Провадження №11-кп/801/99/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

та обвинуваченої ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження , відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.08.2018 за №0000033

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Станишівка Житомирського району Житомирської області, громадянку України, з вищою освітою, одружену, яка має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2008 р.н., зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

- визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року визнано винуватою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років обмеження волі, в редакції ЗУ №270-VI від 15.04.2008. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнано винуватою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі, в редакції ЗУ №270-VI від 15.04.2008.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі 03.05.2019 .

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку - з 07.11.2022.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави скасовано.

Заставу у розмірі 576 300 (п`ятсот сімдесят шість тисяч триста) гривень, внесену ОСОБА_11 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області згідно квитанції № 6 від 03.05.2019 за ОСОБА_9 , вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів, скасування накладеного арешту на майно третіх осіб, обвинуваченої, а також вирішено питання про стягнення понесених процесуальних витрат.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 систематично упродовж 2018 року у м. Вінниця продавала особам для лікування пацієнтів Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's». ОСОБА_9 достовірно знала про відсутність документів про походження даного холодогенного лікарського препарату, сертифікатів якості, будь-якого документального підтвердження його походження та порушення температурних вимог до його зберігання.

ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел та маючи на меті заволодіння шляхом обману чужим майном, 19.06.2018 у м. Вінниця збула (продала) за готівкові кошти в сумі 15500 грн. ОСОБА_13 для лікування пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_14 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 700 мг (сім одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у Подільському регіональному центрі онкології м. Вінниця, достовірно знаючи про відсутність документів про походження даного холодогенного лікарського препарату, сертифікатів якості, будь-якого документального підтвердження його походження та порушення температурних вимог до його зберігання.

За вищевказаних обставин ОСОБА_9 заволоділа шляхом шахрайства, грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 у сумі 15500 грн., якими розпорядилася на власний розсуд.

В подальшому, 26.07.2018 ОСОБА_9 , діючи умисно, маючи на меті заволодіння шляхом обману чужим майном у м. Вінниця збула (продала) за готівкові кошти в сумі 15400 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_15 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 700 мг (сім одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у Подільському регіональному центрі онкології м. Вінниця, достовірно знаючи про відсутність документів про походження даного холодогенного лікарського препарату, сертифікатів якості, будь-якого документального підтвердження його походження та порушення температурних вимог до його зберігання.

16.08.2018 за тих же обставин ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 15400 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_15 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 700 мг (сім одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у вищевказаному центрі.

10.09.2018 за тих же обставин ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 15400 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_15 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 700 мг (сім одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії.

02.10.2018 за тих же обставин ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 15400 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_15 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 700 мг (сім одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії.

За вищевказаних обставин ОСОБА_9 заволоділа шляхом шахрайства, грошовими коштами потерпілого ОСОБА_15 у сумі 61600 грн., якими розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, 17.08.2018 ОСОБА_9 , діючи умисно, маючи на меті заволодіння шляхом обману чужим майном, у м. Вінниця збула (продала) за готівкові кошти в сумі 13200 грн. ОСОБА_16 для лікування пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_17 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 600 мг (шість одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у вищевказаному центрі, достовірно знаючи про відсутність документів про походження даного холодогенного лікарського препарату, сертифікатів якості, будь-якого документального підтвердження його походження та порушення температурних вимог до його зберігання.

12.09.2018 за тих же обставин, ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 13200 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_17 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 600 мг (шість одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у Подільському регіональному центрі онкології м. Вінниця.

04.10.2018 за тих же обставин ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 13200 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_17 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 600 мг (шість одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії.

30.10.2018 за тих же обставин ОСОБА_9 збула (продала) за готівкові кошти в сумі 13200 грн. для пацієнта Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця ОСОБА_17 лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's» у кількості 600 мг (шість одиниць по 100 мг) для разового курсу хіміотерапії у Подільському регіональному центрі онкології м. Вінниця.

За вищевказаних обставин ОСОБА_9 заволоділа шляхом шахрайства, грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 у сумі 52800 грн., якими розпорядилася на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року щодо неї та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 190 КК України.

В доводах апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судового рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що у тексті вироку зазначається лише про докази та доводи сторони обвинувачення, натомість не надано жодної оцінки доказам, які надані стороною захисту. Суд першої інстанції обмежився викладенням показів осіб, які на його думку, підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_9 , однак при цьому повністю проігнорував покази тих самих осіб на користь обвинуваченої. Крім того, судом не встановлено об`єктивних доказів обґрунтованості висунутого обвинувачення за ч. 2 ст.190 КК України та здійснено його невірну перекваліфікацію.

