ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/57/22 Справа № 212/7320/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000080 від 25 липня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , повторно, 24.07.2020, в приблизний період часу з 17:25 годин по 18:00 годин перебувала в приміщенні ТОВ «РУШ» магазин «Єва-193», що розташований за адресою: м.Кривий Ріг, м-н 5-й Зарічний,45, приміщення 108, в Покровському районі, в якому здійснюється продаж побутової хімії.
У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: майна, яке належить ТОВ «РУШ» (магазину «Єва-193»). Підійшовши до полиці побутової хімії, що розташована в приміщенні ТОВ «РУШ» магазин «Єва-193», розташованого за адресою: м.Кривий Ріг, Покровський район, м-н 5-й Зарічний, 45, приміщення 108, де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, взяла з полиці даного відділу наступний товар: МаксФактор Пудра компактна Фейсфініті 002 в кількості 1 одиниці, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1905 від 22.09.2020 становить 365,45 гривень; МаксФактор тушь для вій Фейлс Лаш Ефект Чорна в кількості 1 одиниці, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1905 від 22.09.2020 становить 174,00 гривні.
Після чого, ОСОБА_6 даний товар поклала до себе в сумку, що перебувала у неї на плечі. Діючи на досягнення єдиного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 направилась до виходу з приміщення зазначеного магазину, минаючи касу та не бажаючи сплачувати грошові кошти за майно належне ТОВ «РУШ». Означене майно перебувало в її жіночій сумці, яка перебувала у неї на плечі. ОСОБА_6 вийшла з приміщення магазину та з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» збитки на загальну суму 539,45 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 29 липня 2020 року о 15:18 годині прийшла до магазину ТОВ «РУШ» магазин «Єва-190», що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Мусорського, 26 в Покровському районі, в якому здійснюється продаж побутової хімії.
Під час перебування у торгівельному відділі вказаного магазину у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Того ж дня, в період часу приблизно з 15:18 годин по 15:45 годин, ОСОБА_6 реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливого мотиву, усвідомлюючи, що за нею ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись в приміщенні торгового залу даного магазину, у відділі побутової хімії, взяла з полиці шампуні, які тримала у руках.
Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на досягнення єдиного результату проходячи повз полиць побутової хімії в приміщенні торгового залу магазину, поклала до своєї жіночої сумки, яка знаходилась у неї на плечі товар, а саме: парфюмерну воду Еклат де Нюі тестер, Фруктіс шампунь для фарбованого волосся 400 мл., Фруктіс шампунь Густе та розкішне 400 мл., Фруктіс шампунь Ріст на повну силу 400 мл., Фруктіс шампунь-масло 400 мл., кусачки для кутикули, лезо 7 мл., кусачки-кніпсер великі, кусачки-кніпсер маленькі, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1905 від 22.09.2020, становить 1255,29 гривень. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 направилась з викраденим товаром до виходу, пройшовши касову зону магазину ТОВ «РУШ», при цьому не бажаючи сплачувати грошові кошти за майно належне ТОВ «РУШ», яке перебувало в її жіночій сумці, що знаходилась у неї на плечі, минаючи касу, вийшла з приміщення магазину та з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» збитки на загальну суму 1255,29 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 31 серпня 2020 року о 16:30 годині прийшла до магазину ТОВ «РУШ» магазин «Єва-67», що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-й Зарічний, 11К в Покровському районі, в якому здійснюється продаж побутової хімії.
Під час перебування у торговому залі вказаного магазину у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Того ж дня, близько 16:32 годин, ОСОБА_6 реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливого мотиву, усвідомлюючи, що за нею ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись в приміщенні торгового залу даного магазину, у відділі побутової хімії, взяла з полиці відділу товар, який поклала до своєї жіночої сумки, яка знаходилась у неї на плечі, а саме: ХедШолдерс шампунь догляд за сухою шкірою голови 400мл. в кількості 1 шт., ХедШолдерс для чоловіків проти лупи Максимальний контроль жирності 400 мл. в кількості 1 шт., ХедШолдерс основний догляд д/норм. та жирного волосся 400 мл. в кількості 1 шт., ХедШолдерс Бальзам ополоскувач для волосся «Глибоке зволоження» 275 мл. в кількості 3-х шт., вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1905 від 22.09.2020, становить 449,92 гривень.
Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 направилась з викраденим товаром до виходу, при цьому не бажаючи сплачувати грошові кошти за майно належне ТОВ «РУШ», яке перебувало в її жіночій сумці, що знаходилась у неї на плечі, минаючи касу, не розрахувавшись вийшла з приміщення магазину та з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» збитки на загальну суму 449,92 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність рішення суду через безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України. На переконання прокурора, суд приймаючи таке рішення, не надав належної оцінки особі обвинуваченої ОСОБА_6 , яка раніше судима та має 7 судимостей, в тому числі, і за умисні злочини проти власності, за які засуджувалася до реального відбуття покарання, й через 6 місяців після звільнення з місць позбавлення волі, вчинила новий умисний злочин. Також, прокурор вказує, що суд належним чином не врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення злочинів, та їх системність. Разом з тим, прокурор не погоджується і з визнанням судом такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки відповідно до матеріалів провадження, обвинувачена не виявила бажання виправити ситуацію та не відшкодувала завдану шкоду, що свідчить про удаваність такого каяття, яке спрямоване на уникнення покарання. З огляду на викладене, на переконання прокурора, рішення суду є недостатньо мотивованим, а призначене покарання занадто м`яким, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену, її захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебувала на обліку з листопада 1997 року по червень 2001 року, офіційно не працевлаштована, корисною громадською діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється, а також досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченої.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, а також того, що обвинувачена має постійне місце проживання, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченої, яка раніше судима, системність злочинної поведінки обвинуваченої, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченій, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченій занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та її особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебувала на обліку у лікаря нарколога з листопада 1997 року по червень 2001 року, офіційно не працевлаштована, корисною громадською діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не є інвалідом, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченої.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченої, та сприятиме її виправленню і перевихованню.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення їй копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4