Постанова
іменем України

25 травня 2022 року

м. Київ
справа № 761/43947/17
провадження № 51-5158 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз

26 листопада 2009 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2

ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 5 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
29 липня 2021 року Київський апеляційний суд скасував зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті вирок залишено без змін.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , у невстановлених місці та час, умисно, незаконно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон у великих розмірах, які став незаконно зберігати у невстановленому досудовим розслідуванням місці.
Після цього, 3 жовтня 2017 року о 22:25 ОСОБА_6 , за допомогою служби таксі «ЕСТ», на автомобілі «OPEL OMEGA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , незаконно перевозив по м. Києву особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон у великих розмірах.
В подальшому, о 22:30 зазначений автомобіль був зупинений працівниками поліції і в ході проведення огляду у ОСОБА_6 виявлено та вилучено пакунок, який містив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 329,45 г. та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон у великих розмірах, загальною масою 13,016 г, які він зберігав, без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на ч. 1 ст. 438 КПК, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог касатор зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції, щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК не ґрунтуються на законі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а вирок апеляційної інстанції без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК у касаційній скарзі не заперечуються.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України «Про кримінальну відповідальність», невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1, 2 ст. 409 КПК), а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).
Вирок суду апеляційної інстанції за ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Доводи захисника про необґрунтоване скасування апеляційним судом вироку місцевого суду в частині відбування покарання та призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, на думку колегії суддів,

є безпідставними.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

із випробуванням.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам під час призначення покарання, а також у ході визначення можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2

ст. 309 КК.
Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 , без відбування покарання, не врахував конкретні обставини справи, зокрема кількості наркотичних засобів
Згідно встановлених вироком суду обставин, ОСОБА_6 вчинив незаконні дії з наркотичними засобами у великих розмірах, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину.
Крім того, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, місцевий суд повною мірою не врахував дані про особу ОСОБА_6 , з огляду на те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі та щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК, однак, незважаючи на це, ОСОБА_6 знову вчинив умисний злочин, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя

і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.
Також цей суд вірно зазначив, що суд першої інстанції, визнавши обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів, фактично не врахував цю обставину при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК, а наведені судом обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
До того ж, згідно із матеріалами кримінальної справи, за час проведення судового розгляду на стадії апеляційного провадження, ОСОБА_6 ухилявся від суду,

у зв`язку з чим оголошувався у розшук. Більш того, за цей час вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, за яке був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2020 року

до 6 місяців арешту, який набрав законної сили 7 листопада 2020 року.
Зважаючи на вказані обставини суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, дані про особу засудженого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, однак, яке, належить відбувати реально.
З висновком апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції. На переконання колегії суддів, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання є законним, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни вироку апеляційного суду, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3