Справа № 136/845/20
Провадження №11-кп/801/351/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000106 від 03.05.2019 за апеляційною скаргою з доповненням прокурора у кримінальному провадженні та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17.01.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
25.03.2015 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
18.02.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
24.05.2017 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з дати затримання, тобто, з 03 квітня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з часу його затримання, а саме: з 03.04.2020, до дати набрання вироком законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальним витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 02.05.2019 близько 11 год 00 хв, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із іншими, на даний час не встановленими особами, приїхав на автомобілі марки «Mitsubishi Pagero Sport» д.н.з. НОМЕР_1 у м. Липовець, Вінницької області з метою здійснення крадіжки майна у громадянки ОСОБА_9 , яка проживає у АДРЕСА_2 .
Прибувши за вищевказаною адресою, переконавшись у тому, що у даному будинку відсутні власники та інші особи, пересвідчившись у тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 разом із іншими невстановленими особами шляхом віджиму металопластикового вікна проникли всередину вказаного житлового будинку.
Перебуваючи в гардеробній кімнаті, у якій в стіні вмонтований металевий сейф, ОСОБА_7 за допомогою металевої фомки від`єднав даний сейф від стіни, у якому знаходились дорогоцінне каміння сапфіри та топази, ювелірні вироби із золота та грошові кошти у вигляді 1 банкноти номіналом 100 ізраїльського шекеля, 100000 доларів США номіналом по 100 доларів 90 пачок та 1 пачка номіналом по 50 та 100 доларів, 2700 євро купюрами номіналом по 200, 100 та 50, а також 950000 грн купюрами номіналом по 500 грн та паперова коробка, в якій знаходились грошові кошти в сумі 15000 грн, помістив сейф на матерчате покривало та виніс його із вказаного будинку.
Після цього ОСОБА_7 разом із іншими невстановленими особами зайшов у спальню кімнату даного будинку, де на ліжку виявили шкіряну сумку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 60000 грн купюрами номіналом по 200 грн.
Заволодівши вказаними речами та грошовими коштами, ОСОБА_7 спільно із іншими невстановленими особами, разом із викраденим майном покинули вказаний житловий будинок та зникли у невідомому напрямку, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 разом з іншими невстановленими особами завдали матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 3 869 423,80 грн, з яких:
- 114797,80 грн (ювелірні вироби та дорогоцінне каміння): перстень чоловічий, із вставкою каміння чорного кольору, із золота 585 проби вагою 5 г вартість не визначено у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації каміння та ваги у чистоті; перстень жіночий, із вставкою кубічний цирконій, із золота 585 проби вагою 3,05 г (вставка 0,272 г) 3760,02 грн; обручка типу «Чалма» із золота 585 проби вагою 9 г 10363,50 грн; перстень жіночий, із вставкою рожевий рубін, із золота 585 проби вагою 8,05 г вартість не визначено у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації каміння та ваги у чистоті; підвіска у вигляді хрестика із чорним напиленням із золота 585 проби вагою 11 г 12795,86 грн; підвіска у вигляді хрестика, всередині зображення «Розп`яття Ісуса Христа», із золота 585 проби вагою 0,63 г 732,85 грн; підвіска у вигляді хрестика, всередині зображення «Розп`яття Ісуса Христа», із золота 585 проби вагою 2 г 2326,52 грн; підвіска із зображенням «Божої Марії» із золота 585 проби вагою 1,71 г 1989,17 грн; підвіска у вигляді хрестика, всередині зображення «Розп`яття Ісуса Христа», із золота 585 проби вагою 1,39 г 1616,93 грн; підвіска у вигляді хрестика, всередині зображення «Розп`яття Ісуса Христа», із золота 585 проби вагою 1,26 г 1465,71 грн; ланцюг шийний довжиною 55 см, плетення «Бісмарк» із золота 585 проби вагою 24 г 29564,64 грн; ланцюг шийний довжиною 45 см, плетення «Подвійний ромб» із золота 585 проби вагою 3,08 г 3794,13 грн; ланцюг шийний довжиною 45 см, плетення «Подвійний ромб» із золота 585 проби вагою 3,43 г 4225,28 грн; ланцюг шийний довжиною 50 см, плетення «Панцирне» із золота 585 проби вагою 4,45 г 5481,78 грн; ланцюг шийний довжиною 40 см, плетення «Панцирне» із золота 585 проби вагою 1,74 г 2143,44 грн; ланцюг шийний довжиною 40 см, плетення «Панцирне» із золота 585 проби вагою 1,74 г 2143,44 грн; ланцюг шийний довжиною 40 см, плетення «Панцирне» із золота 585 проби вагою 1,58 г 1946,34 грн, ланцюг шийний довжиною 60 см, плетення «Коса» із золота (біле і жовте) 585 проби вагою 12 г 14805,84 грн; сережки у вигляді квітки із золота 585 проби вагою 2,82 г 3451,74 грн; сережки-кафі, із вставкою фіаніт, із золота 585 проби вагою 2 г вартість не визначено у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації каміння та ваги у чистоті; сережки у вигляді шарика із сіткою із золота 585 проби вагою 2 г 2444,12 грн; сережки у вигляді квітки-ромашки із золота 585 проби вагою 3 г 3672,06 грн; сережки-кафі, із вставкою голубий топаз, із золота 585 проби вагою 2 г вартість не визначено у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації каміння та ваги у чистоті; затискач для краватки із золота 585 проби вагою 5,2 г 6074,43 грн; набір сережки, обручка та підвіс, із вставкою голубий топаз, із срібла 925 проби вагою 5 г вартість не визначено у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації каміння, ваги кожного виробу окремо та у чистоті. Вартість сапфіра круглої форми діаметром біля 4 мм, топазу синього кольору круглої форми діаметром біля 4 мм, топазу голубого кольору круглої форми діаметром біля 4 мм, топазу зеленого круглої форми діаметром біля 4 мм з невстановленою кількістю карат не визначено у зв`язку із частковою відсутністю та не конкретизацією даних для ідентифікації каміння;
- 729,30 грн (шекель ізраїльський згідно з офіційним курсом НБУ станом на 02.05.2019);
- 79623 грн (євро згідно з офіційним курсом НБУ станом на 02.05.2019);
- 2649273,70 грн (долар США згідно з офіційним курсом НБУ станом на 02.05.2019);
- 950000 грн + 15000 грн + 60000 грн,
що в сукупності згідно з п. 4 Примітки до статті 185 КК України є особливо великими розміром, оскільки в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 5 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, в наслідок якого потерпілому завдано матеріальних збитків в особливо великому розмірі, які не були відшкодовані. Також ОСОБА_7 не визнав свою вину та не сприяв у викритті інших співучасників, не встановлено обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, а також не враховано особу обвинуваченого, який неодноразово судимий та відносно якого перебуває на судовому розгляді ще ряд кримінальних проваджень по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні умисних злочинів майнової спрямованості в різних областях України.
Окрім того, допущено порушення щодо визначення складу суду для розгляду даного провадження після законодавчих змін, а тому судове рішення ухвалене незаконним складом суду, що є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , оскільки в день вчинення злочину ОСОБА_7 02.05.2019 перебував в 22 камері СІЗО м. Києва і звільнився лише через тиждень, а тому не міг скоїти даний злочин.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , а знайдена фомка на місці вчинення злочину, яка містить його відбитки, могла бути підкинута.
Також протокол огляду місця події від 02.05.2019 містить виправлення щодо року проведення даної процесуальної дії, часу закінчення огляду та по батькові одного з понятих, а тому є недопустимим доказом, як похідні від нього докази.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просять скасувати вирок і закрити кримінальне провадження із-за недоведеності вини обвинуваченого, так як не спростовано факт перебування обвинуваченого в день вчинення злочину в умовах СІЗО, прокурор також підтримав апеляційну скаргу щодо м`ягкості призначеного покарання, але просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були порушені норми КПК щодо визначення складу суду, і як наслідок вирок ухвалено незаконним складом суду, що є істотним порушенням норм КПК, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме
протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020,
автоматизованою системою документообігу суду в порядку ст. 35 КПК України, визначено колегію суддів для судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України у складі суддів Вінницького районного суду Вінницької області ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Ухвалою вказаної колегії судів від 18.06.2020 у кримінальному
провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України призначено
підготовче судове засідання.

