ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представників
потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000310 від 30 липня 2019 року, щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, розлученого, працюючого по найму, маючого на утриманні одну малолітню дитину, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2021 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року, не вчинить нового злочину і, відповідно до ст.76 КК України виконає покладені на нього судом обов`язки.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_12 залишено без розгляду.

ЄУНСС: 713/1891/19
Номер провадження: 11-кп/ 822/48/22 Головуюча в І інстанції: ОСОБА_13
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_12 витрати за проведення товарнознавчої експертизи в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів по справі.

На вказаний вирок потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2021 року та ухвалити новий вирок з прийняттям судового рішення по заявленому ним цивільному позову.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що районним судом було порушено норми процесуального та не дотримані норми матеріального права.
Стверджував, що судом не наведено жодного мотиву та підстав для застосування випробування та звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання, при тому, що відсутні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого і те, що він свою вину у вчиненні вказаного злочину не визнав.
Зазначив, що не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого лише за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він заявляв органам досудового слідства про скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень за ст.ст.125, 186, 187, 296 КК України.
Також звертав увагу суду на те, що його відсутність при розгляді даного провадження була зумовлена тим, що він подавав заяву про відвід прокурора ОСОБА_14 , і йому було невідомо про результат розгляду його заяви, внаслідок чого й виникла повторна його неявка в судове засідання.
Адвокат ОСОБА_15 , діюча в інтересах потерпілого ОСОБА_9 подала доповнення до апеляційної скарги, в якому вказувала, що суд першої інстанції при розгляді справи порушив права потерпілого, оскільки останній в повному обсязі не скористався правами, передбаченими ст.56 КПК України.
Також зазначала і на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом було безпідставно застосовано до нього положення ст.75 КК України.
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
На апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 від захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 надійшло заперечення, в якому вона просила вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану, - без задоволення.
Обґрунтовувала свої вимоги тим, що призначаючи покарання обвинуваченому у відповідності до ст.65 КК України судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, також було враховано вимоги Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року, а саме досліджено позитивну характеристику, те що він раніше не судимий, на «Д» обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, виховує малолітню дитину самостійно, а тому суд правильно дійшов висновку про виправлення та перевиховування обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_12 30.07.2019 року о 15 год. в АДРЕСА_1 , перебуваючи давно в неприязних відносинах із потерпілим ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зустрівся з останнім на зазначеній вулиці, де між ними знову виник словесний конфлікт, вході якого ОСОБА_12 застосувавши фізичну силу, яка не є небезпечним для життя чи здоров`я до потерпілого ОСОБА_9 , а саме: наніс один удар рукою в область голови ззаду, від чого ОСОБА_9 впав на землю, де вже лежачому потерпілому ОСОБА_12 наніс серію ударів руками та ногами по різних частинах тіла, руках, ногах, голові, ребрах, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців по тильній поверхні правої кисті, на зовнішній поверхні правого передпліччя у верхній третині, по передній поверхні правого плеча у нижній третині, по зовнішній поверхні лівого передпліччя у середній третині, в потиличній ділянці голови зліва, в тім`яній ділянці голови, садна по розгинальній поверхні правого ліктьового суглобу, по розгинальній поверхні лівого ліктьового суглобу, по розгинальній поверхні правого колінного суглобу, по передній поверхні правої гомілки у верхній її третині, по передній поверхні лівої гомілки у нижній третині, по зовнішній поверхні лівого стегна; верхній третині, по задній поверхні грудної клітки справа в підлопатковій ділянці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_12 вирвав із лівої руки ОСОБА_9 мобільний телефон марки "SAMSUNG DUOS SM-J320H" чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю - 1616 гривень 67 копійок, із сім картами номерів НОМЕР_3 , вартістю 50 гривень 08, вартістю 5 гривень та картою пам`яті вартістю 100 гривень, після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1818 гривень 67 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги з доповненнями, потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подану ним апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, захисника ОСОБА_8 діючу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , яка частково підтримала апеляційну скаргу потерпілого, прокурора, яка заперечувала щодо апеляції потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, колегія суддів доходить такого.

У відповідності до приписів ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вказані вимоги не були дотримані.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що вироком суду першої інстанції від 14.12.2021 р. ОСОБА_12 був визнаний судом винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки обвинувачений своїми умисними діями вчинив грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції неодноразово заявляв відвід головуючому судді ОСОБА_13 з підстав, передбачених п.4.ч.1 ст.75 КПК України.

Однак, ухвалами Вижницького районного суду Чернівецької області від 25.03.2021 р., 28.05.2021 р. йому було відмовлено у задоволенні відводу судді ОСОБА_13 , а в подальшому його заяви ухвалами суду були залишені без розгляду.

Апеляційним судом також встановлено, що ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 21.05.2019 року було задоволено заявлений головуючим суддею ОСОБА_13 самовідвід у розгляді кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР за № 0000452 від 17.08.2016 р. по обвинуваченню ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а матеріали справи передано для подальшого визначення головуючого по справі відповідно до ст.35 КПК України.

Підставами задоволення даного самовідводу головуючим суддею ОСОБА_13 слугували існуючі обставини, які можуть викликати сумнів в їх об`єктивності та неупередженості, а також з метою недопущення порушень вимог Конституції України, обов`язків судді, присяги судді в частині забезпечення об`єктивного та неупередженого розгляду справи.

Тобто, самовідвід суддею ОСОБА_13 був задоволений із тих же підстав, які зазначав потерпілий ОСОБА_9 у своїх заявах про відвід у даному кримінальному провадженні.

Пунктом 4 ч.1. ст.75 КПК України передбачено що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному проваджені за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
У статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді справи в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.
Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява №23465/03), де суд зазначив: «…незалежність а неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».
Тлумачення цього положення закону дозволяє дійти висновку, що у даному випадку підставою для відводу не обов`язково має бути беззаперечно доведений факт необ`єктивності чи зацікавленості судді. Згідно з названою процесуальною нормою унеможливлюється участь судді у розгляді справи за наявності у сторони лише сумніву щодо його неупередженості.
З огляду на те, що зовнішні прояви можуть мати певну важливість, ЄСПЛ у справі «De Cubber v. Belgium» зазначив, що «правосуддя має не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться». Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві («Wettstein v. Switzerland», «Castillo Algar v. Spain», «Білуха проти України»).
Таким чином, враховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено право потерпілого на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, оскільки суд першої інстанції проявив свою неоднозначність в застосуванні закону про самовідвід у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 за ст.125 КК України і розгляді заяви потерпілого про відвід головуючого судді у даному кримінальному провадженні.

Хоча, за наявності обставин, які викликають сумнів у їх об`єктивності та неупередженості і з метою недопущення порушень Конституції України, головуючий суддя ОСОБА_13 відповідно до п.4 ч.1 ст.75, ст.80 КПК України мала б відвестись від розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України, та передати матеріали справи на перерозподіл відповідно до ст.35 КПК України, як це було зроблено нею під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України, де останній мав статус обвинуваченого.

На вказане порушення суд першої інстанції уваги не звернув та розглянув справу щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України по суті і тим самим ухвалив судове рішення незаконним складом суду, що на думку апеляційного суду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку районного суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційної скарги щодо кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.2 ст. 186 КК України, призначеного йому покарання, вирішення питання щодо цивільного позову, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий підпис ОСОБА_1

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої
системи документообігу суду:
суддя Чернівецького
апеляційного суду ( ОСОБА_1 )
(09.08.2022р. дата засвідчення копії)