ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2566/22 Справа № 203/1532/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лесне Павлоградської області Казахстану, який є особою без громадянства, з середньо-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

07 серпня 2012 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 304 КК України до 5 років позбавлення волі;

10 березня 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту;

20 квітня 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

26 грудня 2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

10 січня 2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

06 березня 2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

16 травня 2018 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя, за ч. 2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

29 листопада 2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

27 травня 2019 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.

Іспитовий строк відраховувати з моменту оголошення вироку. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 23 квітня 2022 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_8 , у якого помітив мобільний телефон марки «Iphone 6», після чого в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме: мобільним телефоном марки «Iphone 6», що належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_7 під приводом здійснення дзвінка попросив у ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон марки «Iphone 6», не маючи в подальшому наміру його повертати. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_8 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсний злочинний намір ОСОБА_7 , погодився та добровільно передав йому свій мобільний телефон марки «Iphone 6».

У подальшому ОСОБА_7 , будучи впевненим, що ОСОБА_8 не здогадується про його злочинні наміри, доводячи свій злочинний умисел до кінця, взяв вказаний мобільний телефон марки «Iphone 6», після чого утримуючи його при собі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1533,33 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання є явно несправедливим, невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням прокурор вважає такими, що не відповідають вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Прокурор вказує на те, що обвинувачений протягом 2012-2022 років неодноразово судимий за вчинення ряду злочинів проти власності, судимості за які не погашено в установленому порядку, 9 разів засуджувався до реальної міри покарання, звільнившись 06 січня 2022 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часту, а саме 23 квітня 2022 року, вчинив новий умисний злочин проти власності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 65, 69 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке виразилось у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) та правильно врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно ніде не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, скарг від сусідів не має, публічну безпеку та громадський спокій не порушує, є особою без громадянства, проте постійно проживає на території України з 1995 року, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Тож, врахувавши вищевказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на 2 роки, звільнивши обвинуваченого на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, зокрема, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував наявність попередніх судимостей в обвинуваченого, сферу у якій було вчиненні дані кримінальні правопорушення та усі дані про особу обвинуваченого, що відобразив в мотивувальній частині судового рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, а тому застосування відносно нього ст. 75 КК Укаїни є недоцільним, то колегія суддів відхиляє такі доводи прокурора та, незважаючи на наявність попередніх судимостей, приймає до уваги поведінку ОСОБА_7 після вчинення злочину, який на стадії досудового розслідуванні повністю співпрацював із співробітниками поліції, від початку надав правдиві покази, сприяв швидкому розкриттю кримінального правопорушення, на стадії судового провадження, також, повністю визнав вину, погодився із розглядом кримінального провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, зазначив, що повністю погоджується із викладеними прокурором в обвинувальному акті обставинами кримінального провадження, будь-яких претензій майнового характеру або цивільного позову потерпілою стороною до обвинуваченого заявлено не було. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що в ході апеляційного перегляду обвинувачений хоча був оголошений у розшук і дізнавшись про те, що він перебуває у розшуку, ОСОБА_7 в добровільному порядку, самостійно, з`явився до співробітників поліції, вказав на те, що не переховується, проживає за вказаною в матеріалах кримінального провадження адресою, однак, жодних викликів до суду апеляційної інстанції не отримував, вказав на те, що працевлаштувався та постійно працює, після поновлення апеляційного провадження до зали судового засідання з`являвся самостійно, засідання не пропускав, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_9 А ОСОБА_10