Справа № 447/675/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1013/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 447/675/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тростянець, Миколаївського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 23 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він за попередньою змовою в групі осіб, із невстановленою особою, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів та з метою використання транспортного засобу в особистих інтересах, 04.11.2016, о 01 год. 40 хв., перебуваючи в м. Миколаєві, Львівської області, поблизу під`їзду №3 будинку, по вул.Д.Галицького,11А, підійшов до припаркованого поруч автомобіля марки «ВАЗ», моделі «21063», державний номерний знак « НОМЕР_1 », 1986 року виготовлення, білого кольору, з робочим об`ємом двигуна 1385 см.куб., ідентифікаційний номер кузова НОМЕР_2 вартістю 19392,94 грн, який зареєстрований на ОСОБА_9 , а користується ним ОСОБА_10 , та, розбивши каменем заднє бокове вікно з правої сторони, відчинив із середини передні водійські двері. Після вказаних дій, ОСОБА_5 із невстановленою особою, приклавши фізичну силу, відкотили вказаний автомобіль в сторону будинку АДРЕСА_2 , що на відстані 150 метрів від місця паркування, однак свого злочинного умислу не довели до кінця, з причин що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були помічені працівниками поліції, які припинили їх дії.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить вироку суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що у вироку суду не наведено мотивів з приводу того, яким чином рапорти оперуповноважених, заява потерпілого про злочин, протокол огляду місця події, протокол затримання, висновок товарознавчої експертизи й інформація, надана ПрАТ «Київстар», та аналіз трафіку підтверджують висунуте ОСОБА_11 обвинувачення та спростовують його доводи стосовно невчинення ним інкримінованого злочину.
Вважає, що показань допитаних в судовому засіданні працівників поліції ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , недостатньо, щоб поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки вони є зацікавленими в обвинуваченні ОСОБА_5 .
Стверджує, що при винесенні судового рішення не зважив на те, що письмові докази у кримінальному провадженні складені з грубими порушеннями кримінального процесуального закону та належним чином не оформлені, дані, зазначені у них, суперечать одні одним, та жодним чином не доводять вини ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Це стосується, у тому числі, протоколу огляду місця події від 04.11.2016, протокол затримання ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України від 04.11.2016, які не можуть витзнаватися допустимими доказами у кримінальному провадженні.

На думку захисника, не можуть вважатися доказами у справі рапорти оперуповноважених Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у розумінні статті 103 КПК України.

Також апелянт вважає, що заява потерпілого, яку суд поклав в основу обвинувального вироку, не вказує жодним чином на винуватість ОСОБА_5 , оскільки у ній не вказано, що саме ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення.

Стверджує, що долучений прокурором і досліджений у судовому засіданні висновок експерта №9/637 від 29.12.2016 жодним чином не доводить вини ОСОБА_5 .

Зазначає, що стороною обвинувачення не вказано, на підставі чого та ким проводилася радіотехнічна розвідка (довідка від 28.11.2016 №1173/20.01-2016 про результати проведення радіотехнічної розвідки).

Звертає увагу, що судом першої інстанції було проігноровано клопотання сторони захисту, заявлене 20.07.2021 через канцелярію суду, про долучення до матеріалів обвинувального акту та дослідження в ході судового розгляду наступних документів: постанови про призначення та проведення дактилоскопічної експертизи від 07.11.2016, висновку дактилоскопічної експертизи, протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.01.2018, протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про законність судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується покладеними в основу вироку наданими у суді першої інстанції показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; протоколом огляду місця події від 04.11.2015, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.11.2016; висновкам експерта № 9/637 від 29.12.2016; інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» та аналізу трафіку, з яких вбачається, що ОСОБА_5 , який користується сім-карткою мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером « НОМЕР_3 » в ніч на 04.11.2016року знаходився на вулиці Д. Галицького в м. Миколаїв.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про наявні порушення при складанні протоколу огляду місця події від 04.11.2016, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події проводився з участю потерпілого ОСОБА_10 та двох понятих, а слідчим під час складання протоколу дотримано законодавчих вимог, встановлених ст. 104 КПК України, щодо змісту протоколу.

Безпідставними також є твердження захисника про наявність грубих порушень кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого під час складання протоколу затримання ОСОБА_5 .

Згідно з вимогами ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як вбачається з протоколу від 04.11.2016 затримання ОСОБА_5 відбулось о 13 год. 04 листопада 2016 року в присутності захисника ОСОБА_8 , затриманому повідомлено про підстави його затримання та роз`яснено його права та обов`язки. Про затримання повідомлено його матір ОСОБА_16 . При цьому апеляційний суд звертає увагу, що від захисника ОСОБА_8 жодних зауважень під час затримання ОСОБА_5 не надійшло.

Відповідно до ч. 2 ст. 211 КПК України затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу.

Так, ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 05.11.2016 до ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Таким чином, порушень вимог КПК обвинуваченого ОСОБА_5 під час проведення цієї слідчої дії допущено не було.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що відповідно до п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням, а тому не бере до уваги покликання захисника у апеляційній скарзі про те, що наданий стороною обвинувачення висновок експерта № 9/637 від 29.12.2016 жодним чином не доводить вини її підзахисного.

Вищезазначені положення спрямовані не на доведення винуватості особи, а насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Враховуючи зазначене, рапорти о/у Миколаївського ВП ГУ НП України у Львівській області ОСОБА_14 від 04.11.2016, о/у Миколаївського ВП ГУ НП України у Львівській області ОСОБА_15 від 04.11.2016, заява ОСОБА_10 від 04.11.2016 є письмовими документами, які відображають здійснення процесуальних дій в ході досудового розслідування, але за своїм змістом не є доказами винуватості ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, а тому підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
При цьому виключення із мотивувальної частини судового рішення посилань на зазначені вище письмові документи не впливає на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку у цілому, а сукупність зазначених у рішенні суду доказів є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обране з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, типово характеризується за місцем проживання, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.
З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність обрати ОСОБА_5 покарання у межах санкції статті, за якою він обвинувачується, у виді позбавлення волі без конфіскації майна, при цьому звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
На думку колегії суддів таке покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід задовольнити частково та виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду як на докази винуватості ОСОБА_5 на рапорти працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 04.11.2016 та заяву ОСОБА_10 від 04.11.2016.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду як на докази винуватості ОСОБА_5 рапорти працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 04.11.2016 та заяву ОСОБА_10 від 04.11.2016.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4