ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/985/23 Справа № 185/7162/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000224 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 01.07.2009 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі. 08.02.2011 звільнений умовно-достроково;

2) 29.03.2012 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.Звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

3) 30.05.2012 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

4) 28.09.2012 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 11.03.2016 звільнений за відбуттям строку покарання;

5) 08.06.2017 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі 16.01.2020 звільнений за відбуттям строку покарання;

6) 01.06.2021 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.11.2022, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.06.2021, та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в ДУ «ДУВП (№4)» залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено з 19.07.2022.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою в ДУ «ДУВП (№4)» залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислено з 19.07.2022.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.07.2022, на дві запаковані упаковки цукерок Ferrero Rocher вагою 200 г кожна; на одну запаковану упаковку цукерок Raffaello вагою 80 г.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану за епізодом викрадення 15.07.2022 майна ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ»; як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану - за епізодом викрадення 19.07.2022 майна ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ».

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», запроваджений воєнний стан на території України з 05:30 години 24 лютого 2022 року і з подальшим його продовженням.

15.07.2022 о 13:11 годині обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що в Україні введений воєнний стан, з метою реалізації своєї злочинної змови, спрямованої на таємне викрадення будь-якого чужого майна з приміщення АЗС «WOG», з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прийшли до АЗС «WOG», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Павлоградський район, с. Богуслав, вул. Лінійна, 2-а, - вхід до якої є вільним, де в торговельному залі на відкритому стелажі побачили майно яке належить ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ»: плитки шоколаду «Millenium» молочний пористий в кількості 16 шт. вагою по 90 г кожна, та плитки шоколаду «Millenium» білий пористий в кількості 11 шт. вагою по 90 г кожна. Обвинувачений ОСОБА_9 , діючи повторно, та обвинувачений ОСОБА_10 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, заволоділи вищевказаними майном. З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим своїми діями спричинили матеріальну шкоду ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» на суму 725.40 гривень.

Крім того, 19.07.2022 о 10:02 годині обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що в Україні введений воєнний стан, з метою реалізації своєї злочинної змови, спрямованої на таємне викрадення будь-якого чужого майна з приміщення АЗС «WOG», з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прийшли до АЗС «WOG», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Павлоградський район, с. Богуслав, вул. Лінійна, 2-а, - вхід до якої є вільним, де на відкритому стелажі побачили майно яке належить ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ»: упаковку з цукерками «Raffaello» кокосова стружка вагою 150 г, упаковки з цукерками «Ferrero Rocher» молочний шоколад вагою по 200 г кожна у кількості 9 шт. та упаковки з цукерками «Raffaello Астуччіо» вагою по 80 г кожна у кількості 5 шт., переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, заволоділи вищевказаним майном. З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим своїми діями спричинили матеріальну шкоду ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» на суму 2051.74 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить вирок суду першої інстанції відносно останніх в частині покарання - змінити.

Призначити більш м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за цим злочином, із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Призначити більш м`яке покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 за цим злочином.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд у своєму рішенні встановив декілька обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 а саме: щире каяття під час промови в останньому слові; добровільне повне відшкодування завданого матеріального та морального збитку потерпілому.

Однак вказане на думку апелянта, так і не було взято до уваги судом першої інстанції при ухвалені судового рішення по суті, а також те що ОСОБА_10 , раніше не судимий, під час судового розгляду також заявляв, що вину свою визнає повністю та кається, активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві, що підтверджується встановленою та викладеною пом`якшувальною обставиною щодо покарання у обвинувальному акті від 05.09.2022.

Стосовно вимог апелянта, щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , адвокат вбачає, що під час судового розгляду та під час промови ним в останньому слові ОСОБА_9 заявляв, що вину свою визнає повністю та кається, активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві, що підтверджується встановленою та викладеною пом`якшуючою обставиною щодо покарання у обвинувальному акті від 05.09.2022.

Сторона захисту стверджує, що судом першої інстанції не було взято до уваги наявності всіх вище викладених обставин у сукупності, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а тому на думку адвоката вищенаведене є підставою для зміни вироку суду в частині призначення особам обвинуваченим більш м`якого покарання.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції - скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 .

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вказує, що інвентаризаційні відомості № від 15.07.2022 та № від 19.07.2022, на які суд послався у вироку, є недопустимими доказами у провадженні, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 99 КПК України, не є актом інвентаризації за змістом та за формою, в розумінні чинного законодавства й не містять даних з яким можливо було достовірно встановити, що інвентаризації було проведена у встановленому законом порядку. При цьому, у вказаних відомостях не наведені відомості бухгалтерських документів обліковану кількість товару та його ціну, та не до них не долучено документів, які б підтверджували фактичну наявність в магазині в приміщенні АЗС WOG товару, нестача якого начебто була виявлена, й з ним неможливо встановити за який період могла утворитися виявлена нестача, оскільки відсутні відомості про дату надходження товару та/або дату попередньої інвентаризації. Більш того, вказані інвентаризаційні відомості відображають товари не в приміщенні АЗС, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, павлоградський район, с. Богуслав, вул. Лінійна. 2А, а в складі магазину АЗС №8 Павоград. На переконання апелянта, вказані обставини свідчать про те, що наявність події злочинів не підтверджується будь-якими доказами, як письмовими так і показами свідків, які зокрема пояснили, що з переглянутих ними відеозаписів вони не бачили що саме та у якій кількості було викрадено.

Адвокат звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні злочинів не визнав та пояснював, що він не знав про те, що ОСОБА_12 за цукерки не заплатив, а по другому епізоду він просто розгубився на вийшов з магазину з шоколадками, й під час судового розгляду не було встановлено факту змови між обвинуваченими на вчинення злочинів.

Також захисник зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через відсутність в матеріалах провадження відео запису підготовчого судового засідання від 08.09.2022, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та провадження щодо нього закрити, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку суду, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведенність факту крадіжки, розміру викраденого та його причетність до вчинення цих злочинів.

Обвинувачений вказує, що напротязі всього судового розгляду він не визнавав вину та вказував, що він був необізнаний про те, що ОСОБА_9 за товар не розрахувався, й вказані обставини підтверджував і ОСОБА_9 , однак суд цим обставинам не надав належної оцінки та спростував їх доводи в суді. Обвинувачений звертає уваги що його покази повністю узгоджуються із показами ОСОБА_9 та не були суперечливими, як про це зазначив суд.

ОСОБА_10 зазначає, що він не мав наміру викрадати цукерки, так як він працюв, отримував хорошу заробітну плату й має 2 квартири, тому мав можливість купити ці цукерки.

Також обвинувачений вказує, що в останньому слові він визнав вину, через переконання його захисника, який запевняв що це пом`якшить йому покарання.

Обвинувачений зазначає і на те, що інвентаризаційні відомості, на які посилається суд, відображають товари не в приміщенні АЗС, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, павлоградський район, с. Богуслав, вул. Лінійна. 2А, а в складі магазину АЗС №8 Павоград, й вони не є актом інвентаризації, в розумінні чинного законодавства, а тому не містять даних з яким можливо було достовірно встановити, що інвентаризацію було проведено в установленому порядку.

За таких обставин, враховуючи, що його винуватість не підтверджується жодними доказами, зокрема і показами свідків, які не бачили що було викрадено та в якій кількості, обвинувачений вважає, що вирок підлягає скасуванню а кримінальне провадження щодо нього закриттю.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.06.2021 визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Початок відбування покарання обвинуваченим рахувати з моменту набрання вироком законної сили. Зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з моменту затримання 19.07.2022 по день набрання вироком законної сили включно.

В обгрунтування заявлених вимог прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченим покарання, не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, а також їх особам, зокрема тому, що ОСОБА_9 має не зняті та непогашені судимості, в тому числі і за злочини вчиненні з корисливих мотивів, ніде не працює, суспільно корисною працею не займається, не має постійних джерел доходів та вчинив інкримінований злочин в період випробувального строку. При цьому, на переконання прокурора, суд, при призначенні покарання ОСОБА_9 неправильно розтлумачив зміст ч. 4 ст. 185 КК України, внаслідок чого неправильно призначив покарання.

З урахуванням викладеного, прокурор вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожному окремо, покарання є невиправдано м`яким та недостатнім для їх виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, прокурор зазначає, що судом неправильно визначено початок строку відбування покарання обвинуваченим, а саме з 19.07.2022, оскільки, виходячи з положень ч. 2 ст. 43 КПК України, ст. 1 ЗУ Про попереднє ув`язення, початок строку відбування покарання засуджених до позбавлення волі, який перебуває під вартою, повинен рахуватися з моменту набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисника підтримали, наполягали на її задоволенні, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Адвокат ОСОБА_8 свою апеляційну скаргу підтримав частково та просив призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`яке покарання, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у вчинені інкримінованих злочинів, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинувачених, кожного окремо, за ч. 4 ст. 185 КК України.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожного окремо, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , фактичних даних, що містяться в протоколах огляду СD-R диск із записом з камер відеоспостереження з приміщення АЗС по АДРЕСА_4 від 19.07.2022, 21.07.2022, та записів з камер відеоспостереження за 19.07.2022 та 15.07.2022, Інвентаризаційних відомостях від 19.07.2022, 15.07.2022, висновків експертів за результатами судової товарознавчої експертизи від 28.07.2022, 29.07.2022, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_9 інкриміновані злочини вчинив самостійно, а ОСОБА_10 був необізнаний про те, що за вказаний товар ОСОБА_9 не розрахувався, є необгрунтованими, з огляду на таке.

Так, за версією обвинуваченого ОСОБА_10 , 15.07.2022 вони разом зі ОСОБА_9 разом зайшли до АЗС випити кави, де ОСОБА_9 попрохав його потримати пакет, в який той поклав плитки з шоколадом, та він не знав що обвинувачений не мав наміру за них не розраховуватися. Разом з цим, як ОСОБА_10 пояснив суду, в той час, як він дізнався про злочинні дії ОСОБА_9 , до АЗС щоб сплатити за товар він не повертався.

Водночас 19.07.2022 вони знову разом зі ОСОБА_9 зайшли до приміщення торгівельного залу АЗС, де обвинувачений ОСОБА_9 почав складати в рюкзак солодощі, й він також взяв дві упаковки шоколадок, після чого вони покинули приміщення АЗС не розрахувавшись за товар. При цьому, як на причину таких дій обвинувачений ОСОБА_15 вказав власну розгубленість.

На переконання апеляційного суду, версія подій зазначена обвинуваченим, є нічим іншим, як перекручування фактичних обставин, з метою ухилення від відповідальності за вчинене.

Так, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з самого початку були узгодженими та послідовними.

Так, з досліджених судом першої інстанції протоколів огляду СD-R диск із записом з камер відеоспостереження від 19.07.2022, 21.07.2022 та самих відеозаписів з камер внутрішнього відеоспостереження АЗС «WOG», видно, що як 15.07.2022 так 19.07.2022, обвинувачені вдвох зайшли до приміщення АЗС й цілеспрямовано направилися саме до полиць з товаром, де 15.07.2022 ОСОБА_9 , ховаючись від оточуючих, складав упаковки з шоколадом в пакет, який в цей час тримав ОСОБА_10 , після чого покинули приміщення торгівельного залу, не розплатившись за товар, та вдвох направились в одному напрямку, а 19.07.2022 за аналогічних обставин зайшли до приміщення АЗС, й ОСОБА_9 складав солодощі в рюкзак з однієї полиці, в цей час ОСОБА_10 взяв солодощі з іншої полиці та поклав до сумки, яка була в нього на плечі, після чого обвинувачені спільно покинули приміщення АЗС та направились в одному напрямку.

На узгодженість дій обвинувачених, спрямованих на викрадення товару з магазину АЗС, вказували і допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В той же час, згідно з протоколом затримання ОСОБА_10 , при затриманні у нього були знайдені солодощі, які були викрадені 19.07.2022 з АЗС «WOG», та поясненнях у протоколі ОСОБА_10 визнавав факт вчинення крадіжки з АЗС «WOG» групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_9 .

При цьому, вказівки обвинувачено на спонтанність, в обох випадках, прийняття рішення про направлення до АЗС, з метою випити каву та купити пива, не підтверджуються дослідженими доказами, оскільки як 15.07.2022, так 19.07.2022, обвинувачені цілеспрямовано йшли до полиць з солодощами, ні кави, ні пива придбати не намагалися. До того ж, ОСОБА_10 не заперечував що 19.07.2022 бачив, як ОСОБА_12 бере солодощі, й жодних дій, спрямованих на зупинення його протиправних дій не вчиняв.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо оцінки показів обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в частині їх співучасті під час інкримінованих подій, двічі необізнаності обвинуваченого ОСОБА_10 про справжні наміри обвинуваченого ОСОБА_9 , направлені на таємне викрадення товару, під час відвідування АЗС 15.07.2022 та 19.07.2022, як таких що є неправдивими та неспроможними.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених, що свідчить про їх попередню домовленість та доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб.

Щодо доводів захисника про недопустимість інвентаризаційних відомостей від 15.07.2022 та 19.07.2022 в якості доказу, то вони не заслуговують на увагу, а захисник у скарзі не вказав, яким чином згадка у вироку цієї відомості позначилася чи могла позначитися на обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас вказані відомості були складені одразу після вчинення злочинів, й в них відображено найменування, порядковий номер, дата складення, назва магазину, найменування товару, його ринкова вартість та кількість, а також засвідчена печаткою підприємства, тому є належним та допустимим доказом.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги дані щодо наявності цих солодощів в магазині АЗС, оскільки доказом цього факту може бути не лише акт інвентаризації, а й інші докази, які надані юридичною особою.

До того ж, факт крадіжки солодощів у великій кількість, не заперечували і обвинувачені та як пояснив обвинувачений ОСОБА_10 , матеріальні збитки ним були відшкодовані в повному обсязі.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що стороною захисту про вказані недоліки не було заявлено в суді першої інстанцій та не ставилася під сумнів відображена в інвентаризаційних відомостях інформація, як і не ставилося питання про витребування від потерпілої сторони доказів.

Відтак, суд першої інстанції, дослідивши зазначені та інші письмові докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов до переконливого висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України. Будь-яких порушень, які б свідчили про неповноту судового розгляду апеляційним судом не встановлено.

Посилання захисника ОСОБА_7 на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через відсутність в матеріалах провадження відеозапису судового засідання від 08.09.2022, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Водночас адвокат не зазначив яким чином відсутність саме відеофіксації цього судового засідання впливає на законність судового рішення. Крім того, 08.09.2022 судом не досліджувалось жодного доказу як сторони обвинувачення так і сторони захисту.

Таким чином, апеляційний суд не може визнати відсутність запису цього судового засідання істотним порушенням, яке слугувало б підставою для безумовного скасування вироку.

Аналогічний висновок щодо застосування норми процесуального права викладений у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року, по справі № 219/828/18, у якій вказано, що зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. Відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора так і захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожному окремо, покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості так і суворості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ступінь негативних наслідків, особи обвинувачених, кожного окремо, які не працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, ОСОБА_9 раніше судимий, зокрема за вчинення злочинів проти власності, інкриміновані злочини вчинив у період іспитового строку, за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.06.2021, за місцем проживання характеризується негативно, ОСОБА_10 в силу ст. 89 КК України, не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 - відшкодування збитків потерпілому, й відсутність таких у обвинуваченого ОСОБА_9 , та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченим.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, про необхідність призначення обвинуваченим, кожному окремо, покарання в межах санкцій інкримінованих злочинів, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, при цьому, враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період іспитового строку за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.06.2021, призначив йому остаточне покарання із врахуванням положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованих злочинів, з урахуванням обставин їх вчинення, ступеню тяжкості, осіб обвинувачених, кожного окремо, та визначення ОСОБА_9 остаточного покарання із врахуванням положень ст. 71 КК України, й вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Водночас, як прокурором так, і захисником ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не наедено належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене обвинуваченим, а посилання в них на певні обставини кримінального провадження, відомості про особу обвинувачених, враховані місцевим судом під час призначення покарання та ним надано належну оцінку.

Доводи прокурора про неправильне визначення судом початку строку відбування покарання обвинуваченим, кожному окремо, є необгунтованими, з огляду на таке.

Так, за змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про початок строку відбування покарання.

Як видно з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив, що початок строку відбування обвинуваченим слід рахувати з 19.07.2022, а саме з моменту фактичного затримання обвинувачених, кожного окремо.

При цьому, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За таких обставин, визначений судом початок строку відбування покарання з 19.07.2022, не свідчить про незаконність рішення суду, та не є підставою для його зміни чи скасування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4