УХВАЛА
08 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 177/188/22
провадження № 51-2671 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України),
встановив:
За вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2021 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду, 14 січня 2022 року о 18:11 год. ОСОБА_4 разом зі свідком ОСОБА_5 прибули до АЗС «ОККО-Лайт», що розташоване по вул. Степовій, 3а, в с. Широке Криворізького району Дніпропетровської області. Перебуваючи в приміщенні вказаної АЗС «ОККО-Лайт», ОСОБА_4 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно викрав майно на загальну суму 534,45 грн, чим завдав матеріальні збитки ТОВ «ОККО-Лайт».
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 01 серпня 2022 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року без змін.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить скасувати ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Посилається на те, що суди при призначенні покарання не врахували особу обвинуваченого, перебування на його утриманні малолітнього сина, відсутність обтяжуючих обставин, наявність пом`якшуючих обставин та безпідставно не застосували статті 69 та 75 КК України. Вказує, що поза увагою судів також залишилось те, що цивільний позов у справі не заявлено, оскільки потерпілому було повернуто майно у повному обсязі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Перевіривши доводи касаційної скарги засудженого та копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги засудженого, які є аналогічними доводам його апеляційної скарги, та яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду, Суд враховує наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Нормою ч. 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.
Тобто застосування ст. 69 КК України передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже зазначалось раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_4 , повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, пов`язаних із злочинами проти власності, а також вчинення кримінального правопорушення повторно.
Також місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше двічі судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, новий злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, суд врахував наявність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, та відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, яке за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, є необхідним для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.
На думку Суду, апеляційний суд обґрунтовано відмовив обвинуваченому у звільненні від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України вказавши при цьому, що ОСОБА_4 державою вже надавалась можливість стати на шлях виправлення без реальної ізоляції від суспільства, проте останній такою можливістю не скористався та вчинив новий корисливий злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком суду, що стало підставою для застосування ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні.
При цьому Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що наявність на утриманні ОСОБА_4 малолітнього сина також не дає правової підстави для застосування положень ст. 75 КК України, з огляду на те, що обвинувачений не працює, тобто не має офіційного, стабільного та законного джерела доходу, яке б надавало йому спроможність фінансово забезпечити дитину.
Суд також погоджується із висновком апеляційного суду з приводу того, що відсутність цивільного позову у цьому кримінальному провадженні також не може слугувати правовою підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_4 в добровільному порядку завдані матеріальні збитки відшкодовані не були, а будуть відшкодовані лише частково за рахунок повернення викраденого майна.
Таким чином, доводи засудженого в цій частині є безпідставними.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив посилання й доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, вмотивовано відмовив у їх задоволенні, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі засудженого відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування статей 69 та 75 КК України, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України та відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Отже, касаційна скарга засудженого ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, яке перешкодило чи могло перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення ст. 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни ухвали Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги засудженого та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року стосовно нього відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3