Справа № 462/7930/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1202/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та обрати йому покарання 2 (два) роки обмеження волі.

Згідно п.4 ч.1 ст. 72 КК України 50 (п`ятдесят) годин громадських робіт переведено в 6 (шість) днів обмеження волі та підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 приєднано невідбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 червня 2020 року, та остаточно, за сукупністю вироків, обрано йому покарання 2 (два) роки 6 (шість) днів обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 (одного) року іспитового строку.

Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 26 червня 2020 року засуджений Залізничним районним судом м.Львова за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850,00 грн., та 02 червня 2021 року Залізничним районним судом м.Львова винесено ухвалу про заміну несплаченої суми штрафу на 50 годин громадських робіт.

20 вересня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 з`явився за викликом до Залізничного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області (за адресою м.Львів, вул. Городоцька, 226) де належним чином був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та того ж дня йому винесено письмове попередження про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ст.389 ч.2 КК України, а також в цей же день отримав направлення щодо необхідності прибути 21 вересня 2021 року для відбування покарання в ЛКП «Сигнівка» (за адресою м.Львів вул. Петлюри, 2а), однак маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 без поважних причин не з`явився та не відпрацював встановлених 50 годин громадських робіт.

22 вересня 2021 року року обвинувачений ОСОБА_7 з`явився за викликом до Залізничного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, де в нього відібране письмове пояснення та винесено письмове попередження про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ст.389 ч.2 КК України. Того ж дня, ОСОБА_10 отримав повторне направлення щодо необхідності прибути 23 вересня 2021 року для відбування покарання в ЛКП «Сигнівка», де мав приступити до виконання громадських робіт.

Однак, маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_7 в ЛКП «Сигнівка» не прибув та до відбуття громадських робіт не приступив.

19 жовтня 2021 року обвинувачений ОСОБА_11 з`явився за викликом до Залізничного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області де в нього відібрано письмове пояснення, в якому він зазначив, що відмовляється відбувати покарання у виді громадських робіт, оскільки не хоче.

Не погоджуючись з даним вироком заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та звільнення від його відбування, невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням положень пп. а п.2 ч.1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22.10.2021, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі. На підставі ст. ч.1 ст. 71 КК України із врахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.06.2020, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців 6 (шести) днів обмеження волі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, покликається на те, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування, невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що як вбачається із вироку ОСОБА_7 засуджено вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 (судом невірно вказано дату вказаного вироку) за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021 замінено на 50 годин громадських робіт, які обвинувачений не відбув.

Наголошує, що нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, вчинене ОСОБА_7 23.09.2021, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 та заміненого ухвалою цього ж суду від 02.06.2021.

На переконання прокурора, наведене свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 та замінене ухвалою цього ж суду від 02.06.2021 у виді громадських робіт, не досягло своєї мети, яка полягла у виправленні ОСОБА_7 та запобіганні вчиненню ним нових злочинів, вказане покарання ОСОБА_7 мав відбувати реально.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 24.06.2020, остаточно визначив за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 6 днів обмеження волі та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за новим вироком від 04.11.2021 на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 24.06.2020, яке він має відбувати реально. На думку прокурора, судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, якав чинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне заастосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Акцентує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за даним вироком, фактично змінив вирок від 24.06.2020, який набрав законної сили, в частині призначеного покарання. За таких умов, ОСОБА_7 , з огляду на те, що будь-яке реальнее покарання є тяжчим від покарання, призначенрго умовно, не поніс справедливого покарання за злочин, за який його засуджено вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020.

Вказує, що суд першої інстнації не врахував, що ОСОБА_7 востаннє засуджений вироком Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 та не визначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням данного вироку. Так, встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 за ч.2 ст. 389, ст. 71 КК України до 2 місяців 10 днів арешту. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачені ч.2 ст. 389 України за вироком від 04.11.2021 ним вчинено 23.09.2021, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 22.10.2021. Проте, всупереч вимогам закону судом не призначено ОСОБА_7 з урахування вироку Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Вважає, що при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК УКраїни, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та ухилявся від відбування призначеного покарання, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.

Крім того, прокурор зазначає, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК УКраїни, слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи, які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_7 , дані, що характеризують особу засудженого, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.
На думку колегії суддів дане положення кримінального закону судом першої інстанції не дотримано у повному обсязі.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Тому виходячи із передбаченої п.2 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження як законність ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, обставини та мотиви скоєння злочину, особу обвинуваченого, який на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, а також, обвинувачений визнав свою винність у скоєному злочині, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують покарання - рецидив.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 задовільно характеризується за місцем проживання, вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, ухилявся від відбування призначеного покарання, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання згідно правил ст.ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021 замінено на 50 годин громадських робіт, але покарання не відбув.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання у виді штрафу, який ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021 замінено на 50 годин громадських робіт, отже остаточне покарання суд правильно призначив з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Поряд із цим, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України, не дотримався вимог кримінального закону.

Згідно з ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального відбування покарання.
У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Поза увагою суду першої інстанції також залишилась та обставина, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021 замінено на 50 годин громадських робіт, тобто покаранням, яке підлягає реальному виконанню, яке на час вчинення ним нового кримінального правопорушення не відбув.
Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати реально покарання у виді громадських робіт, а тому до зазначеного покарання не можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України.
Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції хоча й призначив його за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак безпідставно звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Судом першої інстанції не було враховано, що невідбута частина покарання, визначена вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 з урахуванням ухвали Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021 становить 50 годин громадських робіт, тому призначене покарання за дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, за своїм видом та розміром повинно бути більшим, ніж покарання, призначене за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24.06.2020 з урахуванням ухвали Залізничного районного суду м.Львова від 02.06.2021.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Крім цього, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 за ч.2 ст. 389, ст. 71 КК України до 2 місяців 10 днів арешту.

В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року вчинено ОСОБА_7 23.09.2021, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 22.10.2021.

Поряд із цим, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 востаннє засуджений вироком Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 за ч.2 ст. 389 КК України, та не визначено покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням даного вироку.

Таким чином, враховуючи те, що суд першої інстанції зазначених обставин не досліджував, колегія суддів вважає, що ним було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні вироку зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Згідно з положеннями п.п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відтак, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у силу вимог ст. ст. 75,76 КК України, за відсутності належної мотивації цього, та не визначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Залізничного районного суду м.Львова від 22.10.2021 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, а оскаржуваний вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: