Справа № 450/1052/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/820/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України вирок Галицького районного суду м. Львова від 1 грудня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., вирішено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного затримання 24 січня 2022 року.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , діючи всупереч положень Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу особливо безпечних наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок продажу наркотичних засобів, усвідомлюючи спільну небезпечність та протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, повторно вчинив кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою збуту та особистого незаконного збагачення у такий спосіб, чітко усвідомлюючи, що здійснює діяльність, пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів, придбав у 2022 році, точніший час не встановлений, у невстановленого досудовим слідством джерела через мережу «Інтернет» у невстановленому досудовим слідством місці, з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», упакований у полімерний зіп-пакет, який в подальшому, зберігаючи при собі, у фасованому виді 15.01.2022 направився в с. Давидів Львівського району Львівської області. В подальшому вищевказаний наркотичний засіб «канабіс» вагою 0,587 грам маючи на меті збути, реалізувати шляхом здійснення його сховку з подальшим фотографуванням та визначенням координат місцезнаходження на території с. Давидів Львівського району, які мав надіслати через мережу «Інтернет» невстановленій особі, проте був зупинений працівниками поліції, якими в подальшому було виявлено та вилучено один поліетиленовий згорток із вмістом «канабісу» вагою 0,587 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, діючи умисно, з метою збуту та особистого незаконного збагачення у такий спосіб, чітко усвідомлюючи, що здійснює діяльність, пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів, шляхом здійснення сховку, придбав у 2022 році, точніший час не встановлений, у невстановленого досудовим слідством джерела через мережу «Інтернет» в групі месенджера «Telegram» - «Бот Зеленого Лева», з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого отримав інформацію із зазначенням облікового запису про місце знаходження наркотичного засобу.
Після цього, отримавши зазначену інформацію, 15.01.2022 ОСОБА_7 направився в с. Давидів Львівського району Львівської області, де мав на меті отримати вищезазначений наркотичний засіб, який в подальшому реалізувати, шляхом здійснення його сховку з подальшим фотографуванням та визначенням координат місцезнаходження, які мав надіслати через мережу «Інтернет» невстановленій особі, однак був зупинений працівниками поліції, якими в ході огляду місця події, проведеного за координатами 49.7657312-24.12.66082, що відповідає ділянці лісосмуги у с. Давидів Львівського району Львівської області, було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток із вмістом «канабісу» вагою 11, 8125 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено.
Крім цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, діючи умисно, з метою збуту та особистого незаконного збагачення у такий спосіб, чітко усвідомлюючи, що здійснює діяльність, пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів, шляхом здійснення сховку, придбав у 2022 році, точніший час не встановлений, у невстановленого досудовим слідством джерела через мережу «Інтернет» в групі месенджера «Telegram» - «Бот Зеленого Лева», з датою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», психотропні речовини «амфітамін», «PVP», де отримав інформацію із зазначенням облікового запису про місце знаходження наркотичного засобу.
Так, отримавши, згідно вказаної інформації із зазначенням облікового запису про місце знаходження наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановленому досудовим слідством місці, які упаковані у полімерні зіп-пакети, з яким зберігаючи при собі, у фасованому виді 24.01.2022 направився в с. Зубра Львівського району Львівської області. В подальшому вищевказані наркотичні речовини, маючи на меті збути, реалізувати шляхом здійснення сховків з їх подальшим фотографуванням та визначенням координат місцезнаходження на території с. Зубра Львівського району, які мав надіслати через мережу «Інтернет» невстановленим особам, проте був затриманий працівниками поліції по вулиці Івана Франка у с. Зубра, із сімома зіп - пакетами, у яких містилась психотропна речовина, обіг якої обмежений - «амфітамін» в загальній кількості 1,2937 грам, вісім зіп - пакетами, у яких міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - «PVP» (1 - феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в загальній кількості 2,2205 грама, та 12 зіп - пакетів із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабісом», загальною кількістю у висушеному стані 26,2811 грам.
Не погоджуючись із даним вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та кримінальне провадження закрити відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати та звільнити його з-під варти в залі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а встановлені судом обставини не свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вважає, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала жодних доказів винуватості ОСОБА_7 , а судом не було встановлено обставин, визначених ст. 374 КПК України, які вказуються у вироку у разі визнання особи винуватою.

Звертає увагу на те, що у ході допиту його підзахисний надав показання про те, що до затримання тривалий час вживав наркотичні засоби, збутом наркотиків не займався, а виявлені наркотичні засоби придбав для особистого вживання без мети збуту. При цьому з показань допитаних у ході судового розгляду свідків не вбачається, що їм було достеменно відомо про умисел ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів.

Апелянт вказує, що в оскаржуваному вироку суду не зазначено позиції щодо обвинувачення ні прокурора ОСОБА_9 , ні захисника ОСОБА_6 , тим самим судом не дотримано вимог ст. 22 КПК України. В оскаржуваному вироку також не зазначено, якими доказами прокурор мотивував правильність кваліфікації обвинувального акту та що саме зазначив адвокат на заперечення кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

На переконання апелянта, дії обвинуваченого повністю охоплюються ст. 309 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на те, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також письмові докази: протокол огляду місця події від 15.01.2022 року із СД-диском, згідно з яким на ділянці автодороги Н-09 435 км+100м. у напрямку с. Давидів Львівського району Львівської області, біля автобусної зупинки, на відстані одного метра від ОСОБА_7 було виявлено згорток - прозорий зіп-пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, який, як повідомив останній, йому і належить, для власного вживання; висновок експертизи № СЕ-19/109-22/460- НЗПРАП від 17.01.2022 року, згідно з яким надана рослинна речовина в зіп-пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг, якого заборонено - канабіс. Кількість канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,587 грам; протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 15.01.2022 року, згідно з яким на узбіччі автодороги Львів-Івано-Франківськ Н 09 вздовж узбіччя лісу на відстані 900-1000 метрів від шлагбауму виявлено поліетиленовий згорток прозорого кольору обмотаний прозорою стрічкою з надписом чорним кольором «13» , на який вказав ОСОБА_7 , при розгортанні стрічки, в середині є поліетиленовий пакет з надписом на ньому «13», всередині якого є невідома речовина зеленого кольору. Зі слів ОСОБА_7 стало відомо, що у даному пакеті є наркотична речовина рослинного походження під назвою «Марихуана», «Конопля». Дану речовину йому залишила невідома особа з метою подальшого її фасування та здійснення закладок; висновок експерта № СЕ-19/109-22/456-НЗПРАП від 17.01.2022 року, згідно з яким надана на експертизу рослинна речовина в полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Кількість канабісу в перерахунку на суху речовину становить 11,8125 грама; протокол огляду місця події від 24.01.2021 року та фототаблицею до нього, згідно з яким працівниками ВП № 3 ЛРУП 2 ГУНП у Львівській області було виявлено особу, яка представилась ОСОБА_7 , котрий добровільно видав в АДРЕСА_3 із кишень спортивних штанів, поверх яких були інші спортивні штани 7 зіп-пакетів, у яких знаходились, зі слів ОСОБА_7 згортки з наркотичною речовиною, які він розклав на землі. Серед них, у чотирьох зіп-пекетах містилось 15 згортків та у трьох зіп-пакетах 12 згортків з наркотичною речовиною. Дані зіп-пакети були вилучені з присутності понятих; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 24.01.2022 року, згідно з яким у ОСОБА_7 виявлено та вилучено телефон чорного кольору з пошкодженим екраном «Redmi 8» IMEI НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 з встановленою сім-картою НОМЕР_3 ; висновок експерта № СЕ-19/109-22/767-НЗПРАП від 26.01.2022 року, відповідно до якого порошкоподібна речовина білого кольору, у семи зіп-пакетах, які упаковані в спец пакет № 7156384, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфітамін в загальній кількості 1,2937 грама. Порошкоподібна речовина рожевого кольору у восьми пакетах, які упаковані в спец пакет № 715684, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP( 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), в загальній кількості 2,2205 грама. Рослинна речовина зеленого кольору у дванадцяти зіп-пакетах, які упаковані в спец-пакет № 4429622, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна кількість якого у висушеному стані становить 26,2811 грама; протокол огляду мобільного телефону Redmi із пошкодженнями на корпусі та крані (у чорному чохлі) із двома сім-картами від 06.04.2022 року; протокол огляду мобільного телефону із пошкодженнями на корпусі та екрані (у чорному чохлі) із сім-картою від 06.04.2022 року; постанови про визнання речовими доказами від 16.01.2022 р, 17.01.2022 року, 25.01.2022 р.
Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно; незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно; незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин, вчинене повторно.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 збутом наркотиків не займався, виявлені наркотичні засоби придбав для особистого вживання, оскільки тривалий час до затримання вживав наркотики, а тому його дії повністю охоплюються складом ст. 309 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст. 309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.
Водночас, відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, крім іншого, зокрема і великий чи особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Виходячи із вказаної правової позиції та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, зокрема, експертиз щодо виду наркотичних засобів та психотропних речовин, їх ваги, способу пакування та фасування, місць, де були виявлені ці наркотичні засоби та психотропні речовини, враховуючи відсутність в обвинуваченого законного і стабільного джерела доходу, те, що він ніде не працює, колегія суддів вважає обґрунтованими та відповідними фактичним обставинам справи і дослідженим письмовим доказам висновки суду про наявність в обвинуваченого саме мети на збут вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 придбав та зберігав наркотичні засоби, психотропні речовини для власного вживання і не мав на меті їх збувати, не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону, оскільки кількість виявлених і вилучених в ході оглядів місця події наркотичних засобів та психотропних речовин об`єктивно перевищує потреби особи для власного вживання і є надмірним розміром для вживання особисто, окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме довідки з КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень», ОСОБА_7 не є наркозалежним, не потребує постійного вживання наркотичних засобів і не перебуває на обліку.
Попри те, що обвинувачений, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій зазначив, що тривалий час є наркозалежним, однак не надав суду інформацію, які саме наркотичні засоби вживає, вказавши лише, що спектр уживаних ним наркотиків є широким. Водночас, ОСОБА_7 необхідність розфасовки наркотичних засобів та психотропних речовин, їх велику кількість та вагу, місцезнаходження на ділянці автодороги Н-09 435км+100 у напрямку с. Давидів Львівського району Львівської області; на узбіччі автодороги Львів-Івано-Франківськ Н-09 вздовж узбіччя лісу тощо, в ході судового провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції пояснити не зміг.
Безпідставними є і доводи апеляційної скарги сторони захисту про недотримання місцевим судом вимог статей 22, 374 КПК України.
Так, ст. 22 КПК України передбачає одну з базових засад кримінального провадження змагальність сторін, яка, зокрема, передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами; рівність прав на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Як слідує з матеріалів провадження, зокрема, журналів та звукозаписів судових засідань (т. 2, а.с. 1-3, 44-46, 53-55) сторона захисту користувалась правами, визначеними нормами кримінального процесуального закону, зокрема: заявляла клопотання, брала участь у допиті свідків, дослідженні письмових доказів, виступала у судових дебатах, обвинувачений скористався своїм правом на останнє слово. Суд першої інстанції жодним чином не обмежував обвинуваченого та його захисника у збиранні та поданні доказів, клопотань та скарг, реалізації інших процесуальних прав. Таким чином вимоги ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін судом першої інстанції були дотримані.

При цьому незазначення у вироку суду позиції прокурора та захисника щодо обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , не є порушенням принципу змагальності, оскільки як прокурор, так і захисник, скористалися своїм правом на виступ у судових дебатах, їхні позиції були вислухані судом та таким була надана належна оцінка.

Крім цього, всупереч тверджень апелянта, оскаржуване рішення прийнято з дотриманням вимог ст. 374 КПК України, оскільки у вироку відображені всі обставини, які мають бути викладені у разі визнання особи винуватою, в тому числі, і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

При цьому колегія суддів критично оцінює показання обвинуваченого щодо придбання ним наркотичних засобів та психотропних речовин для власних потреб, як обрану ОСОБА_7 позицію захисту, оскільки його показання спростовуються зібраними в ході досудового розслідування та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Водночас, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, в апеляційній скарзі захисник не навів.

Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4