Номер провадження: 11-кп/813/150/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 в межах кримінального провадження №0001667 від 07.05.2019 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньо-технічною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України,
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Задоволені цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та стягнуто з ОСОБА_9 на їх користь кошти в рахунок відшкодування завданої шкоди.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_9 не обиралась та скасуванню не підлягає.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 30.04.2019 в період часу з 12:40 год. до 15:30 год., перебуваючи на сходах 13-го поверху будинку АДРЕСА_2 , біля вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав дитячий велосипед марки «Crosser kids», рожевого кольору, та дитячий велосипед марки «Crosser kids», фіолетового кольору, вартістю 2500 грн. кожен, на загальну суму 5000 грн. В подальшому, місце вчинення кримінального правопорушення покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 5000 грн.

Окрім того, 20.05.2019 в період часу з 12:30 год. до 13 год., ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №11 по вул. Красна в м. Одесі, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою кусачок перекусив ланцюг та таємно викрав велосипед марки «Томашник», вартістю 800 грн., після чого покинув місце вчиненого злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши тим самим ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

Окрім того, 25.05.2019 о 00:35 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського 81, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки «Honda Civic», червоного кольору, д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 та за допомогою каменю розбив переднє пасажирське скло з правої сторони, після чого з салону зазначеного автомобіля таємно викрав відео-реєстратор марки «Carcam», чорного кольору, вартістю 1599 грн., який обладнаний карткою пам`яті марки «Kingston 32 Gb», вартістю 149 грн. та в подальшому місце вчиненого злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши тим самим ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1748 грн.

Окрім того, 12.06.2019 о 12 год. ОСОБА_9 , знаходячись біля ринку «Північний» за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова 37, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до дитячого візка, звідки шляхом вільного доступу таємно викрав косметичку різнобарвного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 800 грн., банківська картка «Ощадбанку» № НОМЕР_2 та банківська картка «Приватбанку» № НОМЕР_3 , які належали ОСОБА_16 , після чого покинув місце вчиненого злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

Окрім того, 13.06.2019 о 14 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля торгового павільйону, що розташований за адресою: м. Одеса. вул. Давида Ойстраха 4а, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до дитячого візку, звідки шляхом вільного доступу таємно викрав косметичку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 500 грн. та банківська картка «Приватбанку» № НОМЕР_4 , яка належала ОСОБА_19 , після чого покинув місце вчиненого злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 500 грн.

Окрім того, 24.06.2019 в нічний час, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку за адресою: м. Одеса, Миколаївська дорога 297, побачив припаркований автомобіль марки «Заз-Daewoo Lanos», червоного кольору, д/н НОМЕР_5 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного автомобіля та шляхом вільного доступу відкрив капот, звідки таємно викрав акумулятор марки «Plazma» 540А, чорного кольору, вартістю 1690 грн., який належав ОСОБА_13 , після чого покинув місце вчиненого злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_13 шкоду на загальну суму 1690 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 не погодився із оскаржуваним вироком, зазначивши, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначене покарання не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- попри визнання судом 1-ої інстанції в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, фактично такі обставини відсутні, оскільки ОСОБА_9 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинені злочини не звертався, протиправні дії останнього були встановлені та припинені діями громадян та співробітників поліції, часткове відшкодування майнових збитків не є наслідком активних дій обвинуваченого та пояснюється затриманням та вилученням частини викрадених речей, а також судом не визначено, яким чином обвинувачений сприяв розкриттю злочинів;

- поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_9 офіційно не працевлаштований, перебуває в працездатному віці, проте жодних дій, направлених на отримання грошових коштів легальним шляхом не вчиняє; скоїв значну кількість злочинів середньої тяжкості, є суспільно-небезпечною особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимостей, проте на шлях виправлення не став, не одружений, проживає без визначених джерел прибутку.

Посилаючись на викладене, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу журналу судового засідання Суворовського райсуду м. Одеси від 29.11.2019 та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 109) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно розуміють їх зміст та їм було роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 :

- за епізодом від 30.04.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);

- за іншими епізодами за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не має судимості, офіційно не працює, не одружений.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього відповідні обов`язки.

Разом з тим, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення, апеляційний суд доходить переконання про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено без урахування всіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Абзац 2 п. 9 вищезазначеної постанови ВС передбачає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

У цьому контексті необхідно звернути увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №51-3380км20, які стосуються основної мети покарання в розумінні кримінального Закону.

Так, Верховний Суд вказав, що, згідно зі ст.ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Натомість, відповідно до аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 хоча й вважається несудими, в силу положень ст. 89 КК України, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих умисних злочинів, знову вчинив значну кількість епізодів крадіжки майна протягом нетривалого часу, неодноразово не з`являвся до апеляційного суду, був оголошений в розшук.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив, не має бажання ставати на шлях виправлення та вочевидь демонструє схильність до вчинення злочинів корисливої спрямованості.

