ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/449/22 Справа № 705/2277/22 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, такого, що має на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий 26.04.2021 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк один місяць.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.04.2021 та призначено остаточне покарання у виді одного місяця 12 /дванадцяти/ днів арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Процесуальні витрати та речові докази у кримінальному провадженні відсутні,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_7 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.04.2021 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 22.06.2021.

01.07.2021 ОСОБА_7 поставлений на облік Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області (далі відділ пробації), після чого розпочато розшукові заходи по встановленню місця проживання засудженого.

11.04.2022 після розшуку засудженого працівником відділу пробації ОСОБА_7 ознайомлено під розписку з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнений до кримінальної відповідальності. Після цього засудженого направлено до місця відбування покарання Уманського комунального підприємства «Комунальник», розташованого в м. Умань по вул. Горького, 19 (далі УКП «Комунальник»), з вимогою приступити до відпрацювання громадських робіт з 13.04.2022.

Далі за наказом директора УКП «Комунальник» № 114-к від 12.04.2022 засуджений був прийнятий на відбування призначеного покарання, йому було розроблено графік виходу на роботу з 13.04.2022 по 29.04.2022 та проведено інструктаж з техніки безпеки.

Разом з тим, протягом періоду відбування покарання з 13.04.2022 по 10.06.2022 відпрацював лише 4 години громадських робіт (13.04.2022), після чого, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацювати встановлений строк громадських робіт, в період з 14.04.2022 по 10.06.2022 ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до УКП «Комунальник» без поважних причин, на попередження відділу пробації (15.04.2022) не реагував, тим самим ухилився від відбування покарання у виді 116 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 статті 381 КПК України дане кримінальне провадження розглянуто в порядку спрощеного провадження.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила: змінити вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2022 року шляхом застосування ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання терміном 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки; у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; дослідити докази, які стали відомими після ухвалення рішення Уманським міськрайонним судом Черкаської області та додані до даної апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначила, що

в матеріалах справи міститься довідка про відбутий засудженим до громадських робіт час покарання видана інспектором Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації», майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , згідно якої встановлено, що станом на 21.06.2022 року відбутий обвинуваченим строк покарання громадських робіт становить 24 години, а невідбутий строк складає 96 годин (а.с.17).

Також в матеріалах справи (а.с.18) міститься довідка видана Юрківським старостинним округом Паланської сільської ради Уманського району Черкаської області (вих. № 89/2506 від 21.06.2022 року), згідно якої ОСОБА_7 відпрацював в с. Юрківка 20 годин громадських робіт.

Таким чином, на момент передачі окружною прокуратурою обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 останній вже виконував громадські роботи в Юрківському старостинному окрузі Паланської сільської ради Уманського району Черкаської області, що підтверджується графіком виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у вигляді громадських робіт на червень та липень (вих. №28/25-05 від 13.06.2022 та вих. № 35/75-05 від 01.07.2022 року) погодженого старшим інспектором Уманського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробацїї» в Черкаській області ОСОБА_10 .

Відповідно наданого табеля виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у вигляді громадських робіт у червні 2022 року видану старостою села Юрківка Паланської сільської ради ОСОБА_7 фактично відпрацював за червень 52 години.

Звертає увагу, що згідно вказаного табелю ОСОБА_7 виконує обов`язки добросовісно і зауважень до нього немає.

Станом на 21.07.2022 року обвинувачений фактично відпрацював 60 годин, згідно встановленого графіку від 01.07.2022 року, що підтверджується актом перевірки виконання судового рішення щодо особи, засудженої до покарання у вигляді громадських робіт складеним 21.07.2022 року інспектором Уманського РВ «Центру пробації» Черкаської області ОСОБА_11 ..

Таким чином, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України полягає в ухиленні від відбування у вигляді громадських робіт, що не стосується особи обвинувачення, адже своїми діями та поясненнями, які містяться в кримінальній справі відсутні наміри ухилятися від відбування призначеного йому покарання.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом обвинуваченого, та спеціальна мета - ухилитися від відбування покарання, що також не в повній мірі досліджено судом першої інстанції.

Ухиленням від відбування громадських робіт відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК визнається: 1) невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання (статті 36, 37 КВК); 2) притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені засудженим після письмового його попередження; 3) невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин; 4) допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця; 5) поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Хоч матеріали справи і містять письмову заяву обвинуваченого, якою він визнав свою вину щодо не відпрацювання повного строку покарання у вигляді громадських робіт, але матеріали справи не містять докази умисного ухилення від відбування громадських робіт, що порушує принцип законності та об`єктивності призначеної міри покарання у вигляді арешту на один місяць та 12 днів.

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статтею 75 КК визначено, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Отже, ст. 75 КК підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через суворість.

Апелянт вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання Уманський міськрайонний суд Черкаської області не повній мірі застосував вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та яке б запобігло скоєнню нею нових злочинів.

В ст. 69 КК України передбачено виняток одного із загальних принципів призначення покарання, сформульованого в ст. 65 КК України.

Відповідно до ст. 69 КК України суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з врахуванням особи винного.

Суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання, взяв до уваги пом`якшуючу обставину, а саме щире каяття, а також визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, хоча вони є складовими поняття «щире каяття».

За змістом закону і відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» дійове каяття полягає в тому, що після скоєння злочину особа щиро розкаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула завдану шкоду.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до скоєного злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію.

Активне сприяння розкриттю злочину, як складова щирого каяття, полягає в наданні особою будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин справи з моменту дізнання або досудового слідства.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У матеріалах справи міститься пояснення обвинуваченого (ст.30) наданого заступнику начальника Уманського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області в якому обвинувачений пояснив, що з вересня 2021 року по лютий 2022 року він проживав за місцем роботи в селі Тростянець Кіровоградської області. Працював різноробочим на будівництві. Вирок суду не отримував і тому не знав, що йому було присуджено громадські роботи 120 годин. Батько йому про це не повідомляв і про те, що він перебуває в розшуку дізнався від працівників поліції.

Крім того, обвинувачений пояснив, що на належну йому на праві власності квартири за адресою АДРЕСА_1 склав заповіт на користь своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_9 , 2009 року народження, який посвідчений приватним нотаріусом Уманського міського нотаріального округу Черкаської області 26.02.2021 року та зареєстровано в реєстрі за № 186.

Вважає пом`якшуючими обставинами щодо обвинуваченого крім щирого каяття є те, що в азартні ігри він не грає, заборгованості по комунальних послугах не має, алкогольну чи наркотичну залежність не має, а також усунення ним скоєння злочину у вигляді повного відбуття громадських робіт. Усе це характеризує обвинуваченого як самокеровану виважену та врівноважену людину, яка може бути корисною суспільству.

Таким чином, на думку захисника, судом при винесенні рішення поверхово досліджено відомості про особу обвинувачуваного, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання; не з`ясовано наявність обставин, що виключають притягнення особи до кримінальної відповідальності, а саме: початок відбування покарання у вигляді громадських робіт в Юрківському старостинному окрузі Паланської сільської ради Уманського району Черкаської області; недостатньо досліджено характер і розмір заподіяної шкоди, а саме: не враховано пояснення обвинуваченого про причини відсутності на місці відбування покарання, відношення до своєї доньки ОСОБА_9 , 2009 року народження, бажання знайти роботу, військовий стан.

Враховуючи ступінь важкості скоєного злочину, визнання обвинуваченим своєї вини та фактичного усунення ним скоєння злочину у вигляді повного ним відбуття громадських робіт, що підтверджується актом Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» від 21.07.2022 року, апелянт вважає, що засуджений виправляється та готовий до подальшої самокерованої правослухняної поведінки і тому до нього можна застосувати положення ст. 75 КК України, згідно яких він може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Адже, присуджене покарання у вигляді арешту на один місяць та 12 днів тільки призведе до озлоблення до навколишнього світу, втрати можливості та бажання піти на роботу та заробити кошти щоб почати виплачувати борг який накопичився у нього за невиплату аліментів на дитину і цим бути більш корисним для суспільства, особливо у військовий час.

