Номер провадження: 11-кп/813/1788/22
Справа № 510/676/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 11 березня 2022 року, у кримінальному провадженні №0000207, внесеному до ЄРДР 10.03.2021 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.07.2018 р. Ренійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, ст. 75 КК України 3 роки іспитового строку, ст. 76 КК України
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 02.12.2021 року, залишено запобіжний захід до набрання вироком законної сили тримання під вартою.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 10.01.2021 року, близько 17 години, більш точний час не встановлено, знаходячись у будинку, належному ОСОБА_8 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому він тимчасово мешкав, за відсутності господаря будинку, діючи з корисливих мотивів та маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з горища будинку таємно викрав два газових балона, залишковою вартістю згідно висновку експерта 1440 грн. У подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, 17.01.2021 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у будинку, належному ОСОБА_8 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому він тимчасово мешкав, за відсутності господаря будинку, діючи з корисливих мотивів та маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з горища будинку таємно викрав газову плиту моделі «Брест» з редуктором та шлангом газовим довжиною 1 м 50 см, загальною залишковою вартістю згідно висновку експерта 722 гривень. У подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, з огляду на те, що судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, потерпілому відшкодував шкоду, має мати пенсіонерку, якій потрібна допомога.
На підставі вищевикладеного обвинувачений просить оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання змінити, пом`якшити покарання та призначити йому покарання у виді 1 року і 6 місяців.

Позиції учасників судового розгляду
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі на ставив питання щодо обов`язкової його участі під час апеляційного розгляду, а інші учасники кримінального провадження, повідомлені належним чином про час і місце розгляду апеляційної скарги, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертались.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку, та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчиненого повторно.

Що стосується доводів апеляційних скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Призначаючи покарання обвинуваченомуОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра; раніше притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно непрацевлаштований, характеризується задовільно, а також зважив на відсутність обстави, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Водночас слід зауважити, що суд першої інстанції врахував надану досудову доповіді відносно ОСОБА_7 , в якій зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, а також про високий ризик небезпеки для суспільства. Орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого у громаді можливе у винятковому порядку.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного корисливого кримінального правопорушення, був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком, проте належних висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування такої обставини, яка пом`якшує його покарання - щире каяття, апеляційний суд зазначає, що таке каяття має місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та немає ознак розкаяння у вчиненому, як таке, з огляду на наступне.
Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.
При цьому, щодо необхідності врахування таких обставин, які пом`якшують його покарання - відшкодування шкоди потерпіломута активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний визнає їх голослівними, оскільки майнова шкода потерпілому була відшкодовано частково шляхом повернення викраденого майна під час досудового розслідування.
Щодо посилань обвинуваченого про необхідності надання допомоги матері пенсійного віку, апеляційний суд зазначає, що з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, зазначене не може бути безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Стороною захисту не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 11 березня 2022 року у кримінальному провадженні №0000207, внесеному до ЄРДР 10.03.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4