Номер провадження: 11-кп/813/459/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000175 від 25.03.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України та їй призначено покарання:
- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строк на 1 (дин) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у тому що, вона, 12.05.2020 року, приблизно о 12 год., перебуваючи в приміщенні відділення №214/15 Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92, умисно, з метою оформлення договору карткового рахунку, що надавав їй можливість отримати від вказаного банку кредитні кошти, надала головному спеціалісту даного відділення разом із іншими документами - завідомо підроблену облікову картку платника податків на своє ім`я за № НОМЕР_1 , начебто видану Державною податковою адміністрацією України 05.06.2018 року, знаючи при цьому, що дана картка їй не видавалась, на підставі чого, представником зазначеної фінансової установи було укладено із ОСОБА_9 договір карткового рахунку №2020/1_С/214-001262.
Крім того, 12.05.2020 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні відділення №214/15 Одеської обласної дирекції АБ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, з метою особистого збагачення, пов`язаного з оформленням договору карткового рахунку, що надавав їй можливість отримати від вказаного банку кредитні кошти, однак не маючи наміру виконувати зобов`язання щодо їх повернення, надала головному спеціалісту даного відділення разом із іншими документами - завідомо підроблену облікову картку платника податків на своє ім`я за ?№ НОМЕР_1 , начебто видану Державною податковою адміністрацією України 05.06.2018 року, знаючи при цьому, що дана картка їй не видавалась, на підставі чого, представником даної фінансової установи було укладено із ОСОБА_9 договір карткового рахунку №2020/1_С/214-001262, за яким банком на рахунок останньої в цей же час зараховані кредитні кошти в сумі 29998 гривень 70 копійок, якими ОСОБА_9 розпорядилась на власний розсуд та до теперішнього часу їх банку не повернула.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої у вчиненні проступків, а також правильності кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить вирок скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу у розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.1 ст.190 КК України призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

Прокурор посилається на неврахування судом першої інстанції факту наявності у ОСОБА_9 малолітньої дитини, з огляду на що, відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, їй не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, однак захист останньої забезпечений участю захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив вирок суду змінити; пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав прокурора ОСОБА_6 ; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих кримінальних проступків, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу спрощеного порядку розгляду кримінального провадження на підставі ст.382 КПК не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.
Зважаючи на що, в апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції в порядку спрощеного провадження.
Що стосується доводів апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для скасування вироку та ухвалення нового, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі,що не може бути до неї застосоване, то вони є частково обґрунтованими.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та призначив обвинуваченій покарання, яке не може бути до неї застосоване та постановив вирок, який підлягає зміні в цій частині, з огляду на наступне.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачена визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних проступків, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згодна на розгляд обвинувального акту без її участі у спрощеному порядку.
Крім того, суд зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 він врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину; а також обставини відсутності претензій до неї з боку потерпілого.

Зазначивши у мотивувальній частині вироку вказані обставини, суд вважав недоцільним відбування ОСОБА_9 реальної міри покарання та дійшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.
Посилаючись на зазначені доводи суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців та застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Проте, принцип призначення судом першої інстанції покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону, оскільки відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті кримінального закону обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
В матеріалах кримінального провадження міститься свідоцтво про народження Серії НОМЕР_2 , видане 19.01.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір`ю якого зазначена обвинувачена ОСОБА_9 , що не було враховано судом першої інстанції при призначені покарання та позбавляло суд права призначати обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, оскільки таке покарання суперечить вимогам ст. 61 КК України.
Таким чином, слід констатувати, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.
Разом з тим, вимога апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині, є безпідставною, з огляду на таке.
Так, згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.
Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.
Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
У разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст.75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.
Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.
Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.
Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.
Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.
Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.
Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.
Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.
Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.
З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршують.
Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в наступній редакції:
« ОСОБА_9 визнати винуватою у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.4 ст.358 КК України та ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмір 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт, строком на 200 (двісті) годин».
Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в наступній редакції:
«Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт, строком на 200 (двісті) годин».
Виключи з мотивувальної частини вироку, посилання суду на застосування щодо засудженої ОСОБА_9 при призначенні покарання положень ст.75 КК України.
Виключити з резолютивної частини абзац 3 резолютивної частини вироку щодо застосування при призначенні покарання положення ст.75 КК України.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4