Справа № 149/2144/21
Провадження №11-кп/801/782/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000216, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 25.07.2021. за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, раніше судимого:
-22.12.1998 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-08.09.2003 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки;
-27.05.2004 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 70, 71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-21.10.2008 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.395 КК України до 1 (одного) місяця арешту;
-15.06.2015 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.185 ч.1 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
-16.08.2016 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, звільнений 14.05.2019. умовно-достроково на 10 (десять) місяців 23 (двадцять три) дні,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 3089 (три тисячі вісімдесят дев`ять) гривень 03 копійки.
Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий 16.08.2016 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців, 14.05.2019 звільнившись із «Вінницької ВК №86» умовно-достроково на 10 місяців 23 дні, на шлях виправлення не став та в період не знятої та не погашеної судимості знову вчинив новий умисний злочин.
Так, 22.07.2021 приблизно о 17.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи по вул. Центральна в с. Мар`янівка Хмільницького району Вінницької області, діючи умисно, будучи підбуреним жагою до особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом відгинання металевих цвяхів та зняття дерев`яної віконної рами проник до нежилого будинку за адресою АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де здійснив крадіжку бувших у використані двох спінінгів із марки «Colden Lady» моделі «2406 2.4 м 50-80g», котушки марки «Shark» «CTR 405» та котушки марки, «Topaz TO40» вартість, яких відповідно до висновку експерта № 4896/21-21 від 11.08.2021 становила 370,20 грн., які знаходились в кімнаті будинку, бувших у використані двох акустичних динаміків ТМ «Philips» моделі «XH 1730» вартість, яких відповідно до висновку експерта № 4756/21-21 від 10.08.2021 становила 239,00 грн. які знаходились у веранді будинку.
Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, проник до горища будинку, підхід до якого здійснюється через кухню, де здійснив крадіжку бувшого у використані електричного подовжувача на три розетки у справному стані, придатного для подальшого використання, загальною довжиною 12,8 м., вартість якого відповідно до висновку експерта № 4758/21-21 від 11.08.2021 становила 147,00 грн., бувшої у використані автомобільної магнітоли марки «KENWOOD» моделі «KDC-241», без панелі вартість, якої відповідно до висновку експерта № 4897/21-21 від 10.08.2021 становила 202,5 грн. та електричної праски виробництва СРСР марки «Нистру», потужністю 1000Вт, (напругою мережі 220В) вартість, якої відповідно до висновку експерта № 4753/21-21 від 04.08.2021 становила 43,00 грн.
В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1001 гривень 70 копійок.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 85 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить звільнити підзахисного від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком.
Апеляційна скарга мотивована тим, що безпідставно визнав обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, натомість вчинення злочину особою, яка має непогашену судимість не може бути перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Хоча в апеляційній скарзі захисника наведено висновок Верховного Суду про те, що наявність попередніх судимостей не може бути перешкодою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, та з огляду на це вважає за можливе застосування такого звільнення у даному провадженні щодо ОСОБА_8 , суд зазначає, що частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді існує високий ризик повторного вчинення ним злочинів та особа становить небезпеку для оточуючих.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням та виключно призначення покарання в межах санкції статті, яке належить відбувати реально може забезпечити виправлення і перевиховання ОСОБА_8 .
Стосовно недоведеності обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані сп`яніння, суд зазначає, що згідно пояснень, наданих обвинуваченим в ході судового розгляду, останній визнав, що на момент викрадення майна перебував у стані алкогольного сп`яніння, через що відсутні підстави для виключення такої обставини.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000216, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 25.07.2021. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: