ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/22/22 Справа № 202/1845/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 21 квітня 2020 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме у розмірі 850 грн,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він 08 січня 2020 року близько 17 години 45 хвилин зайшов до приміщення торгівельного залу ТОВ «Омега» магазину «Варус-39», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-А, маючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), визначив предметом свого злочинного посягання товари, які знаходяться у приміщенні вказаного магазину.
ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання майнової шкоди та бажаючи її настання, шляхом вільного доступу взяв продовольчі товари, що належать ТОВ «Омега», а саме: одну упаковку кави розчинної «Якобз Монарх» вагою 120 г, вартістю 117 гривень 77 копійки, одну упаковку кави розчинної «Якобз Монарх» вагою 90 г, вартістю 72 гривні 42 копійки, ковбасу «Московську с/к» «Салтівський МК» вагою 0,364 кг, вартістю 129 гривень 55 копійок, дві упаковки рідкого засобу «Перволь. Догляд та освіжаючий ефект» об`ємом 1800мл, кожна вартістю 149 гривень 90 копійок, та поклав до рюкзаку, який знаходився при ньому, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та утримуючи при собі викрадений товар, направився до касової зони магазину.

Далі ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі ТОВ «Омега» магазину «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд.9-А, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, вчинюючи злочин повторно, з метою приховування своїх злочинних дій, придбав на касі інший товар, після чого, утримуючи при собі викрадене майно в рюкзаці, який знаходився при ньому, перетнув лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, тим самим спричинив ТОВ «Омега» майнову шкоду на загальну суму 621 гривні 54 копійки.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України просив виконувати самостійно.
В іншій частині просив вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтував тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 08 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.
Проте суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши його фактично від відбування реального покарання у виді штрафу, що, на думку прокурора, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн не відбуто.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, тобто до покарання, яке належить відбувати реально.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ним вчинений 08 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, проте повинен був прийняти рішення про самостійне виконання попереднього вироку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4