Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/143/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 194 (89) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2022 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.11.2020 Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік з випробувальним терміном 1 рік,
визнано винуватим та засуджено за ст. 1261 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2020 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення психологічного та фізичного насильства, щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до фізичних та психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи, та умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, за наступних обставин.
21 вересня 2020 року, близько 00.15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння пересувався по вулиці Шевченка в смт. Новгородка Новгородківського району Кіровоградської області. В цей час біля території домоволодіння АДРЕСА_1 ОСОБА_7 побачив автомобіль марки ВАЗ 2102 червоного кольору, яким як йому було заздалегідь відомо, користується місцевий житель смт. Новгородка ОСОБА_10 , з яким в нього були неприязні відносини. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на умисне знищення чужого майна, а саме автомобіля ОСОБА_10 , шляхом підпалу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, ОСОБА_7 , проник до салону автомобіля через незамкнені водійські дверцята та взяв в речовому ящику (бардачку) салону автомобіля згорток паперу. В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поклав зліва під водійське сидіння папір та за допомогою сірників підпалив його. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник. Згідно з висновком судової авто товарознавчої експертизи № 249 від 21.12.2020 середня ринкова вартість автомобіля ВАЗ 2102 з реєстраційним номером НОМЕР_1 складає 20261,07 грн. Сума завданого потерпілому ОСОБА_10 , матеріального збитку складає 20261,07 грн., у відповідності до вимог п.1.8 ДСТУ 2324-93, так як автомобіль не підлягає відновлюванню. Відповідно до висновку експерта № 208 від 19.01.2021 в даному випадку події безпосередньою причиною виникнення пожежі є внесення стороннього джерела вогню на горючі матеріали салону автомобіля «ВАЗ 2102» д.н.з. НОМЕР_1 .
Крім того, ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства (09.10.2020 по ч.1 ст.173-2 КУпАП та 20.10.2020 по ч.2 ст.173-2 КУпАП Новгородківським районним судом Кіровоградської області), належних висновків для себе не зробив та в період часу з 14 січня 2021 року по 15 січня 2021 року, за місцем свого проживання: в АДРЕСА_1 та за місцем проживання своєї сусідки за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на заподіяння фізичного та психологічного страждання, на ґрунті неприязних відносин, систематично вчиняв психологічне насильство відносно своєї матері ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що призвело до її психологічних страждань, емоційної залежності та погіршення якості життя.
Так, 14 січня 2021 року о 12 годині ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 в гостях в сусідки за адресою: АДРЕСА_1 вчинив відносно своєї матері дії психологічного насильства, тобто виражався в її адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою та чинив на неї психологічний тиск, що викликало психологічне страждання та погіршення самопочуття останньої.
Крім того, 15 січня 2021 року близько 14 години 30 хвилин перебуваючи разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 за місцем свого проживання вчинив відносно своєї матері дії психологічного та фізичного насильства, тобто виражався в її адресу нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою. В ході сварки діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх наслідків умисно наніс один удар кулаком лівої руки в вухо. В результаті фізичного насильства потерпіла ОСОБА_11 відповідно до висновку експерта № 09 від 26.01.2021 року отримала тілесні ушкодження у вигляді синця правої вушної раковини, яке відноситься до категорії Легких тілесних ушкоджень. Вказаний факт викликав психологічне страждання та погіршення самопочуття потерпілої.
В апеляційних скаргах:
- заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури просить вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.На підставі ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020 у виді обмеження волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.Визнати винним та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 1261 КК України у виді 1 року позбавлення волі.На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом І інстанції у кримінальному провадженні достовірно встановлено, що злочин, передбачений ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_7 вчинено 21.09.2020, тобто до постановлення вироку Новгородківського районного суду від 05.11.2020.
У той же час, систематичні тривалі дії з вчинення домашнього насильства, (ст. 126-1 КК України) ОСОБА_7 вчиняв з жовтня 2020 до 15.01.2021, тобто, після ухвалення вироку Новгородківського районного суду від 05.11.2020.Натомість, місцевий суд, ухвалюючи вирок, призначив покарання за кожен злочин окремо, застосував ч.1 ст.70 КК України, за якою призначив покарання за сукупністю злочинів, у подальшому за правилами ч.1 ст.72, ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020.
