ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/1731/20Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-кп/817/12/22 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

з участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
потерпілого - ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №№0000174 від 27 червня 2020 року за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , прокурора Збаразького відділу Теребовлянської окружної прокуратури на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 08 липня 2021 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням та визначенням іспитового строку 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку суду, 26 червня 2020 року, приблизно 22 години 30 хвилин, між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які перебували на АДРЕСА_1 , неподалік приміщення магазину біля току (колишньої пилорами), на ґрунті особистих неприязних відносин, виник словесний конфлікт. Під час словесної суперечки ОСОБА_6 наблизився до ОСОБА_8 , та, знаючи про те, що здоров`я будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним, діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи, що внаслідок його умисних дій ОСОБА_8 зазнає тілесних ушкоджень та бажаючи настання цього, умисно наніс декілька ударів руками в область голови ОСОБА_8 , внаслідок чого останній впав на землю. Тоді ОСОБА_6 наніс декілька ударів кулаками рук та ногами в різні частини тіла ОСОБА_8 , зокрема груди, живіт, плечі та ноги. Також через невеликий проміжок часу після того, коли ОСОБА_8 не зміг піднятись на ноги після нанесених йому ударів ОСОБА_6 , то останній ще наніс декілька ударів ногами в область грудей ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у вигляді закритої травми правої половини грудної клітки у вигляді закритих переломів 6-7-го ребер з розвитком пневмотораксу (накопичення повітря у плевральній порожнині) і колабуванням (зменшенням об`єму) легені, саден в правій скронево-тім`яній ділянці волосистої частини голови, правій половині шиї, поперековій ділянці, які не були небезпечними для життя та у своєму клінічному перебігу супроводжуються тривалим (більше 21 день) розладом здоров`я і за цією ознакою належать до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без застосування ст.75 КК України.
Свої доводи мотивує тим, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, що не вперше притягується до відповідальності.
Вказує, що судом не враховано думку потерпілого щодо застосування до обвинуваченого найбільш суворого покарання, оскільки він намагався з ним примиритися лише перед постановленням рішення, а часткове відшкодування шкоди відбулося лише перед останнім судовим засіданням.
- представник потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий.
Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, не враховано судом й конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину, внаслідок чого постановив вирок та призначив покарання, яке є занадто м`яким.
Зазначає, що обвинувачений вчинив злочин щодо потерпілого умисно та з особливою жорстокістю, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено свідками у судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, що вважають вирок суду законним і обґрунтованим, потерпілого та його представника, що просять задовольнити їхню апеляційну скаргу, прокурора, який просить задовольнити його апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.
Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 75 КК ( в редакції, чинній на момент вчинення злочину) в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 , зокрема при застосуванні ст. 75 КК України зазначених вимог закону не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК України щодо його законності.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження такого свого висновку, обмежившись лише формальною вказівкою про те, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодував шкоду, попросив вибачення у потерпілого.

На думку колегії суддів такі мотиви звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, є недостатніми.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 тривалий час не намагався вибачитися за скоєне і шкоду потерпілому відшкодував лише частково у сумі 5000 грн. шляхом здійснення переказу на банківський рахунок потерпілого ОСОБА_8 лише 08.07.2021 року о 14:48 год., тобто в день та час безпосередньо перед судовим розглядом справи у якому було постановлено вирок, що, на думку колегії суддів, не може бути свідченням щирості та дієвості каяття обвинуваченого за вчинений ним злочин.

При цьому, місцевим судом в жодній мірі не було враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, який хоча в силу ст.89 КК України є не судимий, проте з долучених до матеріалів кримінального провадження відомостей про судимість та вироку Збаразького районного суду від 17.05.2018 року вбачається, що останній притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, що свідчить про схильність його до вчинення насильницьких злочинів.

Відповідно до характеристики (а.п.70), виданої в.о. старости Дзвинячинського старостинського округу, ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, що вбачається із довідки, виданої КНП Збаразька центральна лікарня Збаразької районної ради (а.п.72).

Проте, як вбачається із досудової доповіді представника персоналу органу пробації (а.с.24) за місцем проживання ОСОБА_6 на нього надходили скарги, характеризується негативно як особа, яка схильна до антисоціальної поведінки, конфліктний, ніде не працює, інколи зловживає спиртними напоями.

Також, місцевий суд не врахував в достатній мірі й те, що ОСОБА_6 вчинив злочин проти життя та здоров`я особи, а також конкретні обставини та характер вчиненого ним кримінального правопорушення,

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з позбавленням волі в межах санкції статті обвинувачення. Проте, колегія суддів не погоджується з обраною обвинуваченому формою відбування покарання.
Отже, звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.
Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Тому, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409, 413, 420 КК України, з ухваленням нового вироку, у зв`язку із чим апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного та беручи до уваги те, що для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання достатніх підстав немає, на що обґрунтовано вказують апелянти у своїх скаргах, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим йому слід призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий; ніде не працює; характеризується за місце проживання позитивно, а при перевірці органу пробації встановлені негативні характеристики; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставини, що обтяжують покарання - відсутні.
При цьому, колегія суддів не погоджується з твердженнями представника потерпілого, щодо наявності обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки така не була встановлена на досудовому слідстві та не досліджувалася й не встановлювалася в ході судового розгляду даного кримінального провадження. У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази з даного приводу. Отже, не встановлено факт перебування ОСОБА_6 в стані сп`яніння та якого саме сп`яніння, що вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке викладено у мотивувальній частині вироку.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого у сукупності, пом`якшуючи покарання обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також беручи до уваги думку потерпілого, який вважає за необхідне призначити обвинуваченому суворе покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.122 КК України, на строк 2 роки, але з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, КПК України, колегія суддів, -

Засудила:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та прокурора Збаразького відділу Теребовлянської окружної прокуратури задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 08 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України в частині призначеного останньому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді