ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/800/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/195/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 серпня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 24 серпня 2022 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буданів Теребовлянського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , що працює кочегаром Теребовлянської спеціалізованої школи-ліцею, раніше не судимого

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Не погодившись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок про закриття щодо ОСОБА_7 кримінального провадження з підстав, передбачених ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вважає, що при постановленні обвинувального вироку судом першої інстанції допущено порушення норм кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що аналіз матеріалів досудового та судового слідства, з позиції захисту, дає підстави зробити висновок, що ОСОБА_7 не скоював інкримінованого йому в обвинувальному акті кримінального правопорушення.

Аналіз показань потерпілого, свідків, обвинуваченого та інших доказів, які зазначені в мотивувальній частині вироку, з позиції захисту свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, виходячи з наступного.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину в скоєнні крадіжки електроінструментів з гаража ОСОБА_9 не визнав та дав показання, що він їх взяв не з метою крадіжки, а з метою, щоб ОСОБА_9 повернув йому грошові кошти за несправний редуктор, а вже після цього він поверне йому його електроінструменти. В своїх показаннях місцевому суду ОСОБА_7 також розповів про події, які передували його поїздці 23 березня 2018 року в село Глещава Теребовлянського району Тернопільської області, які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та здобутими доказами.

Вважає, що дії ОСОБА_7 не містять ознак таємності, у нього був відсутній умисел на таємне вилучення майна і дане вилучення не мало безоплатного характеру, він не бажав спричинити потерпілому матеріальну шкоду. У ОСОБА_7 не було корисливого мотиву, він не бажав збагатитися за рахунок майна потерпілого. Перебування ОСОБА_7 у господартві ОСОБА_9 та у приміщенні гаражу не містить ознак незаконності.

Наголошує на тому, що при новому судовому розгляді даного кримінального провадження захисником в порядку ст. 89 КПК України подано місцевому суду клопотання про визнання наступних доказів недопустимими, а саме:

-протокол огляду місця події від 23 березня 2018 року, проведений у період з 22 год. 30 хв. до 00 год. 40 хв., складений т. в. о. слідчого СВ Теребовлянського ВП ГУНГІ п Тернопільській області ОСОБА_11 (а. с. 120-123);

-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, складений 24 березня 2018 року о 14 год. 20 хв. т. в. о. слідчого СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 (а. с. 118-119);

-протокол огляду місця події від 24 березня 2018 року, проведений у період з 14 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. та складений слідчим СВ Теребовлянського ВГЇ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 (а. с. 124-129);

-висновок судової товарознавчої експертизи № 6-262/18 від 13.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість зварювального апарата торгової марки «Дніпро-М» модель «ММА 250D міні» станом на час вчинення злочину могла становити 1 479 грн. 60 коп. без врахування вартості оригінальних комплектуючих та за умови працездатності (а. с. 131-137);

-висновок судової товарознавчої експертизи № 6-260/18 від 13.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість викраденої бензопили ланцюгової торгової марки «Байкал» модель «Роwer trim 2», наданої на експертизу, станом на час вчинення злочину могла становити 894 грн. 87 коп. (а. с. 140-147);

-висновок судової товарознавчої експертизи № 6-261/18 від 12.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість викраденої кутової шліфувальної машини (болгарки) торгової марки «Інтерскол» модель «УШМ 230/2300М» станом на час вчинення злочину могла становити 1 440 грн. 87 коп. (а. с. 150-156);

-постанова про доручення до кримінального провадження № 0000093 речового доказу від 19 квітня 2018 року, винесена слідчим СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_13 , згідно якої було визнано речовими доказами «болгарку» «Інтерскол» потужністю 2300 Вт., бензопилу синього кольору марки «Байкал Рower trim 2», електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро-М ММА 250D» (а. с. 157).

Вказує, що викладені в його клопотанні обставини місцевий суд не прийняв до уваги та відмовив у задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими, як і похідних доказів. Вважає, що позиція місцевого суду по даному питанню є помилковою.

Вказує, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події по місцю проживання потерпілого ОСОБА_9 в селі Глещава Теребовлянського району. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань фактично лише на наступний день - 24 березня в 13 год. 43 хв. 02 сек. (а. с. 1).

На думку апелянта, проведений органом досудового розслідування 23 березня 2018 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. З ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді ні прокурор, ні слідчий не звертались, згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази, на переконання захисника, є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Із врахуванням наведеного вище протокол огляду місця події від 23 березня 2018 року, проведений у період з 22 год. 30 хв. до 00 год. 40 хв., є недопустимим доказом винуватості відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.

