Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

03 квітня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0004185 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08 серпня 2022 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Верхівськ Рівненського району Рівненської області, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом Збройних Сил України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.4 ст.152 КК на одинадцять років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 10 листопада 2020 року та зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 06 жовтня 2022 року.

У відповідності до вимог п.2 ч.4 ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), ухвалено внести інформацію про ОСОБА_5 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Судом скасовано арешт майна у даному кримінальному провадженні та вирішено питання стосовно речових доказів і процесуальних витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 засуджений за те, що він 10 листопада 2020 року біля 08:20 год., прибувши на територію Рівненської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №27 Рівненської міської ради, що по вул. Дубенська, 133 в м. Рівне, де зустрів малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З метою вчинення стосовно малолітньої дитини дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті, розуміючи, що потерпіла ОСОБА_9 є особою, яка не досягла чотирнадцяти річного віку, під приводом допомоги у пошуку втрачених ключів та з метою викликання довіри, шляхом повідомлення, що він працює вчителем Рівненської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №27, запросив цю потерпілу пройти з ним за будівлю, яка знаходилась на задньому дворі школи.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_5 , керуючись ницими спонуканнями для задоволення своїх сексуальних бажань, 10 листопада 2020 року близько 08 год. 24 хв. провів малолітню ОСОБА_10 до господарської будівлі теплиці прилеглої до будівлі Рівненської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 27 Рівненської міської ради, що розташована по вул. Дубенська, 133 в м. Рівне. Там, діючи умисно, скориставшись відсутністю інших осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка внаслідок малолітства не могла усвідомлювати характер та значення вчинюваних щодо неї дій, ОСОБА_5 висловив словесну погрозу про застосування пістолета, яку вона сприйняла як реальну та дійсну, подавивши таким чином її волю до супротиву, почав змушувати потерпілу до статевого акту. Після чого близько 08 год. 35 хв. цього ж дня на тому ж місці вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло потеорпілої ОСОБА_9 з використанням власних геніталій.

Вказаними умисними діями ОСОБА_5 заподіяв малолітній потерпілій ОСОБА_9 легке тілесне ушкодження у вигляді садна на червоній каймі верхньої губи зліва з переходом на слизову оболонку та принизив її гідність, спричинив фізичний біль й моральні страждання, чим вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що сторона захисту не погоджується з висновками місцевого суду щодо вчинення ОСОБА_5 даного злочину, адже докази, на які посилалась сторона обвинувачення - копії відеозаписів із камер відеоспостереження, висновок експерта №СЕ-19/118-21/2679-ФП, судова молекулярно-генетична експертиза №283 від 26.02.2021, протокол пред`явлення особи до впізнання від 10.11.2020, є суперечливими та не узгоджуються з іншими доказами у провадженні.

Зокрема, стосовно відеозапису із камер спостереження, то захисник зазначив, що інкримінований ОСОБА_5 злочин був вчинений о 08.45 год. 10.11.2020, однак на цьому відеозаписі зафіксовано час - з 10.05 год. до 10.07 год., тобто з моменту скоєння сплинуло понад 1 год. 20 хв. При цьому, згідно показань командира військової частини ОСОБА_11 , з 09.15 год. ОСОБА_5 вже перебував на території військової частини.

Також стосовно висновку експертизи вказаних відеозаписів зауважив, що під час допиту у судовому засіданні експерт зазначив лише про певну ймовірність, що на цих відеозаписах зафіксований саме ОСОБА_5 .

Не погодився захисник і з обгрунтованістю висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №283 від 26.02.2021, оскільки для її проведення надавались лише зрізи нігтьової пластини потерпілої, однак відсутні відомості щодо надання генетичних ознак або букального епітелію ОСОБА_5 .

Разом з цим адвокат послався на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.11.2020, з тих підстав, що під час проведення цієї слідчої дії потерпіла не повідомила жодних індивідуальних ознак, за якими вона могла впізнати кривдника, а особи, які пред`являлись разом із ОСОБА_5 для впізнання мали відмінності у зовнішності.

Захисник зазначив, що матеріали цього провадження, у тому числі і результати судових експертиз, ставлять під сумнів факт події злочину. Також під час досудового розслідування не було перевірено можливість перебування ОСОБА_5 о 08.45 год. на місці події злочину, враховуючи місце його проживання та перебування на території військової частини о 09.15 год.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника:

законний представник потерпілої ОСОБА_12 вказує на безпідставність апеляційних доводів та просить залишити вирок без змін;

прокурор ОСОБА_4 також просить залишити вказаний вирок без змін як законний та відмовити у задоволенні апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів вважає правильним і таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції, висновок місцевого суду щодо наявності в діях обвинукваченого ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК, - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, а саме стосовно малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незалежно від її добровільної згоди.

Так, під час допиту у суді першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_12 , у присутності законного представника та психолога, надала детальні пояснення щодо обставин вчинених стосовно неї злочинних дій, вказавши, що в листопаді 2020 року, коли вона вранці йшла до школи, то біля школи зустріла обвинуваченого, який був одягнений в спортивні штани, куртку темного кольору, був без шапки, мав при собі темну сумку з червоною етикеткою, та представився новим вчителем фізкультури ОСОБА_13 . Сказав, що загубив ключі та попросив допомогти знайти їх, для чого вони пішли за школу, шукаючи ключі, почали розгрібати листя, а після цього пішли за приміщення біля теплиці, де обвинувачений ОСОБА_5 , погрожуючи потерпілій наявністю у нього пістолета, вчинив стосовно неї дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням з використанням власних геніталій. Після цього, потерпіла побігла до школи, де зустріла свою подругу, якій розповіла, що сталось, і яка повідомила про обставини цих подій вчительці.

При цьому враховано, що згідно з протоколом особистого обшуку ОСОБА_5 від 10.11.2020, серед інших речей у нього було вилучено наплічну сумочку зі шлейкою чорного кольору з нашивкою на червоному фоні «Punch».

За висновком судового експерта № 874 від 07.12.2020, який підтверджений при допиті у місцевому суді експертом ОСОБА_14 , при огляді малолітньої потрпілої ОСОБА_9 було виявлене тілесне ушкодження у вигляді садна на червоній каймі верхньої губи зліва з переходом на слизову оболонку, яке виникло від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, диференційні ознаки якого в тілесному ушкодженні не відобразилися, могло утворитися у вказаний в обставинах термін, а саме 10 листопада 2020 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень. Не виключено виникнення даного тілесного ушкодження за обставин, вказаних у постанові, а саме при спробі «дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій»

Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання, від 10.11.2020, який був повторно досліджений апеляційним судом за клопотанням сторони захисту, в ході проведення зазначеної процесуальної дії потерпіла серед чотирьох пред`явлених для впізнання осіб впізнала обвинуваченого ОСОБА_5 як особу, яка вчинила відносно неї насильницькі дії сексуального характеру 10.11.2020 поблизу ЗОШ №27 в м. Рівне. При цьому, з дослідженої ілюстративної таблиці до вказаного протоколу, істотних відмінностей у зовнішності ОСОБА_5 та інших трьох осіб, які були пред`явлені разом з ним для впізнання, колегія суддів не вбачає, оскільки всі особи є приблизного одного віку, одної тілобудови та зросту, з коротким волоссям, в одязі спортивного типу. Також із даного протоколу вбачається, що перед проведенням цієї слідчої дії, потерпіла зазначала, що зможе впізнати особу, яка вчинила стосовно неї дії сексуального характеру, за рисами обличчя - формою голови, лоба, носа, зачіскою. Колегія суддів зауважує, що вказана слідча дія проводилася за участі законного предстаника потерпілої - ОСОБА_12 , соціального педагога ОСОБА_15 та прокурора ОСОБА_16 .

Крім того, під час допиту у місцевому суді законний представник малолітньої потерпілої зазначала, що при проведенні впізнання 10.11.2020 її дочка беззаперечно вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила вранці цього дня стосовно неї дії сексуального характеру на території ЗОШ №27.

