Дата документу 25.05.2022 Справа№ 334/3747/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/561/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/3747/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 листопада 2021 року (з урахуванням ухвал про виправлення описки), яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

18 травня 2020 року приблизно о 23 годині ОСОБА_10 з ОСОБА_11 у ході телефонної розмови домовились про вчинення крадіжки, після чого, ОСОБА_10 зателефонував неповнолітній особі (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) та запропонував здійснити крадіжку, на що останній погодився та в подальшому запропонував вчинити кримінальне правопорушення двом іншим неповнолітнім особам (матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження).

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приблизно о 23 годині 45 хвилин зазначеного дня, скориставшись послугами таксі, на зупинці громадського транспорту «Молочна», що розташована по вул.Молочна в м.Запоріжжя, на автомобілі «Део Сенс» в кузові сірого кольору зустрілися з трьома неповнолітніми особами (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження) та які вже були обізнаними про наміри останніх на вчинення кримінального правопорушення, всі разом направилася в сторону Бородінського мікрорайону м.Запоріжжя.

19 травня 2020 року о 01 годині 37 хвилин, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та трьома неповнолітніми особами (матеріали щодо яких виділені в окреме провадження) підійшли до кіоску «Пахомов», розташованого по вул.Ладозькій, 20 у м.Запоріжжі, де двоє неповнолітніх (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження) зламали ролети та шляхом ривка віджали металопластикові вхідні двері до вказаного кіоску. Далі, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та трьома неповнолітніми особами (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження) проникли через відкриті металопластикові двері до приміщення зазначеного кіоску, звідки таємно викрали з торгових полиць та холодильного обладнання кіоску майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 , чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2371,81 грн.

13 березня 2020 року у вечірній час ОСОБА_10 , діючи умисно, перебуваючи по вул.Рязанській в м.Запоріжжя, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , являється неповнолітнім, усвідомлюючи, що своїми діями втягує останнього у вчинення злочину, шляхом психологічного впливу, запропонував останньому вчинити крадіжку з підсобних приміщень під`їздів будинків по АДРЕСА_7 , тим самим викликав у малолітнього ОСОБА_13 бажання вчинити злочини. На пропозицію ОСОБА_10 неповнолітній ОСОБА_13 погодився та будучи таким чином втягненим ОСОБА_10 у зайняття злочинною діяльністю.

14 березня 2020 року в період часу з 01-00 до 02-00 години ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 ще і діючи повторно, пройшли до під`їзду №4 будинку АДРЕСА_8 , де переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії залишаться ніким не помічені, шляхом пошкодження навісного замку, проникли до підсобного приміщення, розташованого зліва від входу до під`їзду №4 будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрали велосипед вартістю 2655 грн. 41 коп., який належить потерпілому ОСОБА_16 , чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

14 березня 2020 року в період часу з 02-00 до 03-00 години ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою між собою, пройшли до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_9 , де переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії залишаться ніким не помічені, шляхом пошкодження дверної рами, проникли до підсобного приміщення, розташованого в під`їзді №3 будинку АДРЕСА_9 , звідки таємно викрали велосипед вартістю 6416 грн. 67 коп., чим заподіяли потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на зазначену суму.

25.03.2020 року приблизно о 19 годині ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення документів, знаходячись за місцем мешкання своєї тітки ОСОБА_18 у квартирі АДРЕСА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені джинсової куртки, що знаходилась у вітальні, офіційний документ на ім`я ОСОБА_18 банківську картку, з якої, використовуючи відомий йому PIN-код, таємно викрав грошові кошти в сумі 1700 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