У подальшому, у зв`язку із набранням чинності 13.08.2020 Законом
України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу
України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції
колегією судів» від 21.07.2020 № 817-IX, ухвалою від 19.10.2020, за
клопотанням захисника обвинуваченого, колегією суддів постановлено
рішення про продовження підготовчого засідання у зазначеному кримінальному провадженні суддею одноособово.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від
17.06.2020, автоматизованою системою документообігу суду в порядку
ст. 35 КПК України, головуючим суддею визначено ОСОБА_1 , яка
ухвалою підготовчого судового засідання від 04.12.2020 призначила судовий
розгляд у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7
ч. 5 ст. 185 КК України та вирішила інші питання, віднесені до компетенції
місцевого суду статтею 314 КПК України.

Відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону України
«Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо
здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією судів»
від 21.07.2020 № 817-IX у кримінальному провадженні в суді першої інстанції,
в якому до набрання чинності цим Законом колегіальний склад суду визначено
за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, і відбувається
підготовче судове засідання, а судовий розгляд ще не призначений, судовий
розгляд у кримінальному провадженні проводиться і завершується складом
суду, передбаченим з урахуванням положень цього Закону.

Вказані вимоги закону залишені поза увагою, як колегією судів
Вінницького районного суду у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та
ОСОБА_11 , якими безпідставно постановлено ухвалу від 19.10.2020 про
продовження підготовчого судового засідання суддею одноособово так і
суддею ОСОБА_1 , яка одноособово продовжила підготовче судове
засідання та ухвалою від 04.12.2020 призначила кримінальне провадження
стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України до судового розгляду.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі
підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції
скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Зважаючи на зазначені порушення, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, які зазначені у вироку суду, про що просив захисник ОСОБА_6 , так як допущені порушення при визначенні складу суду призвели до його незаконності, так як сформовано з порушенням норм КПК.

Апеляційний суд, заважаючи на необхідність призначення нового судового розгляду не вирішує питання щодо м`ягкості призначено покарання, і щодо висновку суду про доведення вини обвинуваченого.

Доводи захисника мають бути перевірені в ході нового судового розгляду.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на необхідність розгляду даного кримінального провадження в розумні строки та з дотриманням усіх норм КПК, що не було зроблено судом при розгляді даного кримінального провадження.

В разі підтвердження і доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 призначене покарання слід вважати м`яким.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненням задовільнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17.01.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення норм КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на два місяці, до 14 червня 2022 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4