ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2145/22 Справа № 210/5600/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, вирішено визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирішено призначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 21.04.2022 року та встановити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання розподілу судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 25.07.2021 року приблизно о 00.10 годині він, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проходив на вул. Соборності в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернув автомобіль марки ВАЗ 21173, д.н НОМЕР_1 , після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища.
Тієї ж ночі о 00.20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на стоянці біля Центрального ринку Металургійного району на вул. Соборності в Металургійному районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища, переслідуючи корисливий мотив, шляхом підбору ключа до багажного відділення автомобіля марки ВАЗ 21173, д.н НОМЕР_1 , проник до багажного відділення, та маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, зі багажного відділення автомобіля викрав: набір інструментів марки Werker 108 предметів, що належить ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 була завдана майнова шкода, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3739 від 22.09.2021 року становить 1113,06 гривень.
Крім того, 22.08.2021 року в нічний час доби, більш точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходився на вул. Соборності в Металургійному районі м. Кривого Рогу, з метою вчинення крадіжки, де його увагу привернуло приміщення аптеки ТОВ «Мед-Сервіс Днепр», після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
22.08.2021 року у нічний час доби ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, підійшов до дверей аптеки ТОВ «Мед-Сервіс Днепр» на вул. Соборності,29П в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою принесеної з собою відмички відчинив двері аптеки та проник до приміщення аптеки ТОВ «Мед-Сервіс Днепр», де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів викрав: сканер «CanonCanoScanLIDE 110», що належить ТОВ «Мед-Сервіс Днепр».
Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 ТОВ «Мед-Сервіс Днепр» була завдана майнова шкода, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3736 від 22.09.2021 року становить 1000 гривень.
Крім того, 24.08.2021 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебував біля будинку №28 на пр. Миру в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернув автомобіль марки OpelAstra, д.н. НОМЕР_2 , після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища.
24.08.2021 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №28 на пр. Миру в Металургійному районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища, переслідуючи корисливий мотив, шляхом пошкодження переднього пасажирського вікна автомобіля марки OpelAstra, д.н. НОМЕР_2 , проник до салону автомобіля, та маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, з салону автомобіля викрав: відео реєстратор, марки 70Mai A500s DashCam, дзеркало реєстратор Vehicle Blackbox DualLens 4.5 inch, що належать ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 була завдана майнова шкода, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3739 від 22.09.2021 року становить 3159,30 гривень.
Крім того, 28.08.2021 року ОСОБА_7 вранці, більш точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проходив по вул. Чавуноливарній в Металургійному районі м. Кривого Рогу, з метою вчинення крадіжки, де його увагу привернуло домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища.
28.08.2021 року вранці ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де побачив господарське приміщення (гараж), підійшов до дверей гаражу та впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою принесеної з собою відмички, відчинив двері гаражу та проник до нього, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, викрав: бензиновий генератор «Hyundai» серія НОМЕ HHY3000FE, дриль марки «Ритм» МЭС-300Є, болгарка марки DWT модель ws-25lv, що належить ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 була завдана майнова шкода, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3735 від 22.09.2021 року становить 8384,85 гривень.
Крім того, 03.09.2021 року в вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у потерпілого ОСОБА_12 в кімнаті гуртожитку АДРЕСА_2 , де він побачив, що ОСОБА_12 , виходячи з кімнати, залишив на тумбочці в коридорі грошові кошти та мобільний телефон вдома, при цьому потерпілий ОСОБА_12 зачинив кімнату на ключ та направився до магазину, і в цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла.
03.09.2021 року приблизно о 17.00 годині, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, повернувся до кімнати АДРЕСА_2 , де впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, шляхом підбору ключа, відчинив двері кімнати та проник до кімнати, де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, викрав: мобільний телефон марки Lenovo A2010-а, а також грошові кошти в сумі 600 гривень, що належать ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 була завдана майнова шкода, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3737 від 22.09.2021 року становить 609 гривень.
Крім того, 10.09.2021 року приблизно о 12:00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, проходив по Центральному ринку м. Кривий Ріг розташованому на вул. Соборності в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де він підійшов до ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мав при собі мобільний телефон Samsung Galaxy А6+, у корпусі чорного кольору.
В результаті чого в них зав`язалась бесіда, після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, попрохав ОСОБА_13 дати йому мобільний телефон Samsung Galaxy А6+, у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ІМЕ1 2: НОМЕР_4 , для того щоб зателефонувати. Після чого, як ОСОБА_7 взяв до рук мобільний телефон, належний ОСОБА_13 , під приводом зателефонувати, поки останній відволікся, ОСОБА_7 , не привертаючи уваги, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, упевнившись при цьому у відсутності свідків та очевидців, зник з місця події.
У свою чергу, гр. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він отримав чуже майно шляхом обману і бажаючи вчинити свій злочин до кінця, дістав з мобільного телефону Samsung Galaxy А6+, у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , SIM-карту та викинув її, а вказаним мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки Samsung Galaxy А6+, у корпусі чорного кольору, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4089 вартістю 2823 гривень 75 копійок, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок від 06 червня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Просив вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2022, просив остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2022 за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в період часу з 25.07.2021 до 10.09.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2022, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Тому прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, при цьому, суд першої інстанції частково приєднав до покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 21.04.2022 року.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.04.2022, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4