Отже жодних порушень вимог ст.228 КПК при пред`явленні ОСОБА_5 для впізнання, на які покликалась сторона захисту, під час апеляційного розгляду встановлено не було, а тому відсутні підстави для визнання протоколу за результатами проведення цієї слідчої дії недопустимим доказом.

Також за клопотанням захисника апеляційним судом повторно досліджено висновок експерта №286 від 16.02.2021 за результатами проведеної судової молекулярно-генетичної експертизи зразків букального епітелію, які, згідно протоколів відібрання зразків для експертизи від 10.11.2020 та 11.11.2020 (відповідно), були відібрані у потерпілої та підозрюваного. Цим висновком було встановлено генетичні ознаки букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Окрім того, відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 283 від 26.02.2021, який також був предметом повторного дослідження апеляційним судом, на наданих для дослідження зрізах нігтьових пластин з правої руки ОСОБА_9 та фрагментах зрізів нігтьових пластин з лівої руки ОСОБА_9 виявлено клітини з ядрами, сперми та крові людини не виявлено. Генетичні ознаки клітин, виявлених на зрізі нігтьової пластини з правої руки ОСОБА_9 , є змішаними, збігаються між собою, містять генетичні ознаки двох осіб, а саме генетичні ознаки зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Щодо доводів сторони захисту про визнання даного висновку експерта недопустимим доказом з тих підстав, що експерту не надавались зразки букального епітелію потерпілої та підозрюваного, то як було встановлено місцевим судом, відібрані зразки букального епітелію ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , відповідно до постанови про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи від 16.11.2020, були направлені до Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, за результатами якої було визначено генетичні ознаки букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , і підозрюваного ОСОБА_5 , та складено відповідний висновок. І лише після визначення генетичних ознак букального епітелію малолітньої потерпілої та підозрюваного, Волинським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено судову молекулярно-генетичну експертизу № 283 від 26.02.2021, для проведення якої було надано зрізи нігтьових пластин обох рук малолітньої потерпілої. Вказані обставини знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду. Тобто при проведенні вказаної судової молекулярно-генетичної експертизи, у розпорядженні експерта вже перебував висновок експертизи №286 від 16.02.2021, в ході якого було встановлено генетичні ознаки букального епітелію потерпілої та підозрюваного, а тому істотних порушень, які б могли стати підставою для виключення вказаного висновку експерта з числа доказів, колегією суддів не встановлено.

Також колегія судів зауважує, що час вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину - близько 08 год. 20 хв., був встановлений місцевим судом за результатами проведеного судового розгляду на підставі досліджених доказів та показань допитаних свідків.

Зокрема, місцевим судом було досліджено протокол огляду речей від 04.12.2020 - оптичних DVD-R дисків марки «Videx» із відеозаписами з камер відеоспостереження, розташованих на фасаді будинку за адресою: м. Рівне, вул. Неофіта Кибалюка, буд. 10, за 10.11.2020, який розпочинається 10.11.2020 о 08:23:15 год., та закінчується 10.11.2020, о 08:57:54 год. О 08:24:02 год. зі сторони парку (умовно) в напрямку пішохідної доріжки один за одним виходять двоє осіб - першим (на 1-2 секунди раніше) іде візуально чоловік, одягнений у темний одяг (куртку), відразу за ним іде дитина, візуально дівчинка, яка одягнена в сіру курточку з капюшоном, на голові в неї одягнена біла шапка, а на спині знаходиться візуально шкільний рюкзак темного кольору. О 08:25:36 год. дівчинка присідає до землі та дивиться вниз, ніби щось шукаючи, а чоловік продовжує стояти поруч з нею. О 08:32:31 год. дівчинка підходить до кута одноповерхової будівлі із білої цегли та стоїть там (спиною до відеокамери). Відразу поруч з нею видно чорний силует другої людини (чоловіка), яка здійснює якісь рухи. О 08:35:09 год. видно, що дівчинка різко відсахнулася (відходить на крок назад) від когось хто стоїть поруч - навпроти неї. О 08:35:54 год. вказана дівчинка відбігає від кута цієї цегляної будівлі в сторону, з якої вони обоє разом прийшли, та відразу за нею швидко йде вищевказаний чоловік.

Також відповідно до протоколу огляду речей від 21.11.2020 - двох оптичних DVD-R дисків марки «Radita» із відеозаписами з камер відеоспостереження, розташованих на бетонних електроопорах за адресою: м. Рівне, вул. Холмська, 3А, за 10.11.2020, на вказаних відеозаписах зафіксовано з різних відеокамер (різних ракурсів), що о 10:05:25 год. з провулку, розташованого після закінчення асфальтового покриття вибігає дитина, яка звертає ліворуч перебігає на протилежну сторону дороги та в кінці вулиці Холмська звертає у напрямку ЗОШ №27. О 10:05:29 год., одночасно з тим як на дорогу перебігає дитина, із того ж провулку, на проїжджу частину дороги виходить чоловік, повертає праворуч від себе та далі йде по дорозі в напрямку будинку №3А. О 10:06:21 год. вищевказаний чоловік проходить по дорозі повз будинок АДРЕСА_1 . Цей чоловік віком 20-25 років, зростом приблизно 180 см, худорлявої тілобудови, має коротке темне волосся з двома залисинами на лобі. Він одягнений у чорну спортивну куртку з написами (чи емблемами) білими літерами у правій та лівій ділянці грудей; курточка розщебнута, під нею видно синій пусер (капюшон якого знаходиться зверху на курточці), під якими в області шиї видно білий гольф; чорні спортивні штани; сині кросівки з білою підошвою. Головний убір відсутній. На підборідді в чоловіка знаходиться захисна медична маска чорного кольору. О 10:06:26 год. цей чоловік проходить повз будинок АДРЕСА_1 у напрямку вулиці Поповича, о 10:07:12 год. вказаний чоловік доходить в кінець вулиці Холмська, де повертає ліворуч на вулицю Поповича

При цьому, в ході проведення вилучення відеозаписів з камер зовнішнього відеоспостереження за період часу з 08 год. 30 хв. по 09 год. 30 хв. 10.11.2020, встановлених по периметру території господарства за адресою: м. Рівне, вул. Холмська, 3-А, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 02.12.2020, було встановлено, що час на відеозаписах випереджає реальний час більше ніж на 1 годину.

Окрім того, відповідно до висновків експерта №СЕ-19/118-21/1692-ФП від 18.03.2021 та №СЕ-19/118-21/2679-ФП від 25.03.2021, на досліджуваному зображенні, отриманому з камер зовнішнього відеоспостереження домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , та на зображеннях, що містяться на ID - картці на ім`я ОСОБА_5 , військовому квитку на ім`я ОСОБА_5 , на перепустці на ім`я ОСОБА_5 , а також на зображенні з назвою «photo_ОСОБА_5 24.02.2021.jpg», яке отримано в ході освідування ОСОБА_5 24.02.2021, ймовірно зображена одна й та ж особа. Вказані висновки підтвердив при допиті у засіданні місцевому суду судовий експерт ОСОБА_17 та пояснив, що по кожній експертизі ним було встановлено 10 основних ознак, проте встановити сугубо індивідуальні або особливі ознаки особи обвинуваченого не виявилось можливим, оскільки при збільшенні зображень на відеозаписах з камер відео спостереження, вони були не чіткі, наявна значна пікселізація та розпилення.

Водночас колегія суддів зауважує, що жоден доказ, у тому числі, й висновок експерта, не має наперед встановленої сили, а повинен оцінюватись у сукупності з іншими доказами для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_11 , наданих ним при допиті місцевому суду, вбачається, що він обіймає посаду командира військової частини НОМЕР_1 , в якій проходив військову службу за контрактом обвинувачений ОСОБА_5 . Вказав, що 10 листопада 2020 року біля 09 години командир підрозділу доповів про відсутність ОСОБА_5 при перевірці наявності особового складу. Згодом подальшому було з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_5 прибув на службу близько 09 год. 15 хв.

На переконання колегії суддів, сукупність досліджених місцевим судом доказів, об`єктивно узгоджуються між собою та «поза розумним сумнівом» доводять вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, тому вказаний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а отже підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони захисту не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3