Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2041/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 115 ч.1, 122 ч.1, 396 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з Коростенським міськрайонним судом Житомирської області апеляційні скарги прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_5 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001586 за ст. ст. 122 ч. 1, 115 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_10 (далі - ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, неодруженого, маючого двох малолітніх дітей, непрацюючого, несудимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , та за ст. ст. 122 ч. 1, 396 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_9 (далі - ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чигирі Коростенського району Житомирської області, проживаючого по АДРЕСА_2 , несудимого в силу ст. 89 КК України, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України. Засуджено Прищепчука за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування вказаного покарання з випробуванням на 2 роки та зобов`язано його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_13 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 122 ч. 1, 396 ч. 1 КК України.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 до обох обвинувачених про відшкодування моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно обвинувального акту, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 обвинувачується у спричиненні ОСОБА_14 (далі ОСОБА_15 ) умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та в умисному вбивстві ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 обвинувачується у спричиненні тому ж Волківському умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та у заздалегідь не обіцяному приховуванні особливо тяжкого злочину, «а саме трупа Волківського», - за таких обставин.

15.10.2016 в післяобідній час доби вони разом з особою ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились поблизу магазину «Пролісок» по вул. Пролісковій, 90 у м. Коростені Житомирської області, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , з однієї сторони, та ОСОБА_15 , з іншої сторони, виникла сварка з приводу крадіжки останнім грошових коштів, в ході якої у ОСОБА_12 та ОСОБА_16 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , реалізуючи який, ОСОБА_12 наніс один удар правою рукою, затиснутою в кулак, в область нижньої лівої частини щелепи Волківського, а ОСОБА_16 , в свою чергу, наніс один удар правою рукою, затиснутою в кулак, в область нижньої правої частини щелепи Волківського, чим спричинили останньому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у виді повного лінійного перелому заднього відростку правої гілки нижньої щелепи, перелому кісток лицевого черепу в ділянці кісток носу.

Після цього у той же день та у тому ж місці у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_15 , реалізуючи який, ОСОБА_12 відвів ОСОБА_15 на водоймище, що знаходиться на околиці м. Коростеня Житомирської області, де штовхнув ОСОБА_15 у водоймище та почав топити, доки останній не перестав чинити опір, після чого залишив його у водоймищі в непритомному стані, а сам місце вчинення злочину залишив. Особа ОСОБА_17 спільно з ОСОБА_16 дістали ОСОБА_15 з водоймища та залишили його на березі.

Враховуючи характер виявлених тілесних ушкоджень повний лінійний перелом заднього відростку правої гілки нижньої щелепи, перелом кісток лицевого черепу в ділянці кісток носу, наявність річкової ряски у шлунку, найбільш ймовірною причиною смерті ОСОБА_15 є утоплення у воді чи в результаті виникнення післяасфіктичного стану після утоплення у воді.

16.10.2016 у вечірній час доби ОСОБА_12 , особа ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , будучи обізнаними про вчинення ОСОБА_12 особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, маючи реальну можливість, не повідомив правоохоронні органи про вчинений останнім злочин, тобто, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, заздалегідь не обіцяно приховав скоєння особливо тяжкого злочину а саме: взяли віз з конем та на ньому перевезли труп ОСОБА_15 в інше місце, де його закопали.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ст.122 ч.1 КК України, за таких обставин. 15.10.2016 в післяобідній час доби ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу магазину «Пролісок» (Житомирська область, м. Коростень, вул.Проліскова,90), на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з Волківським, наніс два удари правою рукою, затиснутою в кулак, в обличчя Волківського та спричинив останньому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у виді повного лінійного перелому заднього відростку правої гілки нижньої щелепи, перелому кісток лицевого черепу в ділянці кісток носу.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Твердить про необгрунтованість вироку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Посилається на те, що судом не зазначено конкретної підстави виправдання обвинувачених; необгрунтовано визнано недопустимими докази, оскільки повноваження слідчих підтверджуються витягом з ЄРДР, чинним КПК України не передбачено винесення постанов про визначення групи слідчих та прокурорів, слідчі дії були проведені у відповідності до вимог КПК України, а постанова об`еднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, на правову позицію якої послався суд, була постановлена після проведення судових дебатів. Вказує також що суд безпідставно не взяв до уваги дані слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 , який на момент спрямування обвинувального акту до суду помер, оскільки тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 КПК, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому. Крім того, посилається на помилкове неприйняття судом до уваги доводів слідчого ОСОБА_19 про вручення ним повідомлення про підозру ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України та вказує на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому;

- потерпіла ОСОБА_5 просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати винними обвинуваченого ОСОБА_12 за ст. ст. 122 ч. 1, 115 ч. 1 КК України та ОСОБА_16 за ст.ст. 122 ч. 1, 396 ч. 1 КК України та призначити їм реальне покарання у вигляді позбавлення волі. Твердить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку судом доказів, зокрема, висновку експерта №30 від 30.03.2017 щодо отриманих ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, показань обвинувачених та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , неврахування судом тих обставин, що ОСОБА_13 з Прищепчуком діяли узгоджено.

Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та часткове підтримання апеляційної скарги потерпілої, доводи захисників та пояснення обвинувачених в заперечення апеляційних скарг, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ст. ст. 370, 337 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З матеріалів справи видно, що в істотне порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, при викладенні обвинувачення ОСОБА_12 , визнаного доведеним, суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду щодо цієї особи, вказавши про вчинення ним певних дій по заподіянню потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не вмінялися цій особі у провину за змістом обвинувального акту; суд першої інстанції прийшов до суперечливих висновків про недопустимість всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення щодо ОСОБА_12 з огляду на не висунення йому підозри та про доведеність винності вказаної особи в частині обвинувачення з виходом за межі обвинувачення.

При цьому суд не дав належної оцінки даним доробку до обвинувального акту про те, що 28.11.2018 та 21.03.2019 ОСОБА_12 було повідомлено слідчим ОСОБА_19 за погодженням з процесуальним прокурором про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 122 ч. 1, 115 ч. 1 КК України, 29.11.2018 було допитано підозрюваного ОСОБА_12 , 22.03.2019 та 23.03.2019 слідчим було надано доступ обвинуваченим та захисникам до матеріалів досудового розслідування (а. с. 11-24 т. 1); згідно журналу судового засідання від 07.05.2019 та 08.05.2019 під час попереднього розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялося скарг на бездіяльність прокурора, що полягає у невисуненні ОСОБА_12 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень (а. с. 54-55, 59 т. 1).

Крім того, у вироку конкретно не вказано підставу закриття кримінального провадження відповідно до ч. 1 ст. 284 КПК України.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001586 за ст. ст. 122 ч. 1, 115 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_10 та за ст. ст. 122 ч. 1, 396 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: