Справа № 133/271/20
Провадження №11-кп/801/1058/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001028, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.12.2019 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

Зміст судового рішення.
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня ухвалення вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування під вартою 28.12.2019 та з 22.04.2020 по день набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати, цивільного позову та речових доказів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що ОСОБА_7 28.12.2019 разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, після спільного розпиття спиртних напоїв, приблизно о 00 год. 14 хв., перебуваючи в АДРЕСА_2 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою особистого збагачення підійшли до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 , який на той час йшов по вказаній вулиці. Особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, нанесла йому один удар кулаком в потилицю, в результаті потерпілий впав на землю.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, почали наносити близько 5 ударів ногами по голові ОСОБА_9 та стягувати сумку потерпілого, таким чином здушуючи шию ОСОБА_9 , чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, перелома кісток носа, двох гематом в потиличній ділянці, двох поверхневих забитих ран у ділянці верхньої губи, та одна - в ділянці нижньої губи, травматичного підвивиха та злама ріжучої кромки першого зуба зліва на нижній щелепі, синця в лобовій ділянці та в правій очній ділянці, синця на передньо-бічній поверхні шиї, синця в ділянці правого плечового суглобу. Вказані ушкодження, крім синця в ділянці шиї, виникли від не менш, як п`ятикратної травматичної дії (удари) тупих твердих предметів (в т.ч. кулаки, взуті ноги тощо), синець в ділянці шиї виник від травматичної дії (здавлення) тупого м`якого предмету (в т.ч. сумка тощо) можливо, 28.12.2019. Закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, перелом кісток носа, є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний (понад 6 діб, не більше 21 доби) розлад здоров`я; інші ушкодження у ОСОБА_9 мали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш, як шість днів, і за цим критерієм відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, відкрито заволоділи належною потерпілому сумкою, вартість якої відповідно до довідки вартості становить 250 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 37000 (тридцять сім тисяч) грн., мобільний телефон чорного кольору «Xiaomi Redmi 7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого становила 3366 грн., в якому була вставлена сім карта «Київстар» № НОМЕР_3 , вартість якої становила 75 грн., на рахунку якої було 150 грн., флеш карта ємкістю 64 GB, вартість якої становила 299 грн., на екрані якого було наклеєне захисне скло, вартість якого становила 150 грн., та на якому знаходився прозорий силіконовий чохол, вартість якого становила 99 грн., мобільний телефон сірого кольору «Xiaomi Redmi 3» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 без вставленої сім-карти, вартість якого становила 1290 грн., на якому знаходився прозорий силіконовий чохол, вартість якого становила 99 грн., мобільний телефон «Nokia» темно-синього кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 модель 1616-2, вартість якого становила 100,33 грн., в якому була вставлена сім карта «Лайф» № НОМЕР_6 , вартість якої становила 70 грн., чотири баночки з лаками для нігтів: лак червоного кольору, вартість якого становила 40 грн., лак темно-червоного кольору вартості становила 20 грн., лак прозорого кольору, вартість якого становила 15 грн. та лак сріблястого кольору вартість становила 15 грн., станок для гоління «Gulet», вартість якого становила 150 грн., сухий дезодорант «Rexona», вартість якого становила 120 грн., парасолька, вартість якої становила 169 грн., банківська карта банку «Аваль» на ім`я потерпілого, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 3500 грн., дві зв`язки ключів, три місткових зубних протези жовтого кольору.
Після вчиненого ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 43 477,33 грн.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року в частині призначеного покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.
Визначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня вступу вироку в законну силу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, оскільки обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вчинений з корисливих мотивів за попередньою змовою з іншою особою, вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, не має постійної роботи або іншого джерела доходів, крім того, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки двічі зарахував у строк відбування покарання обвинуваченому термін з дня ухвалення вироку по день набрання вироком законної сили, що є незаконним.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується як за місцем проживання. Також враховано обставину, що обтяжує відповідальність вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для призначення покарання в межах санкції частини статті ближчого до нижчої межі.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного визначення початку строку відбування покарання суд зазначає, що так, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України вiд 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України вiд 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцептовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КIЖ України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається, окрім іншого, початок строку відбування покарання. При цьому, судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення п. 2 ч. 4 ст. 374 КIЖ України, щодо початку строку відбування покарання, що є підставою для зміни судового рішення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України.
Суд першої інстанції визначив початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з дня ухвалення вироку.
Проте, у цьому ж вироку суд постановив, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховується строк перебування його під вартою 28.12.2019 таз 22.04.2020 по день набрання вироком законної сили, а не до дня ухвалення вироку.
Таким чином, місцевий суд двічі зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 термін з дня ухвалення вироку по день набрання вироком законної сили, а саме на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та шляхом визначення початку строку відбування покарання, що є незаконним.
Отже, початок строку відбування обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід обчислювати з дня вступу вироку в законну силу.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні прокурора Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0001028, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.12.2019. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.
В резолютивній частині вироку вказати, що початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: