ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2730/22 Справа № 213/3353/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000157, № 0000185 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, який на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 13.07.2021 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389, ч.ч.1, 4 ст. 70, ст.ст.71,72 КК України

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупності вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.07.2021, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк покарання обчислено з 19.07.2022.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з 25.10.2021 по 18.07.2022 включно, з 11.06.2019 по 06.11.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Долю речових доказів та питання процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог КПК України.

За обставин, встановлених судом та детально викладених в мотивувальній частині вироку, 09.07.2021 о 04:23 годині, знаходячись поблизу літнього майданчика ФОП « ОСОБА_10 » «Бричка», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно через відчинені двері пройшов до торгівельного прилавка літнього майданчика «Бричка», звідки із зарядного пристрою від`єднав планшет марки «Apple» модель «iPad Mini «Retina 2013 16Gb», та викрав даний планшет який належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 2583,00 гривень.

Крім цього, 04.08.2021 приблизно о 01:30 годині ОСОБА_8 , повторно, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадання чужого майна, підбіг до ОСОБА_12 , яка проходила неподалік від будинку АДРЕСА_4 та однією рукою вихопив жіночу сумку чорного кольору в якій знаходилися документи, а саме: паспорт громадянина України; картку платника податків; банківську картку банка «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_12 , а іншою рукою вихопив із руки ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9T», 4 GB RAM 128 GB ROM, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , синього кольору. З викраденим почав тікати, на вимогу ОСОБА_12 припинити злочинні дії і повернути викрадене ОСОБА_8 не відреагував і з викраденим з місця злочину зник, спричинивши потерплій матеріальну шкоду в розмірі 4823,67 гривень.

15.08.2021 о 17:40 годині, ОСОБА_8 повторно, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Руш» магазин «Єва» №77 А, розташованого за адресою: проспект Перемоги 35, м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з верхньої полиці взяв коробку з чоловічою туалетною водою ТМ «Versace Man Eau Fraiche», об`ємом 100 мл. Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду в розмірі 1812,37 гривень.

15.08.2021 о 20:27 годині, ОСОБА_8 , повторно, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Стиль Д» магазин «ПроСтор» 413, розташованого за адресою: проспект Перемоги 31, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно підійшовши до прилавку, звідки з верхньої полиці взяв коробку з жіночими парфумами Jacques Battini Swarovski Yochimu Ereganto 100 мл. та викрав вказані парфуми, які належать ТОВ «Стиль Д» магазину «ПроСтор». Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 776,66 гривень.

19.08.2021 об 11:04 годині, ОСОБА_8 повторно, знаходячись в приміщенні магазину «Вдома техніка мрії»», розташованого за адресою: проспект Перемоги 31, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно підійшовши до столу, звідки із зарядного пристрою від`єднав мобільний телефон марки « Xiaomi Redmi 3S», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 чорного кольору та викрав даний мобільний телефон який належав потерпілій ОСОБА_13 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерплій матеріальну шкоду в розмірі 1983,33 гривень.

09.09.2021 о 13:08 годині, ОСОБА_8 повторно, знаходячись в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_14 » «Модерн» розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно підійшовши до прилавку, звідки з вітрини витягнув планшетний ПК «Modecom 7» Free Way TAB 7.0 та клавіатуру A-4Tech KL-30 PS/2 та викрав вказані планшетний пк та клавіатуру, які належать потерпілому ОСОБА_15 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Вартість планшетного ПК марки «Modecom»» моделі «Free Way TAB 7.0» становить 4621,00 гривень. Вартість клавіатури марки «A-4Tech KL-30 PS/2», становить 254,67 гривень. Загальна сума матеріальної шкоди становить 4875,67 гривень.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано: за ч. 2 ст. 185 КК України за як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність своєї вини у скоєні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин, просить вказаний вирок суду змінити, а саме застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання, строк попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання з 25.10.2021 по 18.07.2022 включно, а також з 11.06.2019 по 06.11.2020.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що зміна в законі, який набрав чинності 21.06.2017 лише погіршують його становище. ОСОБА_8 під вартою перебуває 2 роки 4 місяці, тому на його думку вказаний закон не підлягає застосуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин, просить вказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
У резолютивній частині вироку формулювання шляхом поглинання біль тяжким покаранням менш тяжкого змінити на шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
У резолютивній частині вироку формулювання шляхом часткового складання призначених покарань змінити на шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При призначені покарання судом першої інстанції зазначено застосування ст. 71 КК України, однак формулювання принципу його застосування виключено відповідно до змісту ч. 1 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом фактично застосовано закон, який підлягає застосування в даному випадку.
Крім того прокурор вказує, що згідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Натомість судом першої інстанції у вироку зазначено, що за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначено покарання шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого, що є некоректним та суперечить самому змісту закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити.
Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
У відповідності з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п. 106 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.
Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що наведені вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 19.07.2022.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з 25.10.2021 по 18.07.2022 включно, з 11.06.2019 по 06.11.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, на думку колегії суддів, судом першої інстанції в повному обсязі було враховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та зараховано у строк покарання згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Стаття 70 КК України встановлює порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як слідує з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 не дотримано.
Як вбачається з вироку суду при призначені покарання судом першої інстанції зазначено застосування ст. 71 КК України, однак формулювання принципу його застосування викладено відповідно до змісту ч. 1 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом фактично застосовано закон, який не підлягає застосування в даному випадку.
Також суд першої інстанції у вироку зазначив, що за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначено покарання шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого, що є некоректним та суперечить самому змісту закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 409 КПК, є підставою для зміни вироку.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупності вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.07.2021, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4