Таким чином, призначене вироком покарання є несправедливим, оскільки ним призначено суворіше покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Рішення ухвалено із порушенням норм матеріального кримінального права - не враховано вимоги ст. 69 КПК України, якою встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

У змінах до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила змінити вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2022 щодо ОСОБА_7 та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та на підставі ч.4 ст.74 КК України звільнити його від призначення покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначила, що згідно довідки Уманського районного відділу філії ДУ «Центр пробації в Черкаській області» № 34/17/2962-22 від 26.07.2022 та листа інспектора Уманського районного відділу філії ДУ «Центр пробації в Черкаській області» вих №34/17/2965-22 від 26.07.2022 засуджений ОСОБА_7 відбув покарання у вигляді 120 годин громадських робіт в Юрківському старостинному окрузі Паланської об`єднаної територіальної громади та з 25.07.2022 року йому припинено виконання вироку суду.

Відповідно ч. 4 ст. 74 КК України особа, яка вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Таким чином, враховуючи те, що обвинувачений сумлінно виконав вирок суду та повністю відпрацював 120 годин громадських робіт, чим показав своє ставлення до праці і тому на час розгляду справи в суді не можна вважати його суспільно небезпечним, що може слугувати за вироком суду звільненням від покарання у вигляді арешту на один місяць та 12 днів.

Відповідно ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Враховуючи те, що з моменту подачі апеляційної скарги змінились обставини, які мають значення для всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, а саме: виконання обвинуваченим у повній мірі покарання у вигляді громадських робіт строком на 120 годин та знятий з обліку в зв`язку з відбуттям установленого строку громадських робіт, апелянт вважає за необхідне змінити прохальну частину апеляційної скарги, яка більш пом`якшує призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, думки адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити змінену апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначених у ній підстав, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка вважала необхідним виключити з вироку місцевого суду посилання на необхідність призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у зміненому виді підлягає до часткового задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 до зміни з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, розгляд справи щодо ОСОБА_7 відбувся у спрощеному провадженні за відсутності учасників судового провадження, а тому, відповідно до положень ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти встановлені досудовим розслідуванням обставини, що до речі ніким і не оскаржуються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги, викладені у зміненій апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на думку колегії суддів апеляційного суду, частково ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і частково є слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що визнавши ОСОБА_7 винуватим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України суд першої інстанції призначив йому покарання у виді арешту на 1 місяць. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.04.2021 та призначено остаточне покарання у виді одного місяця 12 /дванадцяти/ днів арешту.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно повідомлення інспектора Уманського районного відділу Філії ДУ «Центр Пробації» в Черкаській області ОСОБА_12 від 26.07.2022 № 34/17/2962-22 адресованого Голові Паланської сільської об`єднаної територіальної громади Уманського району засуджений ОСОБА_7 відбув покарання у виді 120 годин громадських робіт в Юрківському старостинському округу Паланської об`єднаної територіальної громади. Припинити виконання вироку з 25 липня 2022 року.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, оскільки на теперішній час покарання призначене за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.04.2021 у виді 120 годин громадських робіт повністю відбуте, то відсутні підстави для приєднання невідбутої частини покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у зміненому виді про те, що на підставі ч.4 ст.74 КК України необхідно звільнити ОСОБА_7 від призначення покарання, оскільки враховуючи те, що обвинувачений сумлінно виконав вирок суду та повністю відпрацював 120 годин громадських робіт, чим показав своє ставлення до праці і тому на час розгляду справи в суді не можна вважати його суспільно небезпечним, що може слугувати за вироком суду звільненням від покарання у вигляді арешту на один місяць та 12 днів, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та не задовольняє їх, так як те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відпрацював 120 годин громадських робіт, то це є його обов`язком який був призначений йому за вироком суду.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_8 , що засуджений ОСОБА_7 сумлінно виконав вирок суду та повністю відпрацював 120 годин громадських робіт, чим показав своє ставлення до праці і тому на час розгляду справи в суді не можна вважати його суспільно небезпечним, оскільки призначене йому покарання він спочатку не відпрацював був повністю, а зробив це лише під тиском нового більшого покарання і лише після того як місцевий суд призначив покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.04.2021.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у зміненому виді задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2022 року, щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2022 року, щодо ОСОБА_7 вказівку суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк один місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2022 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: