Номер провадження: 11-кп/813/569/23
Справа № 946/5526/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.09.2022 року в кримінальному провадженні №0000501 від 02.06.2022 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Такарлія Республіки Молдова, без громадянства, офіційно не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.04.2002 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 року), ч. 2 ст. 186, ст.ст. 69, 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, звільнений 11.12.2003 року згідно постанови Малиновського районного суду м. Одеса від 10.12.2003 року умовно-достроково на 2 (два) місяці 21 (двадцять один) день;

- 14.12.2004 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, звільнений 03.09.2008 року за відбуттям строку покарання;

- 21.05.2010 року Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- 16.02.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць, звільнений 19.03.2014 року за відбуттям строку покарання;

- 23.06.2016 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст.ст. 70, 72 КК до позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, звільнений 02.10.2019 року за відбуттям строку покарання;

- 20.10.2020 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн (судимість погашена),

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 10.06.2022 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку день за день.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

01.06.2022 року, близько 09:00 год., в період дії воєнного стану, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 біля смітника, в ході раптового умислу, направленого на вчинення розбійного нападу, усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення здійснив напад, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном.

Так, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення стосовно особи похилого віку, раптово наблизившись до потерпілої ОСОБА_10 , з метою заволодіння її майном, шляхом стрибку з розбігу двома ногами наніс потерпілій удар в область лівої ноги, від чого потерпіла впала та отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого черезвертлюгового перелому лівої стегнової кістки зі зміщенням відламків, що відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також садна лівого ліктьового суглобу та гематоми по передній поверхні в ділянці лівого променево-зап`ястного суглобу, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, та подолавши таким чином опір потерпілої, шляхом ривку зірвав з її шиї золотий ланцюг 585 проби венеціанського плетіння вагою 10 г вартістю 9961,10 грн, на якому висів золотий хрестик 585 проби вагою 10 г вартістю 9961,10 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 19922,20 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи наявність події злочину та причетності ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через надмірну суворість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник вказує, що фактично вирок ухвалено на підставі показів потерпілої, без врахування висновку судово-медичної експертизи. Захисник звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_9 не спростовує факту, що він дійсно зірвав з потерпілої золотий ланцюжок, однак наполягає на тому, що не спричиняв їй тілесних ушкоджень, а потерпіла після того як ОСОБА_9 зірвав з неї золотий ланцюжок могла втратити рівновагу, впасти та отримати тілесні ушкодження.

Також захисник зазначає, що судом не взято до уваги те, що в силу свого віку потерпіла могла спотворити обставини вчинення кримінального правопорушення в частині обставин отримання нею тілесних ушкоджень.

Захисник також стверджує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом не враховано пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та його бажання відшкодувати шкоду потерпілій.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

Захисник ОСОБА_7 , вважав можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

Крім того, враховуючи похилий вік потерпілої ОСОБА_10 та стан її здоров`я, той факт, що учасники судового провадження не наполягали на виклику потерпілої, колегія суддів визнає недоцільним здійснення повторних викликів потерпілої.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просив змінити вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст.187 КК України на ст.186 КК України та призначити йому покарання відповідно до вимог закону; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений в умовах воєнного стану.

Викладені у вироку обставини кримінального правопорушення підтверджуються дослідженими судом доказами, які є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ч.4 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка дала суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно неї злочину.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 01.06.2022 року до неї раптом підбіг ОСОБА_9 , збив її з ніг, а саме умисно стрибнувши з розбігу, двома ногами наніс їй удар в область лівої ноги, одночасно зірвавши з шиї золотий ланцюжок, на якому висів хрестик. Від нанесеного двома ногами удару вона впала у положення сидячи, намагалася встати, однак не змогла. В цей час ОСОБА_9 побіг в сторону міста, та через 35-40 метрів озирнувся на неї, у зв`язку з чим обличчя обвинуваченого їй дуже добре запам`яталося. Після чого перехожі викликали їй швидку медичну допомогу, та її відвезли до лікарні, де повідомили про перелом ноги. Після цього нападу вона проходила лікування в м. Одеса, перенесла операцію, а викрадене майно їй так і не повернули.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілої ОСОБА_10 допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, оскільки показання потерпілої об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які були здобуті в межах кримінального провадження на стадії досудового розслідування, що є достатнім для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.187 КК України, а саме:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 01.06.2022 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що невідома особа 01.06.2022 року, приблизно о 09:00 год., по вул. Телеграфній кут вул. А. Холостякова в м. Ізмаїл, біля смітника, зірвала у неї золотий ланцюжок з хрестиком та спричинила їй тілесні ушкодження у вигляді перелому шийки стегна зліва;

- протоколом огляду місця події від 01.06.2022 року, згідно якого проведено огляд ділянки місцевості по вул. Телеграфній біля будинку 43 в м. Ізмаїл, а саме пішохідна зона, біля якої розташований смітник;

- протоколом впізнання за фотознімками від 08.06.2022 року та доданою до нього фототаблицею, згідно яким потерпіла ОСОБА_10 серед чотирьох пред`явлених їй фотознімків впізнала обвинуваченого як чоловіка, який 01.06.2022 року вранці, спричинивши їй тілесні ушкодження, відкрито заволодів її золотим ланцюгом з хрестиком;

- протоколом обшуку від 09.06.2022 року та протокол огляду предмету від 09.06.2022 року, згідно яких під час проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 09.06.2022 року, були виявлені та вилучені спортивні штани темно-сірого кольору з логотипом «Nike» 46 розміру, светр сірого кольору з візерунками у вигляді ромбів в передній частині, чоловічі кросівки чорного кольору 41 розміру;

- відеозаписами за 01.06.2022 року з кафе «Майстерня кави», розташована неподалік від місця події, а саме по просп. Суворова, 25 в м. Ізмаїл, та протокол перегляду відеозапису від 10.06.2022 року, згідно яких вбачається як потерпіла ОСОБА_11 о 09:17 год. повільно переходить дорогу з боку парку по парній стороні просп. Суворова в бік тротуару біля кафе «Майстерня кави», та проходить повз кафе вниз в напрямку вул. Кутузова. З цих же відеозаписів вбачається, як особа чоловічої статі, схожа на обвинуваченого ОСОБА_9 , вдягнена в штани темного кольору, светр сірого кольору, спереду якого проглядаються візерунки у вигляді ромбів, взута у чорні черевики, тобто в одяг та черевики, що були вилучені з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , о 09:18 год., пройшла дорогу з боку парку по парній стороні просп. Суворова в бік тротуару біля кафе «Майстерня кави», обернулася в бік слідування потерпілої та пройшла вниз в напрямку вул. Кутузова. Далі, на відеозаписах зафіксовано, як о 09:20 год. ця ж особа чоловічої статі, схожа на обвинуваченого ОСОБА_9 , біжить зі сторони вул. Кутузова по тротуару повз кафе «Майстерня кави» та перебігає дорогу просп. Суворова;

- переглянутими безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції відеозаписами з камер відеоспостереження будівлі, розташованої неподалік від місця події по вул. Грецькій, 32 в м. Ізмаїл, за 01.06.2022 року та протоколом огляду відеозаписів від 10.06.2022 року, згідно яких вбачається як обвинувачений ОСОБА_9 о 09:21 год., пробігає по доріжці зі сторони просп. Суворова в сторону вул. Авраамівської навпроти будівлі по вул. Грецькій, 32 в м. Ізмаїл;

- висновком судово-медичної експертизи №192 від 21.07.2022 року, згідно якої у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді закритого черезвертлюговного перелому лівої стегнової кістки зі зміщенням відламків, який виник незадовго до надходження її до лікувального закладу 01.06.2022 року в результаті дії тупого (-их) предмету (-ів), конструктивні особливості яких в ушкодженні не відобразились, у своїй сукупності характерні для утворення в результаті падіння з висоти власного зросту з вертикального положення (стоячи) або з близької до такого на ліву поверхню тіла і контакту на тупий предмет мимовільно або з додачею попереднього прискорення. Вказаний перелом лівої стегнової кістки зі зміщенням відламків не викликав небезпечні для життя явища, і відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розгляду здоров`я строком понад три тижні (більш ніж 21 день). Крім того, у потерпілої ОСОБА_10 також виявлені садно лівого ліктьового суглобу та гематома по передній поверхні в ділянці лівого променево-зап`ястного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та які виникли у той же час.

З матеріалів кримінального провадження (журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу) вбачається, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не заявляли клопотання про визнання недопустимими вищезазначених доказів, а навпаки обвинувачений частково визнавав свою вину.

Крім того, сторона захисту не зверталася під час судового розгляду із клопотанням про допит свідків, відомості відносно яких містилися в реєстрі до матеріалів кримінального провадження.

За наведених обставин, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілою в суді першої інстанції, оскільки її свідчення відповідають іншим доказам, які є належними та допустимими.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належним та допустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №192 від 21.07.2022 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді закритого черезвертлюговного перелому лівої стегнової кістки зі зміщенням відламків, який відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Крім того, у потерпілої ОСОБА_10 також виявлені садно лівого ліктьового суглобу та гематома по передній поверхні в ділянці лівого променево-зап`ястного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Доводи сторони захисту стосовно того, що покази потерпілої ОСОБА_10 надані в суді першої інстанції про те, що обвинувачений шляхом стрибку з розбігу двома ногами наніс їй удар в область лівої ноги, не узгоджуються із висновком судово-медичної експертизи №192 від 21.07.2022 року, згідно якого потерпіла отримала тілесні ушкодження просто при паданні з висоти власного зросту, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки з врахуванням всіх обставин кримінального провадження встановлено, що отримання тілесних ушкоджень потерпілої стало наслідком саме протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , від яких потерпіла впала. Зокрема, у висновку експерта №192 вказано, що тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли в результаті дії тупого (-их) предмету (-ів), конструктивні особливості яких в ушкодженні не відобразились, у своїй сукупності характерні для утворення в результаті падіння з висоти власного зросту з вертикального положення (стоячи) або з близької до такого на ліву поверхню тіла і контакту на тупий предмет мимовільно або з додачею попереднього прискорення.

Таким чином, вказаний висновок експерта не спростовують показань потерпілої ОСОБА_10 щодо механізму отримання тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції вірно врахував, що вказаний висновок експерта свідчить про те, що потерпілій ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості, які, з її слів, вона отримала саме внаслідок нападу на неї обвинуваченого ОСОБА_9 та заволодіння ним її золотими виробами, на чому потерпіла наполягала в суді першої інстанції та що об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених доказів. У колегії суддів немає підстав не приймати до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 , яка чітко, логічно, послідовно та точно описала події нападу на неї обвинуваченим.

Суд першої інстанції також вірно вказав, що посилання сторони захисту на те, що потерпіла в силу свого похилого віку могла не правильно сприйняти обставини, не можуть бути прийняті до уваги не тільки з огляду на засаду рівності перед законом і судом, недопустимість будь-яких обмежень за віком, а й з огляду на те, що ці посилання є абсолютно необґрунтованими та показання потерпілої ОСОБА_10 , враховуючи їх логічність, чіткість, послідовність та узгодженість з іншими доказами, викликають у суду повну довіру.

Водночас, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду повідомив суду, що він в силу алкогольного сп`яніння точно не пам`ятає всіх подій, але одночасно наполягав на тому, що не спричиняв потерпілій тілесних ушкоджень, суд першої інстанції дійшов вірного висновку що така позиція обвинуваченого є спробою пом`якшити покарання, а тому критично оцінив вказані показання.

Таким чином, сукупність наведених у вироку доказів спростовує доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ст.186 КК України, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.

За загальним визначенням розбій як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу.

У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу.

Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство або погроза його застосування, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого чи її погрози, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого.

При відмежуванні насильницького грабежу від розбою має місце конкуренція кримінально-правових норм, з яких лише одна відображає юридичні ознаки вчиненого злочину, й одночасному застосуванню щодо одного й того самого діяння відповідні статті Особливої частини КК України не підлягають.

Критерієм такого розмежування є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе.

У розумінні ст. 187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Намір протиправно вилучити чуже майно й обраний спосіб його досягнення, який зазвичай включає в себе сукупність цілеспрямованих дій, становлять нерозривне ціле як елементи складу одного злочину.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 21.10.2021 року (справа № 752/23947/18, провадження № 51-498 км 21), від 31.07.2018 року (справа №405/3734/16-к), від 24.04.2018 року (справа № 235/164/16-к, провадження № 51-2608 км 18).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що враховуючи очевидний вигляд потерпілої ОСОБА_10 як особи похилого віку, обвинувачений ОСОБА_9 чітко розумів це, а тому, здійснюючи напад на потерпілу, враховуючи його перевагу в силі як молодого чоловіка, неможливість потерпілої здійснити опір, очевидно усвідомлював, що від його раптових умисних насильницьких дій щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 остання могла отримати тілесні ушкодження, у тому числі середньої тяжкості. У зв`язку з цим для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 не має значення в який саме момент потерпіла отримала виявлені у неї тілесні ушкодження середньої тяжкості: безпосередньо при нанесені їй удару в ліву ногу обвинуваченим своїми ногами або ж при падінні внаслідок її поштовху обвинуваченим, оскільки ці тілесні ушкодження отримані нею саме внаслідок умисного застосування обвинуваченим фізичного насильства відносно неї. Враховуючи, що внаслідок застосованого обвинуваченим ОСОБА_9 насильства потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості, то це насильство є небезпечним для здоров`я останньої. За наведених обставин суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого як грабіж.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту щодо невідповідності вироку суду першої інстанції фактичним обставинам справи та наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, не ґрунтуються на матеріалах справи та зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив та проаналізував всі докази в їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про дослідження відео звукозапису допиту потерпілої ОСОБА_10 в суді першої інстанції. Вказане клопотання захисника розглянуто апеляційним судом, про що винесена відповідна ухвала від 14.03.2023 року.

В суді апеляційної інстанції захисник не навів будь-яких доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, та не просив повторно дослідити інші докази, яким, за версією сторони захисту, судом першої інстанції була надана невірна оцінка.

За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, сторона захисту, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, у разі незгоди сторони захисту з їх оцінкою районним судом у вироку, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїх апеляційних скаргах посилаються обвинувачений та його захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку останніх судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними.

Доводи сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що правильно врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання, та фактичні обставини справи, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та прийшов вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, та призначив покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

При призначенні покарання суд першої інстанції вірно врахував, що внаслідок умисного особливо тяжкого злочину, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 , який є раніше неодноразово судимим, потерпілій було завдане тілесне ушкодження середньої тяжкості.

Суд першої інстанції вірно встановив відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшували б покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки він свою вину у висунутому обвинувачені визнав частково, хоча вказував про розкаяння, однак категорично заперечив суттєві обставини провадження з метою ввести суд в оману та пом`якшити свою відповідальність, що свідчить про нещирість позиції обвинуваченого.

Також судом першої не встановлено обставин сприяння обвинуваченого ОСОБА_9 розкриттю кримінального правопорушення, оскільки він був затриманий саме після його впізнання потерпілою та підтвердження її показань вилученими відеозаписами, та обвинувачений змушений був визнати факт викрадення ним майна у потерпілої під тиком зібраних доказів його винуватості. Також судом враховано, що обвинувачений не вжив жодних заходів щодо повернення майна потерпілій, яким заволодів, що також свідчить і про відсутність намагань з його боку відшкодувати завдану ним шкоду.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту про незаконність оскарженого вироку з посиланням на не врахування судом першої інстанції обставин, пом`якшують покарання, а саме щирого каяття обвинуваченого та бажання відшкодування шкоди, є неспроможними.

Колегія суддів звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Окрім того, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачений, на думку апеляційного суду визнав свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, його каяття не можна визнати щирим, справжнім, про що вірно вказано судом першої інстанції.

Також при призначенні покарання судом першої інстанції враховані обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, колегія суддів не знаходить достатніх підстав вважати, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, оскільки покарання обвинуваченому призначене в межах санкції статті кримінального закону, за якими він засуджений.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не містять у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.09.2022 року в кримінальному провадженні №0000501 від 02.06.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4