Таким чином, суд І інстанції усупереч вимогам ст.ст. 70, 71 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при застосуванні правил призначення покарання за сукупності злочинів та вироків допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню, та неправильне тлумаченнязакону, що суперечить його точному змісту, що відповідно до ст.ст. 409,413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Зокрема, враховуючи вищевказані вимоги законодавства, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, обставини та час вчинення кримінальних правопорушень, після призначення покарання за ч.2 ст.194 КК України, підлягають застосуванню правила ст.72, ч. 4 ст.70 КК України для визначення остаточного покарання із зарахуванням покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020. У подальшому, після призначення покарання за ст.126-1 КК України, за правилами ст.72, ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком підлягає приєднанню невідбута частина покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020.
- захисник ОСОБА_8 просить вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити її підзахисному ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 194 КК України у виді 3-х років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В обґрунтування апеляції зазначила, що вирок підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, обставинам його вчинення та особі засудженого.
Так, засуджений ОСОБА_7 свою вину визнав за ч.2 ст.194 КК України, щиро розкаявся, потерпілий претензій до засудженого немає і не наполягав на його суворому покаранні. Позов про стягнення матеріальних і моральних збитків потерпілим не заявлено. ОСОБА_7 молода людина, усвідомив свої неправомірні злочинні дії і щиро кається, проте суд не визнав його щире каяття пом`якшуючою обставиною.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника в повному обсязі та в своїй заяві просив зменшити йому строк призначеного покарання.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст.1261 та ч.2 ст. 94 КК України в апеляційних скаргах прокурора та захисника не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч.2 ст.404 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ст. 1261 та ч.2 ст.194 КК України, які відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, вину у скоєному визнав частково, раніше судимий, епізод по ст. 1261 КК України вчинив під час іспитового строку, не працює.
Разом з тим, при призначенні остаточного покарання, суд помилково призначив покарання за кожен злочин окремо, застосувавши ч.1 ст.70 КК України, за якою призначив покарання за сукупністю злочинів, у подальшому за правилами ч. 1 ст.72, ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Так, згідно з матеріалами справи злочин, передбачений ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_7 вчинено 21.09.2020, тобто до постановлення вироку Новгородківського районного суду від 05.11.2020, а систематичні тривалі дії з вчинення домашнього насильства, (ст. 126-1 КК України) ОСОБА_7 вчиняв з жовтня 2020 до 15.01.2021, тобто, після ухвалення вироку Новгородківського районного суду від 05.11.2020.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Зважаючи, що на вищевказані вимоги законодавства, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, обставини та час вчинення кримінальних правопорушень, після призначення покарання за ч.2 ст.194 КК України, підлягають застосуванню правила ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України для визначення остаточного покарання із зарахуванням покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020. У подальшому, після призначення покарання за ст.126-1 КК України, за правилами ст.72, ст.71 КК України остаточне покарання визначається за сукупністю вироків.
Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання. При цьому оскільки становище обвинуваченого не погіршується в частині виду та визначення остаточного строку покарання, як того просить прокурор в своїй апеляційній скаргі, апеляційний суд вважає за правильним змінити вирок суду в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів захисника в частині призначення обвинуваченому більш м`якого покарання то вони не можуть бути задоволені виходячи з наступного.
Посилання адвоката на те що ОСОБА_7 вину визнав за ч.2 ст.194 КК України, щиро розкаявся та судом не зараховано цю обставину до пом`якшуючої, є безпідставним оскільки як зазначено районним судом обвинувачений вину визнав частково, а тому дана обставина жодним чином не вказує на його щире каяття. Крім того, не вбачається ОСОБА_7 усвідомлення своїх неправомірних злочинних дії, а лише вказує на проби уникнути покарання.
В свою чергу суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Саме таке покарання на думку суду, з яким також погоджується і апеляційний суд, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ними нового злочину.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2021 року, щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.1261, ч.2 ст.194 КК України та вважати засудженим:
- за ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.72, ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2020 у виді обмеження волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- за ст.1261 КК України ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4