ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2094/22 Справа № 335/8098/18 Суддя у 1-й інстанції - Піх Ю. Р. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача Піскун О.П.

суддів Джерелейко О.Є., Онушко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Пульної Ю.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Драча Тараса Васильовича на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №000167 стосовно

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Томськ російської федерації, громадянина російської федерації, не зареєстрованого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.06.2014 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 122 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, -

за участю:

прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_2

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1

захисника (в режимі відеоконференції) Духонченка М.С.

ВСТАНОВИВ :

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року визнано винуватими:

ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- за ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України за носіння, зберігання, придбання, бойових припасів, вибухових речовин, а саме корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 промислового виготовлення, корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 промислового виготовлення, бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди в сумі 26 862 гривень 60 копійок та моральної шкоди грошову суму у розмірі 100 000 гривень 00 копійок.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року стосовно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прокурором не оскаржується.

Цим вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу; використанні завідомо підробленого документа; у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та закінченому замаху на вбивство, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, вчинених за наступних обставин.

Приблизно у 2016 році, ОСОБА_1 , на ґрунті помсти, вирішив вбити, тобто умисно протиправно заподіяти смерть іншій особі, а саме ОСОБА_6 . При підготовці до вчинення злочину, задля реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на вбивство ОСОБА_7 , ОСОБА_1 приблизно у 2016 році, але не пізніше 14 березня 2016 року, за невстановлених обставин та у невстановленому місці, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме:

- вогнепальну зброю невстановленого зразка, яка є мисливським нарізним карабіном, калібру 7,62х39 мм та боєприпаси до нього у невстановленій кількості, але не менше семи патронів, калібру 7,62х39 мм;

- вогнепальну зброю невстановленого зразка, яка виготовлена на базі пістолета Макарова, калібру 9х18 мм та боєприпаси до неї у невстановленій кількості, але не менше одного патрону, калібру 9х18 мм;

- дві бойові ручні наступальні осколкові гранати Ф-1, які придатні для здійснення вибуху та відносяться до боєприпасів.

Вказану вогнепальну зброю та боєприпаси ОСОБА_1 , не маючи відповідного та передбаченого законом дозволу, діючи умисно, у період підготовки до вчинення вбивства ОСОБА_6 , незаконного носив та зберігав у невстановлених місцях на території Одеської області.

14 березня 2016 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_1 , прибув до бази відпочинку «Пристань», яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 безпосередньо біля домоволодіння потерпілого ОСОБА_6 , де винайняв будинок для відпочиваючих №2, куди без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігаючи при собі перевіз вищевказану вогнепальну зброю та боєприпаси.

17 березня 2016 року, приблизно о 14 годині 45 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні будинку № 2 бази відпочину «Пристань», діючи умисно, з мотивів помсти, з використанням вогнепальної зброї вчинив умисне вбивство ОСОБА_7 , після чого, не залишаючи на місці знаряддя вчиненого злочину, втікаючи з місця пригоди, здійснив не менше одного пострілу у бік охоронців потерпілого, які перебували поряд з пораненим ОСОБА_7 , а потім, з метою уникнення переслідування з боку охоронців потерпілого, кинув перед воротами домоволодіння ОСОБА_7 бойову ручну наступальну осколкову гранату Ф-1, внаслідок вибуху якої стався розліт осколків та відбувся викид диму та шару пилу.

Крім того, залишаючи місце пригоди, ОСОБА_1 , через власну необережність втратив наявну в нього другу бойову ручну наступальну осколкову гранату Ф-1, вибух якої не стався, після чого зник з місця події.

Після вчинення вбивства ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , задля невикриття його правоохоронними органами за вчинені ним злочини, з метою приховування дійсних даних про свою особу, вирішив оформити собі документи на ім`я іншої особи, а саме паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

З цією метою 04 травня 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_1 , маючи при собі завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із своєю фотокарткою, перебуваючи у Межівському районному секторі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, пред`явив його працівнику зазначеної установи і повідомив про бажання здійснити заміну вказаного документу через його непридатність для подальшого користування, тобто використав підроблений офіційний документ, у зв`язку з чим, на підставі наданих ним документів, в тому числі підробленого паспорту громадянина України, 24 травня 2016 року ОСОБА_1 був документований паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із наявною у вищевказаному паспорті фотокарткою ОСОБА_1 .

Після цього, 29 червня 2016 року, у невстановлений час, маючи при собі завідомо підроблений паспорт громадянина України, перебуваючи у службовому кабінеті інспектора військово-облікового стану Іванівської сільської ради Межівського району Дніпропетровської області, пред`явив його працівнику зазначеної установи і повідомив про бажання здійснити зняття з реєстрації місця проживання та реєстрацію місця проживання, у зв`язку з чим, на підставі наданих ним документів, ОСОБА_1 було здійснено зняття з реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 з одночасною реєстрацією місця проживання за адресою: АДРЕСА_4 .

Після цього, 29 червня 2016 року, у невстановлений час ОСОБА_1 , маючи при собі завідомо підроблений паспорт громадянина України прибув до Покровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, де пред`явив його працівнику зазначеної установи і повідомив про бажання бути документованим паспортом громадянина України для виїзду за кордон, тобто використав завідомо підроблений офіційний документ, у зв`язку з чим, на підставі наданих ним документів, в тому числі підробленого паспорту громадянина України, 01 липня 2016 року ОСОБА_1 був документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон.

Крім того, ОСОБА_1 приблизно у 2017 році, але не пізніше останніх днів вересня 2017 року, за невстановлених обставин та у невстановленому місці, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме мисливський карабін моделі «MMR», фірми «Mossberg», який є нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю промислового виробництва, придатною для стрільби, обладнаний оптичним прицілом та пристроєм безшумної безполуменевої стрільби, а також невстановлену кількість, але не менше дев`яти патронів калібру 5,56х45 мм (.223 Remington), які є боєприпасами, мисливськими патронами, призначеними для стрільби з мисливської зброї.

Мисливський карабін моделі «MMR», фірми «Mossberg» заводський номер якого видалено, калібру 5,56х45 мм (.223 Rem), який, відповідно до висновку експерта №2-591 від 04.10.2017, є нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю промислового виробництва, придатною для стрільби, обладнаний оптичним прицілом з маркуванням «AR/223» фірми «Bushnell AR Optics» та пристроєм безшумної безполуменевої стрільби, а також невстановлену кількість, але не менше дев`яти патронів калібру 5,56х45 мм (.223 Remington), які відповідно до висновку експерта №2-591 від 04.10.2017 є боєприпасами, мисливськими патронами калібру 5,56х45 мм (.223 Remington), призначеними для стрільби з мисливської зброї калібру 5,56х45мм ОСОБА_1 , не маючи відповідного та передбаченого законом дозволу, діючи умисно, незаконного носив та зберігав у невстановлених досудовим розслідуванням місцях на території міста Запоріжжя приблизно до 09 години 30 хвилин 02 жовтня 2017 року.

Далі 02 жовтня 2017 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, діючи умисно, з мотивів помсти, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , встановленого біля будинку №52 по бульвару Шевченка у місті Запоріжжі, що навпроти офісу громадської організації «Спілка вірмен Запорізької області», розташованої за адресою: місто Запоріжжя, бульвар Шевченка, будинок №57, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_9 , з метою вбивства потерпілого, із вищезазначеного мисливського карабіну моделі «MMR», фірми «Mossberg» здійснив постріл у ОСОБА_9 , який у той час вийшов з-за керма автомобіля марки «Mercedes Benz», реєстраційний номер НОМЕР_2 , тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для вбивства потерпілого, однак з причин, які не залежали від його волі смерть потерпілого не настала, через те, що куля влучила у ОСОБА_3 , який перебував поряд із потерпілим та вийшов на лінію ведення ОСОБА_1 вогню, спричинивши йому наскрізне поранення передньої черевної стінки з ушкодженням кишківника, яке має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Тим самим ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, скоїв закінчений замах на вбивство ОСОБА_9 .

Крім того, суд виправдав ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за епізодом носіння, зберігання, придбання, бойових припасів, вибухових речовин, а саме корпусу бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1, корпусу бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 та бойового уніфікованого підривача дистанційної дії типу УЗРГМ, у зв`язку з недоведеністю того, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_1 , оскільки стороною обвинувачення не надано безсумнівних достатніх доказів винуватості ОСОБА_1 у його вчиненні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 та призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України 12 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_1 за сукупністю злочинів покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд не надав належної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, а саме поведінці ОСОБА_1 під час підготовки умисних вбивств та показанням свідка ОСОБА_10 .

Прокурор зазначає, що відповідно до досліджених судом доказів наданих стороною обвинувачення, які визнані належними та допустимими, установлено, що ОСОБА_1 при підготовці до вчинення вбивства ОСОБА_7 вчиняв дії, які притаманні виконавцю замовного вбивства, а саме: ОСОБА_1 з`ясовував значимість майбутньої жертви ОСОБА_7 , який був екс-депутатом Одеської обласної ради, бізнесменом, проводив спостереження за ним протягом 4 днів, знаходячись у безпосередній близькості до домоволодіння потерпілого, вивчав його спосіб життя, розпорядок, звички, з`ясовував умови та форми охорони. Крім того, в період підготовки умисного вбивства підшукав знаряддя для вчинення злочину, попередньо ознайомився з місцем скоєння злочину, крім того, після вчинення злочину вживав заходи щодо переховування, а саме задля невикриття його правоохоронними органами за вчинений ним злочин, з метою приховування дійсних даних про свою особу, вирішив оформити собі документи на ім`я іншої особи, а саме паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що у провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження № 0000129 від 16.04.2018 за п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України щодо невстановлених осіб, які є замовниками умисного вбивства ОСОБА_7 .

Вказане, на думку прокурора, свідчить, що суд без належної оцінки доказів, прийшов до висновку про зміну кваліфікації дій ОСОБА_1 з п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що при перекваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом замаху на вбивство ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який допитаний в порядку ст. 225 КПК України та який вказав на особу, яка є замовником вбивства ОСОБА_9 , виконавців та про особу, яка здійснювала фінансування підготовки вказаного злочину. Вчинення вбивства планувалось з використанням вогнепальної зброї, а саме гвинтівки з оптичним прицілом. За для підготовки злочину вивчався маршрут руху ОСОБА_9 .

Зазначені покази свідка ОСОБА_10 , на думку прокурора, є послідовними та повністю підтверджуються іншими доказами по справі, а саме: слідчим експериментом проведеним за участю ОСОБА_10 , а також з іншими доказами дослідженими у судовому засіданні.

Крім того, прокурор вважає, що під час призначення ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Зазначає, що суд, приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_1 у виді 12 років позбавлення волі, помилково прийшов до висновку про можливість його виправлення, призначаючи йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, що свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, при розгляді даного кримінального провадження та призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1 суд послався, що він характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, разом із тим не навів висновку які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочину, скоєного винним.

Крім того, суд встановивши той факт, що ОСОБА_1 вину частково не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці і не засуджував її, тим самим не висловлював готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, при призначенні покарання прийшов до хибного висновку, що є для цього умови і підстави, безпідставно призначив покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

Зазначене покарання не буде необхідним та достатнім для виправлення підсудного, оскільки мета покарання, про яку зазначено у ч. 2 ст. 50 КК України, призначеним покаранням досягнута не буде, що безумовно свідчить про необхідність призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Враховуючи особливості скоєного ОСОБА_1 злочинів, мотив і обставини його вчинення, які полягали в тому, що обвинувачений без жодних протиправних дій зі сторони потерпілого, на очах інших осіб, проявив особливу жорстокість та цинічно вбив ОСОБА_7 та здійснив замах на вбивство ОСОБА_9 , після вчинення вказаних злочинів втікав з місця події та намагався знищити знаряддя злочину.

А тому, враховуючи наведені обставини, прокурор вважає, що за скоєне до обвинуваченого не може бути застосоване покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки воно буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів, тому обвинуваченому слід призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити в повному обсязі.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_1 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважали законним і обґрунтованим і просили залишити скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілий та його представник про час, дату і місце судового засідання повідомленні належним чином, до суду не з`явились, причини неявки суд не повідомили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в їх вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора за своїм змістом зводяться до незгоди прокурора з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 , а саме про зміну попередньої кваліфікації його дій стороною обвинувачення з п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України за епізодом умисного вбивства ОСОБА_7 та перекваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом замаху на вбивство ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Також прокурор посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання внаслідок його м`якості.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 прокурор наводить три аргументи, а саме посилається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який допитаний в порядку ст. 225 КПК України та який вказав на особу, яка є замовником вбивства ОСОБА_9 , виконавців та про особу, яка здійснювала фінансування підготовки вказаного злочину.

Також за епізодом умисного вбивства ОСОБА_7 посилається на поведінку ОСОБА_1 , зокрема що він вчиняв дії, які притаманні виконавцю замовного вбивства, а саме: ОСОБА_1 з`ясовував значимість майбутньої жертви ОСОБА_7 , проводив спостереження за ним протягом 4 днів, вивчав його спосіб життя, розпорядок, звички, з`ясовував умови та форми охорони, підшукав знаряддя для вчинення злочину, після вчинення злочину оформив документи на ім`я іншої особи тощо.

Третій аргумент прокурора ґрунтується на тому, що поза увагою суду залишилось те, що у провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження № 0000129 від 16.04.2018 за п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України щодо невстановлених осіб, які є замовниками умисного вбивства ОСОБА_7 .

Аналогічні доводи прокурора були і предметом розгляду в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_10 , який допитаний слідчим суддею в порядку ст.. 225 КПК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , а також ОСОБА_1 , в якого були документи на ім`я ОСОБА_13 , у 2017 році, в період з травня до жовтня, на чиєсь прохання, готували вчинення вбивства ОСОБА_9 . Фінансував підготовку вказаного злочину ОСОБА_12 , який кілька разів переказував грошові кошти ОСОБА_5 на банківську картку його знайомого - ОСОБА_14 . Крім того ОСОБА_5 та ОСОБА_4 передавали гроші у місті Києві та місті Дніпрі. Вчинення вказаного вбивства вони планували з використанням вогнепальної зброї, а саме гвинтівки з оптичним прицілом. Для підготовки злочину вони вивчали маршрути руху ОСОБА_9 , відвідували місце розташування його офісу, ресторану «Форос», в якому він часто буває, тощо.

Під час підготовки до вчинення злочину ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 у місті Запоріжжі орендували квартири, для переміщення по місту використовували автомобіль марки «Ланос» (двійник), сірого кольору з номерами дніпропетровської реєстрації, автомобіль ОСОБА_4 - марки «Мерседес» моделі «МЛ», чорного кольору. Також в них був автомобіль марки «Сітроен», зеленого кольору, який стояв на стоянці. Також при підготовці до вбивства Арташа ( ОСОБА_9 ), ОСОБА_4 та ОСОБА_5 використовували разові мобільні телефони, для того, щоб винаймати квартири, викликати таксі, замовляти повій, тощо. Ці телефони, а також сім- картки з них вони через деякий час викидали та купували нові.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_10 , наданих слідчому судді, суд першої інстанції зазначив, що свідок ОСОБА_10 вказує про певні взаємовідносини якогось Айрапетяна з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 . Він являється організатором вбивства ОСОБА_9 , фінансував підготовку вказаного злочину, перераховуючи гроші на банківські картки ОСОБА_5 та його знайомому ОСОБА_15 . Крім цього зазначає, що під час підготовки до вчинення злочину ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 у місті Запоріжжі орендували квартири, для переміщення по місту використовували автомобіль марки «Ланос» (двійник), сірого кольору з номерами дніпропетровської реєстрації, автомобіль ОСОБА_4 - марки «Мерседес» моделі «МЛ», чорного кольору.

Проте, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 не є обвинуваченими в цьому кримінальному провадженні, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що показання цього свідка, ані самі по собі, ані в сукупності з іншими дослідженими судом доказами не містять будь-яких відомостей про вчинення ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 діянь, у вчиненні яких вони обвинувачуються згідно обвинувального акту за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Суд апеляційної інстанції перевірив правильність викладу в оскарженому вироку показань вказаного свідка, а також погоджується з такою правовою оцінкою цих показань.

Так, прокурором не надано відомостей про повідомлення будь-яким особами про підозру, висунення обвинувачення або наявність обвинувального вироку у кримінальному провадженні № 0000129 від 16.04.2018 за п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України щодо осіб, які є замовниками умисного вбивства ОСОБА_7 та яке виділено в окреме провадження.

Крім того, за своїм змістом показання свідка ОСОБА_10 в частині інформації хто, на його думку, є замовником вбивства ОСОБА_9 , є його припущеннями та власними умовиводами.

Також, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про надання іншої оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , проте не ставить питання про повторне дослідження цього доказу безпосередньо в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У зв`язку з відсутністю належного обґрунтованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів, в апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

Апеляційний суд, на відміну від суду першої інстанції, здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Його повноваження стосовно дослідження доказів зводяться до перегляду кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів. Відсутність такого клопотання, якщо в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на помилковість якої посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює виникнення обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, і не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України (висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 3 ст. 404 КПК України, викладений в постанові ККС ВС від 13.07.2022 у справі № 522/2003/15-к, провадження № 51-9773км18).

Прокурор, наводячи доводи про поведінку ОСОБА_1 перед вчиненням умисного вбивства ОСОБА_7 в частині організації підготовки до його вчинення та після вчинення злочину щодо зміни анкетних даних, обґрунтовуючи наявність кваліфікуючих ознак вбивства «з корисливих мотивів» та «вчинених на замовлення», прокурор не вказує переконливих аргументів чому така поведінка обвинуваченого не може свідчити про вчинення вбивства з інших мотивів, наприклад особистих неприязних відносин, як встановив суд першої інстанції.

Таким чином, оцінка стороною обвинувачення поведінки ОСОБА_1 до та після вчинення злочину та показання свідка ОСОБА_10 , який не надав чітких показань щодо обставин саме замовного вбивства та на осіб, які здійснили таке замовлення, а також відсутність інших належних доказів цих обставин, є недостатнім для висновку, поза розумним сумнівом, про кваліфікацію дій ОСОБА_1 за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за епізодом умисного вбивства ОСОБА_7 та за з ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за епізодом замаху на вбивство ОСОБА_9 (потерпілий ОСОБА_17 ).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (пункти 22-24 постанови ККС ВС від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к).

Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну та мотивовану оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування в межах пред`явленого обвинувачення й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, правильно кваліфікувавши його дії.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність призначення покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

За змістом ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років такими, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65 КК України.

За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції вказав, що обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, визнав повністю, у вчинені злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України визнав частково, однак щиро не розкаявся, за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно не працював, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, його відношення до скоєного як в момент вчинення злочину, так і під час судового розгляду, взяв до уваги, що його протиправні дії носили насильницький характер, раніше судимий.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 відповідно, судом не встановлено.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Надзвичайність суспільної небезпеки вчиненого злочину визначається сукупністю усіх зібраних у кримінальному провадженні даних, які стосуються вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. На таку надзвичайну небезпеку можуть указувати: множинність, зокрема сукупність, повторність чи рецидив учинених злочинів; наявність у вчиненому діянні декількох ознак відповідного складу злочину; наявність однієї або декількох обставин, які обтяжують покарання; інші аналогічні за своїми характеристиками ознаки.

Так, суд першої інстанції не врахував належним чином фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, а саме, що ОСОБА_1 вчинив умисне вбивство людини ОСОБА_7 , яке спланував заздалегідь, попередньо готувався до його вчинення, вжив заходів щодо зміни відомостей щодо своєї особи, а також те, що від його дій настали незворотні наслідки у виді смерті людини, що характеризує злочин та особу обвинуваченого, як такі, що мають підвищений рівень суспільної небезпеки.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, визнаний винуватим у закінченому замаху на вбивство іншої людини ОСОБА_9 , однак з причин, які не залежали від його волі смерть потерпілого не настала, через те, що куля влучила у ОСОБА_3 , що свідчить про високий рівень суспільної небезпеки вчиненого та характеризує його особу, як таку, що схильна до вчинення особливо тяжких насильницьких злочинів проти життя особи.

Апеляційний суд зауважує на те, що верховенство права не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, такі як справедливість, яка є однією з основних засад права і є вирішальною у визначенні його, як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, про що зазначив в своєму рішенні від 02.11.2004 № 15рп/2004 у справі № 1-33/2004 Конституційний Суд України.

Під час обрання обвинуваченому ОСОБА_1 міри покарання, суд першої інстанції не дав належної оцінки вищенаведеним обставинам, що потягло призначення ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає характеру вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України справедливим та достатнім покаранням буде позбавлення волі в розмірі наближеному до максимального розміру, а за сукупністю злочинів, слід призначити покарання, шляхом застосування принципу часткового складання призначених покарань, остаточно визначивши, максимальне покарання, передбачене законом для такого виду покарання 15 років позбавлення волі.

Таке остаточне покарання, на переконання апеляційного суду, буде необхідним та достатнім для досягнення цілей покарання, зокрема виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, як ОСОБА_1 так і іншими особами, а також буде співмірним до вчинених ним діянь.

Відомості про особу обвинуваченого, який відповідно до матеріалів кримінального провадження, за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно не працював, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, враховуються апеляційним судом, проте не є підставою для призначення ОСОБА_1 більш м`якого покарання.

При цьому, доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_1 довічного позбавлення волі, колегія суддів, вважає необґрунтований, оскільки на переконання колегії суддів у справі відсутні підстави для висновку, що застосування строкового покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі буде не достатнім для досягнення його мети, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Драча Тараса Васильовича задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) років;

- ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років;

- ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України 12 (дванадцять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_1 та прокурору.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________

О.П. Піскун О.Є. Джерелейко Н.М. Онушко