Провадження №11-кп/801/914/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000155 від 31.05.2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шєлєхов, іркутської області, російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду від 08.07.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через істотне порушення вимог кримiнального процесуального закону.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 31.05.2022 по 14.06.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в загальній сумі 2917,22 грн. у відшкодування вартості проведення судових експертиз в кримінальному провадженні.
Арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2022 №127/11351/22, після набрання вироком законної сили скасовано.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, який в подальшому незаконно зберігав з метою власного вжитку.
В подальшому, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи вищевказану психотропну речовину, при собі у правій зовнішній кишені джинсових шортів у які був одягнений, 31.05.2022 о 16 год. 30 хв., перебуваючи на території «Вінницького національного аграрного університету», що по вулиці Сонячній, 3А, у м. Вінниці, був зупинений працівниками Управління боротьби з наркозлочинністю у Вінницькій області ДБН НП України, яким добровільно видав порошкоподібну речовину рожевого кольору.
Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ №СЕ-19/102-22/7717- НЗПРАП від 23.06.2022 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині виданій ОСОБА_7 рожевого кольору міститься психотропна речовина амфетамін, обіг якої обмежено, масою 8,4929 г.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 (в редакції наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010 зі змінами) великими розмірами амфетаміну є маса від 1,5 г. до 15,0 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. ст. 409, 412, 413 КПК України, тому вирок підлягає зміні.
Прокурор вказує, що згідно резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 31.05.2022 року було затримано та 02.06.2022 року та у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід тримання під вартою.
В подальшому ухвалою Вінницького апеляційного суду від 14.06.2022 року обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту на певний період з 23-00 год до 06-00 год.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні утримувався під вартою, строк попереднього ув`язнення підлягав зарахуванню на підставі ст. 72 КК України.
Однак, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 31.05.2022 року по 14.06.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вінницький міський суд, призначивши обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 затримано 31.05.2022 року.
02.06.2022 року ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 14.06.2022 року змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт на певний період з 23-00 год до 06-00 год.
Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє увезення у строк покарання,
З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, вимог ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 31.05.2022 по 14.06.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що відповідно до ст. 374 КПК України має бути зазначено у судовому рішенні.
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через істотне порушення вимог кримiнального процесуального закону.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 31.05.2022 по 14.06.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4