Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/426/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому в кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Юнокомунарівська, Єнакіївського району, Донецької області, українця, громадянина України, непрацюючого, маєючого середню-спеціальну освіту, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи, за наступних обставин.

02.04.2022 року приблизно о 18-ій годині ОСОБА_8 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 , де побачив біля під`їзду будинку раніше знайомих йому малолітніх дітей : ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які сиділи на лавці біля під`їзду. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на розбещення малолітніх дівчат шляхом задоволення власної статевої пристрасті у присутності останніх. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 підійшов до малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_12 та користуючись тим, що вони знайомі, запропонував зайти до нього додому та допомогти по господарству, за що дасть їм грошові кошти в сумі 500 грн. Малолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_12 погодились, та всі разом пішли до кв. АДРЕСА_3 . В подальшому, ОСОБА_8 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітніх осіб, яким не виповнилося 14 років та маючи намір на вчинення дій сексуального характеру, які здатні викликати моральне розбещення останніх, порушити їх нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток, діючи відкрито, стоячи в коридорі зазначеної квартири навпроти малолітніх потерпілих, вчинив дії сексуального характеру, а саме: будучи оголеним самостійно почав демонстративно задовольняти свою статеву пристрасть, займаючись мастурбацією на очах у малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , поставивши під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток останніх. В подальшому, малолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , залишили місце події.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним зач. 2 ст. 156 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатися навчальною чи виховною діяльністю з дітьми, обіймати посади пов`язані з роботою з дітьми на 3 роки.

Включити інформацію про ОСОБА_8 , як обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що резолютивна частина вироку має містити рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України. Отже, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та недоторканності малолітньої чи малолітнього, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та недоторканності малолітньої чи малолітнього", ОСОБА_8 підлягає включенню до вказаного реєстру.

Однак, судом першої інстанції не вирішено питання про включення ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, у вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2022 стосовно ОСОБА_8 , як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України зазначено вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, органом досудового розслідування, при формулюванні пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 не інкриміновано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння у зв`язку з невстановленням цієї ознаки на стадії досудового розслідування. Як наслідок, цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті, а відповідні фактичні дані відкрилися з показів обвинуваченого лише на стадії судового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, на стадії судового розгляду без зміни обвинувачення не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, вказана обтяжуюча обставина має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованні дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому покарання, призначив достатньо суворе покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі засудженого, виходячи з наступного.

Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалів про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_8 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Також, захисник зазначає, що обставиною, яка обтяжує вину, судом визнано знаходження обвинуваченого у алкогольного сп`яніння, хоча останній вказав, що випив лише трохи. Освідування не проводилось. Факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено, доказів перебування обвинуваченого у стані сп`яніння, під час скоєння кримінального правопорушення, немає.

Щодо характеризуючих особистість обставинуваченого, то ОСОБА_8 раніше не судимий, стоїть на обліку у центрі зайнятості населення, за місцем проживання характеризується позитивно, сусіди всього будинку та сусідніх будинків знають його вже тривалий час, скарг чи нарікань на нього не надходило, громадський порядок не порушував. Сусіди відкликаються тільки позитивно, про що надано характеристику, підписану мешканцями будинку, де проживає обвинувачений. Як людина, ОСОБА_8 - комунікабельний, чуйний, ввічливий (привітно вітається), уважний, відповідальний (активно бере участь в громадському житті будинку, благоустрою прибудинкової території), говіркий, без шкідливих звичок. Він має соціальні зв`язки: проживає разом із донькою, зятем та двома онуками, також доглядає за старенькою матір`ю, яка дуже хворіє. З початком війни, донька з онуками виїхали за кордон, а тому його моральний стан подавлений і як багатьом українцям важко впоратися інколи з емоціями, на обліку у психлікарні не перебуває.

Також захисник зазначає, що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_8 , мав би врахувати обставини та відомості про особу обвинуваченого як такі, що дають підстави для одночасного застосування положень ст. 69 (призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті) і ст. 75 (звільнення особи від відбування покарання з випробуванням) КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, доречним буде застосування ч. 1 ст. 69 КК України. Згідно цієї статті, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 156 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин справи, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання, в межах санкції статті, а саме у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та з позбавленням права обіймати посади пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту, представники неповнолітніх потерпілих - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , просять апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Неповнолітні потерпілі та їх законні представники повідомлялися апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, а тому за відсутності заперечень прокурора, обвинуваченого та його захисника згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а саме просила вирок змінити та заперечувала щодо задоволення апеляційних вимог сторони захисту, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу подану захисником та частково підтримали апеляційні вимоги прокурора, а саме в частині виключення з вироку обставину, яка обтяжує покарання, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 156 КК України в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, 19.12.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», (далі Закон), який набрав чинності 16.01.2020. Відповідно, створено єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі Реєстр), для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення відомостей про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Також Кримінальний виконавчий кодекс України доповнено ст. 6-1, якою передбачено, що інформація про особу вноситься до Реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Крім того, Законом внесено зміни до ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме п. 2 ч. 4 цієї статті доповнено абз. 16 такого змісту: «рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 156 КК України, а саме за вчинення розпусних дій щодо малолітньої осіби.

Проте, в порушення вимог абз. 16 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку судом першої інстанції не зазначено відомості про включення інформації про ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції не виконав вимоги зазначеної вище імперативної норми ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Проте, вказане порушення має наслідком зміну оскаржуваного вироку, а не ухвалення нового, як про те просить прокурор, оскільки включення інформації до відповідного реєстру, не має за собою юридичних наслідків у вигляді збільшення обсягу обвинувачення або посилення кримінальної відповідальності обвинуваченого за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Включення даних про обвинуваченого ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи не є погіршенням його становища, оскільки є прямими приписом закону, який судом першої інстанції при ухвалені вироку не виконаний (п.2 ч.4 ст.374 КПК України), що не є кримінальним покаранням і стосується процедурно-статистичного оформлення наслідків вчиненого правопорушення.

Також є слушними доводи апеляційних скари прокурора та захисника про безпідставне врахування у мотивувальній частині вироку, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або м`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

З мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_8 убачається, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування така обставина, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не була встановлена. Зокрема, дана обставина в обвинувальному акті не зазначена. Разом з цим, даних щодо зміни обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині відсутні.

Таким чином, визнання цієї обставини судом першої інстанції такою, що обтяжує покарання, на стадії судового розгляду без зміни обвинувачення не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, вказана обставина, як обтяжуюча покарання обвинуваченого підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника щодо наявності підстав для зміни вироку районного суду щодо ОСОБА_8 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевим судом відповідно до вимог статей 50, 65-67 КК України щодо загальних засад призначення покарання, враховано фактичні обставини кримінального провадження, положення ч. 1 ст. 12 КК України, згідно яких він вчинив кримінальне правопорушення, віднесене до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не перебуває на обліку лікаря нарколога чи психіатра, раніше не судимий; обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, але помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим.

Таким чином з урахуванням встановлених судом обставин кримінального провадження, а також обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та з урахуванням особи ОСОБА_8 , його позитивних характеристик, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого діяння та наслідків діяння, а саме: що він щиро розкаявся у скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності, тому на переконання колегії суддів апеляційного суду суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції інкримінованої статті, а саме у виді реального позбавлення волі. При цьому, покарання призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 КК України призначене районним судом є мінімальним за своїм розміром у відповідності до санкції данної статті.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки є помилковим та таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та суперечить загальним засадам призначення покарання. Крім того, в мотивувальній частині вироку відсутні жодні мотиви необхідності призначення обвинуваченому такого покарання.

Санкцією частини 2 ст. 156 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Згідно роз`яснень, викладених у пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає у позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється засуджений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзацах 1, 4 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Враховуючи те, що при вчиненні кримінального правопорушення та на час винесення даного вироку обвинувачений ОСОБА_8 не має відповідної освіти, пов`язаної із навчанням та вихованням дітей або такою, що надає право займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, крім того взагалі є непрацюючим, а тому відсутні підстави для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_8 також підлягає зміні.

При цьому колегія апеляційного суду за встановлених обставин не вбачає підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки за конкретних обставин даного кримінального провадження, вчинення умисного тяжкого злочину відносно малолітніх осіб, підвищує суспільну небезпеку особи, тому саме таке покарання буде відповідати його загальній меті, а застосування більш м`якого покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, буде не достатнім для його виправлення.

Виходячи з цих підстав колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання згідно вимог ст. 75 КК України, оскільки колегією суддів не встановлено таких суттєвих обставин, які є достатніми для прийняття такого рішення.

При розгляді кримінального провадження апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 403, 404, 405, 407, 409, 419, КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Включити інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_8 з позбавленням права обіймати посади пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15