Вказана правова позиція міститься у Постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 червня 2018 року (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018).

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 заявив, що у нього 23 березня 2018 року близько 10 год 00 хв. з підсобного приміщення гаражу скоєно крадіжку електроінструментів (а. с. 118-119).

Зазначає, що заява ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення до матеріалів кримінального провадження як доказ не додавалася. Про її існування свідчить лише вищевказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений 24 березня 2018 року о 14 год. 20 хв. слідчим, прізвище якого не відображено у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань (кримінального провадження № 0000093).

Вказана обставина свідчить про те, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений не уповноваженим на здійснення досудового розслідування слідчим у кримінальному провадженні.

Ця обставина стосується і протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 р., проведеного у період з 22 год. 30 хв. до 00 год. 40 хв. (а.с.120-123).

Посилається на рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, згідно якого визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі.

Зазначає, що відомості до ЄРДР було внесені до звернення громадянином ОСОБА_9 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 214 КПК України.

На переконання захисника, недопустимим доказом винуватості ОСОБА_7 є також і протокол огляду місця події від 24 березня 2018 року, проведений у період з 14 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. та складений слідчим СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 .

Переконаний, що проведений органами досудового розслідування 24 березня 2018 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді.

У матеріалах кримінального провадження не міститься заяви про надання добровільної згоди на проникнення особою, яка володіла підсобним приміщенням (котельнею), яке розташоване на території ЗОШ АДРЕСА_2 . Оскільки з клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Окрім того, апелянт вважає, що не можуть вважатися допустимими доказами: висновок судової товарознавчої експертизи №6-262/18 від 13.04.2018 (а. с.131-137); висновок судової товарознавчої експертизи №6-260/18 від 13.04.2018 (а. с.140 - 147); висновок судової товарознавчої експертизи №6-261/18 від 12.04.2018 (а .с. 150 - 156), оскільки вони є похідними від первинних доказів, а саме протоколу огляду місця події від 24 березня 2018 року, а також постанова про долучення до матеріалів кримінального провадження №0000093 речового доказу від 19 квітня 2018 р. (а. с. 157).

Вважає, що вказані вище докази були отримані стороною обвинувачення всупереч порядку, передбаченому КПК України, а тому, в силу статей 86 та 87 КПК України, є недопустимими.

Посилається на те, що стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували факт вчинення його підзахисним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора та потерпілого проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, згідно вироку суду 23 березня 2018 року приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував на території господарства ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_9 , жителю АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи там же, діючи умисно, таємно, переслідуючи корисливі цілі з метою особистого збагачення, відчинив незачинені на замок двері гаражного приміщення, викрав із гаражного приміщення, який розміщений на території господарства, болгарку марки «Інтерскол» потужністю 2300 Вт., бензопилу синього кольору марки «Байкал Power trim 2», електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро М ММА 250 D», покинув місце скоєння злочину, в подальшому викраденими електроінструментами розпорядився на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3 815 грн. 34 коп.

Такі дії ОСОБА_7 органом, який проводив досудове розслідування, кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Разом з тим, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, підтримав свої показання, надані місцевому суду, та додатково пояснив, що з ОСОБА_9 познайомився в середині березня 2018 року, випадково. Під час спілкування ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що в належному йому легковому автомобілі є проблема в роботі заднього моста, до якого необхідно поміняти редуктор. ОСОБА_9 погодився допомогти йому у вирішенні даного питання, оскільки по місцю свого проживання мав редуктор від старого легкового автомобіля. Вони обмінялись телефонами та зустрілись в цей же день в домогосподарстві, де проживає ОСОБА_9 , а саме в селі Глещава Тернопільського району Тернопільської області.

ОСОБА_9 показав ОСОБА_7 редуктор, який останній придбав за 1 200 грн. З метою встановлення редуктора на свій автомобіль ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_15 , який займається ремонтом автомобілів. Коли редуктор було встановлено на належний ОСОБА_7 автомобіль, виявилось, що редуктор несправний.

По вказаній причині через декілька днів ОСОБА_7 знову поїхав по місцю проживання ОСОБА_9 та довів до відома останнього мету свого приїзду, через що ОСОБА_9 дав йому ще один редуктор, але і він, після того як був встановлений, також виявився несправним. Про даний факт ОСОБА_7 також повідомив ОСОБА_9 , але той відмовився повертати ОСОБА_7 оплачені ним грошові кошти за деталь до легкового автомобіля.

В подальшому ОСОБА_9 перестав відповідати на телефонні дзвінки ОСОБА_7 , через що останній вирішив поїхати до нього в село Глещава, щоб забрати оплачені ним грошові кошти за редуктор.

В даний населений пункт ОСОБА_7 прибув 23 березня 2018 року біля 08 години ранку на належному йому легковому автомобілі разом зі своїм знайомим по роботі ОСОБА_16 . Під`їхавши до домогосподарства ОСОБА_9 та вийшовши з автомобіля, ОСОБА_7 направився на подвір`я вказаного господарства, а ОСОБА_16 залишався в середині салону автомобіля, який зупинився біля брами господарства потерпілого ОСОБА_9 .

Зайшовши на подвір`я та підійшовши до вхідних дверей житлового будинку, ОСОБА_7 зустрів жінку похилого віку ОСОБА_14 , тещу ОСОБА_9 , нині покійну, від якої дізнався, що ОСОБА_9 перебуває в м. Тернопіль і буде вдома в кінці дня або на вихідних.

ОСОБА_7 їй повідомив, що її зять, ОСОБА_9 , продав ОСОБА_7 несправну запчастину до автомобіля.

Щоб пересвідчитись, що ОСОБА_9 дійсно немає вдома, ОСОБА_7 зайшов всередину приміщення гаражу, який не був зачинений та який знаходився на відстані п`яти метрів до вхідних дверей будинку. Там нікого не було, як і автомобіля ОСОБА_9 . Тоді ОСОБА_7 помітив в гаражі різного роду інструменти, із яких взяв з собою електрозварювальний апарат, бензопилу та болгарку, сказавши ОСОБА_14 , яка продовжувала стояти на порозі, що поверне їх, коли ОСОБА_9 поверне йому гроші за придбаний ним несправний редуктор, на що вона відповіла, щоб той сам розбирався з її зятем.

Електроінструменти ОСОБА_7 помістив у свій автомобіль і поїхав з ними по місцю своєї роботи, де залишив їх під столом у приміщенні котельні.

За заміну редуктора, крім оплачених ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 1 200 грн., ОСОБА_7 поніс ще витрати в сумі 1 000 грн. за їх встановлення, заміну мастил, бензин на дорогу та допоміжні матеріали.

23 березня 2018 року біля обіду ОСОБА_7 подзвонив до ОСОБА_9 і розповів йому про свої дії та умови щодо повернення взятих ним електроінструментів. В цей же вечір про вищевказані події ОСОБА_14 в телефонній розмові повідомила свою доньку, ОСОБА_17 , що є дружиною ОСОБА_9 .

Своєї вини в скоєнні крадіжки електроінструментів не визнав як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, оскільки їх взяв не з метою крадіжки, а з метою спонукання ОСОБА_9 до повернення грошових коштів за неналежне виконання домовленостей, що існували між ними з приводу купівлі-продажу редуктора.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не надав виразної відповіді на запитання, чи повідомляв йому потерпілий та його теща, ОСОБА_14 про несправність другого редуктора. Разом з тим і не заперечував проти своїх показань, наданих у місцевому суді, з приводу того, що ОСОБА_7 повернув йому першій несправний редуктор і мав намір повернути другий, з приводу чого до нього і дзвонив, але коли він (потерпілий) не повернув йому гроші за редуктор, ОСОБА_7 забрав з його гаража інструменти і повідомив, що поверне їх у випадку відшкодування йому ОСОБА_9 збитків за другий несправний редуктор.

Таким чином, в суді апеляційної інстанції було встановлено те, що 23 березня 2018 року ОСОБА_7 приблизно о 10 год. 00 хв., увійшовши на територію домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_3 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_9 , незаконно проник у приміщення його гаражу, звідки взяв належні ОСОБА_9 електроінструменти, а саме: болгарку марки «Інтерскол» потужністю 2300 Вт.; бензопилу синього кольору марки «Байкал Power trim 2»; електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро М ММА 250 D» до того часу, поки останній не поверне гроші за несправний редуктор.

Крім цього, місцевим судом у даному кримінальному провадженні допитані свідки, які як прямо, так і дотично підтверджують показання обвинуваченого щодо спрямованості його умислу на заволодіння майном останнього.

Так, допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_16 пояснив, що він є колегою обвинуваченого. В березні 2018 року разом з ОСОБА_7 поїхали в с. Глещава по особистих справах обвинуваченого. По приїзду в даний населений пункт ОСОБА_7 зупинився автомобілем біля воріт одного з господарств. Свідок залишився в салоні автомобіля. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся, в руках тримав електрозварювальний апарат, бензопилку та болгарку. З слів ОСОБА_7 , він забрав електроінструменти у потерпілого, оскільки той не повертав йому гроші за несправний редуктор.

По дорозі ОСОБА_7 дзвонив до власника електроінструментів, які він залишив під столом в приміщенні кладової. На наступний день свідок був присутній як понятий, коли працівники поліції вилучали вищевказані електроінструменти.

Допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_18 надав свої пояснення про те, що працює кочегаром в шкільному навчальному закладі міста Теребовля. 24 березня 2018 року він зранку прийшов на роботу, щоб змінити ОСОБА_7 . В підсобному приміщенні під столом знаходились електроінструменти: болгарка, бензопила та електрозварювальний апарат, які в цей же день були вилучені працівниками поліції. При їх вилучені працівники поліції запросили його як понятого. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що дані інструменти взяв в якогось чоловіка як компенсацію за несправний редуктор з наміром отримати заплачені за нього гроші.

Допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_19 пояснив, що в 2018 році двічі замінював на автомобілі ОСОБА_7 редуктор, і двічі редуктор був несправним.

Допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_20 пояснив, що 23 березня 2018 року він на прохання ОСОБА_9 був запрошений як понятий при огляді господарства в селі Глещава Теребовлянського району. Під час спілкування та проведення огляду місця події у вказаному господарстві йому стало відомо, що у ОСОБА_9 виникли проблеми через те, що той дав якомусь чоловіку несправний редуктор, а той в свою чергу забрав електроінструмент.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_20 .

В основу вироку покладено не тільки показання потерпілого та свідків, а й інші дані, які містять матеріали кримінального провадження, і які були досліджені місцевим судом під час судового розгляду, з наданням їм правової оцінки.

Так, вина обвинуваченого у проникненні у сховище підтверджується і письмовими доказами, зокрема:

- рапортом ст. інспектора чергового Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_22 від 23.03.2018, з якого вбачається, що 23 березня 2018 р. о 21.57 год. надійшло повідомлення на лінію 102 від ОСОБА_23 про те, що із гаража господарства батьків в с. Глещава невідомі особи викрали зварювальний апарат;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, складеним 24 березня 2018 року о 14 год. 20 хв. т.в.о. слідчого СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 про крадіжку електроінструмента громадянина ОСОБА_9 , який заявив, що у нього близько 10 год 00 хв. з підсобного приміщення гаражу невстановлена особа в березні 2018 року викрала електроінструмент: зварювальний апарат, електрорубанок, електроболгарку із діаметром круга 200 мм невідомих йому марок в АДРЕСА_3 та бензопилу.

Вказаний інструмент був у його користувані;

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (кримінального провадження № 0000093);

- протоколом огляду місця події від 23 березня 2018 року, проведеним у період з 22 год. 30 хв. до 00 год. 40 хв., складеним т. в. о. слідчого СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , який проведено з дозволу власника ОСОБА_14 , про що свідчить розписка від 23.03.2018.

За результатами огляду підсобного приміщення (гаражу), який розташований на АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_14 , зі слів громадянина ОСОБА_9 встановлено, що у вказаному підсобному приміщенні (гаражі) знаходилися його власні речі, а саме зварювальний апарат марки «Дніпро ММА-200» чорного кольору, електрична «болгарка» невідомої йому марки та електричний рубанок теж невідомої йому марки. Як пояснив власник електроінструмента ОСОБА_9 вказане майно було винесено невідомою йому особою через бокові двері гаража через господарство на дорогу;

- протоколом огляду місця події від 24 березня 2018 року, проведеним у період з 14 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв., складеним слідчим СВ Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_12 .

За результатами огляду підсобного приміщення (котельні), яке розташоване на території ЗОШ АДРЕСА_2 , встановлено, що у вказаному підсобному приміщенні (котельні) знаходився мішок білого кольору та мішок коричневого кольору, у яких виявлено електроінструмент, а саме: «болгарку» «Інтерскол» потужністю 2300 Вт. з відрізним кругом жовтого кольору, бензопилу синього кольору марки «Байкал» з шиною 45 см «Power trim 2», електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро М ММА 250 D» з кабелем чорного кольору. Виявлені електроінструменти під час огляду було вилучено. Як слідує з розписки директора Теребовлянської школи-ліцею ОСОБА_24 від 24 березня 2018 року, останній дозволяє працівникам поліції оглянути приміщення котельні, що знаходиться за адресою вул. Шевченка, 188. В подальшому ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27.03.2018 після дослідження доказів, наданих слідчим, зокрема протоколу огляду події від 24.03.2018 відповідно до ст. ст. 233, 237 КПК України надано дозвіл на проведення огляду на території ЗОШ № 3 за адресою м. Теребовля вул. Шевченка з метою виявлення та вилучення 2 мішків білого кольору із вмістом електроінструментів. В подальшому ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27.03.2018 на вилучені речі, а саме болгарку марки «Інтерскол» потужністю 2300 Вт., бензопилу синього кольору марки «Байкал Power trim 2», електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро М ММА 250 D» накладено арешт;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 6-262/18 від 13.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість зварювального апарата (зварювального інвектора) торгової марки «Дніпро-М» модель «ММА 250D mini» станом на час вчинення злочину могла становити 1479 грн. 60 коп. без врахування вартості оригінальних комплектуючих та за умови працездатності, яка проведена на підставі ухвали слідчого судді від 27.03.2018;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 6-260/18 від 13.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість викраденої бензопили ланцюгової торгової марки «Байкал» модель «Power trim 2», наданої на експертизу, станом на час вчинення злочину могла становити 894 грн. 87 коп. яка проведена на підставі ухвали слідчого судді від 27.03.2018 року;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 6-261/18 від 12.04.2018, з якого вбачається, що ринкова вартість викраденої кутової шліфувальної машини (болгарки) торгової марки «Інтерскол» модель «УШМ 230/2300М» станом на час вчинення злочину могла становити 1440 грн. 87 коп., яка проведена на підставі ухвали слідчого судді від 27.03.2018;

- постановою про доручення до кримінального провадження № 0000093 речового доказу від 19 квітня 2018 року, винесеною слідчим СВ Теребовлчнського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_13 , згідно якої було визнано речовими доказами «болгарку» «Інтерскол» потужністю 2300 Вт., бензопилу синього кольору марки «Байкал Power trim 2», електрозварювальний апарат інвентарного типу марки «Дніпро-М ММА 250D».

В судовому засіданні апеляційного суду захисником заявлялась вимога про необхідність дослідження всіх письмових доказів.

Відповідно до положень статті 404 КПК України повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Так, згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. рішення у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

При цьому колегія суддів приходить до переконання, що оскільки наведені місцевим судом докази, в тому числі показання свідків, як вже зазначалось вище, були досліджені судом першої інстанції, в нарадчій кімнаті апеляційного суду прослуханий запис технічного носія, а апеляційний перегляд судового рішення не означає повного повторного дослідження доказів у справі за правилами судового розгляду, - підстав для повного дослідження доказів у справі при зміні кваліфікації дій обвинуваченого немає.

Ч. 3 ст. 404 КПК визначено обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити лише передбачені ст. 91 КПК обставини, встановлені під час кримінального провадження. При цьому апеляційна інстанція позбавлена права повторно досліджувати докази, про що йдеться в ст. 84 Кодексу. Предметом дослідження можуть бути тільки докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, і то виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники провадження заявляли клопотання під час слухання в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення рішення, що оскаржується.

У рішенні ЄСПЛ наголошується, що загальні правила п. п.1 і 3«d» ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення й допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Вирок не може грунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

Суть справи «Жуковський проти України» полягає в тому, що особу було визнано винною вітчизняним судом на підставі показань свідків, які було дано суду Російської Федерації за відсутності самого обвинуваченого та його захисника відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. (Мінська конвенція). Тобто навіть місцевий суд, котрий ухвалив вирок, безпосередньо не допитував цих свідків, яким винна особа була позбавлена можливості поставити запитання. І саме в цьому визнано порушення прав людини. Суть змісту інших наведених рішень ЄСПЛ є тотожною: суд першої інстанції взагалі не допитував свідків, показання яких покладено в основу обвинувального вироку.

У рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» зазначено, що «питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди мають давати оцінку наявним у справі доказам. Для забезпечення дотримання прав обвинуваченого буде достатнім забезпечення допиту свідка в присутності самого обвинуваченого у відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції. Національні органи влади повинні докласти усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції».

Більш того, слід зазначити, що в даному конкретному випадку допитані в судовому засіданні свідки та досліджені письмові докази, на які послався і суд апеляційної інстанції, лише підтверджують те, що обвинувачений проник в приміщення гаражу потерпілого, про що він і сам не заперечує, тому повторне дослідження зазначених доказів не порушує права на захист останнього, в тому числі за відсутності безпосереднього допиту цих свідків та дослідження письмових доказів в суді апеляційної інстанції.

Принциповим залишається лише направленість умислу обвинуваченого на заволодіння майном потерпілого, про що можуть свідчити лише його показання незалежно від тверджень свідків та наявності письмових доказів, які констатували тільки сам факт проникнення останнього в приміщення гаражу, що належить потерпілому.

Відтак, апеляційний суд прийшов до переконання про необхідність повторного допиту обвинуваченого та потерпілого з метою встановити підстави проникнення ОСОБА_7 в приміщення гаража ОСОБА_9 та з огляду на здобуті інші докази, досліджені місцевим судом, прийшов до переконання про відсутність корисливого мотиву в обвинуваченого.

Таким чином, наведені судом у вироку докази зібрані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано визнані належними, достатніми та допустимими. Правильність висновків суду щодо наведених доказів у колегії суддів сумнівів не викликає.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів будь-яких очевидних невідповідностей або істотних суперечностей у показаннях свідків та письмових доказах, зібраних у даному кримінальному провадженні, не встановила.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи за епізодом злочинної діяльності обвинуваченого, орган досудового розслідування невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, на що не звернув уваги місцевий суд.

Що стосується висновків суду першої інстанції щодо мети і спрямованості умислу ОСОБА_7 на заволодіння електроінструментами потерпілого ОСОБА_9 з метою крадіжки, - з ними колегія суддів погодитися також не може, оскільки вони зроблені внаслідок помилкової оцінки досліджених доказів, що призвело до неправильної кваліфікації зазначених дій обвинуваченого.

Частина 3 ст. 185 КК передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Із суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Оскільки з наведених вище підстав умислу на таємне заволодіння майна потерпілого обвинувачений не мав і це не доведено матеріалами справи, - доводи захисника в апеляційній скарзі в частині відсутності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, підлягають частковому задоволенню.

Безпосередньо допитавши обвинуваченого та потерпілого, дослідивши інші здобуті органом досудового розслідування та досліджені місцевим судом докази на технічному носії в нарадчій кімнаті, колегія суддів вважає, що досліджені докази та фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що дії ОСОБА_7 органом досудового слідства та суду за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані невірно, а їх слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Предметом цього правопорушення може бути житло або інше володіння особи.

Інше, крім житла, володіння особи це земельні ділянки, гаражі, погреби, інші будівлі господарського, у т. ч. виробничого призначення, відокремлені від житлових будівель, будь-які інші об`єкти, щодо яких особа здійснює право володіння.

З об`єктивної сторони порушення недоторканності житла може бути вчинене у формі: 1) незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи; 2) незаконного проведення в них огляду чи обшуку; 3) незаконного виселення; 4) інших дій, що порушують недоторканність житла громадян.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується лише прямим умислом.

Винний усвідомлює, що порушує недоторканність житла чи іншого володіння громадян шляхом вчинення вказаних вище дій, і бажає їх вчинити.

За таких обставин, виходячи з того, що проникнення у приміщення потерпілого, тобто дії, пов`язані з порушенням недоторканності володіння потерпілого ОСОБА_9 самі по собі є злочином, вони підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, а вирок - зміні з призначенням покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок зокрема у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом частини першої статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів зазначає, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, є менш тяжким, аніж той, що передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Отже, підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий. Обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання апеляційним судом, як і місцевим не встановлено.

Таким чином, колегія суддів з врахуванням фактичних обставин провадження, наведених вище, вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 з врахуванням думки потерпілого, який просив не карати обвинуваченого, слід призначити покарання у виді штрафу, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Разом з тим, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 49 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 162 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 12 КК України це кримінальне правопорушення з 01.07.2020 віднесено до кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як визначено у ч. 5 ст. 74 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання.

На момент апеляційного розгляду, з дня вчинення (23.03.2018) обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, минуло понад три роки.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. в дохід держави.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В іншій частині вирок Теребовлянського районного суду Тернопільській області від 27 травня 2022 р. - залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3