Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.286 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002805 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черняхів Житомирської області, громадянина України, неодруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей немає, працюючого в ТОВ «Даніко», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

обвинуваченого за ч.2 ст.286 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного основного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином характер вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, поведінку обвинуваченого, який намагався перекласти свою вину на загиблого, у скоєному злочині не покаявся та не намагався відшкодувати шкоду.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленям достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди залишити без розгляду. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуваню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним вирішенням цивільного позову. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту щодо з`ясування обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема клопотань про надання доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент; про призначення комплексної судово - медичної та транспортно-трасологічної експертизи, автотехніки та транспортної трасології; про додатковий огляд автомобіля «Opel Vectrа» з метою дослідження речового доказу та допит слідчого ОСОБА_11 , та спеціаліста НДЕКЦ ОСОБА_12 .. Вказує, що суд першої інстанції невірно встановив обставини події та не надав належної оцінки показам свідків та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та вважає що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що за кермом автомобіля «Opel Vectra» в момент ДТП знаходився саме ОСОБА_7 .. Вважає, що суддя ОСОБА_1 15.07.2022 року порушила таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки після розгляду справи, залишила приміщення суду. Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог процесуального закону без обговорення в судовому засіданні, прийняв заяву потерпілої про збільшення позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди.

В запереченні на апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_8 , яке надійшло від представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вказаної апеляційної скарги без задоволення.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Початок строку покарання встановлено рахувати з дня затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 на відшкодування майнової шкоди 95435 (дев`яносто п`ять тисяч чотириста тридцять п`ять) грн. 27 коп. та 500 000 (п`ятсот тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз 20 907 (двадцять тисяч дев`ятсот сім) грн. 54 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 05.07.2019 року о 02 год. 38 хв., ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним автомобілем Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 , рухався по ділянці проїзної частини вул. Покровської у м. Житомирі, в напрямку вул. Київської та здійснюючи проїзд нерегульованого перехрестя нерівнозначних доріг вул. Покровської, що є другорядною та вул. М. Грушевського у м. Житомирі, яка являється головною, порушуючи вимоги п. 16.3 Правил дорожнього руху України, не зупинив керований ним транспортний засіб перед розміткою 1.12 (стоп-лінією), в порушення п. 16.11 зазначених Правил, на нерегульованому перехресті нерівнозначних доріг не надав дорогу транспортному засобу, який наближався до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі, та як наслідок допустив зіткнення з автомобілем ГАЗ-3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_14 , що здійснював рух по вул. М. Грушевського в напрямку вул. Небесної Сотні у м. Житомирі.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді: ран в ділянці правої навколо-орбітальної ділянки обличчя, на підборідді; синців в ділянці правої навколо-орбітальної ділянки обличчя, в правій лобній ділянці, в проекції правого плечового суглобу по передній поверхні, в нижній частині шиї по передній поверхні; множинних саден правої скроневої ділянки з переходом на волосяну частину голови, по передній поверхні в проекції лівого плечового суглобу, грудної клітки, внутрішньої поверхні правого стегна в нижній частині; верхній частині правої гомілки по внутрішній поверхні; крововиливів зі сторони внутрішньої поверхні м`яких тканин голови в місцях переломів кісток склепіння черепа, під оболонки головного мозку, в м`які тканини грудної клітки та частково живота; переломів лобної правої скроневої та тім`яної кісток склепіння черепа з переходом на основу черепа, кісток лицевого черепа, тіла грудини; множинні переломи ребер обох половин грудної клітки з пошкодженням пристінкової плеври по середньо-ключичній анатомічній лінії; розриву хребта на рівні атланто-окципітального з`єднання з ушкодженням спинного мозку; забоїв серця, легень, печінки з розривами тканин печінки, легень, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_15 .

Необережні дії, які виразились в порушенні водієм ОСОБА_7 вимог пунктів 16.3 та 16.11 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою КМУ № 1306 від 10.10.2001 року, перебувають у прямому причинному зв`язку із створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками у вигляді смерті ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги потерпілої, доводи потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 в підтримання апеляційної скарги потерпілої та в заперечення апеляційної скарги захисника, думку прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення та цивільний позов не визнав і показав, що 05.07.2019 року він знаходився вдома, мав намір зустрітися з ОСОБА_16 . Останній приїхав на власному авто та повідомив, що має намір випити, а тому в послідуючому передасть керування йому, на що він погодився. Після чого, на автомобілі ОСОБА_17 , яким керував останній, вони приїхали до закладу гральних автоматів на проспекті Миру, де ОСОБА_18 вживав алкоголь. Він особисто не пив, тому в послідуючому сів за кермо. Їздили до грального закладу на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_18 грав, випивав. Через півгодини вони поїхали за адресою місця проживання ОСОБА_19 . Він керував авто, а ОСОБА_18 був на пасажирському місці. Коли їхали, ОСОБА_18 весь час сварився по телефону зі своєю дівчиною, був неспокійним, емоційним. Приїхали до будинку ОСОБА_17 , де на вулиці останній переодягнувся, не заходячи до квартири, де перебувала його дівчина, з якою він посварився. Після чого він відвіз ОСОБА_17 до нічного клубу «Майямі», на вул. Перемоги. В клубі були недовго, ОСОБА_18 весь час випивав. Після клубу вони поїхали на вул. Кафедральна, де ОСОБА_18 зустрівся з друзями, з якими в послідуючому вони поїхали в кафе «Фрегат», по вул. Київська. Олексій з друзями залишився в кафе, а йому дозволив взяти автомобіль для особистих цілей. Він повернувся через 15 хвилин і вони поїхали до кафе «Кармен», де ОСОБА_18 вживав алкоголь та сварився зі своєю дівчиною по телефону, яка постійно йому телефонувала. Від цього ОСОБА_18 ставав все більш агресивним, тягнувся ще більше випити, кудись поїхати. ОСОБА_18 був в компанії своїх знайомих, яких він знає в обличчя, але прізвищ цих осіб він не знає. Між ОСОБА_16 та ще одним знайомим останнього виник спір, хто швидше проїде: мотоцикл чи автомобіль. ОСОБА_20 погодився на перегони, він відговорював останнього, але ОСОБА_20 наказав віддати ключі від автомобіля. ОСОБА_18 сів за кермо, а він сів на переднє пасажирське місце, маючи намір заспокоїти ОСОБА_20 і продовжив вмовляти відмовитися від перегонів. Не може сказати чи бачив хтось як вони сідали до автомобіля. Поїхали по вул. Л. Українки та ОСОБА_21 почав набирати швидкість до 130 км., а тому він пристебнувся паском безпеки, що було дали він не пам`ятає. Прийшов до свідомості в лікарні, після операції. Зазначив, що імен осіб, які б могли підтвердити його слова про виниклий спір між мотоциклістом і ОСОБА_20 , він не знає, особисто їх не розшукував, оскільки попередній захисник обіцяв їх встановити, але обіцянку не виконав. Він не перебував за кермом, автомобілем керував загиблий ОСОБА_22 ..

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.

Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що очевидцем події, під час якої загинув її син ОСОБА_23 , не була. 03.07.2019 року та 04.07.2019 року розмовляла з сином по телефону, була за містом у батьків. Син повідомляв, що 04.07.2019 року має поїхати до Києва, але плани змінилися і він перебував в Житомирі, про це він повідомив їй о 21 год. 33 хв., це була остання розмова з сином, під час якої він був спокійним і про сварку з дівчиною нічого не повідомляв. Повідомила, що обвинувачений не був другом сина, вони познайомилися у нічному клубі «Майямі», де працювали охоронцями, їх відносини були лише приятельські. Ствердила, що син принципово ніколи не сідав за кермо у нетверезому стані, не цікавився азартними іграми, завжди приходив на допомогу друзям. Від дівчини сина вона дізналася про його загибель, а тому зателефонувала другу сина ОСОБА_24 , який підтвердив факт загибелі сина і те, що її син був пасажиром. Друзі сина, які того вечора були разом з ним, чули як ОСОБА_7 просив у ОСОБА_20 автомобіль, ключі та документи, кудись їздив, а коли повернувся попросив ОСОБА_20 поїхати разом з ним. Зазначила, що покази обвинуваченого про те, що її син того вечора сварився з дівчиною є неправдиві, оскільки остання була в м.Києві, вони не були у сварці, а тому і твердження ОСОБА_7 про те, що син не хотів заходити до квартири, через те, що там була його дівчина - неправдиві;

При апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_9 свої покази підтримала;

- показах свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що був очевидцем ДТП, подія відбулася близько 02 години ночі влітку 2019 року, точної дати не пам`ятає. Бачив, як рухався автомобіль «опель», білого кольору, який проігнорував знак «дати дорогу», в результаті чого відбулося зіткнення з автомобілем ГАЗ. Побігли до автомобіля «опель» щоб надати допомогу, в салоні було дві людини, оскільки двері були зажаті, не могли їх відчинити, вибивали вікна, а потім витягнули водія і пасажира, яких витягнули по різні сторони, особисто він людей з автомобіля не витягував, але був зажди поруч. Куди відтягнули водія не може сказати. Найбільше пошкодження було з правого пасажирського місця. Один з постраждалих був ближче до машини в 10 метрах, а інший подалі від автомобіля. Постраждалих не знав, але обличчя загиблого йому відоме;

- показах свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що з обвинуваченим не знайомий, а загиблий є його товаришем. В день події з друзями виходив з кафе «Кармен», побачили ДТП та побігли на місце події, де в легковому автомобілі було двоє людей. Почали виривати двері, які заклинило, він разом з дівчиною на ім`я ОСОБА_27 витягував людину з пасажирського місця, спочатку його не впізнав, а потім впізнали, що це був ОСОБА_22 .. Інші хлопці витягували водія. ОСОБА_17 одразу не впізнав, оскільки удар прийшовся в голову, від чого утворився сильний набряк голови, а коли допомагав його грузити до швидкої впізнав. До приїзду швидкої ОСОБА_18 лежав на узбіччі зліва, а водія віднесли на іншу сторону до білборду, до нього не підходив. Зазначив, що за півгодини до ДТП бачив ОСОБА_20 , який приїхав до кафе на автомобілі, сидів на пасажирському місці, не може сказати хто був водієм. Найбільше пошкодження автомобіль зазнав з правої сторони, де переднє пасажирське місце. Ствердив, що пасажиром був ОСОБА_23 , якого особисто витягнув з автомобіля;

- показах свідка ОСОБА_28 , який пояснив, що разом з ОСОБА_29 відпочивав в кафе «Кармен». Почули звук удару, вибігли на вулицю, побачили, що сталася аварія і побігли до місця аварії. ОСОБА_30 дістав з водійського місця обвинуваченого, який був у свідомості, намагався встати, а він разом з ОСОБА_24 діставали пасажира. Вибили скло біля пасажирського сидіння, дістали пасажира з сильно розбитим обличчям, перенесли на край дороги, а потім коли приїхала швидка занесли до автомобіля швидкої. У швидкій постраждалому обмили обличчя і він впізнав в ньому ОСОБА_31 . Напередодні, ввечері бачив ОСОБА_17 за будинком «Правосуддя», останній пішки прийшов до них, поспілкувалися, після чого пішов, чи був ОСОБА_20 тоді з автомобілем йому невідомо;

- показах свідка ОСОБА_32 , який пояснив, що загиблий ОСОБА_18 його товариш, обвинуваченого до події не знав. В день події разом з друзями ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , відпочивали за будинком правосуддя. По телефону домовилися з ОСОБА_16 про зустріч, який приїхав до них на автомобілі опель в якості пасажира, а обвинувачений був за кермом. Відпочивали, пили пиво. Потім всі разом на автомобілі поїхали в кафе «Фрегат» біля автовокзалу, де продовжили відпочивати. ОСОБА_20 приніс горілку, яку всі пили, не пам`ятає чи пив водій. Потім ОСОБА_35 та обвинуваченому потрібно було кудись терміново поїхати. Обвинувачений сів за кермо, а ОСОБА_21 на пасажирське місце і вони поїхали. Пізніше зателефонувала ОСОБА_27 та повідомила про ДТП. Приїхали на місце події разом з ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , там було багато людей. На перехресті, ближче до новобудови стояла швидка допомога, ОСОБА_17 несли до швидкої. Спочатку ОСОБА_17 не впізнав, вже потім у вікні швидкої впізнав його по бороді. Водія не бачив, оскільки його забрали першим. Найбільше удар прийшовся в переднє пасажирське сидіння. На місці ДТП бачив знайомих ОСОБА_28 та ОСОБА_36 .. Зазначив, що в кафе, коли вони відпочивали з ОСОБА_16 , у останнього не було жодних спорів з приводу того хто швидше їде, автомобіль чи мотоцикл. З кафе «Фрегат» ОСОБА_18 та обвинувачений поїхали разом, говорили що мають щось вирішити термінове, але детально не пояснювали ;

- показах свідка ОСОБА_37 , яка пояснила, що обвинуваченого до події не знала, познайомилися в день події, перед ДТП. В день події відпочивала в кафе «Кармен», до неї приїхав її хлопець ОСОБА_38 , з ОСОБА_34 , ОСОБА_33 , ОСОБА_16 , з ними був ОСОБА_39 , з яким за цих обставин і познайомилася. До цього, хлопці напевно відпочивали в іншому місці, де саме не знає. Хлопці знову вирішили кудись поїхати, сіли до автомобіля, де за кермом був ОСОБА_39 та поїхали в кафе «Фрегат», а вона залишилася в кафе «Кармен» та чекала свого хлопця. Сиділа у дворі кафе, почула шум, на який обернулася і побачила зіткнення автомобілів та зрозуміла, що це був автомобіль ОСОБА_19 .. Разом зі знайомим ОСОБА_40 прибігли до автомобіля, намагалася відчинити водійські дверцята, однак не змогли, а тому ОСОБА_41 вибив скло і вони змогли дістати ОСОБА_7 , який кричав що йому боляче. ОСОБА_39 дивився їй в очі, був у свідомості, потім частково втрачав свідомість, в нього текла кров з обличчя. Зазначила, що за кермом був саме ОСОБА_42 .. Знайомий ОСОБА_24 і ще один хлопець дістали з пасажирського місця ОСОБА_17 та поклали неподалік від магазину. Приїхали дві швидкі, в одну занесли ОСОБА_17 , а інша забрала ОСОБА_43 .. Показала, що автомобіль ОСОБА_17 на великій швидкості рухався по вул. Покровська в напрямку на вул. Київська та вдарив в кінець хлібовозки, яка від удару перевернулася. Удар прийшовся на переднє пасажирське місце, де сидів ОСОБА_18 , а ОСОБА_39 був за кермом. Уточнила, що разом з нею також біг хлопець на прізвисько « ОСОБА_44 », який розбив переднє водійське вікно, після чого вдалося відкрити двері, з ними був ОСОБА_41 . Особисто допомагала відкрити двері водія, та діставати ОСОБА_7 , в цей час бачила як, зі сторони пасажира було багато людей, але як саме діставали ОСОБА_17 не бачила. ОСОБА_7 віднесли в напрямок горілчаного магазину, ОСОБА_21 потягнули в бік іншого магазину. Видимих ушкоджень на ОСОБА_45 не бачила, було темно, але бачила кров на обличчі. Хто саме відкрив дверці зі сторони ОСОБА_17 не бачила, щоб когось діставали через задні пасажирські двері також не бачила;

- показах свідка ОСОБА_46 , який пояснив, що в день події відпочивав в кафе «Кармен», почув грохіт та побачив, що сталося ДТП. Вибігли на вулицю, побігли до автомобіля. Він разом з хлопцем на прізвисько « ОСОБА_47 » підбіг до водійських дверцят, а ОСОБА_48 та ОСОБА_49 були зі сторони пасажира. Почали виривати двері щоб дістати водія, не пам`ятає чи вибивали скло. Вирвали раму скла, після чого вдалося відкрити двері. Витягнули водія, це був обвинувачений, він був у свідомості, кричав від болю, перетягнули його до стовпа, біля горілчаного магазину та поклали на тротуарі, останній просив щоб його не чіпали. Він не бігав та не ходив. Особисто не бачив як діставали ОСОБА_19 .. Коли приїхала швидка був поруч з ОСОБА_50 .. ОСОБА_21 лежав біля будинку де йшло будівництво. Зазначив, що з ними поруч була ОСОБА_51 ;

- показах свідка ОСОБА_52 , який пояснив, що 05.07.2019 року вночі знаходився біля кафе «Кармен». Сидів в автомобілі, який був припаркований біля входу в клуб, в напрямку Крошні. Почув гучний удар, побачив що відбулося ДТП, в ході якого автомобіль «Газ» перекинувся, а легковий автомобіль стояв посеред вулиці. Почали вибігати люди з кафе на допомогу. Намагалися витягнути людей з автомобіля, спочатку витягнули з пасажирської сторони ОСОБА_31 , якого він знав візуально, його витягували декілька чоловік. Коли витягнули, віднесли в сторону та поклали через дорогу по вул. Щорса, біля будинку де йде будівництво. ОСОБА_20 був без свідомості. Водія віднесли ближче до вул. Київська, водій був у свідомості. Спочатку ОСОБА_20 впізнав по автомобілю, а потім впізнав по зовнішньому вигляду. Ствердив, що ОСОБА_20 витягнули через переднє пасажирське вікно, як саме витягували водія не бачив, обличчя водія також не бачив. Також витягнули водія з автомобіля «Газ». Спочатку приїхали працівники поліції, а потім дві карети швидкої. ОСОБА_20 у свідомість не приходив, було видно що він живий, тяжко дихав та хрипів. Водій був у свідомості, розмовляв з людьми, які були з ним поруч, сам особисто з водієм не розмовляв;

- показах свідка ОСОБА_53 , який пояснив, що став свідком ДТП, яке відбулося 05.07.2019 року біля кафе «Кармен», де він відпочивав. Близько 3-ї години ночі вийшов у двір, побачив, що по вул. Котовського рухався вантажний автомобіль, а по вул. Покровській - легковий, між якими відбулося зіткнення, а тому побіг на поміч. Підбіг до передньої пасажирської дверці, яку вдалося відкрити та витягнули пасажира, в якому впізнав ОСОБА_31 , останній був у свідомості, а тому побіг допомагати витягнути водія, виламали двері, дістали ОСОБА_7 , який кричав, що йому боляче. У відієві впізнав ОСОБА_43 . Зазначив, що ні водій, ні пасажир не були пристебнуті та їх не діставали через задні двері або вікна. Ствердив, що за кермом був ОСОБА_42 .. ОСОБА_54 прийшовся більше в праву передню пасажирську частину автомобіля;

- показах свідка ОСОБА_55 , яка пояснила, що 05.07.2019 року відпочивала в кафе «Кармен», зустріла ОСОБА_31 , який сідав на переднє пасажирське місце, при цьому останній сказав, що у нього є тверезий водій ОСОБА_56 та він скоро повернеться. Після цього, автомобіль поїхав. Незабаром, перебуваючи в кафе, почула сильний грохіт, вийшла на вулицю та побачила, що відбулося зіткнення автомобілів, а саме автомобіль ОСОБА_21 зіштовхнувся з «Газ», який возить хліб. Близько до місця події не підходила, але бачила, що першим дістали водія, якого перенесли через дорогу, він говорив лікарям швидкої, що його звуть ОСОБА_56 . ОСОБА_21 був без свідомості, а потім помер. Ствердила, що за кермом був ОСОБА_57 , а ОСОБА_21 був на пасажирському місці.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме :

- протоколом огляду місця події від 05.07.2019 року зі схемою та фототаблицею, на яких встановлено місце ДТП, локалізація пошкоджень транспортних засобів, слідова інформація, кінцеве положення транспортних засобів (т.1 а.с.66-81);

- протоколом огляду від 07.07.2019 року, в ході якого було оглянуто відеозапис з камери відеоспостереження кафе «Кармен», який безпосередньо досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції, з якого вбачається, що 02 год. 37 хв. 39 с. на проїзній частині дороги по вул. Грушевського з`являється автомобіль ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 , який рухається в напрямку вул. Небесної Сотні; 02 год. 37 хв. 42 с. з`являється автомобіль Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 , який здійснює рух по вул. Покровській, від вул. Л. Українки в напрямку вул. Київська; о 02 год. 37 хв. 42 с. задня вісь автомобіля ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 відірвалася від дорожнього покриття та піднялася (т.1 а.с.89-93);

- висновком експерта № 3/610 від 30.07.2019 року, згідно якого на момент огляду і до ДТП гальмова система, рульове керування, світлові прибори автомобіля ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 знаходилися в технічно працездатному стані. В процесі дослідження не встановлено будь-яких характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки і даної дорожньо-транспортної пригоди (т.1 а.с.98-112);

- висновком експерта № 3/612 від 02.08.2019 року, згідно якого на момент огляду гальмівна система, рульове керування, ходова частина, світлові прибори автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 через аварійно механічні пошкодження, знаходилися в непрацездатному стані, однак в процесі їх дослідження не встановлено ознак технічного характеру, які могли б призвести до раптової і повної відмови, та втрати керування автомобілем перед ДТП. В процесі дослідження не встановлено будь-яких характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки і наслідками даної дорожньо-транспортної пригоди (т.1 а.с.114-128);

- протоколом обшуку автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 від 12.07.2019 року, в ході якого з правої сторони лобового скла автомобіля виявлено волосся (з внутрішньої правої верхньої частини переднього вітрового скла) та плями речовини бурого кольору. Відеозапис обшуку безпосередньо досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції (т.1 а.с.129-135);

- висновком експертизи № 8/1 від 06.09.2019 року, згідно якого на накидці на сидінні водія наявні запахові сліди, придатні для ідентифікації. На виявлених зразках запахової інформації з накидки сидіння водія наявні зразки запаху ОСОБА_7 та відсутні зразки запаху вилучені з крові загиблого ОСОБА_15 ( т.1 а.с.137-169);

- висновком комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 94-3/613 від 30.09.2019 року, згідно якого у ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: ран в ділянці правої навколо-орбітальної ділянки обличчя, на підборідді; синців в ділянці правої навколо-орбітальної ділянки обличчя, в правій лобній ділянці, в проекції правого плечового суглобу по передній поверхні, в нижній частині шиї по передній поверхні; множинних саден правої скроневої ділянки з переходом на волосяну частину голови, по передній поверхні в проекції лівого плечового суглобу, грудної клітки, внутрішньої поверхні правого стегна в нижній частині; верхній частині правої гомілки по внутрішній поверхні; крововиливів зі сторони внутрішньої поверхні м`яких тканин голови в місцях переломів кісток склепіння черепа, під оболонки головного мозку, в м`які тканини грудної клітки та частково живота; переломів лобної правої скроневої та тім`яної кісток склепіння черепа з переходом на основу черепа, кісток лицевого черепа, тіла грудини; множинні переломи ребер обох половин грудної клітки з пошкодженням пристінкової плеври по середньо-ключичній анатомічній лінії; розриву хребта на рівні атланто-окципітального з`єднання з ушкодженням спинного мозку; забоїв серця, легень, печінки з розривами тканин печінки, легень. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупого (тупих) предметів не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу, слідоутворюючу, травмуючу поверхню, могли утворитися за обставин вказаних в ухвалі слідчого судді, по терміну свого виникнення можуть відповідати даті 05.07.2019 року, в своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення та є смертельними, тобто знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_15 явилась тупа сполучна травма голови та тулуба перелом кісток мозкового та лицевого черепа, крововиливи під оболонки головного мозку, множинні переломи ребер обох половин грудної клітки, грудини, забій внутрішніх органів. На час ДТП ОСОБА_15 знаходився передньою частиною тіла до виступаючих частин салону автомобіля. В крові ОСОБА_15 виявлено етиловий спирт в концентрації 2.02 проміле. Локалізація, множинність, важкість спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_15 виключає можливість врятування його життя навіть при наданні йому своєчасної кваліфікованої та спеціалізованої медичної допомоги.

У ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: тупої закритої травми грудної клітки переломів 1,2,3,4,5,6 правих ребер, перелому правої ключиці зі зміщенням кісткових відломків, забою правої легені, правобічного пневмогемотораксу, пневмомедіастінуму, множинних ран на обличчі. Вище вказані тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та виникли від дії тупого (тупих) предметів не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу, слідоутворюючу, травмуючи поверхню, могли утворитися за обставин вказаних в ухвалі слідчого судді, по терміну свого виникнення можуть відповідати даті 05.07.2019 року.

Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 та локалізацію і характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 , а також характер пошкоджень легкового автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 , комісія експертів прийшла до висновку, що під час ДТП за кермом перебував ОСОБА_7 , загиблий ОСОБА_15 знаходився на місці пасажира переднього сидіння.

