Справа № 303/5272/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1046/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.09.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської від 21 травня 2020 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк тримання під вартою ухвалено рахувати з 09.04.2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами із складського приміщення ПП « ОСОБА_9 » близько 22 год. 56 хв. 08.04.2021 через вхідні ворота, які відчинив ОСОБА_8 , проникли на територію ТзОВ «Хриптранс» по вул. Пряшівська, 7а в м. Мукачево, де зустріли охоронця ОСОБА_10 , до якого застосували фізичне насильство, затягнули до підсобного приміщення та нанесли йому удари руками затиснутими в кулак та ногами в область обличчя, тулуба, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран на лівій скроневій ділянці голови та правої підорбітальної ділянки, які згідно медичного висновку експерта №109/2021 від 05.05.2021 відносяться до групи легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як такі, що потягли за собою розлад здоров`я на строк більше 6, але не більше як 21 день та тілесні ушкодження у вигляді синців у обох орбітальних ділянках, на лівій щоці та на нижній третині лівого передпліччя, забійної рани тім`яної ділянки голови, які згідно медичного висновку експерта №109/2021 від 05.05.2021 відносяться до групи легких тілесних ушкоджень, як такі, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я і стійку втрату працездатності та які виникли по ударному механізму спричинення тупим твердим предметом, яким могли бути руки затиснуті в кулак або взуті ноги.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, зв`язали потерпілого ОСОБА_10 ременем, верхні та нижні кінцівки скотчем, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця на лівому передпліччі, які згідно медичного висновку експерта №109/2021 від 05.05.2021 відносяться до групи легких тілесних ушкоджень. Подолавши опір охоронця, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, за допомогою акумуляторної кутової шліфувальної машини шляхом зрізу навісного замка вхідних дверей проник до складського приміщення ПП « ОСОБА_9 », звідки викрав грошові кошти у великих розмірах в сумі 300 000 грн., 60 доларів США та 60 Євро, спричинивши ПП «Мишлявцев І.Ю.» матеріальну шкоду на загальну суму 303 661 грн. 87 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської від 21 травня 2020 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 5 місяців з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, що він раніше судимий, вчинив новий злочин в період іспитового строку, визнав вину частково. Суд першої інстанції не обґрунтував призначення покарання обвинуваченому у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В мотивах апеляційної скарги захисник покликається на те, що суд першої інстанції неправильно виклав показання потерпілих та свідків у вироку. У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що обвинувачений не наносив йому тілесних ушкоджень, а лише виконував вказівки іншого співучасника злочину під примусом. Свідки ОСОБА_9 , який є братом обвинуваченого, а також його матір ОСОБА_11 показали, що обвинувачений мав вільний доступ до приміщення підприємства, знав розташування камер спостереження, а тому на їхню думку, міг вчинити злочин таємно. З огляду на це, вважають, що обвинувачений вчинив злочин під примусом іншої особи. Звертає увагу, що суд першої інстанції не перевірив та не спростував вказаних показань потерпілих. Вважає, що оскільки обвинувачений мав вільний доступ до приміщення складу, його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, яка підтверджується зібраними та безпосередньо дослідженими у суді першої інстанції доказами, зокрема.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 показав, що працював охоронцем у ТзОВ «Хриптранс». 08.04.2021 року після обіду заступив на чергування, близько 22-23 години двоє невідомих осіб, один з яких був у масці, проникли на територію складського приміщення через ворота, напали на нього в коридорі, заштовхали його у підсобне приміщення. Один з нападників без маски наносив йому удари руками та ногами по обличчю та тілу та зв`язав його, одягнувши йому на голову шапку. Біля нього знаходився один із нападників, який був без маски. Він давав вказівки іншому нападнику, який був у масці. Він впізнав у ньому по статурі ОСОБА_8 , який є братом керівника підприємства ОСОБА_9 . Чув звук кутової шліфувальної машинки на вулиці. Після цього вони повели його на вулицю та завели в інше приміщення, де зачинили. Там він викликав поліцію, після прибуття якої нападників на місці події вже не було.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що займається підприємницькою діяльністю. Орендує складське приміщення у ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 . Там він тримав товар та грошові кошти. Близько третьої години ночі 09.04.2021 року йому зателефонував господар орендованої ним території та повідомив, що в складське приміщення проникли невідомі особи. Приїхавши на місце події, виявив в кабінеті відсутність грошових коштів для оплати товару. При перегляді відеозапису з камери спостереження бачив двох осіб, які проникли до складського приміщення, серед яких впізнав свого брата ОСОБА_8 з шліфувальною машинкою в руках.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що близько 2 років працює охоронцем на підприємстві по вул. Пряшівська, 8, в м. Мукачево, що розташований через огорожу з територією, яку охороняв потерпілий ОСОБА_10 . Близько 23 год. 30 хв. 08.04.2021 року робив обхід території, чув стук заліза, бачив двох невідомих осіб, але значення цьому не надав, їх облич не бачив через погане освітлення.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що з ОСОБА_8 та незнайомим їй чоловіком приїхали в готель "Корал", де вона перебувала в номері разом з обвинуваченим, який вів себе дивно, заборонив їй виходити з готелю, позичив їй 5 000 грн. Вранці наступного дня ОСОБА_8 в готельному номері затримали працівники поліції. Про обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення їй нічого не відомо.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 показала, що була присутня при затриманні працівниками поліції обвинуваченого ОСОБА_8 в готелі «Корал», у якого були вилучені грошові кошти.

Показання свідка ОСОБА_11 , матері обвинуваченого, дані нею у суді першої інстанції, колегія суддів вважає неналежним доказом, оскільки про обставини вчинення злочину їй нічого не відомо, при затриманні ОСОБА_8 вона присутньою не була, тому такі до уваги судом апеляційної інстанції не беруться.

Із протоколів огляду місця події від 09.04.2021 року події вбачається, що місцем події є складське приміщення, приміщення охорони ПП « ОСОБА_9 » на території ТзОВ «Хриптранс» по вул. Пряшівській, 7А, в м. Мукачево.

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 09.04.2021 року, місцем огляду є кімната АДРЕСА_3 , де був затриманий ОСОБА_8 та були вилучені грошові кошти на суму 180000 грн.

Із протоколів огляду відеозаписів від 08.04.2021 року та від 09.04.2021 року з місця події ТзОВ «Хриптранс» по вул. Пряшівська, 7А, в м. Мукачево, проведеного з участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вбачається, що вони впізнали на відеозаписі обвинуваченого ОСОБА_8 , який проник на територію підприємства.

Згідно з висновками судово-одорологічної експертизи №СЕ-19/102-21/6561-БД від 31.05.2021 року, №СЕ-19/102-21/6562-БД від 31.05.2021 року, згідно якими зразки запаху відібрані у ОСОБА_8 наявні на зразках запаху вилучених під час оглядів місця події (складського приміщення та приміщення охорони) від 09.04.2021 року з поверхні навісного замка вхідних воріт до складського приміщення, ручки шухляди у кімнаті №2, спинки стільця у кімнаті №2 та із поверхні ручки дверей до кімнати №2.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 09.04.2021 року та відеозапису до нього, дослідженого у суді першої інстанції, ОСОБА_8 на місці події по АДРЕСА_2 , показав та розповів про обставини вчиненого ним 08.04.2021 року злочину за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою. Зазначив, що він відчинив вхідні ворота на територію підприємства. Біля приміщення охорони вони зустріли охоронця ОСОБА_16 , якого інший співучасник заштовхав у приміщенні охорони, де його зв`язав та наносив тілесні ушкодження. Вказав, що виконував вказівки іншого співучасника злочину, кутовою шліфувальною машинкою розрізав навісний замок до складського приміщення на території підприємства, де викрав грошові кошти. Після цього повернувся до приміщення охорони та разом з іншим співучасником злочину покинув територію підприємства. Вказав, що потерпілому ОСОБА_10 не наносив тілесних ушкоджень.

Висновком судово-медичної експертизи №109/2021 від 05.05.2021 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран на лівій скроневій ділянці голови та правої підорбітальної ділянки, які відносяться до групи легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як такі, що потягли за собою розлад здоров`я на строк більше 6, але не більше як 21 день та тілесні ушкодження у вигляді синців у обох орбітальних ділянках, на лівій щоці та на нижній третині лівого передпліччя, забійної рани тім`яної ділянки голови, які відносяться до групи легких тілесних ушкоджень, як такі, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я і стійку втрату працездатності та які виникли по ударному механізму спричинення тупим твердим предметом, яким могли бути руки затиснуті в кулак або взуті ноги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу, а саме: судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ні в апеляційній скарзі, ні в суді апеляційної інстанції стороною захисту не наведені, передбачені ст. 412 КПК України, підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про не спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, а також відсутність у його діях попередньої змови на вчинення злочину, оскільки такий вчинений ним під примусом іншої особи, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження.

Так, домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Судом встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 та іншої особи, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, вони разом, прикриваючи обличчя в масках, спільно проникли на територію ТзОВ «Хриптранс» по вул. Пряшівська, 7А, в м. Мукачево, після того як обвинувачений ОСОБА_8 відчинив вхідні ворота. Далі він разом з іншою особою вчинили спільні дії, спрямовані на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, із проникненням у інше приміщення, спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, зокрема вони спільно заштовхали потерпілого ОСОБА_10 у приміщення охорони, де інша особа зв`язала його клейкою стрічкою, яку йому надав обвинувачений ОСОБА_8 , та наносив потерпілому тілесні ушкодження, в той час, коли саме обвинувачений ОСОБА_8 проник до складського приміщення шляхом зрізу навісного замка кутовою шліфувальною машинкою, де заволодів грошовими коштами. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 із особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, втекли з місця події.

Будь-які об`єктивні дані про застосування примусу до обвинуваченого ОСОБА_8 з боку іншого співучасника злочину, окрім показань самого обвинуваченого, в матеріалах справи відсутні, і такі пояснення, на переконання колегії суддів, спрямовані на пом`якшення його кримінальної відповідальності.

Аналізуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 та іншого співучасника злочину, колегія суддів вважає, що суд беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшов до вірного висновку про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинуваченогоіз особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, що свідчить про їхню попередню домовленість на вчинення злочину, та відсутність примусу до вчинення злочину ОСОБА_8 .

Відтак, з огляду на те, що обвинувачений спільно із особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у інше приміщення, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, колегія суддів приходить до переконання, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, а покликання захисника у апеляційній скарзі про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 КК України, як крадіжки, тобто таємного викрадення чужого майна, є безпідставними.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не наносив тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , на думку колегії суддів, значення для кваліфікації його дій не мають, оскільки , узгоджені між собою дії обвинуваченого та особи, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження із розподілом функцій кожного співвиконавця були спрямовані на досягнення єдиного умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом розбою.

Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в період іспитового строку, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував всі обставини, на які покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що керуючись дискреційними повноваженнями, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах нижньої межі, встановленої у санкції ч. 4 ст. 187 КК України, та відповідно до ст. 71 КК України, обвинуваченому приєднано мінімальний строк покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 21.05.2020 року, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.09.2022 року відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.09.2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання її копії.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4