Провадження №11-кп/801/190/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001336 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.12.2022, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, а саме: вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.10.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із врахуванням вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.10.2021, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 5 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_10 у строк покарання часткове відбуте ним покарання за період з 03.12.2020 по дату набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 за даним вироком постановлено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Боблів, Немирівського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку з 08.12.2022.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Вороновиця, Вінницького району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_11 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку з 08.12.2022.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_10 , 21.06.2020 в період часу з 02:00 год до 03:15 год, перебуваючи в м. Вінниці по вул. Кармелюка, 2, поблизу магазину «АТБ-маркет», розпивав алкогольні напої разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленою слідством особою. Під час завершення спільного вживання алкоголю ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 пішли уздовж набережної р. Південний Буг. В подальшому, 21.06.2020 приблизно о 03:40 год, коли ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 перебував у м. Вінниці на набережній річки Південний Буг вздовж вулиці Київської, його побачили ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 з невстановленою досудовим розслідуванням особою. У цей час у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановленої судовим слідством особи (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) виник спільний умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 із застосуванням до нього насильства, про що вони усно домовились між собою, вступивши таким чином у попередню змову.

Реалізовуючи цю змову, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлена судовим слідством особа, діючи спільно, умисно, відкрито, з корисливими мотивами та метою, спрямованими на незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання негативних наслідків, розуміючи свою перевагу у фізичній силі, підійшли до ОСОБА_13 та почали наносити йому удари кулаками рук по голові, застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Внаслідок таких дій ОСОБА_13 впав на землю, однак, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа продовжили наносити йому удари кулаками рук по різним частинам тіла, чим спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у виді садна в тім`яній ділянці по центру на фоні набряку м`яких тканин, синця та садна в ділянці спинки носа, синця та садна в виличній ділянці ліворуч, синці (по одному) - в ділянці проекції правого ліктьового суглобу, на правому передпліччі, на правій кисті, що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 856 від 07.08.2020 належать до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, подолавши опір ОСОБА_13 , ОСОБА_10 наказав йому віддати свій гаманець, що ОСОБА_13 вимушено зробив. Тоді ОСОБА_10 дістав з указаного гаманця належні ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 120 грн та банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», видану на ім`я ОСОБА_14 . Діючи умисно, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення офіційного документу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою подальшого використання її у злочинних корисливих цілях, а саме - для заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_10 залишив собі пластикову банківську картку AT КБ «Приватбанк», видану на ім`я ОСОБА_13 , яка відповідно до ст. 1 ЗУ «Про інформацію», п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 ЗУ «Про банки та банківську діяльність», є офіційними документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видані повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми і містять передбачені законом реквізити.

Після цього ОСОБА_9 попросив ОСОБА_13 дати свій мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, що він і зробив, передавши свій телефон марки «Хіаоmі Redmi 8 pro», вартість якого, згідно з висновком експерта № 5437/20-21 від 27.07.2020, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 21.06.2020 складала 4633,20 грн.

В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлена судовим слідством особа залишили місце події разом із викраденим майном, яким розпорядились на власний розсуд. В тому числі, ОСОБА_10 витратив з вищевказаної банківської картки грошові кошти в сумі 303,7 грн. Своїми діями обвинувачені заподіяли ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4936,9 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор з доповненнями, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.12.2022 щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про початок строку відбування покарання ОСОБА_10 3 дня набрання вироком законної сили. Зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання часткове відбуте ним покарання за період з 03.12.2020 по дату ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто по 08.12.2022. Та вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_10 слід обраховувати з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто з 08.12.2022. Також, прокурор просить виключити з мотивувальної частини посилання на вчинення кримінального правопорушення невстановленою досудовим розслідування особою.В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, при постановленні вироку, щодо ОСОБА_15 суд врахувавши обставини, які пом?якшують покарання усупереч вимогам ст. 65 КК України фактично залишив поза увагою, що засуджений суспільно - корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став та після засудження вчинив тяжкий злочин у якому йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Крім того, судом помилково зараховано в строк покарання відбуте покарання, яке насправді ОСОБА_15 ще не починав відбувати.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги з доповненнями та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

В роз`ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 «Про виконання судами У країни законодавства і постанов пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ 1 постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Разом з тим, таких вимог кримінального процесуального закону та роз`яснень постанов Пленуму Вінницький міський суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 не дотримався.

3 матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 був затриманий 03.12.2020 та раніше засуджений вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.10.2021 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладене, фактично відбутою частиною покарання за вироком від 06.10.2021 є період з 03.12.2020 по день ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції, тобто по 08.12.2022, а тому суд дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а відтак зарахування у строк покарання часткове відбуте ним покарання за період 3 03.12.2022 має бути по дату ухвалення вироку - 08.12.2022.

І початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно було рахувати саме 08.12.2022, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Крім того, у мотивувальній частині вироку містяться посилання на невстановлену слідством особу, про яку було зазначено у обвинувальному акт у кримінальному провадженні № 0001336 від 23.06.2020 за обвинуваченням ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України та відомості про, яку було виділено у окреме кримінальне провадження №0001593 від 01.09.2020 в рамках якого в подальшому ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та зазначені кримінальні провадженні було об`єднано судом.

Отже, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 Вінницький міський суд Вінницької області допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. ст. 409, 412 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.12.2022 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 змінити.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 обраховувати з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто 08.12.2022.

Зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання часткове відбуте ним покарання за період з 03.12.2020 по дату ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто по 08.12.2022.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення невстановленою досудовим розслідування особою.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_17