином проник у прибудову до гаражу № НОМЕР_1 , розташованому на АДРЕСА_3, де поряд з іншими матеріальними цінностями зберігався колісний транспортний засіб, а саме мопед «Рига», 1993 р.в., номер шасі: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 . Проникнувши до вказаної прибудови ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, визначивши об`єктом свого злочинного посягання колісний транспортний засіб, а саме мопед «Рига», 1993 р.в., номер шасі: НОМЕР_2 , діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, усвідомлюючи, що не має права на користування транспортним засобом, без приведення двигуна в дію, за допомогою власної фізичної сили, шляхом котіння, незаконно заволодів транспортним засобом «Рига», 1993 р.в., номер шасі: НОМЕР_2 , яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 2225 гривень 00 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, доповнивши резолютивну частину вироку рішенням щодо застави, внесеної в інтересах обвинуваченого.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на порушення судом першої інстанції вимог п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, відповідно до якого, до переліку питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відноситься питання, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження. Зазначає, що 26.08.2021 у підготовчому судовому обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави і, в подальшому, його було звільнено з-під варти у зв`язку з фактичним її внесенням, однак при ухваленні вироку у справі рішення про долю застави прийнято не було, що є підставою для зміни оскарженого вироку.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду змінити, доповнивши його резолютивну частину рішенням про заставу.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 залишили вирішення вказаного питання на розсуд суду.

Інші учасники кримінального провадження до суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, заяв про їх особисту участь до суду не надходило. Від потерпілого ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд справи у відсутність самого потерпілого та його представника, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, вид і розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до абз. 4 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні з огляду на таке.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 45 400 гривень.

Відповідно до повідомлення начальника ДУ "Дніпровська установа виконання покарань (№4)" ОСОБА_13 від 06.09.2021 (м.к.п. 77) та начальника ВКВСР ДУ "Дніпровська установа виконання покарань (№4)" ОСОБА_14 від 13.09.2021, обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений з-під варти 06.09.2021 у зв`язку з внесенням застави.

В подальшому, ухвалою слідчого судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року в межах кримінального провадження №0000253 за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. Визначено рахувати строк відбуття покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 05.08.2022.

Ухвалюючи оскаржений вирок, судом першої інстанції, при призначенні покарання було враховано вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року та застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, проте в резолютивній частині вказано про те, що запобіжний захід в межах даного кримінального провадження не обирався, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 1 ст. 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків.

Згідно ч. 6 ст. 182 КПК України, з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка не тримається під вартою, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, а також з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

Відповідно до ч. 8 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Відтак, суд першої інстанції, встановивши, що обвинуваченим ОСОБА_7 було порушено умови раніше обраного запобіжного заходу, а саме вчинено нові кримінальні правопорушення під час дії запобіжного заходу у вигляді застави, мав за відповідним клопотанням прокурора або за власною ініціативною, розглянути питання про звернення застави у дохід держави та про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень частини сьомої статті 194 цього Кодексу (ч. 8, 10 ст. 182 КПК України).

Крім того, питання щодо застави суд першої інстанції мав можливість вирішити й під час ухвалення вироку у справі, однак цього не зробив, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне рішення, що у даному випадку є підставою для його зміни.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а застава, внесена ОСОБА_15 у розмірі 45 400 гривень в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зверненню в дохід держави та зарахуванню до спеціального фонду Державного бюджету України і використанню у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржений вирок та призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, фактично призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, помилково зазначив про призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у даному випадку є також підставою для зміни вироку суду в цій частині, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Синельниківського міськрайонного суду від 11.10.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Заставу, внесену за ОСОБА_7 , в сумі 45 400 грн, відповідно до ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, згідно квитанції №0.0..1 від 31 серпня 2021 року - звернути в дохід держави та зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету України, використовуючи у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченому, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4