07 березня 2021 року приблизно о 05 годині 23 хвилині ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення у приміщення магазину-пекарні «Булочка», розташованого за адресою: АДРЕСА_11 , за попередньою змовою між собою, зрізали два навісних замки з металевих вхідних дверей. Після чого, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 проникли до приміщення вказаного магазину-пекарні звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_19 на загальну суму 23 122 грн. 89 коп., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на втягнення неповнолітнього ОСОБА_20 у злочинну діяльність, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, шляхом психологічного впливу на свідомість неповнолітнього ОСОБА_20 , переконав ОСОБА_20 шляхом вмовлянь скоїти злочин у виді таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Так, 18.05.2020 року о 23 годині ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на втягнення в злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_20 , зателефонував останньому та в ході телефонної розмови запропонував заробити грошові кошти за його участю, на що ОСОБА_20 погодився, та вони домовилися про зустріч, після чого ОСОБА_10 з ОСОБА_11 приблизно о 23 годині 45 хвилин, скориставшись послугами таксі, на зупинці транспортного засобу «Молочна», що розташована по вул.Молочна в м.Запоріжжя, на автомобілі «Део Ланос» в кузові сірого кольору зустріли ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 направившись в сторону Бородінського мікрорайону м.Запоріжжя. Приблизно о 01 годині, ОСОБА_10 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який в подальшому в ході телефонної розмови запропонував «підзаробити» ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , підійшли до кіоску « ОСОБА_23 », розташованого по АДРЕСА_12 , де зламали ролети та віджали металопластикові вхідні двері до вказаного кіоску. Після того, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та неповнолітніми ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 проникли через відкриті металопластикові двері до приміщення зазначеного кіоску, звідки таємно викрали з торгових полиць та холодильного обладнання кіоску продукти харчування на загальну суму 2371, 81 грн., чим заволоділи майном ОСОБА_14 на вказану суму, після чого зникли з місця вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, тим самим втягнув неповнолітніх у злочинну діяльність.

21.12.2020 року приблизно о 10 годині ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_10 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з кишені халату, що знаходився у шафі у спальній кімнаті, викрав майно що належить потерпілій ОСОБА_18 , на загальну суму 4 345 грн. 96 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

19 січня 2021 року приблизно о 03 годині 30 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, за попередньою змовою та у групі між собою, прибули до будинку АДРЕСА_13 , де впевнившись, що вони діють таємно та за ними ніхто не спостерігає, відкрили кришку люку до телекомунікаційного каналізаційного колодязю та проникли до нього, звідки таємно викрали відрізок кабелю, що належить «Управлінню Держспецзв`язку в Запорізькій області» вартістю 2 863 грн. 28 коп., чим завдали матеріальну шкоду на зазначену суму.

29.07.2020 року о 02 годині 57 хвилин ОСОБА_12 відкрив кришку люку та проник до комунікаційного колодязю, розташованого поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_14 , де в подальшому шляхом перерізу кабельної лінії таємно викрав майно, яке стоїть на балансі та належить Управлінню Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Запорізькій області, загальною вартістю 63 грн. 11 коп., проте не довів свій злочинний намір до кінця, так як був затриманий.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.1 ст.304 КК, як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність; за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.1 ст.357 КК, як таємне викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів; за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.304 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06.05.2020 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, ухвалити в новий вирок, яким:

- ОСОБА_10 призначити покарання за ч.1 ст.304 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.01.2020 року призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року із покаранням, призначенням за цим вироком та остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_11 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06.05.2020 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року із покаранням призначенням за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_24 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК;

- ОСОБА_13 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.1 ст.357 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке не передбачено санкцією даного закону.

Крім того, санкція ч.3 ст.185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років. Разом з тим суд призначив ОСОБА_24 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, однак при цьому ні в мотивувальній частині, ні в резолютивній частині вироку на ст.69 КК не послався. Між тим, враховуючи, що підстави для застосування положень ст.69 КК до ОСОБА_25 відсутні, то останньому необхідно призначити мінімальне покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК.

Відповідно до резолютивної частини вироку суд призначив ОСОБА_10 однакове покарання за ч.1 ст.304 КК, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК, за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покараним більш суворим, остаточно призначив таке саме покарання у виді 3 років позбавлення волі. Тобто суд призначивши однакове покарання за злочини, що входять до сукупності, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням кримінального закону.

Також суд, призначивши ОСОБА_10 та ОСОБА_24 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, застосував принцип, який не передбачений зазначеною нормою закону, вказавши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року.

Крім того, ОСОБА_10 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.01.2020 року та вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року. Кримінальні правопорушення у даній справі обвинувачений вчинив в період іспитового строку, а саме: 18.05.2020 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК, 13.03.2020 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК, 25.03.2021 року за ч.1 ст.357 КК. А тому суд повинен був призначити ОСОБА_10 покарання як на підставі ст.71 КК, так і на підставі ч.4 ст.70 КК.

Обвинувачений ОСОБА_11 також скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а тому суд повинен був призначити йому остаточне покарання на підставі ст.71 КК, натомість помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК.

Крім того, відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_13 є неповнолітнім, проте суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не послався на ст.104 КК.

Також при призначенні остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 суд не врахував, що обвинувачені ніде не працюють, вчинили 6 та 2 окремих злочинів з умисною формою вини та корисливим мотивом, а також раніше притягались до кримінальної відповідальності, та призначив їм остаточне покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 залишив судове засідання, не бажаючи приймати в ньому участь. Своє рішення і дії при цьому не мотивував. В подальшому його інтереси продовжував захищати його захисник ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти доводів і вимог апеляційної скарги, вимагаючи вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_12 і його захисника ОСОБА_26 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка їх діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Так, відповідно до ч.1 ст.65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Санкцією ч.1 ст.357 КК передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

Проте суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.1 ст.357 КК покарання у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією даного закону.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.01.2020 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальні правопорушення у даній справі були вчинені ОСОБА_10 після постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.01.2020 року, більшість яких вчинено в період іспитового строку.

З огляду на зазначене суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, санкцією ч.3 ст.185 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Між тим суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке є меншим від найнижчої межі санкції даного кримінального закону. При цьому суд, ані в мотивувальній частині вироку, ані в резолютивній його частині не посилався на положення ст.69 КК. Однак враховуючи, що підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_12 положень ст.69 КК колегія суддів не вбачає, йому слід призначити мінімальне покарання за цим законом.

Також відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 було засуджено вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06.05.2020 року за ч.3 ст.185 КК до 4 років позбавлення волі. Злочин у даній справі був вчинений ОСОБА_11 після ухвалення даного вироку. Відтак суд мав визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК, а не на підставі ч.4 ст.70 КК.

З резолютивної частини вироку вбачається, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_10 однакове покарання за ч.1 ст.304 КК, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК та за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. Але при цьому судом при призначенні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Відтак суд, призначивши таким чином покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , мав при визначенні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК застосувати принцип часткового складання призначених покарань, оскільки в такому разі застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суровим є неприпустимим.

Крім того, відповідно до ст.104 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. При цьому при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК як на підстави для прийняття такого рішення.

Між тим, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального закону при звільненні неповнолітнього ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням не послався в резолютивній частині вироку на ст.104 КК.

Також погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про те, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 остаточного покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені ніде не працюють, раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинили умисні злочини, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Більш того, призначивши ОСОБА_10 та ОСОБА_12 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, суд першої інстанції застосував принцип, який не передбачений зазначеною нормою, вказавши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 07.07.2021 року.

За наведених обставин вирок суду в частині призначення покарання не відповідає вимогам кримінального закону, що має бути виправлено за результатами апеляційного розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 листопада 2021 року (з урахуванням ухвал про виправлення описки) в цій справі щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання

- за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.01.2020 року призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року із покаранням, призначеним за цим вироком призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_12 покарання

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2021 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_12 , в тому числі і в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України та зазначених у вироку суду, залишити без змін.

Цей же вирок щодо ОСОБА_11 в частині призначення йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06.05.2020 року остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Цей же вирок щодо ОСОБА_13 змінити та вважати його звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст.ст.75, 104 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, які зазначені у вироку суду першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а особами, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії даного вироку.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4