Провадження № 1-кп/686/415/22
02 вересня 2022 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
потерпілої ОСОБА_5 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Хмельницького, українки, громадянки України, із вищою освітою, працюючої державним реєстратором Лісогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, одруженої, маючу на утримані малолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що розпорядженням сільського голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області від 15.02.2017 № 15-к її з 16.02.2017 її призначено на посаду державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області та згідно посадової інструкції державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, затвердженої розпорядженням голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області № 139-к від 28.12.2016, наділена повноваженнями встановлювати відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно; приймати рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкривати та закривати розділи Державного реєстру прав, вносити до них відповідні записи; відкривати та вести реєстраційні і облікові справи щодо об`єктів нерухомого майна; присвоювати реєстраційні номера об`єктів нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; формувати інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; видавати витяги з Державного реєстру речових прав або відмовляти в їх наданні у випадку, передбаченому ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень»; здійснювати взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; приймати та видавати документи, пов`язані з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, брати на облік безхазяйного нерухомого майна, надавати інформації з Державного реєстру прав.
З огляду на наведене, державний реєстратор Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_8 , з урахуванням примітки 1 до ст.364 КК України, займає посаду службової особи, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями.
При цьому, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді державного реєстратора, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальні правопорушення (злочини) за наступних обставин.
Так, згідно п.6 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004, у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно;
Відповідно до п.12 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заявника, який звернувся із заявою про державну реєстрацію прав, що матиме наслідком відчуження, внесено до Єдиного реєстр боржників;
Згідно ч.2 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» Державний реєстратор, до якого з метою вчинення правочину щодо відчуження у будь-який спосіб майна звернувся заявник, внесений на день звернення до Єдиного реєстру боржників, зобов`язаний в день звернення заявника повідомити зазначений в Єдиному реєстрі боржників орган державної виконавчої служби або приватного виконавця про звернення заявника із зазначенням майна щодо відчуження якого звернувся заявник;
Відповідно до ст.25 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» проведення реєстраційних дій зупиняється на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій, що набрало законної сили, або на підставі заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо власного об`єкта нерухомого майна. Про зупинення реєстраційних дій на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій державний реєстратор невідкладно повідомляє власника об`єкта нерухомого майна. У разі наявності зареєстрованих заяв на проведення реєстраційних дій державний реєстратор, який здійснює розгляд таких заяв, невідкладно повідомляє про зупинення реєстраційних дій відповідних заявників;
Згідно п.17 Постанови Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у разі коли під час розгляду заяви державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованого рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій або заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо цього самого майна державний реєстратор невідкладно за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав зупиняє державну реєстрацію прав з обов`язковим посиланням на зареєстроване у базі даних заяв рішення суду чи заяву власника об`єкта нерухомого майна.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використання службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 показала, що 08.09.2017 року після звернення до неї із заявою ОСОБА_10 про вчинення реєстраційних дій, нею в Єдиному реєстрі боржників за одним із параметрів визначених «Порядком надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», а саме за реєстраційним номером облікової картки платника податків (РНОКПП) ОСОБА_10 , та за відсутністю співпадінь, на підставі акту ФОП ОСОБА_13 про знищення будинку, який надав ОСОБА_10 з метою переоформлення його з садового в житловий, проведено реєстраційні дії. Вказала, що ОСОБА_10 про наявність будь-яких обтяжень щодо будинку та земельної ділянки не повідомляв. Свою вину у вчиненні інкримінованого злочину заперечила, однак, враховуючи що своїми діями створила незручності потерпілій, в зв`язку з чим нею було затрачено час та ресурси на поновлення свого права, відшкодувала заподіяну шкоду.
Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_5 показала, що з 17.08.2002 року по 02.11.2016 року перебувала у шлюбі з ОСОБА_10 з яким мала спільно набуте майно, з приводу розподілу якого вони з чоловіком не могли дійти згоди. Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 11.09.2017 року визначено частки у майні, зокрема Ѕ на земельну ділянку та будинок. Під час апеляційного оскарження цього рішення ОСОБА_10 надав акт про знищення будинку та документи про передачу земельної ділянки ТОВ «ТІКТОН XXI», після чого вона звернулася в прокуратуру та до адміністративного суду з позовом про скасування рішення державного реєстратора, який рішенням Хмельницького окружного суду від 18.04.2018 року було задоволено та визнано протиправними та скасовано дії державного реєстратора щодо припинення права власності на будинок та перехід права власності на земельну ділянку. Відносно ОСОБА_10 перебувало на розгляді в Хмельницькому міськрайонному суді кримінальне провадження (вироком від 15.02.2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 190, ч. 1 ст. 388 КК України). На момент розгляду справи вона є власником Ѕ будинку та земельної ділянки, які перебувають у первинному стані без змін. Шкода відшкодована.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що перебував у шлюбі з ОСОБА_5 , після розлучення мали спірне майно, а саме будинок, , що по АДРЕСА_2 та земельну ділянку на якій знаходиться будинок. З метою зміни призначення будинку з садового на житловий та його узаконення звернувся з актом ФОП ОСОБА_13 про знищення будинку до Лісовогринівецької сільської ради для вчинення реєстраційних дій. Документи здав в канцелярію, а через декілька днів забрав виписку. З ОСОБА_8 раніше не був знайомий. Реєстраційні дії державного реєстратора щодо припинення права власності на будинок та перехід права власності на земельну ділянку було скасовано, відносно нього судом розглядалося кримінальне провадження (вироком від 15.02.2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 190, ч. 1 ст. 388 КК України).
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , показали, що в реєстраційних даних виконавчого провадження відносно ОСОБА_10 про стягнення аліментів на користь ОСОБА_16 , державним виконавцем помилково зазначено неправильний РНОКПП ОСОБА_10 № НОМЕР_1 , цю помилку було виявлено та 28.04.2018 року виправлено за зверненням стягувача. Про накладений арешт на майно боржника, ОСОБА_10 було відомо, так як йому надсилалася відповідна постанова державного виконавця.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що на прохання ОСОБА_10 , він, як представник ТзОВ «ТІКТОН ХХІ», підписував Акт прийому-передачі та грошової оцінки майна від 11 липня 2017 року щодо земельної ділянки площею 0,8 га, яка розташована: АДРЕСА_2 , відповідно до якого ОСОБА_10 передав, а ТзОВ «ТІКТОН ХХІ», в особі представника ОСОБА_17 , прийняло вказану ділянку до статутного капіталу ТзОВ «ТІКТОН ХХІ».
На обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, стороною обвинувачення надано та судом безпосередньо досліджено такі докази:
- копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 08.09.2017; копію ухвали слідчого судді від 19.02.2018 року; копію протоколу тимчасового доступу від 20.02.2018 року та опису речей і документів, які були вилучені; копію постанови про арешт майна боржника від 13.05.2017 року; копією реєстраційної справи;
- протокол обшуку від 05.05.2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 06.04.2018 року, де вилучено журнал реєстрації вихідної кореспонденції Лісогринівецької сільської ради, акт прийому-передачі;
- протокол огляду предмета від 06.05.2018 року, відповідно до якого оглянуто журнал реєстрації вихідних документів Лісогринівецької сільської ради;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.05.2018 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 07.05.2018 року, з матеріалів справи № 822/783/18, яка знаходиться в Хмельницькому окружному адміністративному суді виготовлено копії рішення та оптичного диску;
- копією рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.04.2018 року та копією CD-R диску з звукозаписом судового засідання;
- протокол про результати НСРД від 18.06.2018 року та додаток до нього у вигляді оптичного диску;
- протокол огляду предмету від 20.08.2018 року, відповідно до якого оглянуто CD-R диск з аудіо-файлами;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року та опис речей і документів, з матеріалів справи № 822/783/18, яка знаходиться в Хмельницькому окружному адміністративному суді виготовлено копії рішень від 18.04.2018 року, 02.10.2018 року, 13.08.2018 року;
- копією розпорядження Лісогринівецької сільської ради від 15.02.2017 року № 15-к, копією посадової інструкції державного реєстратора Лісогринівецької сільської ради.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо «поза розумним сумнівом» є підставою для виправдувального вироку.
У рішенні у справі «S.W. проти Сполученого Королівства» від 22.11.1995 року Європейський суд з прав людини наголосив, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.12.1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» вказав, що пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагає аби судді, виконуючи свої завдання, не ставились до них із переконанням, що особа вчинила інкримінований їй злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь обвинуваченого.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Заслухавши обвинувачену, потерпілу, свідків, дослідивши всі докази в їх сукупності, суд вважає, що висунуті ОСОБА_8 обвинувачення у зловживанні службовим становищем є необґрунтованими та безпідставними.
Так, ч. 2 ст. 364 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Тобто, зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності, а саме використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, спричинення такими діями тяжких наслідків.
Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
З об`єктивної сторони злочин полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами.
Як зазначено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 24.09.2019 року (справа №161/3483/17), зловживання владою або службовим становищем передбачають наявність взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, що виражається в незаконних діях або бездіяльності.
Так, в обвинувальному акті, ОСОБА_8 ставиться у вину порушення вимог п.6, п.12 ч.1, ч.2 ст. 24 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та п.17 Постанови КМУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1127 від 25.12.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_8 за наявності відомостей про внесення заявника до Єдиного реєстру боржників та наявності заборон про вчинення реєстраційних дій на підставі рішення суду мала б відмовити у вчинені реєстраційних дій.
З показів обвинуваченої ОСОБА_8 , вбачається, що пошук відомостей про зареєстровані речові права нею було здійснено за прізвищем, ім`ям по батькові та реєстраційним номером облікової картки платника податків ОСОБА_10 № НОМЕР_2 .
Як передбачено п.10,11 «Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», затвердженого постановою КМУ № 1141 від 26.10.2011 року, державний реєстратор здійснює пошук у Державному реєстрі прав відомостей про: нерухоме майно; право власності та суб`єкта цього права; інші речові права та суб`єкта цих прав; іпотеку та суб`єкта цього права; обтяження прав на нерухоме майно та суб`єкта цих прав. Пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна. У разі коли відомості про реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у заяві (запиті) не зазначаються, пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за такими ідентифікаторами: 1) за ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи, зокрема, для фізичної особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства) - прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові, податковий номер; 2) за адресою об`єкта нерухомого майна / місцезнаходженням земельної ділянки - назва адміністративно-територіальної одиниці, району, населеного пункту або селищної, сільської ради.3) за кадастровим номером земельної ділянки; 4) за номером запису.
Пошук у Державному реєстрі прав відомостей для цілей отримання інформації з цього Реєстру здійснюється за принципом повного збігу зазначеного ідентифікатора пошуку або повного збігу усіх чи одного з ідентифікаторів пошуку у разі здійснення пошуку за декількома ідентифікаторами.
Пошук обтяжень здійснювався лише у сукупності за прізвищем та податковим номером, тобто державним реєстратором не здійснено пошуку відомостей про даний об`єкт нерухомості у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку №1141 , однак як встановлено судом, в постанові державного виконавця про відкриття виконавчого провадження № 53864879 від 03.05.2017 року та постанові про арешт майна боржника від 13.05.2017 року, державним виконавцем помилково зазначено неправильний РНОКПП ОСОБА_10 № НОМЕР_1 , що підтверджено показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Однак стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували, конкретні дії ОСОБА_8 , які вона здійснювала або не здійснювала щодо пошуку інформації про обтяження нерухомого майна в Єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, в той час який зазначено в обвинувальному акті.
Таким чином, надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом умисність дій ОСОБА_8 щодо ігнорування вимог п.10,11 Порядку №1141, а відтак і умисність дій щодо порушення нею вимог п.6, п.12 ч.1, ч.2 ст. 24 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та п.17 Постанови КМУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1127 від 25.12.2015 року.
При цьому, оскільки зловживання службовим становищем, являє собою вчинення дій в межах службових повноважень винного, суперечить інтересам служби та спричиняє тяжкі наслідки, то саме наявність цих наслідків та їх прямий причинний зв`язок з вчиненими порушеннями є одним з вирішальних чинників при кваліфікації даного злочину.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані забезпечення проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням покладається.
На думку суду, висновок комплексної оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи № 988/989/18-26 від 02.04.2018 року хоч і визначає загальну вартість майна але не визначає її вартість з розрахунку часток, що належать ОСОБА_5 та ОСОБА_10 в частці 1/2, як майно набуте у шлюбі, що у свою чергу ставить під сумнів визначення розміру заподіяної шкоди потерпілій (спричинення тяжких наслідків) внаслідок реєстраційних дій ОСОБА_8 та правильність кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою.
Таким чином, суд вважає, що стороною обвинувачення, належним чином не встановлено та не доведено спричинення тяжких наслідків ОСОБА_5 в тому розмірі, який вказаний в обвинувальному акті.
Крім того, відповідно до примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», зазначено, що адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємство, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Поряд з цим організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири).
Як зазначено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.10.2019 року (справа № 283/110/18), закон про кримінальну відповідальність розмежовує поняття «особа, яка надає публічні послуги» (до яких закон відносить, зокрема, і державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації прав ст. 365-2 КК України) та «посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих функцій», оскільки в тексті КК України ці терміни зустрічаються в різних статтях і в різному контексті.
Відповідно до положень ст. 1 ЗУ «Про адміністративні послуги» адміністративною послугою є результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону. При цьому до суб`єктів надання адміністративної послуги, окрім інших, віднесено, державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.
Крім того, у ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» серед суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, окремо вказуються особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, і які надають публічні послуги (підпункт «б» пункту 2 частини 1 статті 3), та особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми (пункт 3 частини 1 статті 3).
Таким чином, чинне законодавство розрізняє осіб, які надають публічні (адміністративні) послуги, та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.
Як вбачається з дослідженої в судовому засіданні посадової інструкції державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради ОСОБА_8 , державний реєстратор є посадовою особою місцевого самоврядування та безпосередньо підпорядкований сільському голові, з визначеного переліку завдань, обов`язків та прав державного реєстратора вбачається, що ця посада пов`язана з наданням публічних послуг та не передбачає наявність організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном або організаційно-розпорядчі обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форми власності, тому не є службовою особою та не може нести відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 364 КК України.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.
Інтереси третіх осіб можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер. Третіми особами, в інтересах яких особа зловживає своїм службовим становищем, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.
Виходячи з обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, вбачається, що склад вказаного злочину, можливий, коли суб`єктивна сторона складу злочину виражена виною у формі прямого умислу, тобто особа, яка використала службове становище, мала на меті отримання іншою особою ( ОСОБА_10 ) неправомірної вигоди та бажала настання тяжких наслідків у вигляді припинення права власності на будинок та перехід права власності на земельну ділянку.
Наявність такої мети у ОСОБА_8 стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом жодним з досліджених судом доказом.
На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про те, що означені вище докази є такими, які не є достатніми для доведення наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в діях ОСОБА_8 .
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованих злочинів, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинувачену ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в судовому засіданні не було доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Прийняти відмову потерпілої ОСОБА_5 від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної вчиненням злочину, провадження в цій частині по справі закрити.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, скасувати.
Питання про долю речових доказів суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368, 370, 374-376, 475 КПК України, суд
ОСОБА_8 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення (злочину).
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, скасувати.
Прийняти відмову потерпілої ОСОБА_5 від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної вчиненням злочину, провадження в цій частині по справі закрити.
Закордонні паспорти ОСОБА_8 , які передані слідчому Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій обл., повернути ОСОБА_8 .
Речові докази по справі:
- журнал вихідної документації Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району, який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області (постанова від 06.05.2018) повернути Лісовогринівецькій сільській раді Хмельницького району.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя: