Справа № 930/487/22
Провадження №11-кп/801/64/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 10.10.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого

28.10.2015 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, просила вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворостi змінити.

Пом`якшити призначене вироком Немирівського районного суду Вінницької областi вiд 21.10.2022 року ОСОБА_8 покарання та вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробувуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки, в порядку ст. 76 ч. 1 п. 1. 2 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В решті залишити вирок без змін

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 71 444 грн. (з якої 66 544 грн. фактично викрадені грошові кошти, 4 900 вартість нового скла передніх пасажирських дверей автомобіля марки «RENAULT SCENIС» на іноземній реєстрації з н.з НОМЕР_1 та вартість робіт щодо його заміни) та 20 000 ( двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 04.02.2022 року справа № 930/174/22, провадження 1-кс/930/99/22 на спортивні штани чорного кольору ТМ «NIKE» та чоловічі кросівки чорного кольору із зеленими вставками ТМ «NIKE».

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 24.01.2022 року справа № 930/174/22, провадження 1-кс/930/62/22 на:

- мобільний телефон марки «HUAWEI» з пластиковим чохлом, які поміщено та опечатано до паперового конверту;

- зім`ятий паперовий стаканчик, який поміщено та опечатано до паперового конверту;

- пару рукавиць чорного кольору де одна рукавиця поміщена в паперовий конверт, а інша поміщена до спец пакету НПУ SUD3099810, які опечатано;

- три недопалки, які поміщено та опечатано до паперового конверту;

- пластмасовий ліхтар чорного та синього кольорів, який поміщено та опечатано до паперового конверту;

- розкладний ніж, який поміщено та опечатано до паперового конверту;

- гумову рожеву резинку, яку поміщено та опечатано до паперового конверту;

- плоскогубці, які поміщено та опечатано до паперового конверту;

- копію постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення, яку поміщено та опечатано до паперового конверту;

- сліди одорологічного походження із керма автомобіля, які поміщено та опечатано до спец пакету НПУ ГПУ INZ2040920;

- сліди одорологічного походження із ручки коробки передач автомобіля, які поміщено та опечатано до спец пакету НПУ ГПУ INZ 1000134;

- пару рукавиць чорного кольору, які поміщено та опечатано до паперового конверту;

- камуфляжні штани, які поміщено та опечатано до спец пакету НПУ SUD4011787;

- спортивні штани чорного кольору, які поміщено та опечатано до спец пакету НПУ SUD4011788.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судових експертиз, яка складає 5 542 грн. 78 коп. (п`ять тисяч п`ятсот сорок дві гривні 78 коп.), а саме 2529 грн. 85 коп. за проведення судово-одорологічної експертизи 1372 грн. 96 коп. за проведення судово-трасологічної експертизи, 1639 грн. 97 коп. за проведення судово-одорологічної експертизи стягнути на користь держави: отримувач коштів: ГУК у Вінницькій області/м. Немирів - 24060300, код отримувача (ЄДРПОУ): 37979858, банк отримквача: Казначейство України (ел. адм. подат.), рахунок отримувача: UA0002796, код класифікації доходів бюджету: 24060300.

Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

09.01.2022 в у нічну пору доби, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , проходячи повз багатоквартирний житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виявив на передньому пасажирському сидінні у припар кованому поряд із даним будинком автомобілі марки «RENAULT SCENIС» на іноземній реєстрації з н.з НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_11 , чоловічу барсетку, після чого у нього виник намір проникнути до даного автомобіля з метою вчинення крадіжки речей з вищевказаної чоловічої барсетки.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку, ОСОБА_8 , переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та відсутні сторонні особи, які б могли йому завадити здійснити свій намір усвідомлюючи, що автомобіль марки «RENAULT SCENIС» на іноземній реєстрації з н.з НОМЕР_1 перебуває у зачиненому стані і до нього відсутній вільний та безперешкодний доступ, скориставшись автомобільною свічкою запалення, яка у нього була при собі, розбив скло у передній пасажирській дверці автомобіля, після чого умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань з належної ОСОБА_11 чоловічої барсетки викрав належні останньому грошові кошти в сумі 62 000 грн. та 160 доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 09.01.2022 еквівалентно 28,40 грн. за 1 долар США), та у послідуючому покинув місце вчинення злочину, викрадені грошові кошти привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 66 544 (шістдесят шість тисяч п`ятсот сорок чотири) гривні 00 (нуль) копійок.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання, зазначив, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту набрання законної сили даним вироком суду, хоча в межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, останній під вартою не перебував, тому початок відбування строку покарання необхідно рахувати з моменту його затримання на виконання вироку, а не з моменту набрання вироком законної сили.

Таким чином, вирок Немирівського районного суду Вінницької області стосовно ОСОБА_8 підлягає змiнi через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що оскільки ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повністю визнав пред`явлений до нього потерпілим цивільний позов, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, наявні достатні підстави для застосування положень ч.1 ст. 75 КК України.

Захисник вважає, що прийняття судом відносно ОСОБА_8 рішення про звільнення від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, враховуючи вказані вище обставини кримінального провадження, відповідало б метi покарання та положенням ст. 1 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з"явився, надіслав заяву, в якій просив розгляд апеляційних скарг прокурора, захисника проводити за його відсутності, апеляційну скаргу захисника підтримує, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечує.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив застосувати ст.75 КК України, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити , виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурора, захисника не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, думку потерпілого, який просив призначити суворе покарання обвинуваченому, оскільки шкода завдана злочином, йому не відшкодована,обставини, які згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання: щире каяття, визнання вини у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі захисник, викладаючи свої доводи, посилається на обставини, які враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_8 .

Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, визначив покарання ОСОБА_8 , яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника є безпідставними.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, зазначив, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту набрання законної сили даним вироком суду.

Однак, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні № 0000005 запобіжний захід не обирався.

Відповідно початок строку відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду, а не з дня набрання вироком законної сили.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3