Також звертає увагу колегії суддів на те, що судом не дано належної оцінки тому, що в неї не вилучали лікарський засіб «Реддитукс» від Dr.Reddy'sLaboratoriesLtd, виробник Індія, який фігурує в справі - як сфальсифікований та збутий потерпілим. Даний лікарський засіб взагалі ні в кого не вилучався. Все що представлено стороною обвинувачення як доказ, це вилучений макет - упаковка від лікарського засобу «Реддитукс» від Dr.Reddy'sLaboratoriesLtd, виробник Індія. Вказану упаковку слідчому надав потерплий ОСОБА_14 , який в свою чергу під час допиту зазначив, що підібрав її у смітнику палати, де лікувався, але не одразу, а через декілька днів. Таким чином, важко сказати, що саме потерпілий ОСОБА_14 приніс додому, а потім видав слідчому.

Зазначає, що стороною захисту заявлялися клопотання про визнання доказів недопустимими, однак суд не розглянув їх під час судового розгляду та жодним чином не вирішив долю вказаних клопотань в нарадчій кімнаті. Вказує, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що обвинувачена збувала на території Подільського регіонального центру онкології - «Реддитукс» від Dr.Reddy'sLaboratoriesLtd, який фігурує у справі як сфальсифікований лікарський засіб. Відповідно доведеним факт збуту того чи іншого препарату можливо вважати лише при наявності контрольної закупки та вилученням у обвинуваченої заздалегідь помічених грошових купюр, однак вказаних доказів стороною обвинувачення не надано. Натомість суд першої інстанції визнаючи її винною у вчиненні шахрайства мотивує доведеність продажу пересиланням ліків «Новою поштою» невідомим особам, які не є потерпілими по справі. А також тим, що в обвинуваченої під час обшуку було вилучено великий обсяг ліків, однак під час обшуку було вилучено невелику коробку з ліками, до того ж, зберігати вдома ліки не є злочином.

Судом також не надано оцінку тому, що під час в обшуку вилучено геть інший лікарський засіб, а саме «Реддитукс» виробником якого є компанія АТ «Р-Фарм» Російська Федерація. Викладене підтверджує лист-відповідь № 28/1 від 18.01.2019 слідчому ОСОБА_18 , в якому зазначено, що компанія Dr. Reddy'sLaboratoriesLtd не виробляла лікарський засіб «Реддитукс» 100мг., з партіями 020418 та 050518. Натомість доказ сторони захисту, а саме відповідь АТ «Р-Фарм» від 15.08.2019 на адвокатський запит від 22.07.2019 року, чітко зазначає, що лікарський засіб «Реддитукс» 100мг., з партіями 020418 та 050518, вироблено на їхньому підприємстві в м. Ярославль, Російська Федерація. Дану інформацію також підтверджує відповідь Dr. Reddy'sLaboratoriesLtd № 993 від 23.03.2021 на адвокатський запит від 22.02.2021 року, в якій вказано, що лікарський засіб «Реддитукс» 100мг., з партіями 020418 та 050518 вироблено саме компанією АТ «Р-Фарм».

Зауважує, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні будь-які висновки судових експертиз, які вказують на наявність фальсифікату діючої речовини, у вилучених під час обшуку в помешканні ОСОБА_9 , лікарських засобах «Реддитукс» виробництва компанії АТ «Р-Фарм».

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу, наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 без змін.

Потерпілі в судове засідання не з`явилася, однак про дату, час та місце судового розгляду повідомлялися, тому судовий розгляд згідно ч. 4 ст. ст. 405 КПК України відбувся у їх відсутність. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них до суду не надходило.

Мотиви та висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Не вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Відповідно до ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. При цьому, формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, всупереч вказаним вимогам суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_9 винуватою лише обмежився викладом фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті і встановлені органом досудового розслідування та не сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду.

Так, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 обвинувачення визнане місцевим судом доведеним, зводиться довикладу фактичних обставин обвинувального акту про те, що ОСОБА_9 систематично упродовж 2018 року у м. Вінниця продавала особам для лікування пацієнтів Подільського регіонального центру онкології м. Вінниця лікарський засіб під виглядом препарату «Реддитукс» виробника «Dr. Reddy's», достовірно знаючи про відсутність документів про походження даного холодогенного лікарського препарату, сертифікатів якості, будь-якого документального підтвердження його походження та порушення температурних вимог до його зберігання, а також до зазначення судом переліку зібраних органом досудового розслідування доказів без аналізу їх змісту, з констатацією того, що такі дії ОСОБА_9 судом кваліфікуються за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства) та ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно, таке формулювання обвинувачення не дає повного уявлення стосовно обставин, що підлягають доказуванню (ст. 91 КПК) у їх взаємозв`язку з обов`язковими елементами інкримінованого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, тобто системи необхідних і достатніх юридичних ознак, не підтвердження хоча б однієї з яких виключає кримінальну відповідальність.

Колегія суддів зауважує, що мотивувальна частина вироку не містить зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_9 . При цьому, спосіб вчинення інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_9 кримінального правопорушення, який визнаний судом доведеним повинен бути не лише визначений, але й конкретизований (розкритий) згідно формулювання обвинувачення з посиланням на певні фактичні відомості.

За змістом ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Однак, суд першої інстанції не зазначив фактичних відомостей щодо кожного епізоду шахрайства, яке він вважав доведеним та не встановив, чи охоплені шахрайські дії ОСОБА_9 єдиним умислом, направленим на незаконне заволодіння коштами потерпілих. До того ж, як убачається з мотивувальної частини вироку без належної арґументації залишилися підстави з яких суд відхилив доводи сторони захисту про те, що докази, зібрані стороною обвинувачення не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення. Колегія суддів зауважує, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

З огляду на викладене, допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст. 412 КПК є підставою для його скасування, оскільки мають суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Окрім того, як убачається із змісту матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення інкримінувала ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК, а саме: придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів, вчинене повторно. Відповідно до журналу судового засідання від 16.09.2022 прокурором заявлено клопотання про відкладення судового розгляду для підготовки до зміни обвинувачення.

При цьому 17.10.2022 судом повторно відкладено судовий розгляд на 24.10.2022 для виклику потерпілих та висловлення ними своєї позиції стосовно зміни обвинувачення. І лише 24.10.2022 прокурором у судовому засіданні оголошено змінений обвинувальний акт та інкриміновано ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Того ж дня у судовому засіданні вручено копію обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням потерпілому ОСОБА_14 та роз`яснено головуючим право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що підтверджується письмовою заявою ОСОБА_14 . Після чого судовий розгляд відкладено на 03.11.2022 для вручення копії зміненого обвинувального акту потерпілому ОСОБА_16 .

Водночас, у судовому засіданні 03.11.2022 прокурорами повідомлено суду про те, що змінений обвинувальний акт потерпілому ОСОБА_16 не вручено, оскільки останній мобілізований, однак йому відомо про наміри змінити обвинувачення ОСОБА_9 , а тому просили судовий розгляд відкласти. Разом з тим, суд першої інстанції встановивши вказані обставини, не відклав судовий розгляд для з`ясування позиції потерпілого ОСОБА_16 , а як убачається із звукозапису та журналу судового засідання провів його у відсутність потерпілого ОСОБА_16 , що на переконання колегії суддів свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином. Однак, під час судового розгляду прокурор змінив обвинувачення на ч. 2 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином. З огляду на викладене, головуючий відповідно до вимог ст. 338 КПК України був зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

При цьому проводячи судовий розгляд у відсутність потерпілого, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що призов ОСОБА_16 на військову службу за мобілізацією у даному разі не звільняє суд від виконання вимог ст. 338 КПК України. Крім того, не звернув увагу, що докази про те, що потерпілий перебуває у зоні бойових дій або виїхав до неї у матеріалах кримінального провадження відсутні тоді, коли з відповіді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_19 від 25.10.2022 за № 952/8/4097 убачається, що ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 призваний 27.02.2022 на військову службу за мобілізацією та направлений до військової частини НОМЕР_1 Сил ТрО ( АДРЕСА_1 ).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не був позбавлений процесуальної можливості здійснити належний виклик потерпілого у судове засідання. Таким чином, телефонограма, яка складена секретарем судового засідання від 03.11.2022 не може бути належним підтвердженням виконання вимог ч.3 ст. 338 КПК України.

Викладене, на переконання колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Допущені порушення є істотними та такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченої підлягають до часткового задоволенню, а вирок стосовно неї скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Під час якого необхідно врахувати наведене та судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 здійснити з дотриманням вимог КПК, й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 338, 374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4