Постанова

іменем України

24 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 457/169/21

провадження № 51-2758км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4.,

суддів ОСОБА_5., ОСОБА_6.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7.,

прокурора ОСОБА_8.,

захисників ОСОБА_9., ОСОБА_10.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9. на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 29 липня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 09 червня 2022 року у кримінальних провадженнях № 0000535 від 07 липня 2020 року, № 0000076 від 21 січня 2021 року та № 0000156 від 24 лютого 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Стебника Львівської області, мешканки АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 29 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за частинами 2, 4, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Цивільні позови потерпілої сторони в особі Управління праці та соціального захисту населення Трускавецької міської ради (далі - Управління) до обвинуваченої ОСОБА_1 задоволено.

Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_1 на користь Управління 1 365 760, 90 грн на відшкодування майнової шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_1 була визнана винуватою у незаконному заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, у великих та особливо великих розмірах, а також у несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) та автоматизованих системах, вчиненій особою, яка має доступ до неї, повторно, що заподіяло значної шкоди, за наступних обставин.

Згідно з наказом начальника Управління від 26 грудня 2011 року № 82 «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу бухгалтерського обліку», ОСОБА_1 , за її згодою, призначено тимчасово виконуючою обов`язків начальника відділу бухгалтерського обліку Управління.

Відповідно до розпорядження міського голови м. Трускавця від 20 червня 2017 року № 277-к «Про перевід ОСОБА_2 » та наказу начальника Управління від 20 червня 2017 року № 39 «Про перевід ОСОБА_1 » останню переведено на посаду начальника відділу бухгалтерського обліку Управління.

Для реалізації злочинного умислу ОСОБА_1 , маючи досвід роботи у сфері бухгалтерського обліку, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами Управління, вирішила вносити завідомо неправдиві відомості до розподілу виплат Управління про розмір свого грошового забезпечення, передбаченого чинним законодавством України, та надавати їх в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» в електронному вигляді для перерахунку на свій зарплатний рахунок відповідних грошових коштів в розмірі, що перевищує встановлений розмір.

Так, 17 січня 2017 року ОСОБА_3 , працюючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу бухгалтерського обліку Управління, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, переслідуючи мету незаконного збагачення та керуючись корисливим мотивом, діючи всупереч інтересам служби та положенням пунктів 3, 6 розділу ІV Положення про відділ бухгалтерського обліку, пунктів 1, 3, 8, 9, 11, 12 розділу 2 своєї посадової інструкції, прийняла рішення заволодіти частиною бюджетних коштів Управління.

Для цього обвинувачена у період часу з 17 січня 2017 року по 22 грудня 2017 року, перебуваючи у кабінеті № 9 приміщення відділу бухгалтерського обліку Управління, що за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Бориславська, 1, (далі - кабінет № 9), за допомогою персонального комп`ютера входила до автоматизованої системи інтернет-банку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «Приват24», та, використовуючи відповідні програмні засоби, несанкціоновано змінювала інформацію, а саме складала відомості про розподіл виплат Управління та вносила до них завідомо неправдиві дані про розмір свого грошового забезпечення, що підлягає виплаті. У подальшому безпідставно нараховані кошти АТ КБ «ПРИВАТБАНК» перерахувало на її картковий рахунок, якими вона розпоряджалась на власний розсуд. За таких обставин ОСОБА_1 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок вчинення у вищенаведений спосіб злочинних дій, протягом вказаного часу заволоділа бюджетними коштами Управління на загальну суму 129 804,61 грн, що у відповідності з приміткою до ст. 361 КК України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значною шкодою.

Таким чином ОСОБА_1 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 у період часу з 19 січня 2018 року по 22 грудня 2018 року, перебуваючи у кабінеті № 9, за допомогою персонального комп`ютера входила до автоматизованої системи інтернет-банку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «Приват24», та, використовуючи відповідні програмні засоби, несанкціоновано змінювала інформацію, а саме складала відомості про розподіл виплат Управління та вносила до них завідомо неправдиві дані про розмір свого грошового забезпечення, що підлягає виплаті. У подальшому, безпідставно нараховані кошти АТ КБ «ПРИВАТБАНК» перерахувало на її картковий рахунок, якими вона розпоряджалась на власний розсуд. За таких обставин ОСОБА_1 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок вчинення у вищенаведений спосіб злочинних дій, протягом вказаного часу заволоділа бюджетними коштами Управління на загальну суму 282 179,74 грн, що є великим розміром та у відповідності з приміткою до ст. 361 КК України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значною шкодою.

Таким чином ОСОБА_1 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Разом з тим ОСОБА_1 , у період часу з 16 січня 2019 року по 23 грудня 2019 року, перебуваючи у кабінеті № 9, за допомогою персонального комп`ютера входила до автоматизованої системи інтернет-банку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «Приват24», та, використовуючи відповідні програмні засоби, несанкціоновано змінювала інформацію, а саме складала відомості про розподіл виплат Управління та вносила до них завідомо неправдиві дані про розмір свого грошового забезпечення, що підлягає виплаті. У подальшому, безпідставно нараховані кошти АТ КБ «ПРИВАТБАНК» перерахувало на її картковий рахунок, якими вона розпоряджалась на власний розсуд. За таких обставин ОСОБА_1 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок вчинення у вищенаведений спосіб злочинних дій, протягом вказаного часу заволоділа бюджетними коштами Управління на загальну суму 673 048, 63 грн, що є особливо великим розміром та у відповідності з приміткою до ст. 361 КК України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значною шкодою.

Таким чином ОСОБА_1 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , у період часу з 20 січня 2020 року по 29 травня 2020 року, перебуваючи у кабінеті № 9, за допомогою персонального комп`ютера входила до автоматизованої системи інтернет-банку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «Приват24», та, використовуючи відповідні програмні засоби, несанкціоновано змінювала інформацію, а саме складала відомості про розподіл виплат Управління та вносила до них завідомо неправдиві дані про розмір свого грошового забезпечення, що підлягає виплаті. У подальшому, безпідставно нараховані кошти АТ КБ «ПРИВАТБАНК» перерахувало на її картковий рахунок, якими вона розпоряджалась на власний розсуд. За таких обставин ОСОБА_1 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок вчинення у вищенаведений спосіб злочинних дій, протягом вказаного часу заволоділа бюджетними коштами Управління на загальну суму 289 427,92 грн, що є великим розміром та у відповідності з приміткою до ст. 361 КК України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значною шкодою.

Таким чином ОСОБА_1 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 09 червня 2022 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_9., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Аргументуючи свою позицію, захисник зазначає, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, оскільки суд у мотивувальній частині свого рішення послався лише на показання обвинуваченої ОСОБА_1 та представника потерпілої сторони, при цьому не навів інших доказів, які досліджувались судом, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй злочинів. Одночасно зауважує, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні будь-які докази на підтвердження винуватості обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 4, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Разом з тим наголошує, що апеляційний суд вказані порушення не усунув, хоча в силу положень ч. 2 ст. 404 КПК України мав можливість скасувати рішення місцевого суду у зв`язку з його необґрунтованістю та відсутністю доказів.

Крім того, захисник посилається на порушення апеляційним судом права обвинуваченої на захист, оскільки судом не було з`ясовано чи зрозумілі обвинуваченій ОСОБА_1 її процесуальні права та обов`язки.

Також у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_9. стверджує, що апеляційний розгляд здійснювався за участю неналежного захисника, оскільки матеріали провадження не містять документів, які б підтверджували повноваження адвоката ОСОБА_11. на захист інтересів ОСОБА_1 саме в суді апеляційної інстанції. При цьому звертає увагу, що 15 квітня 2022 року вказаним адвокатом було подано заяву про те, що обвинувачена відмовилась від його послуг як захисника та уклала договір з іншим адвокатом, проте апеляційний суд таку заяву проігнорував та безпідставно продовжив судовий розгляд.

Одночасно захисник зазначає, що апеляційний суд здійснював судовий розгляд за відсутності обвинуваченої ОСОБА_1 , що відповідно до положень ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зауважує, що посилання в ухвалі апеляційного суду на позицію захисника ОСОБА_11. в частині того, що останній не заперечує щодо продовження судового розгляду за відсутності обвинуваченої, не відповідають дійсності та спростовуються протоколом судового засідання від 09 червня 2022 року.

На зазначену касаційну скаргу представник Управління праці та соціального захисту населення Трускавецької міської ради адвокат ОСОБА_12. подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони захисту, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_9. та ОСОБА_10. підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8. частково підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_9. та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Частиною 1 ст. 50 КПК України встановлено, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Постановою об`єднаної палати Верховного Суду від 18 листопада 2019 року у справі № 648/3629/17 (провадження № 51-9792кмо18) визначено, щоповноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги).

Положеннями ч. 1 ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було визнано винуватою та засуджено за частинами 2, 4, 5 ст. 191, ч. 3 ст. 362 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_9., посилаючись на порушення під час апеляційного розгляду права обвинуваченої на захист, з-поміж іншого, вказував, що адвокат ОСОБА_11., який представляв інтереси ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції, не мав відповідних повноважень.

В ході касаційного розгляду встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, видане адвокатові ОСОБА_11., та ордер серія ЛВ № 147048 на надання правової допомоги ОСОБА_1 адвокатом ОСОБА_11. у Трускавецькому міському суді Львівської області. При цьому документів, які відповідно до вимог закону уповноважували б захисника ОСОБА_11. на представництво інтересів обвинуваченої ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції, матеріали провадження не містять.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_1 у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину, належним чином не перевірив повноваження захисника ОСОБА_11., чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому з огляду на допущене порушення, колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки іншим доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника, зокрема, і щодо невідповідності вироку місцевого суду вимогам статей 370, 374 КПК України.

З урахуванням наведеного, касаційна скарга захисника ОСОБА_9. в інтересах засудженої ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6