Дата документу 31.03.2022 Справа № 334/2769/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/2769/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/517/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, не працює, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 лютого 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 121 КК України засуджений до 8 років позбавлення волі. Звільнився 10 серпня 2016 року за відбуттям строку покарання;
- 14 квітня 2020 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.186 КК України засуджений до арешту строком на 3 місяці, звільнений у залі суду за відбуттям строку покарання;
- 25 березня 2021 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України засуджений до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції EAZYCON,
обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 02 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом складання покарання, призначеного за цим вироком та призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2021 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання вирішено обчислювати з дня фактичного затримання 19 квітня 2021 року.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 19 квітня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/108-21/3885-ТВ від 26 березня 2021 року у сумі 490 (чотириста дев`яносто) гривень 35 копійок.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 березня 2021 року, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України засуджений до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами ч.ч.1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Проте, суд першої інстанції вказаних положень законодавства не дотримався, та призначивши ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за злочин, вчинений до ухвалення відносно останнього вироку, яким його засуджено умовно, яке належить відбувати реально, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 22 березня 2021 року, приблизно о 17 годині 20 хвилин, знаходячись навпроти будинку № 15 по вул.Щаслива в м.Запоріжжя діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи що його дії носять відкритий характер, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого ривком з його руки вихопив мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «Redmi Note 9» в корпусі синього кольору, вартістю 3666 гривень 00 копійок, на який був одягнений чорний чохол-книжка, який для потерпілого матеріальної цінності не має і в якому знаходилася належна потерпілому сім-карта оператора стільникового зв`язку ПАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє і на рахунку якої грошові кошти були відсутні.
Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи зазначений мобільний телефон у своїй руці та маючи реальну можливість розпорядитися ним, почав бігти по вул. Щаслива в м.Запоріжжя, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для потерпілого, ігноруючи вимоги останнього та тримаючи у своїй руці належний потерпілому мобільний телефон, покинув місце вчинення злочину, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.
Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення. При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості цього правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності на шлях виправлення та перевиховання не став, вину не визнав, не працює, неодружений, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, на диспансерному обліку в наркологічному та в психіатричному диспансерах не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі на максимальний строк, але з реальним його відбуванням, оскільки ОСОБА_6 протягом короткого терміну часу вчиняв злочини, за що тричі притягувався до кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та належним чином вмотивував свої висновки.
Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом складання покарання, призначеного за цим вироком та призначеного за попереднім вироком на підставі ст.70 КК України.
Так, відповідно до положень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи те, що злочин, за який Носова засуджено оскаржуваним вироком, вчинений до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 березня 2021 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, тому поглинення, часткове чи повне складання призначених покарань в даному випадку не допускається і кожний з зазначених вироків повинен виконуватися самостійно.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі ст.ст.407,409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, з виключенням з нього призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.
У решті - вирок суду слід залишити без змін.
З огляду на те, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням залишається без змін, клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого з-під варти задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404-405,407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 02 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України попередній вирок суду щодо нього виконувати самостійно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4