Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/287/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.368 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скибин Жашківського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, вища освіта, майор поліції, працює на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції №1 Уманського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, одружений раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сорокотяга Жашківського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, вища освіта, військовослужбовець ЗСУ, одружений, на утриманні 2 малолітніх дітей, раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Процесуальні витрати в кримінальному провадженні за проведення експертиз №1-001542 від 11.07.2017, №2-001940 від 15.08.2017 в загальній сумі 1 336 грн. 82 коп., віднесено за рахунок держави.
Скасовано арешт накладений на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_8 , на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01.09.2017 р., а саме на: земельну ділянки площею 0,2 га., яка розташована в м. Жашків Черкаської області, кадастровий номер :01:002:2812; земельну ділянки площею 0,1 га., яка розташована в м. Жашків Черкаської області, кадастровий номер :01:002:2811; житловий будинок, площею 61,5 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 ; квартира, площею 23,8 кв. м., за адресою АДРЕСА_3 .
Скасовано арешт накладений на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01.09.2017 р., а саме на: земельну ділянку площею 2 га., яка розташована в м. Жашків Черкаської області, кадастровий номер :05:001:1209; земельну ділянку площею 4,4303 га., яка розташована на території Тихохутірської сільської ради Жашківського району, кадастровий номер :00:001:0166; квартиру, площею 69,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 ; автомобіль марки «ВАЗ» модель 21061, № кузова НОМЕР_1 ; автомобіль марки «Mercedes-Benz» модель Е 200, № кузова НОМЕР_2 ; автомобіль марки «AUDI» модель А 6, № кузова НОМЕР_3 .
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , відповідно до наказу №69 о/с від 17.02.2017 перебував на посаді заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, - до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.
Таким чином, ОСОБА_8 , займаючи посаду заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу, представником влади, а тому відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України та Примітки 1 ст. 364 КК України є службовою особою.
Згідно з п. 2 Примітки ст. 368 КК України, ОСОБА_8 , є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до функціональних обов`язків заступник начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області: п. 3 ч. 2 забезпечує протидію поширенню наркоманії, боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; п. 5 ч. 2 організовує та проводить оперативно-розшукову діяльність у відділенні поліції; п. 7 ч. 2 організовує превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобіганню вчиненню правопорушень; п. 8 ч. 2 уживає заходів з виявлення причин та умов, що сприяють учиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, уживає в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення; ч. 3 координує та спрямовує діяльність оперативного підрозділу поліції на розкриття тяжких та особливо тяжких, серійних, розвиток агентурної мережі та методів її використання, організацію системи збирання, аналізу, обміну, використання агентурної інформації та зміцнення взаємодії з іншими оперативними підрозділами ГУНП в Черкаській області.
Окрім того, установлено, що відповідно до наказу №230 о/с від 08.12.2016 на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області перебував капітан поліції ОСОБА_9 .
У ході здійснення ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діяльності, направленої на реалізацію своїх повноважень, визначених Законом України «Про Національну поліцію» ними встановлено осіб, які проживають на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області та які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також які продовжують здійснювати незаконну діяльність, серед яких був ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату грудня 2015 року у ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , всупереч інтересам служби, виник спільний злочинний корисливий умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за не притягнення ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України та забезпечення безперешкодного здійснення збуту останнім наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , будучи працівниками правоохоронного органу та представниками влади, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 притягувався у 2013 році до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, за яке останньому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового терміну 3 роки, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату грудня місяці 2015 року, за власною ініціативою зустрілись з ОСОБА_10 , за адресою розташування домоволодіння останнього, а саме: АДРЕСА_4 .
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повідомили ОСОБА_10 , про те, що вони вчинять дії, спрямовані на подальше безперешкодне здійснення збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, лише за умови передачі їм щомісячно неправомірної вигоди в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень. При цьому, останні дали зрозуміти, що без надання щомісячної неправомірної вигоди, ОСОБА_10 , буде притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату лютого місяці 2016 року під час зустрічі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поблизу ресторану «Аскольд», який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України та забезпечення безперешкодного здійснення ним збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
У подальшому, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату березня, квітня, травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня місяці 2016 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня місяці 2017 року, повторно під час зустрічей з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поблизу ресторана «Аскольд», який розташований за адресою: вул. Перемоги, буд. 10, м. Жашків Черкаської області, навпроти ІНФОРМАЦІЯ_4 , який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та навпроти ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом вимагання, одержували для себе від ОСОБА_10 , щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області.
Таким чином, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, у період з лютого по грудень місяці 2016 року та січня червня місяці 2017 року, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень за не притягнення ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Також установлено, що відповідно до наказів №№40 о/с та 230 о/с, у період з 18.03.2016 по 08.12.2016 на ОСОБА_8 , покладено тимчасово виконання обов`язків начальника сектору Маньківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
Відповідно до наказів №№52 о/с та 202 о/с, у період з 15.04.2016 по 14.11.2016 ОСОБА_9 , перебував на посаді оперуповноваженого Маньківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
Так, під час здійснення ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діяльності, направленої на реалізацію своїх повноважень, визначених Законом України «Про Національну поліцію» з метою встановлення осіб, які проживають на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області та які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також які продовжують здійснювати незаконну діяльність, виявлено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
У подальшому, в невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня місяці 2016 року у ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , всупереч інтересам служби, виник спільний злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за непритягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , будучи працівниками правоохоронного органу та представником влади, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 , притягувався у 2014 році до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, та встановивши дружні відносини останнього з ОСОБА_10 , який вже сплачував їм щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня місяці 2016 року, за власною ініціативою зустрілись з ОСОБА_11 , біля центрального стадіону, який розташований по вул. Куйбишева, смт. Маньківка Черкаської області.
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повідомили ОСОБА_11 , про те, що вони вчинять дії, спрямовані на подальше безперешкодне здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області, лише за умови передачі їм щомісячно неправомірної вигоди в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень. При цьому, останні дали зрозуміти, що без надання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 , буде притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повторно у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня 2016 року під час зустрічі з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , біля центрального стадіону, який розташований по вул. Куйбишева, смт. Маньківка, Черкаської області, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_11 щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області.
У подальшому, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня місяці 2016 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня місяці 2017 року, повторно під час зустрічей з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у невстановлених досудовим розслідуванням місцях смт. Маньківка Черкаської області, шляхом вимагання, одержували для себе від ОСОБА_11 щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області.
Таким чином, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, у період з квітня по грудень 2016 року та січня червня 2017, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень за непритягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області. Ураховуючи вищевикладене, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у розмірі 64 000 (шістдесят чотири тисячі) гривень за непритягнення останніх до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення ними збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та селища міського типу Маньківка, а також Жашківського та Маньківського районів Черкаської області.
ОСОБА_9 , відповідно до наказу №230 о/с від 08.12.2016 перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, - до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.
Таким чином, ОСОБА_9 , займаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу, представником влади, а тому відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України та Примітки 1 ст. 364 КК України є службовою особою.
Відповідно до посадової інструкції оперуповноважений сектору кримінальної поліції Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області: п. 12 несе персональну відповідальність та забезпечує здійснення заходів щодо протидії корупції і контроль за їх здійсненням у підрозділі поліції; п. 13 особисто проводить оперативно-розшукові заходи по встановленню підозрюваних осіб (по напряму діяльності) за скоєння кримінальних правопорушень, при здійсненні превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; п. 15 заводить справи (журнали, картотеки) щодо оперативних обліків за відповідними видами злочинної діяльності (по території обслуговування) та веде облікову документацію за результатами оперативно-розшукової діяльності; п. 17 забезпечує удосконалення оперативно-розшукової діяльності, покращення якісного складу джерел оперативної інформації, систем збирання, аналізу, обміну і використання оперативної інформації; п. 18 здійснює раціональне використання джерел оперативної інформації, заведення та реалізацію справ оперативного обліку на осіб, які підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, на об`єктах (території) обслуговування; п. 23 забезпечує здійснення моніторингу оперативної обстановки на території обслуговування, вивчає, аналізує і узагальнює результати та ефективність своєї діяльності, доповідає та інформує керівництво про прийняті заходи.
Окрім того, установлено, що відповідно до наказу №69 о/с від 17.02.2017 на посаді заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області перебував майор поліції ОСОБА_8 .
У ході здійснення ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діяльності, направленої на реалізацію своїх повноважень, визначених Законом України «Про Національну поліцію», ними встановлено осіб, які проживають на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області та які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також які продовжують здійснювати незаконну діяльність, серед яких був ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату грудня місяця 2015 року у ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , всупереч інтересам служби, виник спільний злочинний корисливий умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за непритягнення ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення збуту останнім наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , будучи працівниками правоохоронного органу та представниками влади, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 , притягувався у 2013 році до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, за яке останньому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового терміну 3 роки, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату грудня 2015 року, за власною ініціативою зустрілись з ОСОБА_10 , за адресою розташування домоволодіння останнього, а саме: АДРЕСА_4 .
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повідомили ОСОБА_10 , про те, що вони вчинять дії, спрямовані на подальше безперешкодне здійснення збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, лише за умови передачі їм щомісячно неправомірної вигоди в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень. При цьому, останні дали зрозуміти, що без надання щомісячної неправомірної вигоди, ОСОБА_10 , буде притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату лютого 2016 року під час зустрічі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поблизу ресторану «Аскольд», який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення ним збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
У подальшому, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату березня, квітня, травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня 2016 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня місяці 2017 року, повторно під час зустрічей з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поблизу ресторана «Аскольд», який розташований за адресою: вул. Перемоги, буд. 10, м. Жашків Черкаської області, навпроти ІНФОРМАЦІЯ_4 , який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та напроти ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом вимагання, одержували для себе від ОСОБА_10 щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Таким чином, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, у період з лютого по грудень місяці 2016 року та січня червня місяці 2017 року, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень за не притягнення ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Також установлено, що ОСОБА_9 , відповідно до наказів №№52 о/с та 202 о/с, у період з 15.04.2016 по 14.11.2016 перебував на посаді оперуповноваженого Маньківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
Відповідно до наказів №№40 о/с та 230 о/с, у період з 18.03.2016 по 08.12.2016 на ОСОБА_8 , покладено тимчасово виконання обов`язків начальника сектору Маньківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області. Так, під час здійснення ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діяльності, направленої на реалізацію своїх повноважень, визначених Законом України «Про Національну поліцію» з метою встановлення осіб, які проживають на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області та які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також які продовжують здійснювати незаконну діяльність, виявлено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
У подальшому, в невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня місяці 2016 року у ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , всупереч інтересам служби, виник спільний злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за непритягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території Маньківського району Черкаської області.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , будучи працівниками правоохоронного органу та представником влади, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 , притягувався у 2014 році до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, та встановивши дружні відносини останнього з ОСОБА_10 , який вже сплачував їм щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня місяці 2016 року, за власною ініціативою зустрілись з ОСОБА_11 біля центрального стадіону, який розташований по вул. Куйбишева, смт. Маньківка Черкаської області.
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повідомили ОСОБА_11 , про те, що вони вчинять дії, спрямовані на подальше безперешкодне здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району, Черкаської області, лише за умови передачі їм щомісячно неправомірної вигоди в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень. При цьому, останні дали зрозуміти, що без надання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 , буде притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, повторно у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня 2016 року під час зустрічі з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , біля центрального стадіону, який розташований по вул. Куйбишева, смт. Маньківка Черкаської області, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_11 , щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області.
У подальшому, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня місяці 2016 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня місяці 2017 року, повторно під час зустрічей з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у невстановлених досудовим розслідуванням місцях смт. Маньківка Черкаської області, шляхом вимагання, одержували для себе від ОСОБА_11 , щомісячну неправомірну вигоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області.
Таким чином, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, у період з квітня по грудень місяці 2016 року та січня червня місяці 2017 року, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень за не притягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території селища міського типу Маньківка та Маньківського району Черкаської області. Також, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня 2017 року ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , здійснив незаконний посів конопель на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , в якому він проживав з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , зазначеного наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Працівниками Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, в тому числі і ОСОБА_9 , 13.04.2017 під час проведення обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено незаконний посів рослин роду коноплі, в результаті чого вилучено 76 горщиків з речовиною рослинного походження.
Встановивши наявність дружніх відносин ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , а також враховуючи його довірительні стосунки з ОСОБА_10 , який сплачував щомісячно ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , неправомірну вигоду у сумі 2 000 (дві тисячі) гривень за непритягнення його до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області, у ОСОБА_9 , всупереч інтересам служби, виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за не притягнення ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель, з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 , здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речових та перебуває у дружніх відносинах з ОСОБА_12 , який здійснив незаконний посів конопель, а також враховуючи довірительні стосунки з ОСОБА_10 , у невстановлений досудовим розслідуванням час 13.04.2017, здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_10 , під час якого повідомив останньому про необхідність зустрічі по вул. Спортивна, м. Жашків, Черкаської області біля повороту на кінно спортивний комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_8 », який розташований за адресою: АДРЕСА_7 .
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою, повідомив ОСОБА_10 , про те, що він вчинить дії, за непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності та забезпечить у подальшому безперешкодне здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області, лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень. При цьому, ОСОБА_9 , дав зрозуміти, що без надання неправомірної вигоди, його та ОСОБА_12 , буде притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою у невстановлений досудовим розслідуванням час 13.04.2017, повторно під час зустрічі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , біля футбольного поля, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вимагання, одержав для себе від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень, за непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
У ході вказаної зустрічі ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою, повідомив ОСОБА_10 , про те, що наданої суми не вистачить для вчинення дій, направлених на непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області, а тому він виконає їх лише за умови передачі йому ще додаткової частини неправомірної вигоди в сумі 3 000 (три тисячі) гривень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою у невстановлений досудовим розслідуванням час 15.04.2017, повторно під час зустрічі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , біля ресторану «Арарат», який розташований за адресою: вул. Залізнична, Жашківського району Черкаської області, шляхом вимагання, одержав для себе від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень, за непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Через декілька днів, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня 2017 року ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою, здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_10 , та повідомив про необхідність передачі йому ще додаткової частини неправомірної вигоди в сумі 200 (двісті) доларів США, за непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення вирощування ОСОБА_12 , конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату квітня 2017 року, повторно під час зустрічі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , біля ресторану «Аскольд», який розташований за адресою: вул. Перемоги, буд. 10, м. Жашків Черкаської області, шляхом вимагання, одержав для себе від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 200 (двісті) доларів США, що згідно офіційного курсу гривні щодо іноземних валют, встановленого Національним банком України станом на 17.04.2017, складає 5 373 (п`ять тисяч триста сімдесят три) гривні, за непритягнення його та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Таким чином, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою їм владою, шляхом вимагання, одержали для себе від ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у розмірі 64 000 (шістдесят чотири тисячі) гривень за непритягнення останніх до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, та забезпечення безперешкодного здійснення ними збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та селища міського типу Маньківка, а також Жашківського та Маньківського районів Черкаської області. Окрім того, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, зловживаючи наданою йому владою, шляхом вимагання, одержав для себе від ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 , неправомірну вигоду у розмірі 13 373 (тринадцять тисяч триста сімдесят три) гривні за непритягнення ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. ст. 307, 310 КК України, та забезпечення у подальшому безперешкодного здійснення ОСОБА_12 , вирощування конопель з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , наркотичного засобу на території міста Жашків та Жашківського району Черкаської області.
Дані дії обвинуваченого ОСОБА_8 орган досудового розслідування кваліфікував за:
- ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою группою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Дані дії обвинуваченого ОСОБА_9 органи досудового розслідування кваліфікували за:
- ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою группою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За наслідками розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення був зареєстрований один злочин за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України по якому і проводилось розслідування.
Відомості про вимагання та одержання ОСОБА_9 , від ОСОБА_10 , неправомірної вигоди в розмірі 13373 грн., за не притягнення ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , до кримінальної відповідальності за незаконне вирощування конопель у квітні 2017 року взагалі не вносились до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , і ОСОБА_9 , спочатку вимагали неправомірну вигоду та отримували її від ОСОБА_10 , а потім повторно вчинили вимагання та одержали неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань повинні бути внесені два окремі злочини. З матеріалів, наданих стороною обвинувачення вбачається, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесений тільки один злочин.
Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було належним чином відкрито ухвали Апеляційного суду Черкаської області, якими надано дозволи на проведення аудіо- відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою .
Стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті документи, які стали підставою для проведення таких оперативних заходів. Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» такий захід, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника,погодженого з прокурором, однак, стороною обвинувачення, під час досудового розслідування не було розсекречено та не надано під час судового розгляду справи, рішення про заведення оперативно-розшукової справи №1/42/853/2016 категорії «Захист» від 16.12.2016, відповідне клопотання до слідчого судді, та самі ухвали слідчого судді про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою ним в постанові від 16.03.2017 по справі №5-364кс 16 - підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону №2135?XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
З цих підстав суд першої інстанції визнав протокол № 495т від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017 з відповідними додатками недопустимими доказами (а.с.99-102,т.8; а.с 103,т.8; а.с.104-106,т.8; а.с.107, т.8; 108-111,т.8; а.с.112,т.8).
Крім того, стороною обвинувачення як докази вини обвинувачених ОСОБА_13 , та ОСОБА_9 , зазначено протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукової) дій №548т від 01.06.2017 (а.с.138-148,т.8), №551 т від 01.06.2017 (а.с.150-155,т.8), №558 т від 02.06.2017 (а.с.192-250,т.9, а.с.1-40 т.10), №559 т від 02.06.2017(а.с.157-160,т.8), №560т від 02.06.2017 (а.с.185-189,т.8), №724т від 18.07.2017 (а.с.202-205,т.8), №725 т від 18.07.2017 (а.с.207-217,т.8), №742 т від 24.07.2017 (а.с.98-144,т.10), №794 т від 08.08.2017 (а.с.170-172,т.10) та оптичні носії інформації №70т (а.с.190,т.8), №71т (а.с.161,т.8), № 75т (а.с.149,т.8), №76т (а.с.156,т.8), №83т (а.с.41,т.10), №124т (а.с.173,т.10), №126т (а.с.218,т.8), №127т (а.с.206.т.8), №132т (а.с.145,т.10), однак, дані докази також є недопустимими, оскільки, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті.
Ухвали слідчого судді апеляційного суду, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, а також прокурором на запит суду не були надані документи, які свідчать про те, що прокурор вживав заходів для розсекречення зазначених ухвал.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , який приймав участь в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий удовий розгляд.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до три роки.
З урахуванням ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання майора поліції.
ОСОБА_9 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до три роки. З урахуванням ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавити спеціального звання капітана поліції.
У ході апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та дослідити матеріали досудового розслідування.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції безпідставно вказав, що стороною обвинувачення проводилось розслідування лише одного злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України. Також, суд безпідставно вказав, що сторона обвинувачення повинна була окремо, внести відомості до ЄРДР за фактом вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_15 та ОСОБА_12 за не притягнення до кримінальної відповідальності останнього.
Також, вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди від ОСОБА_16 та ОСОБА_11 охоплюється єдиним умислом та, а тому є продовжуваним злочином, а вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності охоплюється вищевказаним єдиним умислом, а тому окремої реєстрації як злочину не потребує та є зайвим взагалі не витримує ніякої критики.
В обвинувальному акті чітко зазначено, що в обвинувачених спочатку виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 та з лютого 2016 року почали від останнього отримувати щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за не притягнення ОСОБА_16 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 ККУкраїни та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території міста Жашків та Жашківського району, Черкаської області.
Потім в обвинувачених виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та з квітня 2016 року почали від останнього отримувати щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України та забезпечення безперешкодного здійснення останнім збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів на території смт. Маньківка та Маньківського району чим вчинили повторність.
При цьому, прокурор посилається на п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» щодо кваліфікації повторності при одержані хабара».
Також, суд безпідставно визнав НСРД неналежним доказом оскільки, такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Вказує, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Крім того, апелянт посилається на правові висновки Верховного Суду з цих питань, які (Постанова від 25.06.2019 року у справ № 331/1898/16 -к).

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх захисників ОСОБА_7 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції судове слідство проведено без дотриманням вимог кримінально-процесуального закону - допущена однобічність і неповнота судового слідства, а викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, судом першої інстанції проігноровано вимоги закону, а письмові докази у кримінальному провадженні суд безпосередньо не оголосив, не дослідив, тим самим порушив вимоги ст.ст. 371, 358 КПК України про долучення до матеріалів провадження документів і їх оголошення в судовому засіданні.
При цьому, суд неправомірно зазначив у вироку про безпосереднє дослідження в судовому засіданні письмових доказів, на які в подальшому посилався у своєму рішенні, хоча ці докази були лише оголошені прокурором під час судового розгляду.
Крім того, суд мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у своєму рішенні посилається на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, всупереч вказаних вимог кримінального процесуального закону, а також не дотримавшись положень ст. ст. 94, 99 КПК України, суд першої інстанції в повному обсязі не перевірив всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обґрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, доказах.
Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Не усунення таких протиріч в ході безпосереднього розгляду справи, свідчить про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК Українипідлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту, серед іншого, наводила доводи щодо недопустимості та недостовірності протоколів, складених за результатами проведення НСРД, а саме аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, які місцевим судом визнані недопустимими, оскількикримінальні правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не відносяться до тяжких особливо тяжких злочинів, а тому докази, здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд у відповідності з вимогами ст. 86 КПК України не може визнати допустимими через порушення порядку їх отримав встановленого цим Кодексом.

Однак судом, залишено поза увагою той факт, що відомості про кримінальне провадження №000110 внесено до ЄРДР 04.07.2017за ч. 3 ст. 368 КК України, яка відповідно до ч.4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Підставою для реєстрації зазначеного кримінального провадження став рапорт слідчого ОСОБА_17 від 04.07.2017 року №2914, якому зазначено, що у ході досудового розслідування він встановив, що працівники поліції ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , шляхом вимагання в період з початку 2016 року по червень 2017 одержували від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , неправомірну вигоду у сумі 2000 грн., як щомісячну плату за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності та забезпечення безперешкодного здійснення збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території Маньківського та Жашківського районів Черкаської області.

Окрім того, судом безпідставно визнано недопустимим протоколи тимчасового доступу та диски з інформацією про телефонні з`єднання між ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_18 з підстав, що стороною обвинувачення для дослідження в судовому засіданні надані копії дисків а не їх оригінальні примірники.

Такі доводи суду першої інстанції є необґрунтованими та не узгоджуються з нормам КПК України і суперечать їм.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) та у постанові від 14 квітня 2021 року (справа № 288/1418/17, провадження № 51-6085 км20) згідно якої ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Тому є обґрунтованими доводи апеляції прокурора, що у суду першої інстанції були відсутні об`єктивні дані про те, що надані для дослідження у судовому засіданні оптичні диски, містять інформацію про інші телефонні з`єднання абонентів, в інший час та за інших обставин.

Також, є слушними доводи апеляції прокурора про те, що судом необгрунтовано визнано недопустимим протокол огляду мобільного телефону від 07.09.2017, оскільки огляд телефону було здійснено у незаконний спосіб, без ухвали слідчого судді, що не узгоджується з положеннями КПК України.

Так, недоторканність людини гарантована як Конституцією України так і процесуальним законом, адже частинами 1-2 статті 14 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні «Nokia», правомірновилученому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , то згідно протоколу огляду від 07.09.2017 вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) або володільцем телефону ( ОСОБА_8 ) доступу до електронних інформаційних систем.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 квітня 2021 року (справа № 727/6578/17, провадження № 51-4494 кмо19), згідно якої зняття інформації з електронних інформаційних систем можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Таким чином, в даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефону та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

А тому, НСРД проводилися правомірно та повинні були досліджені судом першої інстанції.

Також, суд першої інстанції безпідставно вказав на те, що стороною обвинувачення нібито проводилось розслідування лише одного злочину, а саме за фактом вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , хоча, на думку суду, вказані факти повинні були бути зареєстровані, як окремі злочини.

Також, суд безпідставно вказав що сторона обвинувачення повинна була окремо, внести відомості до ЄРДР за фактом вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за не притягнення до кримінальної відповідальності останніх.

Вказана позиція суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що внесення відомостей до ЄРДР на час вчинення даного злочину було врегульовано Положенням про порядок ведення ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 N 139).

Згідно з п. 1 глави 2 розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

З досліджених у судовому засіданні письмових доказів встановлено, що 01.03.2018 року слідчим слідчого відділу прокуратури Черкаської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026 за фактом здійснення збуту наркотичних засобів службовими особами одного із правоохоронних органів Черкаської області, за правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 307 КК України.

Підставою для внесення відомостей в ЄРДР став рапорт УВБ в Черкаській області ДВБ НП України від 28.02.2017 в якому зазначено про отримання даних щодо вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із зловживанням службовим становищем, отримання неправомірної вигоди, незаконним виготовленням та збутом наркотичних засобів та психотропних речовин окремими посадовими особами Жашківського відділення поліції Уманського ВП ГУНП в Черкаській області у тому числі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

Як слідує з матеріалів кримінального провадження № 0000026 від 01.03.2018 під час досудового розслідування були проведені негласні слідчі розшукові дії, після розсекречення яких отримані дані щодо фактів вимагання та отримання неправомірної вигоди працівниками поліції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

У зв`язку з чим вказані дані на виконання вимог ст. 214 КПК України стали підставою внесення слідчим 04.07.2017 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000110, за правовою кваліфікацією - ч. 3 ст. 368 КК України.

Вказане кримінальне провадження було об`єднане з матеріалами кримінального провадження № 0000026 від 01.03.2018, з метою проведення спільних заходів з документування протиправної діяльності осіб у тому числі і ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

І лише після розсекречення додаткових матеріалів НСРД, згідно яких отримані дані і щодо факту вимагання та отримання працівником поліції ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, та визнавши достатньо підстав для повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України, 16.08.2017 процесуальним прокурором були виділені з кримінального провадження № 0000026 від 01.03.2018 матеріали за фактами вимагання та отримання неправомірної вигоди вказаними працівниками поліції з присвоєнням номеру 0000167.

За таких підстав, відомості про вчинення одного і того ж самого криминального правопорушення отримані від різних джерел а тому не потребують окремої реєстрації як злочин.

На час внесення відомостей до ЄРДР за № 0000110 за ч. 3 ст. 368 КК України, негласні слідчі розшукові дії були закінчені, а нові у подальшому не проводились.

Колегія суддів звертає увагу, що інкриміновані ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діяння на час внесення відомостей до ЄРДР мали визначений період, один і той же спосіб вчинення, частоту вчинення, тотожність у вигляді щомісячної неправомірної вигоди (2000 грн.), що в сукупності свідчить про наявність у останніх єдиного умислу та мети (щомісячне отримання від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності), а тому вказані тотожні діяння є продовжуваним злочином.

Вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності охоплюється вищевказаним єдиним умислом, а тому окремої реєстрації як злочину не потребує та є зайвим.

При цьому, вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність.

Також, судом не дана жодна оцінка протоколам за результатами проведення негласних слідчих (розшукової) дій №548т від 01.06.2017 (а.с.138-148,т.8), №551 т від 01.06.2017 (а.с.150-155,т.8), №558 т від 02.06.2017 (а.с.192-250,т.9, а.с.1-40 т.10), №559 т від 02.06.2017(а.с.157-160,т.8), №560т від 02.06.2017 (а.с.185-189,т.8), №724т від 18.07.2017 (а.с.202-205,т.8), №725 т від 18.07.2017 (а.с.207-217,т.8), №742 т від 24.07.2017 (а.с.98-144,т.10), №794 т від 08.08.2017 (а.с.170-172,т.10) та оптичні носії інформації №70т (а.с.190,т.8), №71т (а.с.161,т.8), № 75т (а.с.149,т.8), №76т (а.с.156,т.8), №83т (а.с.41,т.10), №124т (а.с.173,т.10), №126т (а.с.218,т.8), №127т (а.с.206.т.8), №132т (а.с.145,т.10).
Крім того, не дав оцінку протоколу № 495т від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017 з відповідними додатками недопустимими доказами (а.с.99-102,т.8; а.с 103,т.8; а.с.104-106,т.8; а.с.107, т.8; 108-111,т.8; а.с.112,т.8).
При цьому в рамках оперативно-розшукової справи № 1/42/853/2016 категорії «Захист» від 16.12.2016 (відповідно до інформації, зазначеної в протоколах за результатами проведення оперативно-технічного заходу) на підставі ухвал слідчого судді були проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно номерів телефонів, якими користувалися ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , про що складені відповідні протоколи: протокол №495 т від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017; протокол №б/н від 31.05.2017;
Колегія суддів зауважує про необхідність враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійним джерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.

Так, порядок дослідження та перевірки під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи, врегульовано положеннями статей 358, 359 КПК.

За таких підстав є слушними апеляційні доводи прокурора, щодо необґрунтованого висновку районного суду про недопустимість доказів внаслідок порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: негласна слідча (розшукова) дія у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів (у відповідності до ст.263 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи (у відповідності до ст.260 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія спостереження за особою (у відповідності до ст.269 КПК України).

Колегія суддів констатує, що даний висновок суду першої інстанції про визнання вказаних доказів не допустимими не ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону, оскільки вказані докази зібрані стороною обвинувачення відповідно до вимог та положень глави 21 КПК України.

Однак, суд всупереч вимогам ст.ст. 94, 99, 358, 359 КПК України взагалі не надав жодної оцінки вищевказаним доказам.

Натомість суд у вироку необґрунтовано та безпідставно не надав аналіз оголошеним прокурором під час судового розгляду письмовим доказам кримінальному провадженні: постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.06.2015 №914т та відповідному протоколі складеному за результатами її виконання, від 02.07.2015 №18/24-264т протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2015; протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, протоколам огляду місця події від 27.06.2015 та відеозаписам до них; висновку судово-хімічної експертизи та ряду інших письмових доказів.

Цим доказам в порушення ст. 94, 99, 358 КПК України не надано судової оцінки, що свідчить не лише про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а й про неповне та упереджене дослідження обставин кримінального провадження.

Вказані докази не взяті судом до уваги як такі, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України відповідно.

Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, і як наслідок, до уникнення обвинуваченими належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи кожного з обвинувачених.

Зокрема, судом не враховано правові висновки Верховного Суду з цих питань, які викладені в Постанові від 25.06.2019 року у справ № 331/1898/16 -к.
Так, Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що протоколи НСРД в даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу, як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Зокрема, якщо відповідна ухвала, незалежно від проміжку часу, будь то стадія досудового розслідування чи стадія судового розгляду, не надається стороні обвинувачення установою, яка є володільцем відповідної секретної інформації та власником матеріальних носіїв такої інформації у вигляді вказаної ухвали, в розумінні ст. 6 Закону України «Про державну таємницю».

Зважаючи на те, що зазначена інформація є інформацією з обмеженим доступом відповідно до вимог ст. 21 Закону України «Про інформацію», право на поширення та доступ до таємної інформації обмежено ст. 1 Закону України «Про державну таємницю», оскільки з вказаних матеріальних носіїв секретної інформації не знято в установленому законодавством порядку обмежень на поширення та доступ, не зважаючи на причини та підстави нерозсекречування та ненадання стороні обвинувачення розсекречених ухвал, не можна вважати, що вони були в розпорядженні або прокурора, або слідчого, як сторони обвинувачення, хоча прокурор мав доступ до ухвали стосовно проведених негласних слідчих (розшукових) дій в режимі секретності.

Поряд з цим, відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок (рішення від 16.02.2000 у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства»).

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
При цьому, варто враховувати й те, що суд першої інстанції зобовязаний дослідити докази, які не були першочергово надані прокурором, якщо ці докази стали відомі (розсекречені) після направлення справи до суду. Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань не буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах- є допустимими доказами.
Наведена правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к та постанові ВС від 25.06.2019 року у справі № 331/1898/16 к.
Прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції надано копії ухвал слідчого судді апеляційного суду, на підтвердження того, що втручання у приватне спілкування обвинуваченого у виді аудіо-, відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось відповідно до вимог ст.ст.260, 263 КПК України.

З огляду на те, що вказані документи, які слугували процесуальною підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні обвинуваченому та стороні захисту не були відкриті під час закінчення досудового розслідування, однак відкриті в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, отримані на підставі вказаної ухвали слідчого судді та постанови прокурора докази необхідно визнати допустимими.

Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права повинні були бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.
В той же час в оскаржуваному вироку при визнанні недопустимим доказом протоколів контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД судом першої інстанції не враховано наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Таким чином, доводи апеляції прокурора стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, - знайшли своє повне та підлягають врахуванню під час нового судового розгляду.

Отже, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це призведе до порушення принципу інстанційності та права на апеляційне оскарження.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 в частині визнання їх невинуватим підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

В разі доведеності вини обвинувачек6их суду першої інстанції слід дати оцінки доводам прокурора про призначення обвинуваченим покарання в межах санкції інкримінованої їм статті.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати підстави скасування вироку наведені в цій ухвалі та постанові Верховного Суду, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, всебічно та повно дослідити всі обставини даного провадження, усунути розбіжності в доказах, дати їм належну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4