Справа № 159/1381/22 Провадження №11-кп/802/725/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 4 ст. 153 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000244 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стара Царичанка Білгород-Дністровського району Одеської області, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий:
1) вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 24.10.2002 за ч.2 ст.187, ст.304 КК України до 7 років позбавлення волі;
2) вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 31.03.2011 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

засуджений за ч.4 ст.153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Початок відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання засудженого, тобто з 01.03.2022.

Запобіжний захід на час вступу вироку в законну силу залишено попередній утримання під вартою.

Також вироком суду ухвалено внести інформацію про ОСОБА_8 , як засудженого за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру таких осіб.
Вироком вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 01 березня 2022 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на ліжку в спальній кімнаті за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням в тіло малолітньої особи, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканність, діючи умисно, з мотивів задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи вік малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, схопив останню однією рукою за одяг, долаючи при цьому її опір та докладаючи фізичних зусиль, утримував її біля себе, після чого, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_11 , висловивши словесно погрози про не розголошення обставин того, що відбувається, ОСОБА_8 просунув вільну руку в штани під білизну малолітньої потерпілої до статевих органів та, не проникаючи у тіло останньої, вчинив таким чином насильницькі дії сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_11 , незалежно від її добровільної згоди.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, оскільки судом допущена неповнота судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Посилається на те, що показання свідка ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки в неї наявний конфлікт з обвинуваченим. Також зазначає, що переписка з телефону ОСОБА_12 не може бути доказом винуватості обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу сторони захисту підтримували, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, прокурора та законного представника потерпілої, які заперечували апеляційну скаргу захисника і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приписами ст.94 КПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв інкримінований йому злочин, оскільки показання свідка ОСОБА_12 є неправдивими, не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження з огляду на таке.
Будучи допитана судом першої інстанції свідок неповнолітня ОСОБА_13 показала, що на той час вона проживала в м. Луцьку і періодично на вихідні дні приїжджала в АДРЕСА_1 , де проживає її мама, сестри та вітчим. 01.03.2022 вона перебувала за вказаною адресою в кухні та готувала млинці. В цей час, близько 14 години, до неї підбігла сестра ОСОБА_14 та повідомила, що батько вчиняє насильницькі дії сексуального характеру, щодо малолітньої сестри ОСОБА_15 (достовірно в нецензурній формі зафіксовано на аудіо записах судових засідань та наданих ОСОБА_12 скрін-шотах переписки в соціальній мережі із сестрою). За хвилин 10 після цих подій в будинок зайшов їх сусід та покликав вітчима, після чого вітчим вигукнув «почекай, одягнуся» та вийшов з кімнати посміхаючись. Тоді вона покликала сестру Лізу та дізналася від неї про такі дії вітчима. Коли в будинок повернулася мама то про цей факт вона повідомила її, покликавши з вулиці вітчима мама запитала «Як ти можеш так з дитини знущатися», однак вітчим категорично це заперечив.
Свідок також повідомила, що твердження ОСОБА_15 , що перший раз аналогічне насильство було з нею коли вона була у Луцьку, а мами вдома не було. Про це їй розповідала потерпіла зі сльозами на очах, а також благала щоб нікому про це не розповідала так як старий її вб`є.
ОСОБА_13 також суду показала, що ОСОБА_8 перебуваючи під вартою, неодноразово телефонував їй та вимагав відмовитися від своїх показань. Їй відомо зі слів матері, що він по телефону розмовляв також з нею та сестрою ОСОБА_16 , намагаючись вплинути на них. Їй також відомо, що в ході судового розгляду даної справи мама впливала на малолітню ОСОБА_17 , щоб та відмовилася від показань. Мама також не пускає її в будинок та перешкоджає зустрічатися з ОСОБА_16 саме з цією метою. Категорично ствердила, що надала суду правдиві показання, особисто до ОСОБА_8 немає неприязних відносин, так як це чоловік мами, а дає правдиві показання з метою захисту своєї меншої сестри. Також під час розгляду справи місцевим судом, свідок продемонструвала звукозапис розмови на своєму мобільному телефоні з малолітньою потерпілою, яка повідомила їй, що мама та вітчим змушують її змінити показання в суді.
Свідок ОСОБА_13 переконана, що її сестру Лізу змусили шляхом залякування мама та ОСОБА_8 не давати правдиві показання. Саме Ліза розповідала їй, що дядько ОСОБА_18 телефонує до мами, а мама вмикає гучномовець на телефоні і тоді обвинувачений розповідає, які треба давати показання і зокрема про те, що нібито вона намовила Лізу говорити неправду. Зі слів ОСОБА_15 були погрози зі сторони ОСОБА_8 , що у випадку неслухняності, він відсидить 5-10 років, а коли повернеться то всіх їх повбиває.
Під час розгляду справи місцевим судом досліджено протокол огляду речей від 01.03.2022 та переглянуто безпосередньо в судовому засіданні скрін-шоти переписки в соціальній мережі під нікнеймом « ОСОБА_19 889989» тобто ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які відображені на екрані мобільного телефону та роздруковані. Під час дослідження встановлено, що у вказаних скрін-шотах зафіксована переписка на 9 аркушах із змісту якої слідує, що неповнолітня ОСОБА_12 повідомляє свою сестру ОСОБА_22 серед іншого про таке (дослівно): ОСОБА_23 : - « ОСОБА_24 жарю бліни тут зі мною ОСОБА_14 . Мами немає вдома, а дядько ОСОБА_18 з ОСОБА_16 в кімнаті був. І ОСОБА_14 бистро побігла в кімнату, но я чула крики старий кричав на неї щоб вийшла. І прибігла сказала що тато (нецензурно)…… Лізу. Старий поїхав в Голоби срочно, а я Лізу притиснула і вона мені розказала, що то не перший раз він пхає їй в піську і дупу і погрожує, що комусь розкаже то вб`є неї» (а.м.к.п.90-100)
Зміст зафіксованої переписки ОСОБА_12 підтвердила в ході судового розгляду.
Під час допиту місцевим судом неповнолітнього свідка ОСОБА_13 була присутня психолог, яка ствердила, що неповнолітній свідок на її переконання надала правдиві показання про обставини, які мали місце. Вона жодним чином не перебільшує скоєного та не наговорює на обвинуваченого.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_25 суду показала, що проживає в м. Луцьку, а в літній період у селі Бруховичі Ковельського району. Знає сім`ю ОСОБА_26 та ОСОБА_27 і їх дітей. Посполітак Діану знає краще, так як вона проживає в м. Луцьку і час від часу вони там зустрічаються та перебувають у хороших відносинах. Весною цього року, точної дати не пригадує, до неї зателефонувала ОСОБА_23 та схвильованим голосом повідомила, що не знає що робити при цьому розповіла, що вітчим вчинив сексуальне насильство по відношенню до малолітньої сестри ОСОБА_15 . Дізнавшись про такий факт вона повідомила на лінію «102».
Вказані показання свідка підтверджені звукозаписом розмови чергового оператора та свідка, який був предметом дослідження в ході судового розгляду із якого слідує, що свідок повідомляє працівників поліції про сексуальне насильство відносно малолітньої особи, що проживає в с. Бруховичі Ковельського району (а.м.к.п.130-135).
Також місцевим судом була допитана малолітня потерпіла ОСОБА_11 , зокрема при допиті в режимі відеоконференції з іншого приміщення повідомила суд, що вітчим жодних дій сексуального характеру до неї не вчиняв, фактично заперечила надані в ході досудового слідства показання.
Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання малолітньої потерпілої ОСОБА_11 враховуючи таке.
Під час досудового розслідування, 16.03.2022 слідчим суддею Ковельського міськрайонного суду було допитано малолітню потерпілу ОСОБА_11 , за правилами ст.225 КПК України. Під час допиту потерпіла надала слідчому судді протилежні показання, при цьому підтверджувала, що на вимогу обвинуваченого робила йому масаж спини. Також зазначила, що про подію розповіла сестрі Діані. На інші питання не відповідала, а тому їй було надано малюнок будови людини, де вона обвела кругом місця куди торкався рукою обвинувачений, а саме ділянку знаходження статевих органів (а.м.к.п.85-88).
З врахуванням таких показань малолітньої потерпілої на досудовому слідстві та в ході судового розгляду, які є протилежними, суд обґрунтовано прийшов до висновку про об`єктивність показань малолітнього свідка ОСОБА_12 в частині примушування потерпілої відмовитися від первинних показань.
Також при оцінці показань малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , які вона надала під час судового розгляду, судом правильно враховано малолітній вік потерпілої, а також те, що обвинувачений є співмешканцем її матері, вплив на неї з боку близької людини, тобто матері ОСОБА_28 , а тому ці обставини в своїй сукупності стали підставою зміни показань в ході судового розгляду.
В ході судового розгляду місцевим судом допитана в якості свідка психолог ОСОБА_29 , яка підтвердила, що показання, надані малолітньою потерпілою ОСОБА_30 в ході досудового розслідування і в судовому засіданні в порядку ст.225 КПК України, були правдивими, основна емоція, яку виявляла малолітня це був сором. Для того, щоб дитині було легше вона намалювала малюнок чоловічка, а ОСОБА_31 обмалювала те місце куди пхав пальці вітчим. Також психолог зазначила, що враховуючи те, що пройшов відповідний проміжок часу, потерпіла психологічно перебуває під впливом мами, тому вона могла змінити власні показання. На долученому до матеріалів справи наявний малюнок силуету людини та обведено кругом ділянку статевих органів.
А психолог ОСОБА_32 в суді першої інстанції показала, що її було запрошено в якості психолога при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , як в ході досудового розслідування слідчим, так і в судовому засіданні в порядку ст.225 КПК України. Показання свідка були послідовними та правдивими. Також, була присутня при допиті малолітнього свідка ОСОБА_33 , яка сказала своїми словами, те що бачила.
Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_34 , яка є працівником сектору превенції Ковельського РУП ГУНП у Волинській області суду показала, що 01.03.2022 спілкувалася з ОСОБА_33 , яка сказала своїми словами про вчинення дій сексуального характеру батьком по відношенню до сестри Лізи.
При оцінці доказів та доводів апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , педагогів-психологів та представника служби ювеніальної превенції з приводу обставин які їм стали відомі при допиті малолітньої потерпілої, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні при допиті слідчим суддею, вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються документально, та які місцевий суд обґрунтовано прийняв до уваги, та визнав їх достовірними й такими, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України.
З врахуванням вказаних обставин, доводи апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, є безпідставними та такими, що повністю спростовуються сукупністю вищенаведених доказів та показань свідків та потерпілої.
Апеляційний суд зазначає, що за приписами ст.93 КПК України суд оцінює кожний доказ не тільки з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду і вважає, що за встановлених судом обставин, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.4 ст.153 КК України як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, є необґрунтованими та були предметом перевірки місцевого суду. В ході судового розгляду суд першої інстанції належним чином обґрунтував та мотивував своє рішення в цій частині.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів.
Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п.1 ст.6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Суд першої інстанції надав обґрунтовані відповіді на основні сторони захисту доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав їх необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.
Також апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у вищезгаданій Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування вироку, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не встановив.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, належним чином урахував усі обставини кримінального провадження, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, малолітній вік потерпілої, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання, його ставлення до скоєного, а саме відсутність будь-якого каяття та зверхню і агресивну поведінку, під час судового розгляду, фактично до всіх учасників кримінального провадження.
Повною мірою врахувавши вказані обставини в їх сукупності, а також зваживши на наявність пом`якшуючої покарання обставини фактичне перебування на утриманні обвинуваченого малолітніх дітей, а також наявності обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцією ч.4 ст.153 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_8 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: