Номер провадження: 11-кп/813/2103/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.09.2022 у кримінальному провадженні №0000533, внесеному до ЄРДР 01.07.2022 відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 30.11.2017 Суворовським райсудом м Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого того ж дня з-під варти в залі суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- 04.07.2022 Суворовським райсудом м Одеси за ч. 1 ст. 286 КК України до 3 років обмеження волі;
-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч 4 ст. 186 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 4, 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання призначене за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 04.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до 3 років обмеження волі, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 02.09.2022.
Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання, ОСОБА_9 зарахований строк його попереднього ув`язнення у період з 02.09.2022 по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» щодо ОСОБА_9 , продовжено до дати набуття вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку визначено звільнити.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, достовірно знаючи про військову агресію збройних сил російської федерації проти України та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та, що в подальшому Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25.05.2022 строком на 90 діб, будучи раніше засудженим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та повторно скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах:
Так, 29.06.2022, приблизно о 07 год. 50 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 10 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, побачив ОСОБА_10 на шиї якої висів золотий ланцюжок, та в нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме злотого ланцюжка.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прослідував назустріч до потерпілої ОСОБА_10 . Порівнявшись із потерпілою, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом ривка, зірвав золотий ланцюг, плетіння «бісмарк», вагою 8г., вартістю 16000 грн., який знаходився на шиї потерпілої ОСОБА_10 ..
Після чого, ОСОБА_9 місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 16000 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації проти України, впровадження та продовження на території України воєнного стану, будучи раніше засудженим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та повторно скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, 16.08.2022 р. приблизно о 10 год. 10 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 20 по вул. Марсельскій в м. Одесі, побачив ОСОБА_11 , на шиї якої висів золотий ланцюжок, та в нього виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме злотого ланцюжка.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прослідував за потерпілою ОСОБА_11 . Порівнявшись із потерпілою, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, ривком зірвав золотий ланцюг плетіння «бісмарк», вагою 3,5 г., вартістю 9000 грн., який знаходився на шиї потерпілої ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_9 місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 9000 грн..
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне:

- передбачені законом правила призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частими однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції покарання не призначається;

- судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинив грабежі, які містять повторність, вчинені в умовах воєнного стану, тому кожне із злочинних діянь (кожен епізод) відповідає складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Однак, як було встановлено у ході судового слідства ОСОБА_9 засуджено 04.07.2022 до 3 років обмеження волі із встановленням відповідно до ст.. 75 КПК України іспитового строку тривалістю 3 роки. Тобто, один із грабежів він вчинив до, а інший після ухвалення попереднього вироку. Таким чином, висновки суду про необхідність застосування ч.ч.1,4 ст. 70 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст. 32 КК України і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього виро року, а ще одне або кілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання призначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_13 просить змінити вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.09.2022, виключити з абзацу 2 резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.ч.1,4 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Окрім того, на вказаний вирок захисником ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій вона, не оспорюючи правову кваліфікацію злочинів та доведеність вини ОСОБА_9 вважає призначене покарання надто суворим з огляду на те, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, злочини були вчинені внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, позитивно характеризується за місцем проживання, критично ставиться до вчинених ним злочинів. Окрім того, на утриманні у ОСОБА_9 перебуває його матір, 1969 р.н., яка є інвалідом 2 групи та потребує догляду, а сам обвинувачений страждає на хронічне захворювання вірусного гепатиту.

За таких обставин, захисник просить змінити вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.09.2022, застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 75 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, водночас захисник ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора як такої, що не погіршує становище обвинуваченого не заперечувала. Обвинувачений ОСОБА_9 не порушував питання про участь у судовому засіданні. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 46-49) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винуватого, його вік, стан здоров`я, те, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Окрім того, судом 1-ої інстанції враховано, що обвинувачений має матір-інваліда, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав щире каяття. Водночас обставин, що обтяжують покарання и судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Апеляційний суд наголошує на тому, що всі обставини, які зазначені захисником в апеляційній скарзі були очевидно враховані судом 1-ої інст., оскільки судом було призначено ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.
Що стосується посилання захисника відносно того, що обвинувачений має матір-інваліда, апеляційний суд вважає, що вказана обставина не є безумовною підставою для призначення менш суворого покарання.
Колегія суддів приймає до уваги посилання захисника відносно хвороби обвинуваченого, однак наголошує на тому, що у місцях позбавлення волі засуджені особи мають доступ до медичної допомоги.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни покарання обвинуваченому ОСОБА_9 на більш м`яке.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на такі обставини.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_9 було призначено остаточне покарання на підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 та ч.1 ст. 71 КК України у зв`язку з тим, що один із епізодів був вчинений ОСОБА_9 до ухвалення попереднього вироку, а інший після.
Однак, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на наступне.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.
За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.
Водночас, у даному випадку, зокрема, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.
Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.
Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Така правова позиція апеляційного суду узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, яка знайшла своє відображення у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 08.02.2021 по справі № 390/235/19.
З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні шляхом виключення посилання на застосування ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 зі змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.09.2022 яким ОСОБА_9 , визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з абзацу 2 резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вироку суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4