Номер провадження: 11-кп/813/126/22
Справа № 495/3595/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілої - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_13 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 року у кримінальних провадженнях №0002485 від 18.08.2016 року, №0011438 від 25.12.2014 року, №0001958 від 31.05.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сарата, Одеської області, громадянина України, українця, із неповною середньою освітою, працюючого за наймом, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянина України, українця, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296,ч. 3 ст. 296 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 296 КК України у виді 6 (шість) місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Визнано невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення - виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, обрано в вигляді особистого зобов`язання.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком чинності, обрано в вигляді особистого зобов`язання.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком чинності, обрано в виді особистого зобов`язання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь позивача ОСОБА_17 моральної шкоду спричиненої злочином - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 моральну шкоду у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривен.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_17 моральну шкоду у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривен.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_17 моральну шкоду у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривен.

Потерпілій ОСОБА_13 в задоволенні цивільного позову про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 на її користь - відмовлено.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 10.11.2016 року приблизно о 16 годині, більш точну годину в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось можливим, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в автомобілі марки БМВ, темно вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , порушували громадський порядок, дрифтували на вказаному автомобілі, перебуваючи за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський, на вулиці Ушакова, навпроти будинку 5-а, де в цей час перебував потерпілий ОСОБА_17 .

Далі, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні автомобіля достовірно усвідомлювали, що знаходяться у громадському місці, та за їх діями будуть спостерігати мешканці сусідніх будівель, розташованих по АДРЕСА_4 , умисно грубо порушували громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства при наступних обставинах.

Потерпілий ОСОБА_17 , підійшовши до автомобіля, який зупинився навпроти його будинку, зробив зауваження обвинуваченим, та звернувся до обвинувачених з проханням не порушувати громадський порядок, так як їх дрифт та гучне водіння автомобіля заважають мешканцям вулиць Ушакова та АДРЕСА_4 та можуть бути аварійно небезпечними для інших водіїв.

На що обвинувачені кожен по своєму відреагували на зауваження потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_7 кулаком два рази вдарив в область обличчя потерпілого ОСОБА_17 .

Далі, з заднього пасажирського сидіння автомобіля вийшов ОСОБА_9 , який підбігши до ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , вдарив кулаком в область носа ОСОБА_17 , який від удару впав частиною тіла до салону автомобіля втративши свідомість, а ноги та друга частина тіла в цей час перебували за межами салону автомобіля на дорозі, на що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , демонструючи особливу зухвалість, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, продовжували спричиняти тілесні ушкодження, вже безпомічному та лежачому ОСОБА_17 , а саме наносити численні удари руками і ногами по різним частинам тіла та обличчя потерпілого.

Спостерігаючи за хуліганськими діями з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , свідок спробував перешкодити та присікти хуліганські дії ОСОБА_9 , шляхом відтягування від потерпілого ОСОБА_17 , на що останній не реагував та разом з ОСОБА_7 продовжували спричиняти тілесні ушкодження ОСОБА_17 .

В цей час, ОСОБА_8 , який помінявся місцями з ОСОБА_9 , та знаходився на протязі цього часу за кермом автомобіля, вийшов з автомобіля, бачив противоправні дії з боку своїх знайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , відчинив задні пасажирські двері та вдарив декілька разів в область обличчя напівлежачого в салоні автомобіля ОСОБА_17 .

Згідно висновку експерта №1 від 6.01.2017 року у потерпілого ОСОБА_17 встановлена забійна рана в області нижнього краю лівої очиці, синці на повіках очей.

Для загоєння рани необхідно не більше 21 дня, що у відповідності до правил з п.2.3.3. відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Тим самим хуліганські дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, що пов`язане з опором інших громадянам, які припиняли хуліганські дії, які в подальшому і спричинили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 .

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 296 Кримінального кодексу України, - тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю вчинене групою осіб, що пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Таким чином, ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 2. ст. 296 Кримінального кодексу України, тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Таким чином, ОСОБА_8 , скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 296 Кримінального кодексу України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю вчинене групою осіб, що пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

А також, 18.08.2016 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, більш точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , висловлюючись нецензурною лайкою відносно ОСОБА_18 , з хуліганських мотивів та явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, який супроводжувався особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, підійшовши до ОСОБА_18 , та реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , із хуліганських мотивів став наносити ОСОБА_18 удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження - садна і синець обличчя, садна слизової язика.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №267 від 19.08.2016 року у ОСОБА_18 є тілесні ушкодження - садна і синець обличчя, садна слизової язика, як результат травмуючої дії тупих твердих, на що вказує характер тілесних ушкоджень. Садна і синці зазвичай викликають незначні скороминущі наслідки, впродовж більше 6 днів та відповідно п. 2.3.5. «Правил, судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» (1995) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

З метою припинення хуліганських дій до ОСОБА_7 підійшла потерпіла ОСОБА_19 , яка почала намагатись заспокоїти ОСОБА_7 , та з цією метою взяла останнього за плече, на що ОСОБА_7 висловлюючись нецензурною лайкою, з мотивів явної неповаги до суспільства., грубо порушуючи громадський порядок, який супроводжувався особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, став наносити потерпілій ОСОБА_19 удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим спричинив тілесні ушкодження - множинні садна в області правого передпліччя, синець в області правого стегна.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №268 від 19.08.2016 року встановлено, що у ОСОБА_19 є тілесні ушкодження - множинні садна в області правого стегна. Садна і синці зазвичай викликають незначні скороминущі наслідки, впродовж не більше як 6 днів і відповідно п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» (1995) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_7 , тривали біля п`ятнадцяти хвилин, виразились в порушенні громадського порядку, суспільної моралі, явної неповаги до суспільства, та супроводжувались особливою зухвалістю і винятковим цинізмом, ігноруванням існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

Окрім того, згідно обвинувального акту досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України щодо потерпілого ОСОБА_20 за наступних обставин.

30.05.2018 року приблизно о 16 годин, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи на парковці ТЦ «Сіті Центр», розташованій за адресою: м. Одеса, просп. Небесної Сотні, 2-а, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з автомобілю марки «Заз Ланос», 2013 р.в., білого кольору, д/н НОМЕР_2 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_20 , а саме: мобільний телефон марки «Meizum2-note» у корпусі сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартість якого складає 3200 гривень, в якому знаходилася картка мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_4 , вартістю 15 гривень,з чохлом чорного кольору, вартістю 100 гривень, помістивши його до своєї сумки,чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 3315 гривень.

Після того ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тобто в - таємному викраденні чужого майна (крадіжка).

Окрім того, згідно обвинувального акту досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ст. 125 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_13 , за наступних обставин.

08.12.2014 приблизно о 09 годині 30 хвилин, точний час в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в м. Одеса на розі вул. Ботанічний провулок та проспекту Гагаріна, біля кафе «ДомКафа», побачив раніше знайому йому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка звернулась до нього з проханням повернути автомобіль марки «HyundaiGetz», але ОСОБА_7 , раптово, на ґрунті неприязних стосунків, діючи з метою нанесення тілесних ушкоджень умисно наніс потерпілій один удар кулаком в область лівої сторони обличчя, від якого у потерпілої ОСОБА_13 залишився синець верхньої повіки лівого ока, а також крововилив під кон`юнктиву лівого очного яблука.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №3251 від 08.12.2014 року встановлено, що у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , наявні тілесні ушкодження у вигляді синця верхньої повіки лівого ока, крововилив під кон`юнктиву лівого очного яблука.

Данні ушкодження мають незначні, скороминучі наслідки, які продовжуються не більше 6 днів, і тому, відповідно п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України, а саме умисному нанесенні легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення підлягає скасуванню через неповний судовий розгляд та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обґрунтовує тим, що висновок суду по епізоду з ОСОБА_17 побудований виключно на показах потерпілого та свідка ОСОБА_21 . Зазначає, що потерпілий перший напав на ОСОБА_7 , який був змушений захищатися та обвинувачені не завдавали потерпілому тілесних ушкоджень.

Просить вирок в частині засудження ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_22 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок в частині його обвинувачення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та на підставі ч. 1 ст. 409, ст. 410, ст. 411, ст. 412 КПК підлягає скасуванню з підстав невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені злочину ч. 2 ст. 296 КК України не встановлена. Зазначає, що в діях ОСОБА_9 відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 296 КК України та наявний склад злочину за ч. 2 ст. 125 КК України (у разі доведення його вини у вказаному правопорушенні на підставі допустимих доказів), у зв`язку з чим дії ОСОБА_9 необхідно оцінювати як оборона від протиправних дій потерпілого ОСОБА_17 .

Просить вирок в частині засудження ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, в зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що вважає оскаржуваний вирок в частині інкримінованих йому епізодів за ч. 1 та ч. 3 ст. 296 КК України безпідставним та таким, що підлягає скасуванню.

Вважає, що покази свідків та потерпілого ОСОБА_17 мають чисельні суттєві розбіжності, а саме, ОСОБА_17 витягнув ОСОБА_7 з автомобілю та почав наносити йому удари. При цьому зазначає, що пістолета не мав, не дрифтував ні в цей день ні за інших разів. Вказує, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ударів або іншого насилля відносно ОСОБА_17 не здійснювали. Висновок експерта №1 від 06.01.2017 року вважає недопустимим доказом, оскільки суперечить вимогам інструкції про проведення судово-медичної експертизи. На думку обвинуваченого в його поведінці відсутній мотив неповаги до суспільства та був лише конфлікт через протиправну поведінку потерпілого ОСОБА_17 , що призвело до застосування необхідної оборони. Вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про наявність в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.

Просить вирок суду в частині, якою його визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296,ч. 3 ст. 296 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за двома епізодами ч. 4 ст. 296 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 вказує, що вважає рішення суду таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що висновки суду щодо відсутності кваліфікуючої ознаки складу злочину як вчинення хуліганських дій із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень за епізодом відносно ОСОБА_17 , є необґрунтованими, оскільки наявність предмету схожого на пістолет повністю підтверджується показами потерпілого та свідком ОСОБА_21 , який в порядку ст. 352 КПК України надав покази, а по епізоду хуліганських дій у відношенні ОСОБА_19 і ОСОБА_18 підтверджується показами свідка ОСОБА_23 який також в порядку ст. 352 КПК України надав покази.

На думку прокурора вирок суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 на ч. 1 ст. 296 КК України за епізодом відносно ОСОБА_19 і ОСОБА_18 та ч. 4 ст. 296 на ч. 3 ст. 296 КК України за епізодом ОСОБА_17 , є таким, що суперечить вимогам ч. 1, ч. 3 та ч. 4 ст. 370 КПК України в частині відсутності обґрунтування та вмотивованості того, якими фактичними даними керувався суд відкинувши без належної мотивації обставини об`єктивно доведеними стороною обвинувачення.

За епізодом інкримінованого правопорушення по відношенню до потерпілої ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 125 КК України зазначає, що не погоджується з висновками суду про недоведеність вини ОСОБА_7 та виправдання його, оскільки матеріали справи містять докази, не спростовані обвинуваченим та стороною захисту.

Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині зміни кримінально-правової кваліфікації обвинувачення та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Скасувати вирок частково відносно виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, визнати його винуватим та призначити покарання у вигляді виправних робіт строком на 1 (один) рік.

В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 не погоджується з вироком в частині визнання його невинуватим за ч. 1 ст. 185 КК України.

Зазначає, що покази свідка ОСОБА_24 , зазначені у вироку суду відрізняються від показів, наданих ним в судовому засіданні та показів відображених у журналі судового засідання від 02.07.2019 року (а.п. 100-101). Вважає, що суд допустив вільне трактування показів свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_7 , що призвело до встановлення судом у вироку відсутності факту вчинення кримінального правопорушення за обставин зазначених в обвинувальному акті, що суперечать встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду в частині виправдування його за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати, ухвалити в цей частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 місяців арешту. В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується. Окрім того просить повторно допитати свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , потерпілого ОСОБА_20 та дослідити технічні записи судових засідань допиту свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_24 .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_13 не погоджується з вироком суду в частині визнання ОСОБА_7 не винуватим у вчиненні відносно неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та відмови у задоволенні цивільного позову.

Зазначає, що суд безпідставно проігнорував її клопотання про об`єднання в одне провадження №00001056 та №0011438, які пов`язані між собою, оскільки саме по першому кримінальному провадженню ОСОБА_13 має статус потерпілої та свідка, та коли вона запитала обвинуваченого ОСОБА_7 , де знаходиться її автомобіль, він вчинив відносно неї кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, що призвело до погіршення зору та втрати можливості працевлаштуватись в зв`язку з необхідністю з`являтись до слідчих, прокурорів та суду.

Просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині виправдування його за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У судовому засідання прокурор ОСОБА_6 частково підтримав подані апеляційні скарги сторони обвинувачення та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувальних актів щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в суді першої інстанції, іншим складом суду.

Потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_20 будучи належним чином повідомлені про дату, місце та час судового розгляду у судове засідання апеляційного суду не прибули, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомили.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку обвинувачених, їх захисників, прокурора та потерпілої, які вважали за можливе провести розгляд за відсутності потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , враховуючи ту обставину, що їх участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілих, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав подані апеляційній скарги сторони обвинувачення та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , обвинувачених та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційних скарг прокурорів та потерпілої, потерпілу ОСОБА_13 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, апеляційні скарги сторони обвинувачення та заперечувала проти апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою 24 листопада 2016 року в постанові №5-1кс(15)16.

При перевірці доводів апеляційних скарг, встановлено, що під час судового провадження судом першої інстанції порушено вимоги статей 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, сторона обвинувачення вказує про те, що зазначені у вироку суду покази свідків суттєво різняться від наданих в судовому засідання, у зв`язку з чим суд першої інстанції допустив вільне трактування показів свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та обвинуваченого ОСОБА_7 , що призвело до встановлення судом у вироку відсутності факту вчинення кримінального правопорушення за обставин зазначених в обвинувальному акті.

Перевіривши матеріали судового провадження колегію суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження на робочих копіях аудіозаписів судового розгляду відсутня більша частина фіксації судових засідань, а наявні в матеріалах справи диски не відповідають журналам судових засідань, в зв`язку з чим апеляційним судом витребувані у Київського районного суду м. Одеси архівні копії всіх аудіозаписів судових засідань.

Надалі на адресу апеляційного суду надіслано архівні копії всіх аудіозаписів судових засідань, які жодним чином не датовані відповідно до судових засідань, але лише наявний підпис з номером справи та прізвища обвинувачених.

Так при перевірці архівних копій, колегією суддів у судовому засіданні, встановлена відсутність аудіозапису судового засідання від 24.01.2019 в якому допитувався свідок ОСОБА_21 за епізодом ст. 296 КК України та аудіозапис від 02.07.2019 в якому допитувались обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Відсутність аудіозаписів судових засідань від 24.01.2019 та 02.07.2019 в якому допитувались обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 з приводу вчинення ними кримінальних правопорушень позбавляє апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження в суді першої інстанції, в тому числі перевірити доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, щодо винуватості чи не винуватості обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм злочинів.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту не розглядаються та підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід детально перевірити обставини провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду, свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява №11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст. 129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін обвинувачення та захисту.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_13 підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_13 - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 у кримінальних провадженнях №0002485 від 18.08.2016, №0011438 від 25.12.2014, №0001958 від 31.05.2018 відносно обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити новий розгляд обвинувальних актів у кримінальних провадженнях №0002485 від 18.08.2016, №0011438 від 25.12.2014, №0001958 від 31.05.2018 відносно обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4