Cправа №991/1143/23
Провадження №11-сс/991/174/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2023 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України,

у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , поданої в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК України, якою оскаржується повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 26 жовтня 2022 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022.

Закрито провадження у частині вимоги скарги захисника ОСОБА_8 : «Зобов`язати начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, яким здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022 року за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України або компетентну посадову особу, вчинити дії спрямовані на виключення з ЄДР відомостей про оголошення підозри ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України».

На вказане рішення захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу з доповненнями. На думку захисника, слідчий суддя постановив ухвалу ізістотним порушенням кримінального процесуального закону, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилається на таке.

Повідомлення про підозру ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022 стосується виключно тих дій, які були описані в повідомленні про зміну підозри у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, щодо одного підозрюваного і кримінального правопорушення, а тому виключає наявність ознак продовжуваного правопорушення, повторюваності правопорушень.

Слідчий суддя не надав оцінку тому, що у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 ОСОБА_7 вже притягався до кримінальної відповідальності за зловживання службовим становищем, як посадова особа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), яка відповідальна за розробку регуляторних актів, та не врахував докази, які підтверджують відсутність в період 2018 - 2019 років, тобто після звільнення ОСОБА_7 з посади члена НКРЕКП, можливості здійснення останнім продовжуваного злочину.

Подвійне повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні одного і того ж кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 та №0000276 від 22.09.2022 ґрунтується на доказах, отриманих у іншому кримінальному провадженні, до внесення в ЄРДР відомостей щодо кримінального провадження №0000276.

Застосування до ОСОБА_7 неналежної правової процедури призвело до подвоєння кримінальних проваджень, повідомлення про підозру щодо одних і тих самих дій з тією ж правовою кваліфікацією в різних кримінальних провадженнях та подвійного кримінального переслідування за одне й те саме діяння, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), ст.61 Конституції України, засаді верховенства права і принципу «non bis in idem».

Просить скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 в частині відмови у скасуванні процесуального рішення старшого детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП), про вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру від 26.10.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022; постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_8 в частині скасування процесуального рішення старшого детектива НАБУ погодженого прокурором САП, про вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру від 26.10.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , посилаючись на доводи, наведені у ній.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечила проти вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022.

26.10.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України укримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022.

За версією органу досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 виразились у зловживанні службовим становищем, як посадової особи НКРЕКП, що відповідальна за розробку регуляторних актів, тобто в умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осібГК ТЕС Групи компаній ДТЕК та групи компаній ІСU використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби,що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії упродовж 2018 року та в період з січня 2019 року по червень 2019 року (включно) грошових коштів на суму 20 046 529 378,39 гривень, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Відмовляючи у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, слідчий суддя дійшов до таких висновків.

Повідомлена ОСОБА_7 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України,є обґрунтованою і підтверджується наявністю достатніх доказів.

Обставини, які встановлені у повідомленій ОСОБА_7 підозрі у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022, стосуються іншого періоду зловживання службовим становищем ніж того, що інкримінується ОСОБА_7 у повідомленні про зміну підозри у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року, у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень.

Використання матеріалів досудового розслідування, які були отримані в межах іншого кримінального провадження, та які на теперішній час знаходяться у кримінальному провадженні за №0000276 не суперечить вимогам КПК України.

Стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_7 до вчинення зазначеного в повідомленні про підозру кримінального правопорушення.

Наведені у повідомленнях про підозру ОСОБА_7 у двох кримінальних провадженнях дії об`єднані єдиним умислом, але охоплюють різні проміжки часу, що, згідно із вимогами ч.2 ст.32 КК України, відповідає ознакам продовжуваного злочину і виключає повторність кримінальних правопорушень.

Розділення продовжуваного кримінального правопорушення, яке є єдиним цілим, на два окремих повідомлення про підозру одній особі не відповідає вимогам ч.2 ст.32 КК України, одначе не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного повідомлення про підозру, оскільки не впливає на його зміст, обґрунтованість, доказовість та порядок його вручення, тобто не порушує вимоги ст. ст. 276-278 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши рішення слідчого судді в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказані висновки слідчого судді, крім висновку щодо наявності ознак продовжуваного злочину, відповідають встановленим обставинам та положенням закону.

Так, слідчим суддею досліджено доводи сторони захисту стосовно того, що підозра, повідомлена ОСОБА_7 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року, є у більшій частині тотожною повідомленій підозрі від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000276 від 22 вересня 2022 року. При цьому слідчим суддею встановлено, що обставини у повідомленій ОСОБА_7 підозрі у кримінальному провадженні №0000276 від 22 вересня 2022 року стосуються іншого періоду його зловживання службовим становищем у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень, а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. Цей принцип закріплено в ст.61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

ЄСПЛ у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст.4 Протоколу №7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи).

Згідно з ч.3 ст.2 КК України ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.

Враховуючи наведене, а також те, що підозра, повідомлена ОСОБА_7 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року, стосується вчинення кримінального правопорушення впродовж травня-червня, третього, четвертого кварталів 2016 року та 2017 року, тобто кримінального правопорушення, вчиненого в інший час, ніж кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №0000276 від 22 вересня 2022 року, колегія суддів вважає помилковими посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчий суддя не надав оцінку тому, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні одного і того ж кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 та №0000276 від 22.09.2022.

Також колегія суддів вважає неспроможним твердження в апеляційній скарзі про недотримання належної правової процедури органом досудового розслідування під час складання та повідомлення підозри ОСОБА_7 , зважаючи на таке.

Згідно із постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20 від 24.05.2021, належна правова процедура - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права, має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. ЇЇ застосування у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого статтею 6 Конвенції права на справедливий суд.

Однак, в апеляційній скарзі захисник не наводить доказів недотримання належної правової процедури, а твердження щодо наявності її порушення зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями, що відносяться до дискреційних повноважень органу досудового розслідування - прокурора, детектива, зокрема, повноважень щодо зміни підозри у кримінальному провадженні та повідомлення про нову підозру в іншому кримінальному провадженні, а тому відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Відповідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Правовою підставою для здійснення тимчасового доступу до речей і документів є ухвала слідчого судді, суду.

При цьому, як правильно вказав слідчий суддя, кримінальне процесуальне законодавство не містить будь-яких заборон щодо надання тимчасового доступу до матеріалів досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні.

Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.10.2022 у кримінальному проваджені №0000276 надано тимчасовий доступ до оригіналів матеріалів досудового розслідування №0000278, яке в свою чергу було виділено з кримінального провадження №0000209.

Відтак, відсутні підстави вважати, що докази, отримані у кримінальному провадженні №0000276 на підставі наведеної ухвали слідчого судді, одержані органом досудового розслідування всупереч вимогам норм кримінального процесуального закону та без дотримання належної правової процедури.

Також, правильним є висновок слідчого судді щодо відсутності доказів, які спростовують причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину.

Так, до скарги захисником долучені наступні матеріали: копії повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 26.10.2022 у кримінальному провадженні за №0000276 від 22.09.2022 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 22.09.2022 у кримінальному провадженні за №0000209 від 24.03.2017; копія службової записки детектива НАБУ від 22.09.2022.

Згідно з практикою ЄСПЛ для повідомлення особі про підозру стандарт «достатніх доказів (підстав)» передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Разом з тим, жоден з вищевказаних доказів не спростовує існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_7 міг вчинити за попередньою змовою групою осіб зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК та групи компаній ІСU використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії грошових коштів.

При цьому колегія суддів також враховує, і те, що сам лише факт того, що ОСОБА_7 займав посаду члена НКРЕКП в період протягом листопада 2015 по травень 2017 року та неможливості участі ОСОБА_7 після травня 2017 року у визначенні розміру ОРЦ електричної енергії, категорично не стверджує те, що від дій ОСОБА_7 не могли настати інкриміновані наслідки у 2018-2019 роках та не заперечує необхідність подальшого розслідування для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Слідчий суддя дійшов висновку, що з огляду на вимоги ч.2 ст.32 КК України у даному кримінальному провадженні наявні ознаки продовжуваного злочину і відсутня повторність кримінальних правопорушень з огляду на те, що сторона обвинувачення стверджувала, що наведені у повідомленнях про підозру ОСОБА_7 у двох кримінальних провадженнях дії об`єднані єдиним умислом, але охоплюють різні проміжки часу.

Однак колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком слідчого судді.

Згідно з положеннями частин 1, 2 та 3 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Також загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу. При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття "час вчинення триваючого злочину" має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину. Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11.11.2021 у справі №220/1260/20, провадження №51-3077 км 21).

Таким чином для висновку про наявність продовжуваного кримінального правопорушення необхідними умовами є: 1) вчинення двох або більше тотожних діянь, 2) об`єднаність цих діянь єдиним кримінально протиправним наміром.

Однак, у повідомленні про підозру не вказано які діяння ОСОБА_7 вчинив у 2018 році та січні-червні 2019 року, що виключає підстави для висновку про наявність продовжуваного злочину.

Разом з тим, обставини, викладені у підозрі, категорично не стверджують відсутність ознак триваючого правопорушення, а відтак є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

В зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що сам лише помилковий висновок слідчого судді про наявність продовжуваного злочину не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали колегія суддів не вбачає, а тому вважає, що ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 278, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2023 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4