Справа №373/1892/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3159/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

20 грудня2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення (злочину) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в наступному. «На підставі рішення Дівичківської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 2-І-VII від 09 листопада 2017 року «Про початок повноважень Дівичківського сільського голови» ОСОБА_7 набув повноважень Дівичківського сільського голови Переяслав-Хмельницького району Київської області. В своїй діяльності ОСОБА_7 керується положення Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування» та іншими нормативними актами.

На початку червня 2019 року ОСОБА_9 , будучи фізично особою-підприємцем, вирішив розмістити об`єкти зовнішньої реклами (білборди) на території Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області. В середині червня 2019 року ОСОБА_9 прибув до голови Дівичківської ОТГ ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_10 у останнього виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди для себе, з використанням наданої йому влади.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи головою Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи з використанням свого службового становища, познайомив ОСОБА_9 із спеціалістом-землевпорядником Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області ОСОБА_11 та повідомив, що саме ОСОБА_11 займається питанням розміщення білбордів на території Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області, з яким в подальшому ОСОБА_9 переглянули місце розміщення білбордів, які розміщені вздовж автошляху Бориспіль-Дніпро- Запоріжжя.

Далі, на початку липня 2019 року, під час наступної зустрічі з ОСОБА_11 , останній познайомив ОСОБА_9 з начальником відділу житлово-комунального господарства, інвестицій та соціально-економічного розвитку, архітектури та будівництва Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області - ОСОБА_12 , та повідомив, що ОСОБА_12 також буде приймати участь у вирішенні питання розміщення білбордів на території Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області.

В подальшому, при отриманні рішення виконавчого комітету Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області від 09 липня 2019 року «Про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами» в межах населених пунктів с.Єрківці та с.Дівички ОСОБА_7 , будучи головою Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США за чотири об`єкти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 23 серпня 2019 року приблизно о 08 год. 00 хв. ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 приїхав до с. Дівички Переяслав-Хмельницького району Київської області. Приблизно о 08 год 50 хв. 23 серпня 2019 року голова Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, який розташований на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 600 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 23 серпня 2019 року становить 15025 грн. 62 коп., в якості неправомірної вигоди за укладення договору № 32 від 23 серпня 2019 року щодо тимчасового користування місцем розміщення зовнішньої реклами на території Дівичківської ОТГ Переяслав-Хмельницького району Київської області, який у подальшому передав ОСОБА_9 »

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як умисні дії, які виразилися в одержані неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади.

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення (злочину) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення норм ст. 411 КПК України. Окрім цього, вважає, що судом під час судового розгляду істотно порушено вимоги процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та справедливе рішення, що призвело до ухвалення виправдувального вироку. Зазначає, що аудіозаписи судових засідань від 31.03.2020, 09.09.2020 та 10.12.2020 взагалі відсутні в матеріалах справи №373/1892/19, що призвело до порушення норм ст. 412 КПК України. Крім того, зазначає, що висновки суду, щодо наявності провокації в діях ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_7 є хибними, не доведеними та не підтверджуються іншими доказами. Щодо визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року, складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 (т.1. а.с. 139-142), протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, складених старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 і т.1 а.с. 166-177), матеріальних носіїв інформації (флеш-накопичувачі), інвентаризаційні номери 709, 711, 631, 708, 710, 632, 630, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року (т.1 а.с. 178-179), грошових коштів в сумі 600 доларів США 6 купюр по 100 доларів з номерними знаками НВ 60285973 ВВ2, КВ 68147891 ІВ2, НВ 51569400 ЕВ2, HL 60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL 75934698 DL12. Прокурор зазначає, що досліджуючи вказані докази, суд зробив висновок, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину, з порушенням вимог КПК та пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Однак, із вказаним висновком сторона обвинувачення не погоджується та вважає, що вказані докази підтверджують версію обвинувачення щодо вчинення злочину ОСОБА_7 , отримані у відповідності до норм чинного законодавства та отримані не в наслідок порушення фундаментальних прав і свобод особи.

В запереченнях, поданих до суду,захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 ,наводячи обґрунтування, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Як регламентовано ст. 91 КПК, доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є компетенцією суду, який постановив вирок.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірив надані сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема заслухано показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину не визнав та показав, що всередині червня 2019 року до нього на прийом прийшов ОСОБА_9 по питанню встановлення білбордів. Оскільки цим питанням в силу своїх посадових обов`язків займалися ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , відправив ОСОБА_9 до них. 09 липня 2019 року на виконкомі було прийнято рішення надати дозвіл ОСОБА_9 , на встановлення білбордів. Десь місяць ОСОБА_9 виготовляв паспорт прив`язки і 22 серпня 2019 року приїхав, щоб підписати договір. Обвинувачений переглянув договір, побачив недоліки і не підписав й відправив до юриста на доопрацювання. Юриста в той день не було (у відрядженні була), тому сказав, щоб ОСОБА_9 приїздив завтра. Однак останній наполягав на підписання, весь час ніби кудись спішив, разів 15 телефонував. 23 серпня 2019 року зранку прийшов ОСОБА_9 , були юрист ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , бухгалтер. Разом перевірили договір, розрахунок орендної плати, реквізити, інші необхідні умови. Він підписав договір, всі почали виходити з кабінету, він встав, що відкрити двері та випустити ОСОБА_9 і можливо в цей час гроші останнім й були підкладені. ОСОБА_9 вийшов з кабінету і через хвилин 5 зайшли працівники прокуратури й поліції з обшуком. Він ніколи не висловлював ОСОБА_9 вимогу про надання коштів, не говорив про це й ОСОБА_12 чи ОСОБА_11 . Загалом, питання встановлення білбордів має позитивне значення для сільської ради, оскільки приносить прибуток в громаду. Вважає, що мало місце провокація злочину, зважаючи на поведінку ОСОБА_9 , його постійні намагання зустрітися, телефонні дзвінки, розмови про якусь «благодарність» та наполегливість у підписанні договору саме 22 серпня 2019 року.

Також судом було заслухано показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Крім того, судом досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення та захисту, та речові докази.

Як вбачається з вироку суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції просив виправдати ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні з тих підстав, що мала місце провокація злочину, ряд наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими, бо було порушено порядок їх отримання та мали місце істотні порушення прав і свобод людини.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Суд першої інстанції встановив, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 мала місце провокація з боку ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на обвинуваченого шляхом активної поведінки щодо неодноразових зустрічей та телефонних розмов як з ним особисто, так і зі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , наполягання швидше «вирішити питання».

Із таким висновком погоджується і колегія суддів.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно зазначив, що із змісту розмов між ОСОБА_9 та обвинуваченим чи свідками ОСОБА_12 чи ОСОБА_11 , зафіксованих у протоколах НСРД та на досліджених судом аудіо-, відеозаписах цих розмов, жодна із них не містить прохань чи вимог обвинуваченого чи свідків про надання неправомірної вигоди ОСОБА_17 ; саме ОСОБА_9 в розмовах виступає активно, постійно ініціює пришвидшення вирішення питання, неодноразових намаганнях зустрітися, особливо 22 серпня 2019 року, що на думку суду свідчить про наявність в його діях ознак наполегливості і підбурювання ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди.

Доводи сторони захисту про наявність у справі ознак, притаманних провокації злочину стороною обвинувачення поза розумним сумнівом спростовані не були ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Твердження прокурора про те, що суд не прийняв до уваги докази, надані стороною обвинувачення, є необґрунтованими з огляду на те, що судом першої інстанції досліджено та ретельно перевірено докази, надані як стороною захисту, так і стороною обвинувачення, проаналізовано їх та встановлено, що стороною обвинувачення не було надано будь-яких належних та допустимих докази, які б свідчили про активну поведінку ОСОБА_7 на висловлення як службовою особою вимоги щодо надання неправомірної вигоди чи висловлення інших осіб про необхідність надання ОСОБА_7 як службовій особі неправомірної вигоди за обставин, які були викладені в обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року, складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 (т.1. а.с. 139-142), протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, складені старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 (т.1 а.с. 166-177), матеріальні носії інформації (флеш-накопичувачі), інвентаризаційні номери 709, 711, 631, 708, 710, 632, 630, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року (т.1 а.с. 178-179), грошові кошти в сумі 600 доларів США 6 купюр по 100 доларів з номерними знаками HB 60285973 BB2, KB 68147891 IB2, HB 51569400 EB2, HL 60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL 75934698 DL12, оскільки вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину, з порушенням вимог КПК та в пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, тобто в одержані неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади. А отже не доведено наявність в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що аудіозаписи судових засідань від 31.03.2020 року, 09.09.2020 року та 10.12.2020 року відсутні в матеріалах справи №373/1892/19, що призвело до порушення норм ст. 412 КПК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на наступне.

Як вбачається з довідки секретаря судового засідання ОСОБА_18 (а. с. 60, т. 1) 31.03.2020 року о 13 год. 00 хв. підготовче судове засідання по даній справі не відбулося, справу знято з розгляду у зв`язку із відпусткою головуючої судді.

Аудіозапис судового засідання від 09.09.2020 року наявний в матеріалах справи, зокрема а.с. 18 т. 2.

Як вбачається з довідки секретаря судового засідання ОСОБА_18 (а.с. 46 т. 2) 10.12.2020 року о 13 год. 30 хв. судове засідання по даній справі не відбулося, справу знято з розгляду у зв`язку із перебуванням на лікарняному головуючої судді.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вироку суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя