ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2112/22 Справа № 179/451/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лебяже Зачепилівського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 0000030,
В с т а н о в и л а:
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: п`ять банкнот номіналом п`ятсот (500) гривень кожна - серії ЦА № 8588132, серії БТ № 4833903, серії СБ № 8842745, серії ЛФ № 9424255, серії ВЄ № 1393537; дві банкноти номіналом двісті (200) гривень кожна - серії ТБ № 8720192, серії УЗ № 7547904; одна банкнота номіналом в п`ятдесят (50) гривень серії ФД № 4623224; які поміщено до спеціального пакету № SUD 1133185 вирішено конфіскувати в дохід держави.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Інспектори сектору реагування патрульної полiцiї вiддiлення полiцiї №1 Новомосковського районного вiддiлу поліції ГУНП в Днiпропетровськiй областi капітан поліції ОСОБА_10 та лейтенант полiцiї ОСОБА_11 , вiдповiдно до ст. ст. 1, 17 Закону України «Про Національну полiцiю», п. 1 Примiтки до ст. 364 КК України, є особами, які постiйно здійснюють функції представника Національної поліції України - центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав i свобод людини, протидії злочинностi, пiдтримання публічної безпеки i порядку, у зв`язку з чим він є службовою особою.
Так, працiвниками полiцiї, з метою виконання покладених на них службових обов`язкiв, для подальшого розгляду, було отримано повiдомлення вiд оператора «102» матертали єдиного облiку № 978 вiд 26.03.2021 року за повiдомленням ОСОБА_12 про те, що 26.03.2021 року, близько 15 год. 20 хв. в смт. Магдалинiвка, Дніпропетровсъкої областi, поблизу магазину «Фортуна» по вул. Прозорова 2А, ОСОБА_9 , вчиняв ОСОБА_13 розгляду вказаних матерiалiв капітаном поліції ОСОБА_10 та лейтенантом полiцiї ОСОБА_11 у протиправних дiях ОСОБА_9 було встановлено склад адмiнiстративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП - «Дрiбне хулiганство».
26.03.2021 року, ОСОБА_10 , знаходячись по вул. Прозорова 2А в смт. Магдалинiвка, Дніпропетровської області, поблизу магазину «Фортуна», запросив правопорушника ОСОБА_9 до себе та повідомив останнього про складання відносно нього адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП - «Дрібне хулiганство», пiсля чого у ОСОБА_9 , після складання протоколу № 671187 по справi про адмiнiстративне правопорушення вчинене у сфері адміністративних правопорушень, що посягають на громадський порядок i громадську безпеку, зафіксованого не в автоматичному режимi, виник злочинний умисел, спрямований на здійснення пропозиції надання неправомiрної вигоди службовiй особi, за не притягнення його до адмiнiстративної вiдповiдальностi, пiсля чого ОСОБА_9 . дiючи умисно, висловив пропозицiю та в подальшому здiйснив реальні дiї, про надання працiвникам поліції - капітану полiцiї ОСОБА_10 та лейтенанту поліції ОСОБА_11 , неправомірної вигоди у розмiрi 950 гривень 00 копiйок України, за невчинення ним дiй з використанням наданих їм влади, направлених на не притягнення його до адміністративної відповідальності за адмiнiстративне правопорушення передбачене ст. 173 КУпАП «Дрібне хуліганство» шляхом зіпсування працівниками поліції відповідного протоколу.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 скоїв злочини, передбачені ч. 1 ст. 369 КК України, тобто пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 950 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 96-1 Кримінального кодексу України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкція ч. 1 ст. 369 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Однак суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 , не застосував положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальну конфіскацію у власність держави грошових коштів у сумі 950 грн., які були використані як засоби вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції в черговий раз не з`явився, даних про поважність причин неявки суду не повідомив. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Враховуючи думки захисника та прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити в повному обсязі.
Захисник заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Однак, судом першої інстанції не було дотримано цих вимог закону в повному обсязі.
Як вбачається з вироку, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 . дiючи умисно, висловив пропозицiю та в подальшому здiйснив реальнi дiї, про надання працiвникам поліції - капітану полiцiї ОСОБА_10 та лейтенанту поліції ОСОБА_11 , неправомірної вигоди у розмiрi 950 гривень 00 копiйок України, за невчинення ним дiй з використанням наданих їм влади, направлених на не притягнення його до адміністративної відповідальності за адмiнiстративне правопорушення передбачене ст. 173 КУпАП «Дрібне хуліганство» шляхом зіпсування працівниками поліції відповідного протоколу.
Відповідно до постанови слідчого від 26 березня 2021 року, грошові кошти у сумі 2950 гривень було визнано речовими доказами у справі, а саме: п`ять банкнот номіналом п`ятсот (500) гривень кожна - серії ЦА № 8588132, серії БТ № 4833903, серії СБ № 8842745, серії ЛФ № 9424255, серії ВЄ № 1393537; дві банкноти номіналом двісті (200) гривень кожна - серії ТБ № 8720192, серії УЗ № 7547904; одна банкнота номіналом в п`ятдесят (50) гривень серії ФД № 4623224.
Зазначені речові докази вироком суду першої інстанції ухвалено конфіскувати в дохід держави.

Відповідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Разом з цим, під час судового розгляду справи судом першої інстанції не було належним чином з`ясовано, кому саме належать грошові кошти у сумі 2950 грн, яка їх частина було використана як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та ухвалено конфіскувати їх у дохід держави.
Виходячи із передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення обвинуваченій реалізації її права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності та свободи подання суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_15 підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту, викладені в апеляційних скаргах, зокрема і щодо уточнення представником потерпілого позовних вимог, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 0000030 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4