Справа № 148/2260/21
Провадження №11-кп/801/525/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 17 березня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Козятин Козятинського району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, не працює, не являється депутатом, судимий:
- 04.11.2015 Козятинським р/с за ст. 185 ч.3, 75 КК України на 3 роки п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 26.01.2016 Козятинським р/с за ст. ст. 185 ч.2, 71, 75 КК України на 3 р. 8 міс. п/в, з встановленням іспитового строку на 3 роки;
- 28.02.2018 Козятинським р/с за ст. ст. 185 ч.2. 71 КК України на 4 роки 3 міс. п/в, умовно-достроково звільнений за ухвалою Вінницького м/с від 26.02.2021, з невідбутим строком 1 рік 2 міс. 23 дні,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. ст. 81 ч.4, 71 ч.1 КК України, з врахуванням ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 31.05.2018, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на один рік і вісім місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання - з 02.12.2021, зарахувавши строк перебування під вартою в строк відбування покарання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 858,10 грн. (вісімсот п`ятдесят вісім гривень 10 коп.) за проведення експертизи.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності востаннє 28.02.2018 року Козятинським районним судом Вінницької області за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, звільнений з місць позбавлення волі 09.03.2021 року умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік, 2 місяці, 23 дні, за що відповідно до вимог ст. 89 КК України судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову скоїв новий корисливий злочин за наступних обставин:
14.07.2021 року, близько 15:00 год., громадянин ОСОБА_7 прийшов до будинку ОСОБА_10 , що розташований в АДРЕСА_2 , з метою спільного вживання спиртних напоїв. Після розпиття спиртного ОСОБА_10 вийшов з приміщення будинку на подвір`я домогосподарства. В цей час ОСОБА_7 побачив на столі мобільний телефон марки Redmi 9A Granite Gray 2 Gb RAM 32 GB ROM, що належить ОСОБА_10 , та у нього виник умисел на його крадіжку. Тоді ОСОБА_7 впевнившись, що ОСОБА_10 вийшов з приміщення будинку та за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з дерев`яного столу, що знаходився в кімнаті будинку викрав мобільний телефон марки Redmi 9A Granite Gray 2 Gb RAM 32 GB ROM, вартістю 2199,00 грн., з сім-картою оператора «Київстар», вартістю 40,00 гривень та флеш картою MicroSD 32Gb вартістю 100,00 гривень, що належать ОСОБА_10 . Викрадений мобільний телефон торгової марки «Redmi 9A» ОСОБА_7 поклав до кишені своєї куртки, в яку був одягнений та залишив приміщення будинку, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 2339,00 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеність його винуватості, порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав істотного порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 28.02.2018 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати термін попереднього ув`язнення з 02.12.2021 до набрання вироком законної сили; початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 є особою неодноразово судимою, під час досудового розслідування даного кримінального провадження уникав явки до органу досудового розслідування, зник з місця проживання, у зв`язку з чим оголошувався у розшук, а тому призначене йому судом першої інстанції покарання не зможе вплинути на його відношення до вчинення нових кримінальних правопорушень та не сприятиме перевихованню.
Крім того, суд першої інстанції дійшов до вірного переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, проте обрав спосіб призначення покарання, який не передбачено, а саме при призначенні остаточного покарання врахував не вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018, а ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31.05.2018, згідно якої даний вирок було змінено.
Окрім цього, суд невірно визначив початок строку відбування покарання з моменту затримання з 02.12.2021, який має зараховуватись у строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України та початок строку відбування покарання має рахуватись з моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - в таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненій повторно, судом його дії кваліфіковані вірно.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставину, яка його пом`якшує щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вважати його надто м`яким підстав немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 71 КК України, а також ч.5 ст. 72 КК України в частині обрахування початку строку відбуття покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Наведені вимоги залишені судом першої інстанції поза увагою.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 за ст. ст. 185 ч.2. 71 КК України на 4 роки 3 міс. позбавлення волі, та умовно-достроково звільнений за ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021 з невідбутим строком 1 рік 2 міс. 23 дні.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 17.03.2022 вчинене ним 14.07.2021, тобто у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, проте, обрав спосіб призначення покарання, який не передбачений вказаною нормою, а саме, при призначенні остаточного покарання судом враховано не вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018, що підлягав врахуванню, а ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31.05.2018, згідно якої вирок було змінено.

Таке неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України потягло за собою неправильне призначення остаточного покарання ОСОБА_7 та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 , ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

Окрім цього, суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання обвинуваченому.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції не вказав про необхідність застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України та зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання з 02.12.2021, при цьому не визначив кінцевий термін обрахування строку попереднього ув`язнення, який відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується в день набрання вироком законної сили.

Крім цього, суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, вказавши, що його початок з моменту затримання, а саме з 02.12.2021, однак строк з моменту затримання до набрання вироком законної сили повинен бути зарахований у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 з урахуванням ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 31.05.2018 остаточно до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати термін попереднього ув`язнення з 2 грудня 2021 року до 31 серпня 2022 року та з цієї дати рахувати початок строку відбування покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4