Водночас, колегія суддів зауважує, що судом 1-ої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, погоджуючись із посиланнями прокурора, апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було безпідставно визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки, відповідно до матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_9 ні впродовж судового розгляду в суді 1-ої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження майнову шкоду, спричинену злочинами потерпілим особам не відшкодував.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відсутня така обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 як щире каяття.

Аналізуючи доводи прокурора про те, що така пом`якшуюча покарання обставина як активне сприяння розкриттю злочину також відсутня, оскільки ОСОБА_9 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинені злочини не звертався та протиправні дії останнього були встановлені й припинені діями громадян та співробітників поліції, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до судової практики, зокрема, висновку, наявному у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №263/15605/17, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

На підставі аналізу реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні вбачається, що 21.06.2019 обвинувачений ОСОБА_9 добровільно з`явився до органу досудового розслідування із заявами про вчиненні кримінальні правопорушення, а також останнім 11.07.2019 добровільно було видано речові докази косметичку різнобарвного кольору та банківську картки «Ощадбанку» й «Приватбанку» (т. 1, а.с. 12-18).

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 провину у скоєному визнав у повному обсязі за обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі чого судовий розгляд зазначеного кримінального провадження був проведений у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відтак, з огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що в даному випадку має місце активне сприяння розкриттю злочину, на підставі чого погоджується із висновками суду 1-ої інстанції щодо визнання вказаного факту в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Водночас, апеляційний суд наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , в судове засідання апеляційного суду впродовж більш ніж року не з`являвся, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді (надіслання судових повісток та сповіщення за допомогою телефонного зв`язку).

При цьому, до організації поштового зв`язку для отримання судових повісток обвинувачений неодноразово не з`являвся (т. 1, а.с. 134, 170) та був відсутній за вказаною ним адресою проживання (т. 1, а.с. 148, 183, 244; т. 2, а.с. 9).

Ухвалами Одеського апеляційного суду від 18.11.2020, 20.01.2021 та 09.09.2021 (т. 1, а.с. 205-206, 215-216 та т. 2, а.с. 20) було застосовано привід обвинуваченого ОСОБА_9 в судові засідання апеляційного суду, проте останній, не зважаючи на наявність в матеріалах провадження його особистих розписок щодо зобов`язання прибути в судове засідання суду апеляційної інстанції на вказані дату та час (т. 1, а.с. 220), до апеляційного суду не з`являвся, апеляційним судом був оголошений у розшук та був затриманий працівниками поліції і доставлений до суду лише 12.05.2022.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_9 , призначення судом 1-ої інстанції останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є занадто м`яким та через це явно несправедливим, на підставі чого йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів, в межах санкцій ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_9 покарання із постановленням в цій частині нового вироку, із призначенням обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

Водночас, в своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Разом із тим, враховуючи фактичні обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочинів, а також повне визнання ним своє провини, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі, на якому наполягає прокурор, є надто суворим та в даному випадку можливо обмежитись покаранням у виді позбавлення волі на строк ближчий до найнижчої межі визначений в санкції ч. 2 с. 185 КК України, якого буде достатньо для досягнення мети покарання виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує наступні положення кримінального закону України.

Так, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В свою чергу, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Разом із тим, санкція ч. 1 ст. 185 чинного КК України (в ред. Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) передбачає покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від 80 до 240 год., або виправних робіт на строк до 2-х років, або арешту на строк до 6-ти місяців, або обмеження волі на строк до 5-ти років.
Натомість, санкція ч. 1 ст. 185 КК України (в ред. від 11.01.2019), чинної на момент вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів, передбачає покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від 80 до 240 год., або виправних робіт на строк до 2-х років, або арешту на строк до 6-ти місяців, або позбавлення волі на строк до 3-х років.
При цьому, санкція ч. 2 ст. 185 КК України залишилась незмінною та передбачає покарання у виді арешту на строк від 3-х до 6-ти місяців або обмеженням волі на строк до 5-ти років або позбавленням волі на той самий строк.

За таких обставин, враховуючи те, що санкція зазначеної вище ч. 1 ст. 185 КК України зазнала змін в частині пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинене діяння, апеляційний суд вважає за необхідне в даному випадку, застосовуючи принцип зворотної дії закону у часі, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідно до санкції ч.1 ст. 185 КК України в чинній редакції, а за ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до санкції зазначеної статті, чинної на момент вчинення ОСОБА_9 вказаного злочину (тобто в редакції від 11.01.2019).

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, з ухваленням нового вироку.

Окрім того, з урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду відповідно до вимог ч. 4 ст. 532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його та доставити ОСОБА_9 під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати з моменту постановлення вироку, а саме з 12.05.2022.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 11.12.2019, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 обчислювати з 12.05.2022.

Засудженого ОСОБА_9 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4