Під час експертного дослідження автомобілів ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 та Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 виявлено механічні пошкодження, які виникли внаслідок ударно динамічного характеру. З технічної точки зору, первинний контакт відбувся між наданими на дослідження автомобілями між передньою правою частиною автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 (права частина капоту та переднього бампера) із лівою частиною (задня частина кабіни, ліва підніжка та паливний бак) автомобіля «ГАЗ» 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 . До зіткнення транспортні засоби рухались в перехресному напрямку.

Відповідно до предметно-слідової інформації зафіксованої в протоколі огляду місця події та на схемі до нього з технічної точки зору, зіткнення між автомобілями Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 та ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 розташоване в районі закінчення слідів гальмування автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 , а саме в місці різкої зміни їх напрямку (на відстані 2,8 м. від початку лівого сліду).

З технічної точки зору, в момент первинного контакту повздовжні вісі автомобілів Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 (права частина капоту та переднього бамперу) із лівою частиною (задня частина кабіни, ліва підніжка та паливний бак) автомобіля ГАЗ 3307 БКХ-2, н.з. НОМЕР_2 розташувались під кутом близько 80 градусів при загальному русі в «зустрічно»-перехресному напрямку (т.1 а.с.173-179);

- висновком № 3/1015 від 28.10.2019 року, згідно якого у даній дорожній обстановці з технічної точки зору водій ОСОБА_14 не мав технічної можливості уникнути зіткнення з автомобілем Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 . В даній дорожній обстановці водієві автомобіля Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_7 необхідно було діяти відповідно до п.16.3 та 16.11 ПДР, з технічної точки зору його дії не відповідали вказаним вимогам. У даній дорожній обстановці водієві ОСОБА_14 необхідно було діяти відповідно до вимог п. 12.3 ПДР, в даній обстановці його дії щодо виконання цих вимог не знаходяться в причинному зв`язку з виникненням даної ДТП. У даній дорожній обстановці в причинному зв`язку з виникненням даної ДТП, з технічної точки зору знаходяться невідповідність дій водія Opel Vectra, н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_7 вимогам п.п. 16.3 та 16.11 Правил дорожнього руху (т.1 а.с.180-186);

- висновками судових експертиз № СЕ-19-20/32464-Б від 18.12.2020 року та № СЕ-19-20/32464-МГ від 31.12.2020 року, згідно яких генетичні ознаки клітин виявлених у змивах з внутрішньої правої верхньої частини переднього вітрового скла збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 . Генетичні ознаки волосся збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 (т.2 а.с.82-89, 93-113).

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги (з доповненнями) захисника, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, доводи апеляційної скарги захисника зводяться :

по-перше, до неповноти судового розгляду, яка полягає у відмові у задоволенні клопотань сторони захисту про надання доручення органу досудового розслідування про проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_58 ; про проведення комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи; про надання доручення органу досудового розслідування визначити місце виявлення біологічних матеріалів в одиницях виміру шляхом проведення додаткового огляду салону автомобіля «Opel Vectra»; про дослідження речового доказу, а саме автомобіля «Opel Vectra»; та допиті в судовому засіданні слідчого ОСОБА_11 та спеціаліста Житомирського НДЕКЦ ОСОБА_12 ;

по-друге, до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що полягає у невірній оцінці показів свідка сторони захисту ОСОБА_58 та оцінки обшуку автомобіля «Opel Vectra» та висновку молекулярно-генетичної експертизи;

по- третє, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що стосується порушення таємниці нарадчої кімнати; використання у вироку неналежних та недопустимих доказів (висновків одорологічної та комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи); неправильного вирішення цивільного позову.

Так, доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту щодо з`ясування обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки питання які були порушені у вказаних клопотаннях були вирішені під час досудового розслідування та в ході судового розгляду у відповідності до ст.350 КПК України.

Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції за клопотанням сторони захисту було допитано свідка ОСОБА_58 , який надавав суперечливи покази, припускаючи, що саме пасажир автомобіля «Opel Vectra» залишився живим, зазначивши, що коли приїхала «Швидка», то саме пасажир своїми ногами зайшов до неї. Вказаним показам суд першої інстанції надав належну оцінку, зазначивши, що вони суперечать показам інших свідків, які були безпосередніми очевидцями ДТП та надавали допомогу постраждалим, та висновку експертизи № 8/1 від 06.09.2019 року, згідно якого на виявлених зразках запахової інформації з накидки сидіння водія наявні зразки запаху ОСОБА_7 та відсутні зразки запаху вилучені з крові загиблого ОСОБА_15 і висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 94-3/613 від 30.09.2019 року, згідно якого комісія експертів прийшла до висновку, що під час ДТП за кермом перебував ОСОБА_7 , загиблий ОСОБА_15 знаходився на місці пасажира переднього сидіння. Тому вважав недоцільним проведення слідчого експерименту.

Висновки зазначених експертиз суд першої інстанції вважав належними відповідно до вимог ст.85 КПК України, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність та можливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК Україниа доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання висновків одорологічної та комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи недопустимими доказами, оскільки не встановлено порушення зазначених вимог процесуального закону при отриманні вказаних доказів, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Посилання захисника на те, що згідно висновку Центра судово-медичних послуг «Мібі-лекс» від 11.06.2021 року (т.2 а.п.172), наданого за зверненням сторони захисту, ОСОБА_7 знаходився на місці пасажира переднього сидіння, зважаючи на виявлені в правом верхньому сегменті вітрового скла біологічні сліди та волосся, яке за результатами ДНК експертизи належить ОСОБА_7 і яке є результатом безпосереднього контакту зі слідоутворюючим об`єктом головою та обличчам, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки згідно ч.3 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані експерти ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , які підтримали висновки комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 94-3/613 від 30.09.2019 року та за клопотанням сторони захисту були допитані експерти Центру судово-медичних послуг « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_61 та ОСОБА_62 , які підтвердили, що на дослідження їм не надавався відеозапис обшуку автомобіля «Опель», але після безпосереднього перегляду вказаного відеозапису під час судового розгляду, зазначені експерти вказали, що пасажир в момент ДТП зміщувався до переду та праворуч та контактував з верхньою правою частиною лобового скла, однак волосся та біологічні зразки не могли залищитися у верхній центральній частині буля кріплення дзеркала заднього виду, а тому хто сидів за кермом, а хто на місці пасажира відповісти важко.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині оцінки вказаного доказу, та вважає, що підстав для призначення комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи не має, оскільки ті суперечності, на які посилався адвокат були усунуті шляхом допиту експертів. Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність попередження експертів ОСОБА_63 та ОСОБА_64 (Центр судово-медичних послуг «МіБі-Лекс») про кримінальну відповідальність при складанні висновку (т.2 а.п.172).

Доводи апелянта про необгрунтовану відмову стороні захисту про надання доручення органу досудового розслідування визначити місце виявлення біологічних матеріалів в одиницях виміру шляхом проведення додаткового огляду салону автомобіля «Opel Vectra» та про дослідження речового доказу, а саме автомобіля «Opel Vectra», апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки під час судового розгляду було досліджено відеозапис обшуку автомобіля «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 від 12.07.2019 року, здійсненого слідчим ВР ЗСТ СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_11 , на якому зафіксовано місце виявлення біологічного матеріалу, який належить ОСОБА_7 та вилучено вказаний біоматеріал на дослідження. Відеозапис надавався в розпорядження експертів для проведення комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи, а тому суд першої інстанції обгрунтовано своєю ухвалою від 01.07.2022 року відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

З аналогічних мотивів суд першої інстанції не вбачав підстав для допиту слідчого ОСОБА_11 та спеціаліста Житомирського НДЕКЦ ОСОБА_12 , з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невірної оцінки протоколу обшуку автомобіля «Opel Vectra» та висновку молекулярно-генетичної експертизи, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки обшук автомобіля «Opel Vectra» було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 10.07.2019 року з метою виявлення та фіксації біологічних зразків за участю спеціаліста експерта-біолога Житомирського НДЕКЦ 12.07.2019 року, тобто з дотриманням вимог ст.234 КПК України. Посилання захисника на те, що не встановлено точне місцезнаходження біологічного матеріалу спростовується вказаним протоколом, в якому зазначено, що біологічні сліди та волосся вилучено з верхньої частини лобового скла у безпосередній близькості до центру скла біля кріплення дзеркала заднього виду. Зазначене підтверджує механізм утворення слідової інформації, яка залишилася від водія автомобіля Опель ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами висновки одорологічної експертизи № 8/1 від 06.09.2019 року, комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 94-3/613 від 30.09.2019 року, та відеозапису тестів зіткнень автомобілів EURO NCAP, наданих суду експертом ОСОБА_65 колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вказані доводи є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції та у вироку суду їм надано належну правову оцінку. Крім того, колегією суддів також надано оцінку вказаним доказам. Отже, враховуючи, що не встановлено істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України при отриманні зазначених доказів та в апеляційній скарзі захисника даних обставин не наведено, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимими вказаних доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що за кермом автомобіля «Opel Vectra» в момент ДТП знаходився саме ОСОБА_7 , апеляційний суд також вважає необгрунтованими, оскільки вони аналогічні тим, що були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так суд першої інстанції зазначив, що вказані доводи спростовуються поясненнями свідків, які були безпосередніми очевидцями подій та надали пояснення в судовому засіданні суду першої інстанції. Зокрема, свідки ОСОБА_66 , ОСОБА_37 та ОСОБА_67 пояснили, що після ДТП з водійського місця дістали ОСОБА_7 , який коли його поміщали до карети швидкої допомоги повідомив лікарям своє ім`я, а свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_52 та ОСОБА_53 пояснили, що на місці пасажира був ОСОБА_15 , який був без свідомості, а потім помер. Навіть свідок сторони захисту ОСОБА_68 підтвердив, що особа, яку витягли з автомобіля «Opel Vectra» після ДТП до «Швидкої» пішла своїм ходом.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що за кермом автомобіля «Opel Vectra» в момент ДТП знаходився саме ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суддя ОСОБА_1 15.07.2022 року (п`ятниця) о 17-55 год. вийшла з приміщення суду, чим на його думку порушила таємницю нарадчої кімнати, колегія суддів вважає необгрунтованими з наступних підстав.

Так, згідно зі ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Як встановлено з загальнодоступних джерел інформації, по п`ятницям Богунський районний суд м. Житомира працює з 09-00 год. до 17-00 год., згідно журналу судового засідання від 15.07.2022 року суддя ОСОБА_1 видалилася до нарадчої кімнати о 17 год.08 хв. та залишила приміщення суду після закінчення робочого часу для відпочинку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що таємницю нарадчої кімнати судом першої інстанції порушено не було, а тому відхиляє цей довід апеляційної скарги.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2022 року (справа № 991/3921/20, провадження № 51-1834км22).

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 повторно заявляв аналогічні клопотання з тих самих підстав про визнання доказів недопустимими, про надання судового доручення про тимчасовий доступ до речей автомобіля «Opel Vectra», додаткового огляду салону автомобіля «Opel Vectra» та проведення слідчого експеримента із свідком ОСОБА_68 , призначення комплексної судово-медичної та транспртно-трасологічної експертизи, допит слідчого ОСОБА_11 , який проводив обшук автомобіля «Opel Vectra» та спеціаліста ОСОБА_12 та повторне дослідження доказів, оюгрунтовуючи тим, що він не згоден з оцінкою доказів, яку надав суд першої інстанції.

Проте, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Однак, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення зазначених клопотань сторони захисту, оскільки захисник не обґрунтував, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями, а також необіхідність у допиті вказаних осіб.

Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення нею своїх доводів, з урахуванням положень статей 2,7,22,26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів, апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку суд надав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

На підставі викладено, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів та відмовляє у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_8 , враховуючи, що судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України повністю досліджені докази, допитані свідки та на всі доводи сторони захисту, які дублюються в апеляційній скарзі, судом надано вичерпні відповіді.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно проігнорував доводи сторони захисту та необгрунтовано, без обговорення в судовому засіданні, прийняв заяву потерпілої про збільшення позовних вимог, апеляційний суд вважає безпідставними з наступних підстав

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Отже, кримінальним процесуальним законом не заборонено збільшення позовних вимог потерпілим під час судового розгляду, а тому такі доводи захисника не грунтуються на законі.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 звернулася до суду першої інстанції з позовом до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, яку в послідуючому двічі уточнювала про зменшення позовних вимог в частині майнової шкоди та збільшення позовних вимог в частині моральної шкоди. В останній заяві просила стягнути з ОСОБА_7 на її користь 95435, 27 грн. завданої майнової шкоди та 500 000 грн. моральної шкоди, належним чином обгрунтовуючи вказані вимоги з долученням відповідних доказів ( т.1 а.п.38, т.2 а.п.134-140, 145).

Місцевий суд вирішуючи цивільний позов потерпілої ухвалив стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 95 435,27 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 500 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Розмір матеріальної шкоди в сумі 95435,27 грн. складається з вартості пошкодженого автомобіля та витрат на поховання, що підтверджено належними доказами, які були перевірені судом першої інстанції та не заперечувалися стороною захисту ( т.1 а.п.38, т.2 а.п.134-140, 145).

Що стосується розміру моральної шкоди, то як убачається з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, його було встановлено судом з достатнім урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, глибини та тривалості моральних страждань потерпілої, пов`язаних з трагічною загибеллю її єдиного сина, зокрема те, що внаслідок дій обвинуваченого вона пережила страшний емоційний стрес, що потягло негативні зміни у її житті, продовжує нести моральні страждання через поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, який постійно нагадує їй про безповоротну втрату її єдиного сина, його намагання уникнути кримінальної відповідальності шляхом перекладання вини на її трагично загиблого сина - ОСОБА_15 ..

Таким чином, виходячи з вимог розумності, виваженості та справедливості, суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини кримінального правопорушення та його наслідки, поведінку обвинуваченого та його відношення до скоєного, дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позову в частині відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн. Саме такий розмір відшкодування моральної шкоди, на переконання апеляційного суду, є необхідним і достатнім, враховуючи положення, які містяться в п.9 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 грудня 2022 року (справа № 464/4104/20 провадження № 51-3124км22).

Отже, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду з мотивів, наведених захисником.

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, не перебуває на обліках в спеціалізованих медичних центрах, має молодий вік, судом також враховано думку потерпілої, яка наполягала на суворості покарання, висновок досудової доповіді органу пробації від 11.02.2020 року (а.п.62-63 т.1), згідно якого орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та правову позицію прокурора.

На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами, враховуючи наслідки вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги потерпілої про те, що суд не врахував належним чином характер вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки у вигляді смерті потерпілого, а також поведінку обвинуваченого, який намагався перекласти свою вину на загиблого, у скоєному злочині не покаявся, а також не намагався відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду, спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, оскільки вказані обставини враховані судом при призначенні покарання.

Крім того, призначення обвинуваченому покарання не у мінімальному розмірі у виді позбавлення волі, передбаченому ч.2 ст.286 КК України, відповідно до ст.414 КПК України не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Інших доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання в апеляційній скарзі потерпілої не наведено.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального закону, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам матеріального та процесуального права, тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 (з доповненнями) в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: