Справа № 129/2841/14-к
Провадження №11-кп/801/393/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників обвинувачених - адвокатів: в режимі відеоконференції ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10
розглянула у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001478 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31.01.2022, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жерденівка Гайсинського району, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого 16.11.2011 Гайсинським районним судом за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік, 06.12.2012 Гайсинським районним судом за ст.198 ч.2, ст.185, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого умовно достроково 27.03.2014 на підставі ухвали Піщанського районного суду від 19.03.2014 з невідбутим терміном 11 місяців 3 дні;
-за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду від 06.12.2012 року остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції згідно Закону України № 838-VIII, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.07.2014 до 03.12.2014 з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Порхуна ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жерденівка Гайсинського району, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого,
-за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 21 липня 2014 року біля 22:00 ОСОБА_9 проходив разом з братом ОСОБА_10 та знайомою ОСОБА_12 по стежці, розмішеній біля мосту через річку Сіб, що розташований в районі вулиці К.Маркса с.Мар`янівка Гайсинського району. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на зґвалтування ОСОБА_12 , а саме на насильницьке задоволення статевої пристрасті природнім способом. З цією метою, ОСОБА_9 раптово підійшов до ОСОБА_12 та, попереджаючи можливий опір останньої, руками штовхнув її в груди від чого вона впала на землю. В цей час ОСОБА_10 , діючи з метою сприяння ОСОБА_9 у здійсненні насильницького статевого акту природним способом, став тримати їй руки та затискав при цьому рота, таким чином припиняючи опір ОСОБА_12 . ОСОБА_9 продовжуючи свої незаконні дії, направленні на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом, оголив свої статеві органи і у подальшому, проти волі ОСОБА_12 , здійснив з нею природній статевий акт.
Внаслідок вказаних насильницьких дій потерпілій ОСОБА_12 були завдані тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 172 від 18.08.2014 року належать до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд та одночасно просить призначити покарання без реального його відбування.
Вказує на порушення норм процесуального права, а саме судом не прийнято до уваги його показання в тій частині, що він не приймав участі в зґвалтуванні, але суд зіслався як на доказ його вини на показання потерпілої та надав їм перевагу, хоча потерпіла увесь час була відсутня під час судового розгляду.
На думку ОСОБА_10 , було порушено його право на захист, оскільки його допит проводився без участі адвоката та родичів, адже він інвалід дитинства розумова відсталість.
Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_10 , просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року відносно ОСОБА_10 та на підставі ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження.

На думку адвоката, дії обвинуваченого ОСОБА_10 статеві зносини із застосуванням фізичного насильства вчинене групою осіб не є диспозицією статті 152 КК України, в редакції на дату ухвалення вироку суду дії сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої особи, а тому в діях обвинуваченого ОСОБА_10 відсутній склад злочину зґвалтування.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 без освіти, є інвалідом з дитинства, раніше не судимий, проживає із сім`єю, утримується за пенсію.

В апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення.
На думку адвоката покази потерпілої ОСОБА_12 спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , які суд не взяв до уваги.
Крім того, за вироком суду не вказано на фактичні обставини показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки їх покази, які вони давали в суді узгоджуються в цій частині, що ОСОБА_12 була відсутня незначний час, по її стану не було схожа , що її зґвалтували.

Жодний із відповідних висновків проведених судових експертиз, які вказані за вироком суду, не доводять причетність ОСОБА_9 до факту події зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 .

Суд не може покласти в основу обвинувального вироку покази потерпілої ОСОБА_12 , оскільки вони суттєво відрізняються від показів свідка ОСОБА_13 , усунути в суді розбіжність в їх показах не є можливим, сама потерпіла перебувала у стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів достовірність показань потерпілої, що обвинувачений ОСОБА_9 по відношенню до неї вчинив насильницький статевий акт.

До початку розгляду справи в апеляційній інстанції прокурор апеляційну скаргу відізвав.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили закрити кримінальне провадження, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає наступне.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується сукупністю допустимих доказів, яким суд дав належну оцінку.
Варто зазначити, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Навпаки, положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19).
Показання обвинувачених про те, що вони не ґвалтували та не вчиняли насильницьких дій суперечать показанням потерпілої які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами.
Зокрема показання потерпілої ОСОБА_12 узгоджуються між собою починаючи із власноручно написаною заяви від 21.07.2014 про її зґвалтування двома чоловіками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , жителями с. Мар`янівка ( ОСОБА_18 тримав її, а ОСОБА_16 здійснив статевий акт), що подтвержується протоколом проведення слідчого експерименту від 19.09.2014 (т. 1 а.с. 189-193) з фото таблицями до нього та доданим відеозаписом, під час проведення якого потерпіла ОСОБА_12 розповіла про обставини здійснення відносно неї насильницького статевого акту та висновком судово-медичної експертизи від №233 від 22.07.2015 відповідно до якої вбачається, що у ОСОБА_12 мали місце тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Крім того згідно висновків експерта №353, 354, 355 від 23.07.2014 року про дослідження одягу ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в слідах на джинсових штанах та трусах вилучених у ОСОБА_12 знайдені сперматозоїди, походження яких не виключається зі сперми ОСОБА_9 .
Також висновком експерта №227 від 23.07.2014 року про дослідження піднігтьового вмісту лівої руки ОСОБА_12 виявлені епітальні клітини, що можуть бути ОСОБА_10 , що спростовує твердження ОСОБА_10 про свою непричетність до згвалтування.
З огляду на викладене колегія суддів вважає позицію обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо невизнання ними вини обраною лінією захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що потерпіла з ними грала в карти та вживала спиртне. Потім відлучилась на деякий час, а коли повернулась, то розповіла, що її зґвалтували обвинувачені та визнавала поліцію.
Саме обставини розпиття спиртного підтверджувала і свідок ОСОБА_13 та жодним чином не спростовувала інших пояснень свідків, а тому твердження адвоката ОСОБА_7 щодо істотної суперечності в показаннях свідків не грунтуються на матеріалах справи.
Апеляційний суд вважає, що докази у цьому провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про порушення його права на захист, то вони не ґрунтуються на законі.
Згідно акту №75 стаціонарної судово-психолого-психіатричної експертизи від 13.10.2014, ОСОБА_10 є особою з легкою розумовою відсталістю ступеня помірної вираженої дебільності.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
З моменту встановлення цих обставин обвинуваченому і був призначений захисник.
Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , то як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Зміст ст. 5 КК України передбачає три підстави зворотної дії кримінального закону у часі: 1) скасування злочинності діяння; 2) пом`якшення кримінальної відповідальності; 3) іншим чином поліпшення становища особи, яка вчинила злочин.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06 грудня 2017р., які набули чинності з 11 січня 2019 року, було викладено у новій редакції гіпотези, диспозиції та санкції статті 152 КК України.
Порівняно з попередньою редакцією статті 152 КК України, ця стаття, викладена в редакції Закону від 06 грудня 2017р. №2227-VIII, істотно розширила межі об`єктивної сторони складу злочину «зґвалтування», криміналізацію певних дій сексуального характеру, не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його.
Спосіб, як обов`язкова ознака вчинення злочину за ст. 152 КК, до якого до внесення змін належали фізичне насильство, погроза його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, змінився на використання винним відсутності вільного волевиявлення потерпілого на вчинення з ним відповідних дій сексуального характеру. Новий спосіб вчинення зґвалтування як значно ширший за обсягом не виключає в тому числі й способи, пов`язані із здійсненням діяння, що були зазначені в попередній редакції ст. 152 КК.
Зміна диспозицій ст. 152 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Вказане узгоджується і з висновками викладеними в Огляді судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ( грудень 2020 року), а також з висновками, викладеними в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду України від 07.12.2020 у справі №562/1629/17 провадження № 51-1416 кмо 20.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за вчинене діяння у даному випадку немає, оскільки ст. 152 КК України не була декриміналізована.
Що стосується покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України та призначене судом першої інстанції в мінімальних межах санкції статті з врахуванням позиції потерпілої.
Таким чином апеляційні скарги обвинувачених та адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31.01.2022 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_19