КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10.08.2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Топорище Володарськ-Волинського району Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаноневинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та виправдано за ч.2 ст. 125, ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України у зв`язку з недоведеністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 153, ч.1 ст. 263 КК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у тому, що він, 30.08.2020, близько 09 год. 50 хв., перебуваючи між лісовими насадженнями неподалік залізничної платформи «Вишняки», що біля с. Вишняки Фастівського району Київської області разом із ОСОБА_6 з метою задоволення статевої пристрасті та подолання опору, умисно наніс їй не менше одного удару кулаком правої руки в область лівої брови, в результаті чого остання отримала тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій брові, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 43 відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та синця на повіках лівого ока, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Крім того, вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у тому, що він, 31.08.2019 близько 22 год. 00 хв., перебуваючи на залізничній зупиночній платформі «Снітинка», розташованій в селі Велика Снітинка Фастівського району Київської області, помітив раніше незнайому ОСОБА_9 , в руках якої знаходився мобільний телефон. Після цього в останнього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння вказаним мобільним телефоном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, підійшов до потерпілої, схопив її за руку та наказав віддати йому її мобільний телефон і грошові кошти, на що ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung J5», вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/45177-ТВ від 18.09.2020 становить 1816,33 грн., який перебував у жорсткому пластмасовому чохлі, вартість якого згідно висновку експерта № 3240 від 24.09.2020 становить 95,49 грн. та грошові кошти в сумі 30,00 грн.
У подальшому, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1941,82 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, відразу після вчинення ним відкритого викрадення майна (грабежу) ОСОБА_9 , 31.08.2019 близько 22 год. 05 хв., перебуваючи поруч з залізничною зупиночною платформою «Снітинка» розташованою в селі Велика Снітинка Фастівського району Київської області, знаходячись поруч з раніше незнайомою йому ОСОБА_9 , вирішив проти її волі вчинити відносно неї насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло особи, ОСОБА_7 , використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою, схопив ОСОБА_9 за руку та повів за собою в напрямку лісового насадження, де застосовуючи силу, повалив останню на землю, ліг поруч з нею та, оголивши свій статевий орган, почав вимагати від останньої задовольнити його статеві пристрасті шляхом, не пов`язаним із проникненням в тіло, а саме шляхом мастурбації його статевого органу. У відповідь на вимоги ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, підкорюючись неправомірним вимогам насильника, була змушена задовольнити його статеву пристрасть шляхом мастурбації.
Окрім цього, ОСОБА_7 , 31.08.2019 близько 22 год. 20 хв., перебуваючи поруч із залізничною зупиночною платформою «Снітинка», розташованою в селі Велика Снітинка Фастівського району Київської області, помітив на землі залишений потерпілою ОСОБА_9 рюкзак, який він вирішив таємно викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав належний ОСОБА_9 рюкзак марки «Swissgearsince 1893», вартість якого згідно висновку експерта № 3240 від 24.09.2020 становить 361,88 грн., в якому знаходились велосипедна пластикова пляшка марки «TREK», вартість якої згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/45177-ТВ від 18.09.2020 становить 85,00 грн., навушники марки «Philips», вартість яких не встановлена згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/45177-ТВ від 18.09.2020 та № 3240 від 24.09.2020, а також інші дрібні речі, які для потерпілої цінності не мають.
Завершуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 446,88 грн.
Також 28.08.2020 близько 11 год. 00 хв. год. ОСОБА_7 перебував у лісосмузі в с. Федорівка Фастівського району Київської області разом з ОСОБА_10 , яку він заманив у вказане місце під приводом надання йому допомоги, де у нього виник злочинний умисел спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Відразу після цього, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 цього Кодексу, реалізовуючи свій вказаний злочинний умисел, усвідомлюючи відсутність інших осіб, які могли б припинити його злочинні дії щодо потерпілої та надати їй допомогу, використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою, схопив ОСОБА_10 за шию, чим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останньої, та без її добровільної згоди почав вимагати від неї задовольнити його статеві пристрасті шляхом вступу з ним в статевий контакт. Потерпіла ОСОБА_10 , яка не мала наміру добровільно вступати у статеві зносини із ОСОБА_7 , кулаком правої руки нанесла удар в обличчя ОСОБА_7 таким чином вирвалася з його рук, відштовхнула його від себе та втекла з місця події.
Таким чином ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, спрямованих на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, 30.08.2020 близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебував на залізничній платформі «Вишняки», що розташована неподалік с. Вишняки Фастівського району Київської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Цього ж дня близько до 09 год. 50 хв. ОСОБА_7 перебував на вищевказаній платформі, де чекав на прибуття електропоїзду сполученням Київ-Фастів. Відразу після прибуття вказаного електропоїзду, тобто цього ж дня близько 09 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 цього Кодексу, реалізовуючи свій вказаний злочинний умисел, усвідомлюючи відсутність інших осіб, які могли б припинити його злочинні дії щодо потерпілої та надати їй допомогу, використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою, прослідував за ОСОБА_6 , яка приїхала вищевказаним електропоїздом з м. Києва, до безлюдного місця по стежці між лісовими насадженнями, неподалік залізничної платформи «Вишняки», що біля с. Вишняки Фастівського району Київської області, де підбіг до неї, схопив її за праву руку та почав тягнути в ліс, погрожуючи при цьому вбивством у разі невиконання його бажання вступити з ним в статевий контакт, чим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, та без її добровільної згоди почав вимагати від неї задовольнити його статеві пристрасті шляхом вступу з ним в статевий контакт.
Потерпіла ОСОБА_6 , яка не мала наміру добровільно вступати у статеві зносини із ОСОБА_7 , почала вириватися і ОСОБА_7 з метою подолання такого опору наніс їй не менше одного удару в область лівої брови, в результаті чого остання отримала тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій брові, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 43 відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та синця на повіках лівого ока, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , усвідомлюючи свою фізичну перевагу, намагався подалі затягнути потерпілу до лісу, але ОСОБА_6 , дочекавшись слушної нагоди, вирвалася з його рук, відштовхнула його ногою від себе та втекла з місця події.
Таким чином ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, спрямованих на зґвалтування потерпілої ОСОБА_6 , з причин, що не залежали від його волі.
Також, ОСОБА_7 , діючи умисно у порушення п. п. 1, 2, 3, 6, 9, 15 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 зі змінами, останній раз внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 26 та п. п. 2.1., 8.1., 9.1., 9.2 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, не маючи передбаченого законом дозволу, реалізовуючи свій злочинний задум, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, знайшов ударно-дистанційний запал УДЗ та споряджений корпус осколкової гранати РГО, які при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їхніми конструктивними особливостями, будуть утворювати ручну осколкову гранату РГО, яка відноситься до вибухових пристроїв промислового виготовлення та бойових припасів, чим придбав вибуховий пристрій та бойовий припас, які в подальшому носив із собою, тим самим зберігав без передбаченого законом дозволу.
У подальшому, 01.09.2020 за адресою: Київська область, Фастівський район, с. Вишня поблизу будинку № 8 по вул. Вишнева під час затримання ОСОБА_7 та проведення особистого обшуку у кишені куртки виявлено та вилучено ударно-дистанційний запал УДЗ та споряджений корпус осколкової гранати РГО, які він умисно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці, спосіб та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до висновку експерта № КСЕ-19/111-20/44835 від 19.11.2020 надані на дослідження предмети: ударно-дистанційний запал УДЗ та споряджений корпус осколкової гранати РГО, при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їхніми конструктивними особливостями, будуть утворювати ручну осколкову гранату РГО, яка відноситься до вибухових пристроїв промислового виготовлення та бойових припасів і придатна до вибуху.
Прокурор Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема прокурор зазначає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень повністю доводиться дослідженими суду доказами. При цьому суд не надав належної оцінки показаннями потерпілих, які в повній мірі доводять висунуте ОСОБА_11 обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України по епізоду спричинення потерпілій ОСОБА_6 умисного легкого тілесного ушкодження у зв`язку з недоведеністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані у обвинувальному акті як злочин, тоді як вони є проступком, а висунуте обвинувачення є неконкретним.
Однак помилкове вживання в обвинувальному акті терміну «злочин» замість терміну «проступок» не давало суду підстав для виправдання обвинуваченого на підставі п.3 ч.1 ст.375 КПК України, оскільки підставою для такого виправдання може бути лише недоведеність складу кримінального правопорушення в діяння особи.
При цьому оскаржуваний вирок не містить висновків про те, що факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, є недоведеним, а помилка обвинувального акту щодо виду кримінального правопорушення могла бути усунута судом першої інстанції з власної ініціативи в порядку ч.3 ст.337 КПК України, оскільки це жодним чином не погіршувало б становище обвинуваченого.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України по епізодам незакінчених замахів на зґвалтування потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що дослідженні в ході судового розгляду докази дають підстави вважати, що обвинувачений вчинив відносно потерпілих дії сексуального характеру у вигляді примушування до мастурбації, які мають ознаки злочинів, передбачених ст.153 КК України, однак не вчиняв інкримінованих йому дій, пов`язаних з вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіла потерпілих, кваліфікованих за відповідною частиною ст.152 КК України.
На підставі викладеного суд дійшов висновку про недоведеність в діянні складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, зазначивши, що вчиненні ОСОБА_7 дії мають ознаки іншого злочину сексуального характеру, та зазначив про неможливість перекваліфікації судом дій обвинуваченого з власної ініціативи.
Відповідно до ч.1 ст.152 КК України зґвалтуванням є вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Відповідно до ч.1 ст.153 КК України сексуальним насильством є вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.
Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Отже встановивши в діях обвинуваченого наявність злочину, передбаченого ст.153 КК України, який є більш м`яким порівняно з із злочином, передбаченим ст.152 КК України, суд першої інстанції мав право перекваліфікувати дії обвинуваченого з власної ініціативи.
Виправдання обвинуваченого у цьому випадку суперечить визначеним ст.2 КПК України завданням кримінального провадження щодо невідворотності кримінального покарання за вчинені кримінальні правопорушення, та грубо порушує права і свободи потерплих, які зазнали сексуального насильства.
Усунення допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону на стадії апеляційного розгляду є неможливим через обмеження, зумовлені змістом апеляційної скарги прокурора, у якій відсутні вимоги про постановлення нового вироку.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 153 КК України по епізоду вчинення сексуального насильства відносно потерпілої ОСОБА_9 , суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що досудове розслідування по цьому епізоду проведено без внесення заяви потерпілої про вчинення щодо кримінального правопорушення до ЄРДР.
На підставі викладеного суд дійшов висновку про те, що усі докази здобуто незаконно, вони є недопустимими, а тому ОСОБА_7 слід виправдати за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені ним.
Відповідно до ст.477 КПК України провадження у кримінальному правопорушення, передбаченому ч.1 ст153 КК України, дійсно може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень.
При цьому із витягу реєстру досудових розслідувань відомості за фактом вчинення відносно ОСОБА_9 дій сексуального характеру за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.153 КК України, внесено до реєстру 22.09.2020 внаслідок самостійного виявлення слідчим ознак кримінального правопорушення.
Разом з тим, з рапорту чергового Фастівського ВП Васильківського відділу ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 від 31.08.2019 (т.1 а.с.186) вбачається, що до нього надійшло повідомлення про те, що 31.08.2019 о 22.48 невідома особа невідома особа пограбувала та намагалась зґвалтувати ОСОБА_9 .
Отже на підставі вказаної заяви орган досудового слідства повинен був негайно отримати пояснення ОСОБА_9 щодо факту вчинення відносно неї дій сексуального характеру та забезпечити її право на звернення із відповідною заявою до органу досудового розслідування.
Не зважаючи на те, що в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 у своїх показаннях підтвердила факт вчинення відносно неї дій сексуального характеру, суд першої інстанції не з`ясував чи зумовлений факт невнесення вказаних відомостей до ЄРДР її небажанням здійснювати кримінальне провадження, чи такий факт зумовлений неналежним виконанням компетентними посадовими особами своїх службових обов`язків щодо внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
На думку колегії суддів, якщо потерпіла зверталась з відповідною заявою у будь-якій формі до слідчого, дізнавача або прокурора, і така заява не була внесена до ЄРДР внаслідок неналежного виконання ними своїх посадових обов`язків, у такому випадку слід вважати, що у органа досудового слідства були достатні підстави для проведення досудового розслідування за фактом вчинення відносно ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.153 КК України.
Отже рішення суду першої інстанції про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 по цьому епізоду обвинувачення є передчасним, оскільки обставини звернення потерпілої ОСОБА_9 до правоохоронного органу із заявою про вчинення щодо кримінального правопорушення проти її статевої свободи і недоторканості потребують додаткової перевірки.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України по епізоду придбання та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що прокурором Фастівської окружної прокуратури Київської області не виконано ухвалу суду від 26.04.2021 про організацію незалежного розслідування застосування недопустимих методів досудового розслідування при затриманні обвинуваченого, що поставило під сумнів усі дослідженні по цьому епізоду обвинувачення докази.
Разом з тим, відповідно до п.1 ч.4 ст.216 КПК України досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу здійснюються слідчими органів державного бюро розслідувань.
Отже покладення обов`язку організації проведення такого розслідування на Фастівську окружну прокуратуру Київської області, прокурори якої здійснювали процесуальне керівництво у цього кримінальному провадженні та затверджували обвинувальний акт, суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку суду знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Апеляційний суд не вправі скасувати вирок та прийняти власне рішення, оскільки такі вимоги відсутні в апеляційній кразі.
За таких умов, апеляційний суд вправі лише скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Колегія суддів не вправі давати оцінку іншим доводам апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення,оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції,суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційного суду, які стали підставою для скасування оскаржуваного вироку.
З огляду на те, що скасування вироку здійснюється за апеляційною скаргою прокурора, у якій він ставить питання про скасування виправдувального вироку та про доведеність висунутого обвинувачення, суд першої інстанції не обмежений у праві постановити за результатами нового судового розгляду як виправдувальний, так і обвинувальний вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10.08.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3