ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/423/22 Справа № 711/1078/22 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001992 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси віл 06 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, раніше судимий:

- 05.12.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361, 395, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200, 70 КК України до позбавлення волі на 4 роки 6 місяців; 05.02.2021 звільнений по відбуттю покарання;

- 05.11.2021 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, 70 КК України до трьох років позбавлення волі;

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021 і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України строк перебування під вартою по вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси з 27.08.2021 року по день вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, ОСОБА_8 не обирався.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 686,48 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.07.2022 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 25.06.2021 близько 19 год. 40 хв. перебуваючи у приміщенні Черкаської гімназії № 9, що по вул. Іллєнка, 52 в м. Черкаси, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), зайшов до роздягальні та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Хіаоmі Мі 9 Ocean Blue 6GB RAM 64GB ROM», вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/1213-ТВ від 08.02.2022, могла становити 4806,00 грн. Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021вважати ОСОБА_8 засудженим до 4 років позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021.

Доповнити вступну частину вироку, вказавши наявні непогашені та незняті судимості ОСОБА_8 , а саме на його засудження:

- 18.12.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.12.2013 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 03.11.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 2 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме: призначено покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції залишено поза увагою, що кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні вчинено до постановлення попереднього вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021, тому остаточне покарання повинно бути призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Також у вступній частині вироку, анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не зазначено всі незняті та не погашені судимості останнього, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Вказаним вимогам закону вирок місцевого суду в повній мірі не відповідає.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, судом інстанції кваліфіковано вірно.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються, тому колегією суддів в апеляційному порядку не переглядаються.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 1 ст. 71 КК України, є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Але при призначенні покарання ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_8 вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 05.11.2021 Придніпровським районним судом м. Черкаси був засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно оскаржуваного вироку від 06.07.2022, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинено 25.06.2021, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 05.11.2021.

Оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив до постановлення попереднього вироку суду від 05.11.2021, то суд першої інстанції повинен був призначити йому остаточне покарання, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а не застосовувати вимоги ст. 71 КК України, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, в разі вчинення кримінального правопорушення після ухвалення попереднього вироку суду.

Отже, в даному випадку має місце сукупність кримінальних правопорушень, особливість якої полягає у тому, що кримінальне правопорушення за цим вироком, вчинено ОСОБА_8 до його засудження за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021, у зв`язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається за кількома вироками.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що районний суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України та виключенняити з резолютивної частини вироку 2 речення абзацу 3 про зарахування в строк відбуття покарання у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою по вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси з 27.08.2021 по день вступу вироку в законну силу.

Тому, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того є слушними доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції при постановленні вироку вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються анкетні відомості обвинуваченого, а також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

З вироку суду вбачається, що в анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вказано, що він раніше судимий, відображено 2 останні судимості, однак не зазначено всі незняті та непогашені судимості, що, є даними, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 ..

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був неодноразово засуджений та має 5 незнятих та непогашених судимостей, однак у вироку зазначено лише про дві останні судимості.

Вищевказані невідповідності підлягають виправленню судом апеляційної інстанції в порядку ст.ст. 408, 411 КПК України шляхом зміни вироку та доповнення вступної частини вироку анкетними відомостями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незнятих та непогашених судимостей.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси віл 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_8 .

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді - 4 років позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.11.2021.

Вступну частину вироку доповнити, вказавши наявні непогашені та незняті судимості у ОСОБА_8 , а саме його засудження:

- 18.12.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.12.2013 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 03.11.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 2 років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку 2 речення абзацу 3: «Зарахувати в строк відбуття покарання у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою по вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси з 27.08.2021 по день вступу вироку в законну силу».

В решті - вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді