КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/4403/21Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/343/2022
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000631, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинськ, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

· 23.06.2010 року вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч.3 ст187, ч.4 ст.187, ст.257, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців;
· 10.01.2020 року вироком Голосіївського районного суду міста Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 листопада 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 10 січня 2020 року постановлено виконувати самостійно.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 21.10.2021 року о 16 год. 30 хв., знаходячись по вулиці Київська в місті Обухів Київської області, неподалік зупинки «Школа», незаконно безоплатно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи ін`єкційний шприц з безбарвною речовиною масою 4,41 г, та блістерну упаковку з двома таблетками білого кольору, які містили в своєму складі особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальною масою 0,070 г,, який став незаконно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.

В цей же день о 18 год. 20 хв. поблизу вулиці Польок в м.Обухові Київської області ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, якими під час поверхневого огляду було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) загальною масою 0,070 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

В поданих апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просять вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону (ст.71 КК України) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що судом першої інстанції неправильно призначено покарання за сукупністю вироків, оскільки за приписами ст.71 КК України остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також, як вважають апелянти, судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховано правову позицію Верховного суду, викладену в постанові від 14 вересня 2021 року у справі №127/25037/17, про те, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

З позиції апелянтів, оскільки нове кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим в період іспитового строку, встановленого вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 10.01.2020 року, суд неправильно призначив покарання за сукупністю вироків, ухваливши рішення виконувати попередній вирок самостійно.

За результатами апеляційного розгляду просять вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначити, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 10 січня 2020 року, у виді позбавлення волі строком на 1 рік таштрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який на підставі вимог ст.72 виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів та просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які заперечували проти поданих апеляційних скарг та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує його покарання, судом визнано щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив кримінального правопорушення.
Призначене ОСОБА_8 покаранням за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., відповідає мінімальній межі санкції даної норми та призначено з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особи винного.

Разом з цим, слушними є доводи апеляційних скарг про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України через неправильне призначення покарання за сукупністю вироків, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 3 статті 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

За правилами частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина 4 статті 71 КК передбачає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами частини 3 статті 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 10 січня 2020 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Нове кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу, він вчинив в період іспитового строку.

За правилами частини 3 статті 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Проте, як слушно зазначають апелянти, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75 КК України, та призначення покарання, яке згідно із частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання (п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України №18 від 10 грудня 2004 року, №8 від 12 червня 2009 року та №11 від 6 листопада 2009 року).

Аналіз наведених вище положень закону та судової практики дає можливість зробити висновок, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

За наведених обставин остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків слід визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який за правилами ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

У відповідності до ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.71 КК України) з необхідністю застосування більш суворого покарання є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
На підставі ч.1 та ч.4 ст.71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4