Житомирський апеляційний суд
Справа №281/567/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 січня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 січня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лугини Коростенського району Житомирської області, громадянин України, освіта повна загальна середня, не одруженого, який не працює та не навчається, не депутат, не інвалід, зареєстрованого та фактично проживаючогоий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.10.2017 року Лугинським районним судом в Житомирській області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном 1 рік;

- 15.02.2018 року Лугинським районним судом в Житомирській області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 30.03.2018 року Лугинським районним судом в Житомирській області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

15.06.2020 року умовно - достроково звільнений від відбуття покарання з невідбутим терміном 1 рік та 14 днів;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:

- ч.3 ст.357 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі;

- ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням , встановивши йому іспитовий термін на 2(два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов представника потерпілої сторони Лугинської селищної ради ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, ухвалено задовольнити . Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь Лугинської селищної ради матеріальну шкоду , завдану внаслідок злочинних дій у розмірі 6106 (шість тисяч сто шість) гривень.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1029, 72 гривень.

Ухвалено скасувати арешт накладений 24.09.2021 року відповідно до ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду по справі № 1-кс/279/1198/21, а саме: на арматуру , яка зберігається в Коростенському РУП ГУНП в Житомирській області.

Ухвалено скасувати арешт накладений 07.10.2021 року відповідно до ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду по справі № 1-кс/279/261/21, а саме: на барсетку із шкірозамінника чорного кольору марки «GORANGD».

Речові докази:

- Арматура, яка зберігається в Коростенському РУП ГУНП в Житомирській області , ухвалено знищити;

- Мобільний телефон марки «Homtom», чотири зв`язки ключів, грошові кошти у вигляді купюр та монет на загальну суму 82 грн. 50 коп., які передано під відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_11 , передати їй у власність;

- Одна пара чоловічих кросівок, які передано під відповідальне зберігання обвинуваченому ОСОБА_7 , передати йому у власність;

- DVD-R диск; DVD-R диск із відеозаписом слідчого експерименту, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- Записник синього кольору, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , серії НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Mersedes-Bens 310D, серії НОМЕР_2 , банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , медичну довідку серії НОМЕР_4 , грошові кошти в сумі 1105 гривень, які передано під відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_12 , барсетка із шкірозамінника чорного кольору марки «GORANGD», ухвалено передати йому у володіння;

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що повторно, 22 вересня 2021 року близько 23 години 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, через вікно, в якому розбив скло за допомогою металевої арматури, проник до середини будинку культури Лугинської селищної ради Коростенського району Житомирської області , що за адресою: Житомирська область, Коростенський район, с.м.т. Лугини, вул. Горького, 12, звідки таємно викрав ноутбук марки «ASUS» X541NC-GO022, який перебуває на балансі будинку культури Лугинської селищної ради, внаслідок чого було заподіяно матеріальну шкоду Лугинській селищній раді, на суму 6106.00 гривень. З викраденим майном ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Повторно 23 вересня 2021 року близько 01 години 04 хвилини ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою молотка розбив скло у вхідних дверях магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований за адресою: с.м.т. Лугини вул. Г. Небесної Сотні, 2, через, які проник до середини приміщення магазину, звідки таємно викрав мобільний телефон марки "Homton НТ20", який належить потерпілій ОСОБА_11 , внаслідок чого було заподіяно матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 1075.00 гривень. З викраденим майном ОСОБА_7 , місце вчинення злочину покинув та в подальшому зберігав його при собі.

05 жовтня 2021 року, близько 00 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , побачив автомобіль марки «MERSEDES-BENZ» моделі «310D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 та у нього виник умисел на таємне викрадення майна, яке знаходиться у вказаному автомобілі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись темною порою доби, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті власне збагачення, за допомогою металевого цвяха розбив праве переднє скло автомобіля і таким чином проник всередину салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: чоловічу сумку зі шкірозамінника з логотипом «GORANGD» чорного кольору, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/106-21/10453ТВ від 12.10.2021 року станом на 05.10.2021 року вартість якої становить 325,55 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 325,55 гривень.

Також, ОСОБА_7 , знаходячись в салоні вищевказаного автомобіля, перевіряючи вміст іншої чоловічої сумки із шкірозамінника чорного кольору з логотипом «GORANGD», яка належить ОСОБА_12 , побачив в ній паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_12 Лугинським PC УДМС України в Житомирській області 08 листопада 2016 року, в ході чого у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вищевказаним офіційним документом - паспортом громадянина України з метою подальшого використання в особистих цілях.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, скориставшись тимчасовою відсутністю власника, ОСОБА_7 заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_7 , таким самим способом з салону автомобіля, повторно, умисно таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме чоловічу сумку зі шкірозамінника з логотипом «GORANGD» чорного кольору, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/106-21/10453ТВ від 12.10.2021 року станом на 05.10.2021 року вартість якої становить 163,33 грн., та грошові кошти у сумі 19 000 гривень, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_6 на автомобіль марки «MERSEDES- BENZ» моделі «310D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 , поліс обов`язкового страхування №АР/1405019 від 15.01.2021 року, протокол перевірки транспортного засобу №00279-00012-20, медичну довідку серії МДП №662629 на ім`я ОСОБА_12 , картку «Приватбанку» № НОМЕР_7 , які знаходились в даній чоловічій сумці. Внаслідок чого ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 19 163,33 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном місце вчинення злочину покинув та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжки) вчиненими повторно, поєднаними з проникненням у приміщення та сховище, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні паспортом громадянина України, вчиненому шляхом викрадення, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. З ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Посилається на те, що вирок суду є незаконним вирок, оскільки ухвалений у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню - положень ст. 75 КК України), а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не дотримався вимог 65, 50 КК України. Вказує, що мотивуючи призначення мінімального покарання суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочин і проступок), обставини справи, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, обставини, що пом`якшують вину, позицію потерпілих, які не наполягають на суворому покаранні. За таких обставин суд прийшов до переконання про призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. З ст. 185 КК України, а також можливість застосування вимог ст. 75 КК України. При цьому поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 маючи З непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, через 2 місяці після закінчення строку умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 вчинив ряд нових аналогічних злочинів. Таким чином, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим, а призначене судом покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, враховуючи те, що на час апеляційного розгляду ним відбувається покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 за ч.3, 4 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначив, що не потребує надання правової допомоги, в тому числі і за рахунок держави, зміст та вимоги апеляційної скарги йому зрозумілі.

Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, причин неявки не повідомили, належним чином повідомлені про час та місце перегляду вироку суду . За погодженням з прокурором та обвинуваченим колегія суддів вирішила провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілих, оскільки вимоги апеляційної скарги інтересів потерпілих не стосуються, шкода, завдана їм незаконними діями обвинуваченого майже в повному обсязі відшкодована, свою позицію про покарання вони висловив під час судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційних скарг на вирок не подавали.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження щодо питання призначення покарання та особи обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357, ч.3 ст.185 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, тому доводи прокурора з приводу призначення покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому згідно ст. 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочини проти власності та злочин проти авторитету органів державної влади, які відносяться до категорії тяжких злочинів, а ч.3 ст. 357 КК України має ознаки проступку, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності.

Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючими покарання обставинами визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_13 , часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , молодий вік, складний сімейний стан. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Однак, судом першої інстанції, хоча і вірно встановлено вказані обставини, однак недостатньо повно враховано їх при призначенні покарання в найнижчій межі санкції ч.3 ст. 185 КК України та безпідставно вирішено звільнити ОСОБА_7 від остаточного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки таке покарання є явно несправедливим та невідповідним тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зокрема суд не достатньо врахував, що ОСОБА_7 , маючи 3 непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, через 2 місяці після закінчення строку умовно-дострокового звільнення вчинив ряд нових аналогічних злочинів, що свідчить про стале небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень. При цьому ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, на час вчинення кримінальних правопорушень не працював, є схильним до забезпечення своїх матеріальних потреб за рахунок вчинення крадіжок.

При цьому при призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь. Отже відповідно до положень ст.ст. 413, 414 КПК України вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню чи зміні у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі.

Ці обставини, не дивлячись на визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування заподіяної матеріальної шкоди молодий вік та з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, свідчать про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, відтак і про неможливість застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України, а тому рішення суду про призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України в найнижчій межі санкції даної норми, а також застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим, а призначене судом покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, з постановленням відповідно до положень ст. 420 КПК України в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч.3 ст.357 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст.70 КК Укараїни та призначенням остоточного покарання за сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Строк відбуття покарання при цьому необхідно рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження та не спростовані в ході апеляційного розгляду провадження.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.357, ч.3 ст.185, 70 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за:

- ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою - в той же строк та порядку з моменту отримання копії вироку.

Судді: