Номер провадження: 11-сс/813/908/22
Справа № 511/670/22 1-кс/511/556/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 28.06.2022 якою в межах кримінального провадження № 0000096 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мукачево Закарпатської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч. 2 ст. 115 КК України, застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 26.08.2022 включно

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання заступника начальника СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України строком до 26.08.2022 включно.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України та у вказаному провадженні існують ризики, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4 ч.1 ст. 177 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді піддягає скасуванню з огляду на такі обставини:
- повідомлення про підозру є необґрунтованим, зокрема, ораному досудового розслідування завідомо обрана максимально тяжка кваліфікація злочину, натомість обставини події свідчать про те, що ОСОБА_8 знаходячись у складі екіпажу ТРО, виконував свій обов`язок та не мав умислу на вбивство потерпілих;
- законом України від 15.03.2021 № 2124-ІХ « Про внесення змін до КК України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стану» внесені зміни до ст. 43.1 КК - Виконання обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Однак вказана подія не аналізувалася стороною обвинувачення в контексті вказаного закону України.
- ризики зазначені слідчим суддею не доведені, з огляду на те, що ризик переховуватися від органу досудового розслідування чи суду фактично спростований, оскільки у зв`язку із введенням воєнного стану чоловікам у віці від 18 до 60 років заборонено покидати межі України, окрім того, ОСОБА_8 є військовослужбовцем та перебуває на особливому обліку, окрім того, підозрюваний має дружину та малолітню дитину. Натомість не є зрозумілою позиція слідчого судді відносно наявності вказаного ризику, з огляду на те, що слідчий суддя не погодився із його обґрунтуванням, однак не зробив висновків про недоведеність його наявності. Ризик знищення або спотворення речей чи документів також є необґрунтованим, оскільки події злочину відбувалися у короткий проміжок часу та на визначеній місцевості. Водночас, вичерпне коло осіб, які приймали участь у вказаній події органу досудового розслідування відоме та ролі цих осіб встановлені, окрім того, ці особи вже допитані, був проведений огляд місця події та інші слідчі дії;
- слідчим суддею не розкрито, чому до підозрюваного ОСОБА_8 неможливо застосувати інший запобіжний захід.
За таких обставин, захисник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 28.06.2022 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання та застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України при наступних обставинах.
26.02.2022 близько 23 год. 55 хв. солдат ОСОБА_8 , без отримання бойового розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 , з власної ініціативи, спільно з працівником СРПП Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_11 , військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , а саме: старшим сержантом ОСОБА_12 та старшим екіпажу - старшим солдатом ОСОБА_13 , на автомобілі «Мercedess G500», чорного кольору, д/з НОМЕР_2 , прибули на вулицю Одеську села Кучурган Роздільнянського району Одеської області з метою надання практичної допомоги працівникам Державної прикордонної служби України в затриманні особи на ім`я ОСОБА_14 , який здійснював незаконне переправлення осіб через Державний кордон України.
Перед виїздом на патрулювання Роздільнянського району Одеської обл. весь екіпаж було проінструктовано про порядок проходження військової служби, а також про правила заходів безпеки при поводженні зі зброєю. 26.02.2022 згідно відомості про закріплення зброї за особовим складом, солдат ОСОБА_8 отримав у службове користування автоматичну нарізну вогнепальну зброю - 5,45 мм автомат АК-74, № НОМЕР_3 та 5,45 мм патрони до нього у кількості 120 шт.
Проте, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, призваним під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 2-го гранатометного відділення гранатометного взводу в/ч НОМЕР_1 , у військовому звані «солдат», в ніч з 26 на 27.02.2022 близько 00 год. знаходячись по вулиці Одеській в селі Кучурган Роздільнянського району Одеської області, неподалік пункту пропуску ВПС «Авто», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи намір на позбавлення життя громадян Азербайджану: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зняв із запобіжника ввірений йому у службове користування 5,45 мм автомат АК-74, № НОМЕР_3 , та дослав патрон у патронник і зробив чергу прицільних пострілів у зазначених громадян Азербайджану завдавши останнім тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень тулуба та нижніх кінцівок, в результаті чого від отриманих поранень троє потерпілих, а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 померли на місці події, а ОСОБА_22 від отриманих вогнепальних поранень помер у лікарні.
Підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину обґрунтується доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, а саме: протоколом огляду місця події; протоколом огляду трупа ОСОБА_16 , в ході проведення якого виявлено та вилучено кулю калібру 5,45 мм та вогнепальні поранення нижньої частини тулуба та кінцівок з напрямом раньового каналу зліва направо; висновком судово-медичної експертизи №21/28; протоколом огляду трупа ОСОБА_15 ; висновком судово-медичної експертизи №24/31; протоколом огляду трупа ОСОБА_18 ; висновком судово-медичної експертизи №26/33; протоколом огляду трупа ОСОБА_17 ; висновком судово-медичної експертизи №20/27; висновком балістичної експертизи №СЕ-19/116-22/4595-БЛ; протоколами тимчасового доступу до речей, якими здійснено вилучення зброї у військовослужбовців в.ч. НОМЕР_1 ; висновком балістичної експертизи №СЕ-19/116-22/7538-БЛ; вилученими відомостями з журналу видачі зброї та боєприпасів військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_23 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_24 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_25 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_26 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_27 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_28 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_29 ; протоколом додаткового огляду місця події від 27.06.2022 в ході проведення якого встановлені межі ймовірного сектору обстрілів та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
Колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, апеляційний суд наголошує, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_8 із вчиненням злочину, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.
Що стосується наявності ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків.
Існування вказаних ризиків обумовлено зокрема тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, суспільно-небезпечним характером кримінального правопорушення, яке вчинене шляхом використання вогнепальної зброї в період воєнного стану, його обізнаністю про анкетні дані свідків. Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний в 2012 змінював з невідомих причин свої прізвище.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст. 177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає передчасними твердження захисника про те, що дії підозрюваного ОСОБА_8 , виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стануна підставі закону України від 15.03.2022 № 2124-ІХ, оскільки триває досудове розслідування та встановлюються фактичні обставини справи, яким буде дана належна юридична оцінка.

Що стосується доводів захисника відносно незрозумілості позиції слідчого судді відносно наявності вказаного ризику, передбаченого п.1) ст. 177 КПК України з огляду на те, що слідчий суддя не погодився із його обґрунтуванням, однак не зробив висновків про недоведеність його наявності, апеляційний суд зауважує, що слідчий суддя при оцінці існування вказаного ризику врахувала не лише тяжкість інкримінованого злочину, а також вчинення його в період воєнного стану та відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, у зв`язку з чим зробила висновок про неможливість застосування менш суворих запобіжних заходів.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника відносно наявності у підозрюваного малолітньої доньки, однак наголошує на тому, що такі обставини не зменшують існування вищенаведених ризиків та не можуть слугувати безумовною підставою для застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, з огляду на інші, встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанції обставини.
Крім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», оскільки злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_30 пов`язаний із посяганням на здоров`я людини, які є, відповідно до норм національного та міжнародного права, найвищою соціальною цінністю та захищаються державою в першу чергу.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який здатен запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 28.06.2022, якою в межах кримінального провадження №0000096 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 26.08.2022 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4