ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/684/22 Справа № 175/4671/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024 та №0000255, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Цим вироком визначено самостійне виконання вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2020 року.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 02.11.2020 близько 11:00 год., знаходився у приміщенні будинку АДРЕСА_1 за місцем свого мешкання та сестри ОСОБА_11 , де у приміщенні кухні будинку на столі побачив мультиварку «Philips» (HD 4731) білого кольору, яка належить ОСОБА_11 . У цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, визначивши предметом свого злочинного посягання вказану мультиварку.
Так, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв зі столу кухні мультиварку «Philips» (HD 4731) білого кольору, вартістю 2678,81 грн. Після чого, ОСОБА_6 , разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2678,81 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 06.01.2021, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, яку в ході досудового розслідування встановити не вдалось, а відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, підійшли до будинку АДРЕСА_1 , де впевнившись у відсутності власників, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить за заповітом ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 - законний представник ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, без згоди власника, перелізли через паркан зазначеного домоволодіння, пройшовши територією ділянки, підійшли до сараю, де застосувавши підручні засоби, зняли з петель вхідні металеві двері темного кольору, невеликого розміру 102см х 75 см. Далі, підійшов до вхідних дверей літнього душу, аналогічним способом останні зняли з петель вхідні металеві двері білого кольору, з елементами нальоту іржі, зігнутою ручкою, металевим шпінгалетом, розмір 205см х 66 см. В подальшому з присадибної ділянки діставши 6 металевих прути, фігурно зварені (кожен розміром 80см х 1,5 см.) по два кожен.
Після чого ОСОБА_15 разом з невстановленою особою, яку в ході досудового розслідування встановити не вдалось та відносно якої виділено окреме кримінальне провадження, перенесли викрадене майно на сусідню ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично мешкає ОСОБА_6 .
В подальшому з метою доведення свого злочинного умислу, викрадене майно завантажили до автомобіля «Таврія» білого кольору зі знаком інвалідності (д.н.з. не встановлено) під керуванням вищевказаного невідомого та з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 (законний представник ОСОБА_14 ) майнову шкоду на загальну суму 1136,45 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2020, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. За ч. 3 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням пп. г п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2020 й призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 25 днів.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та правову кваліфікацію його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Так, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України 02.11.2020, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 07.12.2020, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України - 06.01.2021, тобто в період відбування покарання за попереднім вироком, яке на цей час не відбув, в порушення вимог ст.ст. 70, 71 КК України, не розмежував стадій та порядку призначення покарання, а визначив попередній вирок до самостійного виконання, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку з ухваленням нового в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), в якій зазначено, що у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2020 року за вчинення злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 02 листопада 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з цим, ОСОБА_6 обвинувачується й у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який він вчинив 06 січня 2021 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2020 року.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому покарання спочатку за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м Дніпропетровська від 07.12.2020 більш суворим за цим вироком. Разом з цим, обвинуваченому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднавши повністю до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2020.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м Дніпропетровська від 07.12.2020 більш суворим за цим вироком, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 три) роки;
- на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м Дніпропетровська від 07.12.2020 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 25 (двадцять п`ять) днів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4