КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №362/5024/16-к Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/895/2022
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13

законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_16 вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0001185 стосовно обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Партизанське Дубровицького району Рівненської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Глеваха Васильківського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років, за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цим же вироком ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років, за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року та призначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Судом також стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 солідарно на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_17 1 000 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Прийнято рішення щодо заліку попереднього ув`язнення, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнано винуватими в умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Як встановлено судом, 10 травня 2016 року близько 20:45 неповнолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прогулювались разом із неповнолітньою ОСОБА_18 поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області, де в ході спілкування між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виник конфлікт, який в подальшому переріс у суперечку. Присутня при цьому ОСОБА_18 втрутилася та образила ОСОБА_12 , поставивши його чоловічу гідність під сумнів. Після чого ОСОБА_12 схопив ОСОБА_18 за руку, притягнув до себе, притиснувши правою рукою її шию, а лівою взявся за нижню частину тулуба ОСОБА_18 , від чого потерпіла втратила свідомість і впала на землю.

Далі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , побачивши потерпілу ОСОБА_18 без свідомості, керуючись мотивом особистих неприязних відносин, які виникли між ними та ОСОБА_18 , за пропозицією ОСОБА_12 та за взаємною домовленістю, з метою умисного вбивства, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, обговорили спосіб вчинення вбивства, який полягав у позбавленні життя ОСОБА_18 шляхом її удушення.

Надалі ОСОБА_13 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_18 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті потерпілої, висмикнув шнурок із туфля потерпілої та здавив ним шию ОСОБА_18 , внаслідок чого потерпіла померла на місці. У цей же час ОСОБА_12 , за мовчазною згодою з ОСОБА_13 , усвідомлюючи протиправність його дій, знаходився поряд та спостерігав за діями останнього.

Після цього ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з метою перешкоджання своєчасного виявлення їх причетності до скоєння злочину перенесли та поклали тіло ОСОБА_18 до ями, яка знаходилась поряд із місцем вчинення вбивства та розташована поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області, і прикидали його сміттям.

Крім того, 10 травня 2016 року близько 21:00 у неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які перебували поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області, після вчинення ними умисного вбивства неповнолітньої ОСОБА_18 виник умисел, направлений на таємне викрадення належного потерпілій майна. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою, підійшли до тіла ОСОБА_18 та, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_13 дістав із кишені штанів потерпілої мобільний телефон марки Lenovo А1000 вартістю 900 грн та сережку вартістю 330,6 грн. Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зникли з місця вчинення злочину, заволодівши майном потерпілої на загальну суму 1 230,6 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким: виправдати ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України; кваліфікувати діяння обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; визначити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , керуючись вимогою розумності та справедливості і ступенем вини ОСОБА_12 .

В обґрунтування своїх вимог вказує на недоведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Зокрема, як стверджує захисник, всупереч зазначених у вироку обставин, які суд визнав доведеними, сварка ввечері 10 травня 2016 року сталася не між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , в яку втрутилася ОСОБА_18 , а між ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , оскільки останній в присутності ОСОБА_12 почав дорікати ОСОБА_18 за те, що вона розповідає своїм подругам, що мала з ним статевий контакт і дуже шкодує про це. Під час цієї сварки ОСОБА_12 , з метою заспокоїти ОСОБА_18 , обхопив рукою її шию та притиснув її тулуб до себе, внаслідок чого вона втратила свідомість і впала на землю, що викликало у ОСОБА_19 та ОСОБА_13 шок. За браком необхідних знань, з огляду на свій вік, обвинувачені вирішили, що ОСОБА_12 задушив ОСОБА_18 , та в цій ситуації вчинили як діти, а саме замість того, щоб викликати медичну допомогу, вирішили відвернути від ОСОБА_12 можливу підозру у вбивстві ОСОБА_18 , наївно вважаючи, що їм це вдасться зробити, якщо вони імітуватимуть зґвалтування ОСОБА_18 з наступним її удушенням за допомогою шнурка, для чого зав`язали його на шиї потерпілої та сховали труп в ямі зі сміттям.
За позицією захисника, з усіх досліджених судом доказів слідує, що після того як потерпіла втратила свідомість, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вважали її мертвою, тому всі подальші дії, зокрема з удушення ОСОБА_18 , які призвели до її смерті, вчиняли, як вони вважали, з трупом потерпілої з метою приховати причетність до її вбивства ОСОБА_12 , отже умислу на вбивство ОСОБА_18 у них не було. При цьому твердження сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спільного злочинного умислу на вбивство ОСОБА_18 з мотивів помсти останній, є лише припущенням. У цьому контексті захисник звертає увагу на те, що допитані в суді свідки підтвердили, що ОСОБА_12 та ОСОБА_18 дійсно кохали один одного і у ОСОБА_12 не було жодних підстав бажати її смерті. Свідок ОСОБА_20 показала, що коли ОСОБА_12 просив її здати у ломбард мобільний телефон і золоту сережку, то він був знервований та у нього тряслися руки, при цьому він постійно радився з ОСОБА_13 . За висновком експерта сліди опору у ОСОБА_18 були відсутні, а за висновком психолого-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_12 від 06 липня 2016 року № 268 його показання на місці події є щирими. Такі докази, як вважає захисник, спростовують позицію сторони обвинувачення щодо наявності між обвинуваченими попередньої змови та взагалі умислу на вбивство ОСОБА_18 .
Захисник також вважає, що суд неправильно оцінив позицію ОСОБА_12 під час судового розгляду, оскільки вказав у вироку, що він не визнає своєї вини. Проте ОСОБА_12 як і під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду, не заперечував своєї причетності до смерті ОСОБА_18 , зокрема, в суді він визнав свою вину і попросив пробачення у батьків покійної.
Що стосується висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_13 крадіжки майна ОСОБА_18 , то захисник вважає, що і це обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, оскільки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 встановлені стороною обвинувачення обставини оспорювали, а жодного доказу на підтвердження наявності у них умислу на таємне викрадення майна потерпілої суду надано не було. Більше того, судом було встановлено, що сережка, яку взяв ОСОБА_12 , зачепилася за мобільний телефон, а мобільний телефон та сережку ОСОБА_12 здав до ломбарду не стільки з метою збагачення, як з метою приховати свою причетність до смерті ОСОБА_18 .
Крім того, захисник вважає необґрунтовано завищеним розмір стягнутої судом на користь потерпілих моральної шкоди, який, на його думку, визначений без урахування судом вимог розумності, справедливості та ступеню вини його підзахисного.
За таких обставин, на думку захисника, винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не підтверджується жодним доказом, тому просить змінити правову кваліфікацію інкримінованого йому злочину за п. 12 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити ОСОБА_12 покарання в межах санкції цього закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 396 КК України та призначити йому покарання у межах санкції даної норми; перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України; у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди до ОСОБА_13 відмовити.
В обґрунтування своїх вимог захисник стверджує про недоведеність винуватості його підзахисного ОСОБА_13 у вчиненні вбивства неповнолітньої ОСОБА_18 та крадіжки її речей.
На переконання захисника, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено жодним доказом мотиву вбивства ОСОБА_13 . ОСОБА_18 , а висновки суду ґрунтуються лише на відомостях, що містяться в протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_12 , де останній оговорив ОСОБА_13 під тиском працівників поліції, які змусили його розповісти версію подій з їх слів, про що сам ОСОБА_12 стверджував у судовому засіданні. При цьому захисник зазначає, що обґрунтувавши обвинувальний вирок показаннями ОСОБА_12 , наданими під час слідчого експерименту, тобто які суд безпосередньо в судовому засіданні не сприймав, суд першої інстанції істотно порушив вимоги процесуального закону, зокрема ч. 4 ст. 95 КПК України.
Захисник вважає, що суд не надав жодної оцінки показанням ОСОБА_13 , який протягом усього досудового розслідування та в суді стверджував, що до вбивства неповнолітньої ОСОБА_18 та викрадення її майна не має жодного відношення, а лише допоміг ОСОБА_12 сховати труп загиблої. До того ж такі показання ОСОБА_13 узгоджуються з показаннями в суді ОСОБА_12 , а також з показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які судом були проігноровані, але ці свідка вказували на ОСОБА_12 як на особу, яка схильна до вчинків, спрямованих на удушення людини.
Захисник стверджує, що з показань в суді обвинувачених та свідків слідує, що ОСОБА_13 жодних дій, направлених на позбавлення життя ОСОБА_18 , не вчиняв, очевидцем її вбивства не був, про наміри ОСОБА_12 не здогадувався, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України, то захисник звертає увагу на показання ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_18 сама надала йому телефон незадовго до конфлікту для прослуховування музики, який у нього залишався під час вбивства дівчини, а після вбивства він виявив в аксесуарі до телефону одну сережку потерпілої. Такі показання, на думку захисника, співпадають із показаннями ОСОБА_13 про те, що про телефон і сережку ОСОБА_18 він довідався від ОСОБА_12 через тривалий час після того, як вони покинули місце події. При цьому будь-яких доказів на спростування таких показань прокурором в суді не надано, отже ОСОБА_13 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки не вчиняв жодних дій, направлених на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб.
Звертає захисник увагу й на те, що відповідно до змісту пред`явленого ОСОБА_13 обвинувачення в цій частині, прокурор не зазначає форму викрадення ОСОБА_13 чужого майна (відкрите, таємне тощо), отже суд першої інстанції, на його думку, вийшов за межі обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_16 оспорює вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_13 покарання за сукупністю вироків, вважаючи, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року змінити, виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України та ухвалити в цій частині нове рішення, яким ОСОБА_13 вважати засудженим до покарання: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 12 років; вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року виконувати самостійно.
Як зазначає прокурор, при призначенні ОСОБА_13 остаточного покарання поза увагою суду залишилася та обставина, що злочини, передбачені п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, він вчинив до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року, а тому в даному випадку застосуванню підлягала не ст. 71 КК України, на підставі якої суд визначив ОСОБА_13 покарання за сукупністю вироків, а ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої ОСОБА_13 необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів. Водночас прокурор стверджує про недопустимість застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки ОСОБА_13 засуджений до покарання, що належить відбувати реально, отже вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року, яким ОСОБА_13 був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, необхідно виконувати самостійно.

Не погодившись з апеляційними скаргами захисників, потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , їх представник ОСОБА_8 та прокурор подали на них заперечення, в яких просять залишити апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку доводів своєї апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційних скарг захисників, заперечення потерпілих щодо апеляційних вимог захисників та пояснення на підтримку апеляційної скарги прокурора, частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_18 за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, на переконання колегії суддів, є правильним, оскільки підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки, проаналізувавши:

показання потерпілої ОСОБА_7 , відповідно до яких її донька тривалий час зустрічалася із ОСОБА_12 10 травня 2016 року вона не повернулась додому, тому її стали розшукувати. ОСОБА_12 їй повідомив, що ОСОБА_18 того дня залишила його та поїхала на автомобілі сріблястого кольору. Вона (потерпіла) неодноразово зустрічалась із ОСОБА_12 та помітила, що він постійно змінював пояснення щодо обставин, за яких ОСОБА_24 його залишила в день зникнення. Коли вони розшукували Аню, то показували її фотографію різним людям і один чоловік повідомив, що 10 травня 2016 року ввечері він бачив як ця дівчина пройшла біля магазину «Лісовичок» із двома хлопцями та пішла із ними в сторону лісового стадіону;

показання свідка ОСОБА_25 подруги ОСОБА_18 про те, що Аня тривалий час зустрічалась із ОСОБА_26 ( ОСОБА_12 ), а після її смерті, у грудні 2016 року, під час листування із ОСОБА_26 по мобільному телефону, останній повідомив, що ОСОБА_27 вбив ОСОБА_13 і він жалкує, що не зміг йому завадити;

показання свідка ОСОБА_28 , відповідно до яких 10 травня 2016 року близько 19 год 40 хв, прийнявши від диспетчера заказ, вона забрала біля військового містечка дівчину та відвезла її до зупинки «Арсенал» в м. Васильків, де її зустрів хлопець, який розрахувався за проїзд;

показання свідка ОСОБА_29 про те, що 10 травня 2016 року близько 21 год 40 хв як водій таксі він приїхав на замовлення до зупинки «Арсенал», куди прибігли два хлопці, яких він відвіз до парку «Венеція»;

показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно з якими вона на прохання ОСОБА_12 здала до ломбарду мобільний телефон та золоту сережку, а отримані гроші передала ОСОБА_12 . Останній також просив її зателефонувати по цьому телефону, назватися ОСОБА_30 та повідомити, що з нею все добре, але вона відмовилася. Знає, що ОСОБА_31 домовився про це із її подругою. У ході слідства вона дізналась, що телефон та сережка належать ОСОБА_32 і були викрадені у неї під час її вбивства;

показання інших свідків щодо характеру стосунків між обвинуваченими та потерпілою, а також дані:

- протоколу огляду місця події від 18 травня 2016 року із фототаблицею, в якому зафіксована обстановка на місці, де було виявлено труп ОСОБА_18 ;

- висновку експерта №133 від 22 червня 2016 року, відповідно до яких смерть ОСОБА_18 настала від механічної асфіксії, яка розвинулась внаслідок здавлення шиї петлею;

- протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_12 від 19 травня 2016 року, за змістом яких під час цієї слідчої дії ОСОБА_12 показав як ОСОБА_33 взяв шнурок з правої туфлі ОСОБА_18 і стиснув ним її шию, після чого вона зробила вдох, а ОСОБА_34 обв`язав шнурком її шию та стис із силою, після чого вона вже не подавала ознак життя;

- протоколу слідчого експерименту від 29 липня 2016 року із підозрюваним ОСОБА_12 , відповідно до яких ОСОБА_12 в присутності законного представника та захисника надавав пояснення щодо обстановки, обставин та дій під час умисного вбивства ОСОБА_18 , відтворивши на місцевості такі події. Зокрема, ОСОБА_12 показав, що 10 травня 2016 року на лісовій галявині між ОСОБА_30 та ОСОБА_34 виник конфлікт, вони стали сваритися через сексуальні відносини, які між ними відбулися раніше, та обвинувачувати його ( ОСОБА_12 ) в тому, що він не допомагає їм вирішити цей конфлікт. Аня кричала та звинувачувала його, тому він схопив однією рукою її за талію, міцно прижав її спину до себе, а друга його рука попала на шию Ані. Таким чином він здавив ОСОБА_27 і потримав до 30 секунд, щоб заспокоїти. Відчувши, що ОСОБА_24 перестала дихати, відпустив її, але вона впала на землю, як йому здалося, без ознак життя. До них підбіг ОСОБА_34 , вони думали що робити далі та вирішили імітувати, що ОСОБА_27 начебто зґвалтували та задушили. ОСОБА_34 з правої туфлі Ані витяг шнурок та став душити її шию, але в нього не виходило. Він відпустив шию і в цей час почувся звук, ніби ОСОБА_24 вдихнула повітря, на що ОСОБА_34 сказав, що з тіла Ані виходить повітря. Далі ОСОБА_34 накинув шнурок на шию Ані, завів кінці на зашморг в різні сторони та сильно здавив її шию, потримавши таким чином деякий час, та відпустив після того, як вона перестала показувати ознаки життя. Потім вони удвох перенесли тіло Ані до ями, яка була поруч. ОСОБА_34 зав`язав бантиком шнурок на шиї Ані, забрав з її кишені мобільний телефон з навушниками, передав цей телефон йому та вони разом присипали тіло сміттям, після чого поїхали на таксі в центр міста;

- висновку експерта №245 від 08 серпня 2016 року, зокрема про те, що смерть ОСОБА_18 могла настати за обставин та механізмом, про які вказав ОСОБА_12 під час слідчого експерименту;

- висновку експерта №225 від 07 липня 2016 року про те, що не виключається можливість виникнення тілесних ушкоджень в області шиї потерпілої ОСОБА_18 по механізму, показаному ОСОБА_12 та викладеному підозрюваним ОСОБА_13 в ході слідчих експериментів за їх участю, а саме під час удавлення області шиї потерпілої шнурком від взуття;

- висновку психолого - психіатричної експертизи щодо ОСОБА_12 №268 від 06 липня 2016 року, відповідно до яких під час допиту та проведення слідчого експерименту ОСОБА_12 показання давав самостійно та активно уточнював деталі, на запитання слідчого відповідав впевнено, динаміка викладення була рівномірною, емоційний фон був рівним. Про всі обставини розповідав в деталях, неодноразово повторював та уточнював свої дії в однаковій послідовності. Це свідчить, що він вільно володіє детальною інформацією про обставини, які мають значення по справі, та міг самостійно їх відтворювати. Підстав для визначення несамостійності надання показів у поведінці ОСОБА_12 , зафіксованій на наданих відеозаписах, під час допиту та проведення з ним слідчого експерименту щодо відтворення обстановки інкримінованих йому дій, не спостерігається. На відеозаписах його допиту ознак психологічного впливу, навіювання, впливу чи примусу, які могли б спотворити зміст його показань під час дослідження слідчих дій не спостерігається;

- протоколу огляду речового доказу від 07 червня 20І6 року - відеозапису від 10 травня 2016 року, де зафіксовано ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , які рухались о 20 год 33 хв в напрямку стадіону по вул. Чкалова м. Васильків, та о 21 год 43 хв 10 травня 2016 року зафіксовано ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які рухались в напрямку від заводу «Арсенал» по вул. Чкалова;

- висновку експерта від 28 липня 2016 року за № 19/6-01/715 про те, що ДНК-профіль клітин, виявлених на недопалку, зазначений у висновку експерта від 05 липня 2016 року №19/6-01/523, збігається з ДНК-профілем зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_13 ;

- квитанції та інформації ломбарду щодо здачі по паспорту ОСОБА_20 мобільного телефону та золотої сережки;

- довідки щодо вартості викраденого мобільного телефону та золотої сережки;

іншими доказами.

Виходячи із сукупності зазначених доказів у їх взаємозв`язку між собою та з наведенням відповідних мотивів, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, спростував позицію обвинуваченого ОСОБА_12 в суді про те, що він з необережності, намагаючись заспокоїти потерпілу ОСОБА_35 та стискаючи при цьому рукою її шию, вважав, що задушив її, оскільки після цього вона втратила свідомість, впала і не подавала ознак життя, а всі подальші дії його та ОСОБА_13 були направлені на приховування злочину, а також позицію ОСОБА_13 про непричетність до вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_18 і викрадення її майна. Отже дійшов вірного висновку про доведеність висунутого їм прокурором обвинувачення.
Усі докази, які суд поклав в основу своїх висновків, є належними та допустимими, а доводи сторони захисту про неможливість використання в якості доказу даних протоколу слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за участю ОСОБА_12 , визнаються колегією суддів безпідставними. Той факт, що в судовому засіданні ОСОБА_12 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. В даному випадку, під час слідчого експерименту ОСОБА_12 не лише розповідав про обставини вчинення злочинів, але й на місцевості відтворював обстановку події, що відбулася, та демонстрував дії кожного з учасників злочину. Таким чином, суд правильно визнав протокол слідчого експерименту допустимим доказом та поклав дані, що містяться в ньому, в основу обвинувального вироку.

Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070 кмо 19), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.

Додатково досліджуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кримінального правопорушення, яке було кваліфіковано судом за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 115 КК України, характеризується: 1) діянням посяганням на життя іншої особи; 2) наслідками у вигляді незворотної смерті потерпілого; 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками; 4) факультативними ознаками (місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановка вчинення вбивства).

Суспільно небезпечне діяння при вбивстві може проявитися у дії або бездіяльності. Необхідними умовами кваліфікації протиправного заподіяння смерті іншій особі у формі бездіяльності за ст. 115 КК України є обов`язок винного турбуватися про потерпілого та наявність у нього можливості не допустити настання його смерті.

Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватися також ті особи, які хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно смерть потерпілого, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати для реалізації цього умислу.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попередньою змовою, до таких дій також можуть бути віднесені ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство.

Перш за все колегія суддів зауважує, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_12 був переконаний у тому, що смерть потерпілої настала внаслідок його необережних дій, а саме після того, як він, намагаючись заспокоїти потерпілу, здушив її шию рукою, вона впала без свідомості та в подальшому ознак життя у неї вже не було, спростовуються висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким смерть ОСОБА_18 настала внаслідок здавлювання шиї петлею і такий спосіб вбивства свідчить про умисний характер дій.

Водночас указана позиція сторони захисту є непослідовною, оскільки захисником в апеляційній скарзі фактично порушено питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_12 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України, тобто визнається факт вчинення обвинуваченим умисного вбивства.

Разом із цим, повідомлені під час обох слідчих експериментів ОСОБА_12 події, які передували виникненню конфлікту між потерпілою та обома обвинуваченими і його розвитку, а також відомості щодо послідовності дій ОСОБА_12 , який спочатку довів ОСОБА_18 до безпорадного стану, та дій ОСОБА_13 , який після цього зняв шнурок з правого черевика ОСОБА_18 і стиснув ним шию останньої, після чого вона зробила вдих, а потім обв`язав шнурком її шию та стиснув із силою, потримавши таким чином деякий час, та відпустив після того, як вона перестала виявляти ознаки життя і в цей час ОСОБА_12 перебував поряд та спостерігав за діями ОСОБА_13 , а далі вони спільно перенесли та поклали тіло ОСОБА_18 до ями, розташованої поряд із місцем вчинення вбивства, на переконання колегії суддів, доводять, що умисні дії обох обвинувачених були направлені на вбивство потерпілої та вчинені у співучасті за попередньою змовою.

З огляду на вищезазначене, з урахуванням усіх здобутих у кримінальному провадженні доказів та характеру стосунків між обвинуваченими і потерпілою, такі обставини кримінального провадження і така узгодженість дій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обґрунтовано були враховані судом першої інстанції, у зв`язку з чим сумнівів щодо доведеності їх винуватості та правильності кваліфікації їхніх дій за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у колегії суддів не виникає, тому доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Що стосується мотиву вчинення злочину, то судом першої інстанції встановлено, що умисне вбивство ОСОБА_18 було вчинено обвинуваченими на ґрунті особистих неприязнених стосунків, що опосередковано підтверджується показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_36 та ОСОБА_22 , які повідомили в суді, що останнім часом стосунки між ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були дуже напруженими. За показаннями свідка ОСОБА_37 в суді, вранці 10 травня 2016 року він бачив ОСОБА_38 разом із ОСОБА_12 та йому відомо про напружені стосунки між ними. Свідок ОСОБА_39 в суді показав, що ОСОБА_24 та ОСОБА_31 тривалий час зустрічались, періодично між собою сварились та мирились. Відповідно до показань в суді свідка ОСОБА_25 , ОСОБА_38 їй розповідала, що на зло Глібу вступила в сексуальні стосунки з ОСОБА_40 . До того ж обвинувачений ОСОБА_12 також не заперечував в суді про виникнення того дня між ними усіма конфліктної ситуації.

Необґрунтованими визнає колегія суддів і доводи сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Так, сам факт заволодіння майном потерпілої учасниками кримінального провадження не заперечується, а про наявність у діях обвинувачених корисливого мотиву об`єктивно свідчить те, що викрадені у потерпілої речі не було знищено з метою приховати злочин, натомість їх було продано, а отримані кошти використано на власні потреби.

Та обставина, що в обвинувальному акті при наданні правової кваліфікації діям обвинуваченого ОСОБА_13 відсутнє посилання на форму викрадення чужого майна не може свідчити про неконкретність пред`явленого обвинувачення, оскільки за змістом сформульованого обвинувачення дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 описані як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, про що і зазначено в обвинувальному акті. Таке обвинувачення є конкретним і зрозумілим для усвідомлення його суті та здійсненні від нього захисту.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з доводами захисників про те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на фактичні обставини кримінальних правопорушень, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_13 за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України.

Покарання, призначене судом першої інстанції за вчинені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 злочини, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підстав вважати це покарання явно несправедливими через суворість не вбачається.

Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_13 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року ОСОБА_13 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, а інкриміновані йому в цьому провадженні злочини вчинив 10 травня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області.

Отже суд першої інстанції помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Між тим, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи наведене та з огляду на те, що за попереднім вироком від 01 червня 2016 року ОСОБА_13 засуджено до покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, а за цим вироком призначено покарання, яке він повинен відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином вирок щодо ОСОБА_13 згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 п. 4 ч. 1 ст. 409 п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 щодо завищеного розміру відшкодування потерпілим завданої моральної шкоди, то на думку колегії суддів, розмір відшкодування, який визначений судом першої інстанції, відповідає як характеру, глибині та тривалості моральних страждань потерпілих внаслідок втрати доньки у молодому віці, що в свою чергу призвело до істотних змін у їх повсякденному житті та планах на майбутнє, так і принципу справедливості, а тому вважати його завеликим підстав немає.

З огляду на наведене, апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, викладених вище, оскільки колегія суддів погодилась з апеляційними вимогами прокурора.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати обвинуваченим у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі протягом періодів часу: від дати фактичного затримання кожного із обвинувачених до дати проголошення судом апеляційної інстанції судового рішення в цьому провадженні (06 березня 2019 року), оскільки відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення, і засуджені з цього моменту відбувають покарання; від дати прийняття Верховним Судом рішення про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції в цьому ж провадженні (06 жовтня 2020 року) до дати проголошення судом апеляційної інстанції судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_16 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_13 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_13 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років.

Вважати ОСОБА_13 засудженим до призначеного судом покарання: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років;

за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_13 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 травня 2016 року по 06 березня 2019 року включно та з 06 жовтня 2020 року по 13 липня 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 року по 06 березня 2019 року включно та з 06 жовтня 2020 року по 13 липня 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4