ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/35/23 Справа № 175/366/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002212, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком 10 років; за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині і за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, у період часу з 15.00 години 03 грудня до 14.00 години 04 грудня 2017 року, більш точний час невстановлений, ОСОБА_10 та раніше йому знайомий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходилися у будівельному вагончику навпроти дачного будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_12 ударив кувалдою приналежного обвинуваченому кота, після чого у ОСОБА_13 раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 із мотивів помсти умисно наніс ОСОБА_15 не менше 7 ударів кулаком в обличчя та по тулубу, внаслідок чого той упав на ліжко, а ОСОБА_10 схопив кувалду та її ударною частиною (бойком) умисно наніс не менше 2 ударів у різні частини голови, спричинивши ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді численних ран і саден на голові та обличчі, крововиливів під м`які покривні тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, у речовину головного мозку, ділянок забою головного мозку, набряку головного мозку, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і безпосередньо призвели до смерті.

Після вбивства ОСОБА_16 , у вказані час і місці ОСОБА_10 побачив у загиблого приналежний ОСОБА_17 мобільний телефон «Nomi і241» вартістю 333 грн. і у нього одразу виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

З цією метою ОСОБА_10 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав зазначений мобільний телефон, який поклав до власних речей, і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

Обгрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та відсутність в матеріалах провадження належних доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Так, захисник вказує, що суд визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не надав належної оцінки показам свідків у провадженні, зокрема свідка ОСОБА_19 , який повідомив, що вагончик був зачинений та мертвого ОСОБА_20 він побачив через вікно, а двері вже відчинили після приїзду поліції. При цьому, на слідчому експерименті обвинувачений взагалі не зазначав, що закривав двері вагончика. До того ж, слідчим під час огляду місця події жодним чином не було зазначено про кота та цього не було на фото. Захисник звертає увагу, що відповідно до показів свідка ОСОБА_21 , той 04.12.2017 близько 13-14 години відвіз обвинуваченого на зупинку громадського транспорту, в той час, як згідно з висновком експерта №2441 від 07-12.12.2017 тілесні ушкодження потерпілому було спричинено за 1-2 доби до огляду, який відбувся 06.12.2017. При цьому, допитаний експерт пояснив, що враховуючи низьку температури у приміщенні смерть потерпілого могла настати, як в ніч з 3 на 4 грудня, так і вранці 4 грудня, й не зрозуміло яким чином експерт дійшов до таких висновків, внаслідок чого цей доказ має бути визнано недопустимим.

Апелянт звертає увагу і на те, що прокурор декілька разів змінював змінював обвинувальний акт через не встановлення дати та часу вчинення злочину.

Захисник вказує, що слідчий експеримент було проведено з порушенням КПК України, й незрозуміло чому його не можна було провести за місцем вчинення злочину, а згідно з висновком експерта на одязі обвинуваченого взагалі не було знайдено крові. До того ж, відповідно до висновку експерта № 5/4.6/369 від 11.05.2019, окрім слідів пальців рук ОСОБА_22 на місці вчинення злочину було знайдено інші, невідомого походження, внаслідок чого не можливо стверджувати про причетність до вчинення вказаних кримінальних правопорушень саме обвинуваченого, тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 офіційно не не працював, тобто не мав постійного заробітку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, однак відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №29 від 01.02.2018 виявляв раніше та виявляє на теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості, внаслідок вживання алкоголю, двічі притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення та перевиховання не став, внаслідок чого суд, призначив обвинуваченому надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в частині призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити в повному обсязі й заперечували проти задоволення скарги прокурора.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, та просив задовольнити скаргу прокурора й вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи скарги захисника про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих злочинів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є необгрунтованими, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Судовий розгляд судом першої інстанції проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, й суттєвих порушень цього закону, які тягли б за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , експертів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , фактичних даних, що містяться в протоколах огляду місця події та трупа від 06.12.2017 з фото-таблицями до них, протоколу огляду від 08.12.2017 та фото-таблиці до нього, протоколу додаткового огляду місця події від 07.12.2017 та фото-таблиці до нього, протоколу проведення слідчого експерименту від 14.12.2017 з відеозаписом цієї слідчої дії, висновком експерта № 2441 від 07-12 грудня 2017 року, висновком експерта № 1563 від 14.12.2017 05.01.2018, висновку експерта № 1351/Н від 27.12.2017 04.01.2018, висновку експерта № 2441/29-Е від 24.01.2018, висновку експерта № 229/18 від 25.01.2018, висновку експерта № 5/4.6/369 від 11.05.2019, комісійного висновку експертів № 179 від 02-29 жовтня 2019 року, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилання сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не міг вчинити цей злочин, через те, що 04.12.2017 він поїхав до м. Дніпро, а прокурором декілька разів змінювався обвинувальний акт з причин не встановлення точних дати та часу вчинення цих злочинів, а допитані судом свідки, на переконання захисту повністю спростовують версію сторони обвинувачення, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, за версією сторони захисту, ОСОБА_7 в останнє бачив померлого ІНФОРМАЦІЯ_3 коли разом вживали горілку, й саме тоді ОСОБА_12 віддав йому свій телефон, після цього він його вже не бачив та постійно розшукував, а 04.12.2017 Шевченко відвіз його до м. Дніпро, тому на думку сторони захисту, ОСОБА_7 не міг вчинити інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Суд першої інстанції на спростування цієї версії обгрунтовано зазначив про те, що всі надані покази потерпілим ОСОБА_31 та свідками ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 у своїй сукупності повністю узгоджуються з доказами, покладеними судом в основу обвинувачення, є послідовними, логічно вписуються в картину події злочину, з чим погоджується і апеляційний суд та вважає, що версія обвинувачено є лише намаганням уникнути відповідальності та підлаштовуваням доказів під себе.

При цьому, покази цих свідків не спростовують висновки суду про причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а навпаки доводять наявність мотиву на вбивство та достатність часу для цього.

До того ж, як зазначив суд, протягом всього судового розгляду обвинувачений постійно змінював свою позицію та висував різні версії його непричетності до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, що свідчить про намагання обвинуваченим заплутати суд, та уникнути відповідальності за вчинене, а суд дійшов обгрунтованих висновків про те, що досліджені судом докази у їх сукупності, поза розумним сумнівом, виключають будь-яке інше розумне пояснення подій, інкримінованої ОСОБА_7 .

Не спростовують висновків суду і доводи захисту з приводу того, що 04.12.2017 приблизно о 13-14 годині обвинувачений перебував разом із ОСОБА_36 , який відвіз його до м. Дніпра, оскільки висновком експерта № 2441 від 07-12 грудня 2017 року та комісійним висновком експертів № 179 від 02-29 жовтня 2019 року встановлено, що смерть ОСОБА_16 настала приблизно за 1, 1,5-2 доби до моменту огляду його трупу на місці виявлення, який мав місце 06.12.2017. Водночас експертами зазначено, що більш конкретніше визначити термін настання смерті, тим більше в часовому інтервалі, не представляється можливим. Ці висновки не суперечать один одному та лише підтверджують правильність встановлення часу смерті потерпілого.

При цьому, допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_37 повністю підтвердила висновки комісійної судово-медичної експертизи та пояснила, що смерть ОСОБА_16 могла настати більше ніж за 2 доби, оскільки при низькій температурі як у приміщенні, так і на вулиці трупні явища розвиваються повільно, а тому не виключено, що ОСОБА_12 міг померти як в ніч з 3 на 4 грудня, так і вранці 04 грудня.

Підстав для визнання цих експертиз недопустимими доказами, як і сумніватися у показах експерта у колегії суддів не має, оскільки вищезазначені висновки експертів складені з дотриманням положень статей 101, 102 КПК України, кваліфікованими експертами, згідно з вимогами Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, яких було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час проведення 14.12.2017 слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , він сам в присутності захисника не лише повідомляв відомості про факти, які мають значення для кримінального провадження, а й детально та послідовно відтворював дії та обстановку вбивства ОСОБА_38 про що було складено відповідний протокол, заперечень та зауважень до якого він не мав. До того ж, з огляду на те, що під час проведення вказаної слідчої дії був присутній захисник, та ОСОБА_7 були роз`яснені його права та обов`язки, він усвідомлював право мовчати і не свідчити проти себе.

У подальшому експертом проаналізовані ці показання ОСОБА_13 , які він відтворив у ході слідчого експерименту, і експертом зроблено висновок, що за вказаних ОСОБА_39 обставин могли бути заподіяні тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_40 .

Водночас обвинувачений під час судового розгляду заявив про те, що вказані покази та дії він виконував, зокрема через фізичний та психологічний тиск на нього з боку працівників поліції Дніпровського районного ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим, апеляційним судом було доручено ТУ ДБР, розташованому у м. Полтаві, провести перевірку заявлених обвинуваченим фактів, про що 06.12.2021 уповноваженою особою було внесено відомості до ЄРДР за №0000558 за ч. 2 ст. 365 КК України та розпочато досудове розслідування заявлених фактів.

21.12.2022 постановою слідчого 3-го СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Полтаві вказане кримінальне провадження було закрито, у зв`язку із відсутністю в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення.

Аналізуючи вищезазначену постанову, апеляційний суд вважає, що її прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, розслідування було проведено ретельно та ефективно, і об`єктивно й обґрунтовано встановлено відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України й закрито кримінальне провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

До того ж, вказану постанову оскаржено не було. Отже, зважаючи на викладене колегія суддів вважає такі доводи обвинуваченого надуманими та спрямованими на уникнення відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення.

Також не заслуговують на увагу доводи захисника про недопусимість протоколу проведення слідчого експерименту від 14.12.2017 за участю ОСОБА_7 , через його проведення не за місцемвчинення злочину та не у відповідній обставновці, та неможливість врахування показів наданих обвинуваченим під час його проведення, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від від 14.09.2020 справа 740/3597/17 заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які були перевірені під час слідчого експерименту за його участю, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Водночас протокол слідчого експерименту від 14.12.2017 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, тому підстав для визнання його недопустимим доказом у суду не має.

Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого про те, що крадіжку мобільного телефону померлого він не вчиняв, оскільки вони спростовуються дослідженими судом доказами та апеляційний суд розцінює їх як спосіб захисту.

Не вбачає колегія суддів порушення вимог кримінального процесуального закону при зміні прокурором обвинувачення в суді.

У відповідності до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження при цьому не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому закон не зобов`язує суд перевіряти мотиви і підстави для зміни прокурором обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду на підставі висновку комісійної судво-медичної експертизи №179 було більш чітко визначено, зокрема час смерті ОСОБА_38 , внаслідок цього прокурор змінив обвинувачення в суді та зазначив такий час вчинення вбивства, як період часу з 15-00 години 03.12.2017 до 14-00 години 04.12.2017. Змінений обвинувальний акт у порядку ст. 338 КПК України був вручений учасникам судового провадження.

Таким чином, порушення вимог КПК України, і тим більше порушення права на захист, колегією суддів не встановлено.

Інших порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених у ній, не має.

Також, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання обвинуваченому в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, яке визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 19 від 01.02.2018, по своєму психічному стану в той період часу і в теперішній час він міг і може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними, а також відсутност обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому, й вважає, що саме призначене судом покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховування, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора також задоволенню не підлягає.

При цьому, суд, всупереч доводам прокурора, врахував всі необхідні відомості, які у свої сукупності впливають на вид та розмір покарання обвинуваченому, та призначив покарання ОСОБА_7 з дотриманням вимог с.ст. 50, 65 КК України.

Разом з цим, за встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 185 КК України, що було ним вчинено в період часу з 15.00 годин 03.12.2017 по 14.00 годин 04.12.2017.

Кримінальним процесуальним законом передбачено, що кримінальне провадження закривається судом, у тому числі, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

У цій нормі також міститься застереження, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку на підставі звільнення особи від кримінальної відповідальності не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України (ч. 8 ст. 284 КПК України).

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Наведена норма, передбачена ст. 49 КК України, носить імперативний характер і є для застосування судом обов`язковою.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

При цьому, благополучне закінчення строків давності можливе лише в разі, якщо особа, яка вчинила злочин, протягом строків, зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України, не переховувалась від слідства та суду і не вчинила нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину. Якщо особа, яка вчинила злочин, ухиляється від слідства або суду, то відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому випадку час, який минув із дня вчинення злочину, до дня, коли особа почала переховуватися від слідства або суду, не втрачає свого значення, він зберігається і зараховується в строк давності, що продовжує спливати (а не починається спочатку) із дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

Отже, станом на 15 березня 2023 року, сплинув строк в три роки, тобто закінчились визначені ст. 49 КК України, строки давності, разом з цим, матеріали не містять даних про те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до закінчення цього строку.

Натомість ОСОБА_7 заперечував під час апеляційного розгляду щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, й з огляду на відмову ОСОБА_7 від звільнення від кримінальної відповідальності та того, що особа після спливу строків давності не може відбувати призначене судом покарання, колегія суддів вбачає підстави для застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України, з одночасним застосуванням ст. 49 КК України, як підстави до звільнення від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

З огляду на викладене, ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а вирок, у цій частині - зміні та виключенням з рішення суду послання на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК УКраїни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити з рішення суду вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4