Справа №293/1316/22
Провадження № 1-кс/293/14/2022
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 рокусмт Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретаря судового засідання ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Черняхів заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Черняхівського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 по справі №293/1316/22 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000331 від 07.08.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України,

ВСТАНОВИВ:
11.10.2022 в провадження до судді ОСОБА_1 надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Черняхівського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 у справі №293/1316/22 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.

В обгрунтування заява заявник ОСОБА_4 зазначає, що головуючий суддя ОСОБА_6 не може брати участь у розгляді цієї кримінальної справи та підлягає відводу, оскільки зі сторони головуючого судді до нього та його підзахисного спостерігається не об`єктивне відношення та зацікавленість до результатів кримінального провадження. Це проявилось в тому, що при розгляді 04.10.2022 клопотання захисника про повернення обвинувального акту порушено право його підзахисного на справедливий суд, передбачене ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.97р. Всупереч п.2 ч.1 ст.372 КПК України, головуючий суддя - ОСОБА_6 при ухваленні рішення за його клопотанням, чітко не зазначив встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів, неврахування окремих доказів (щодо правомірності обвинувального акту), в тому числі з приводу підміни стороною обвинувачення обвинувального акту в даному кримінальному провадженні.
Разом з тим, 04.10.2022 в підготовчому судовому засіданні під час розгляду обвинувального акту у вищевказаному кримінальному провадженні (в тому числі клопотання сторони захисту), який складено 16.08.2022 слідчим відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області лейтенантом поліції ОСОБА_7 та затвердженого прокурором Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_3 16.08.2022, стороні захисту стало відомо, що обвинувальний акт, примірники якого були вручені як стороні захисту, так і обвинуваченому не відповідають змісту обвинувального акту, який передано на розгляд до Черняхівського районного суду Житомирської області.
Також вказує на те, що примірники обвинувальних актів в даному кримінальному провадженні, які складено 16.08.2022 слідчим відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області лейтенантом поліції ОСОБА_7 та затвердженого прокурором Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_3 16.08.2022, та вручені підозрюваному - ОСОБА_5 й стороні захисту, а саме пункт 2 абзацу 2 та абзац 3 сторінки 10 містить незакінчене обґрунтування доводів обвинувачення, а саме: «- у розділ. Вимощення. Частина вимощення загальною площею 42 м2 з північної та північно-західної частини будівлі має значні пошкодження-просідання бетонного покриття, тріщини та вибоїни, сліди вогкості та.....?»; «Крім цього кошторисна норма ЕН 109-1 «Улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами по металевому каркасу» застосована без зменшення розміру трудовитрат на виконання робіт з улаштування утеплювача. Сума .....?» аналогічні неточності, а вірніше неповний виклад стороною обвинувачення обставин вчинення злочину міститься й в пункті 2 абзац 1 та абзац 2 сторінки 6 обвинувального акту.
В свою чергу, в судовому засіданні 04.10.2022 Черняхівським районним судом Житомирської області було зазначено, що в обвинувальному акті, який надано останньому для розгляду, такі неточності відсутні, що вказує на підміну стороною обвинувачення обвинувального акту у вищевказаному кримінальному провадженні.
Зокрема, головуючим суддею по даній справі зовсім не акцентовано уваги та не надано висновків щодо того, що а ні стороні захисту, а ні його підзахисному ОСОБА_5 не відомо всього змісту обвинувального акту в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені 07.08.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000331 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, який прокурором направлено на розгляд до суду, що є грубим порушенням права на захист.
Не дивлячись на такі грубі порушення кримінального процесуального законодавства, головуючий суддя по даній справі відмовляє в задоволені клопотання стороні захисту та призначає справу до розгляду, в тому числі не вживає жодних заходів на усунення виявлених порушень права на захист обвинуваченого.
На думку сторони захисту в діях судді ОСОБА_6 наявні грубі порушення вимог законодавства, оскільки він не вживає жодних заходів на усунення виявлених порушень права на захист обвинуваченого, зокрема, які виявились у підміні обвинувального акту обвинуваченому.В зв`язку з цим в діях судді ОСОБА_6 захисник ОСОБА_4 вбачає наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України та заявляє йому відвід. Просить передати справу на розгляд іншому судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 вимоги заяви про відвід судді ОСОБА_6 підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити. Звернув увагу суду, що суддя ОСОБА_6 , відмовляючи йому у клопотанні про повернення обвинувального акту та призначаючи наступне судове засідання у справі, не звернув увагу на порушення вимог процесуального законодавства та не вжив жодних заходів на усунення порушень права на захист обвинуваченого, зокрема, існують розбіжності в обвинувальних актах: у тому що надійшов до суду та у тому який був вручений обвинуваченому. В свою чергу обвинувачений не ознайомлений зі змістом обвинувального акту, який надійшов до суду. Просив суд звернути увагу на правову позицію, викладену з цього приводу в постанові Верховного суду в справі № 295/12923/19, провадження № 51-207 км 21.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав доводи свого захисника, просив відвести суддю ОСОБА_6 .

Прокурор в судовому засіданні висловив думку про безпідставність заявленої заяви про відвід судді, оскільки зазначені підстави щодо відводу судді з розгляду кримінального провадження не мають законного підгрунтя та не можуть свідчити про неупередженість судді. Зазначив, що обвинувальний акт не містить істотних порушень, які б призвели до неможливості розгляду даного кримінального провадження. Суддя ОСОБА_6 в своїй ухвалі від 04.10.2022 обгрунтовано зазначив, що у сторони обвинувачення є право на зміну обвинувачення в суді. Прокурор пояснив, що вказані розбіжності між текстами обвинувальних актів не є істотними і не вплинуть на правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Представник потерпілої особи Черняхівської селищної ради та суддя ОСОБА_6 в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду заяви повідомлялись судом належним чином. Клопотань про відкладення розгляду заяви не надали.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 1ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Разом з тим, статтею 56 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.

Неупереджений та об`єктивний розгляд справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя суддею. Проте учасники справи наділені правом спростування цієї «процесуальної теореми» шляхом заявлення відводу судді, тим самим, забезпечуючи його незалежність в кожному окремому провадженні.

Як зазначає Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 травня 1989 року у "Справі Гаусшильдта", найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява № 11/1987/134/188, § 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення від 24 травня 1989 року у "Справі Гаусшильдта" (Hauschildt Case), заява № 11/1987/134/188, § 46).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Європейський суд з прав людини в п. 66 рішення у справі "Бочан проти України" від 03.05.2007 р. (заява № 7577/02) зазначив, що безсторонність, в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Як установлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р., об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Наведе свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

Вичерпний перелік підстав, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, визначений статтями 75,76 КПК України.
Так, серед інших передбачених КПК України підстав для відводу судді, визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: - за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п.4 ч.1 ст. 75 КПК України).
Заявляючи відвід з підстав передбачених пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України, заявник має обґрунтувати обставини, які можуть свідчити про упередженість судді.
Згідно частини 5 статті 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 80 КПК України заява про відвід судді має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення судді від участі у судовому провадженні.
Аналізуючи зміст заяви про відвід, суд не встановив жодних обставин, які б доводили, що суддя ОСОБА_6 особисто зацікавлений у ході розгляду справи, а також має прихильності чи уподобання стосовно однієї зі сторін у справі.

Так, з матеріалів кримінального провадження, відомості про яке внесені 07.08.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000331 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України, встановлено, що у судовому засіданні 04.10.2022 головуючий у справі - суддя ОСОБА_6 розглянув клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту, за результатами розгляду якого виніс ухвалу 04.10.2022 про відмову у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 .

В своєму рішенні суддя дійшов висновку, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. При цьому суддя ОСОБА_6 зіслався на висновок Верховного суду України, викладений у постанові від 12.10.2017 у справі № 5-253кс(15)17, яким, зокрема, констатується, що наявність недоліків в обвинувальному акті, суті обвинувального акта не змінює (а.с.77-78).

Вказане дає підстави вважати, що відвід судді ОСОБА_6 заявлений, зокрема, з підстав незгоди з процесуальним рішенням суду, яке прийнято суддею 04.10.2022.

З цього приводу судом зазначається, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10 травня 2018 року (справа №800/592/17) та від 1 жовтня 2018 року (справа №9901/673/18).
Також, Верховний Суд вважає відвід завідомо безпідставним, якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальними рішеннями судді.
Утім, будь-яких об`єктивних даних, які б вказували на необ`єктивність та упередженість судді ОСОБА_6 в розгляді вказаної справи, не встановлено, та будь-яких доказів такої упередженості заява про відвід не містить, а незгода з процесуальним рішенням не може бути підставою для відводу.
Щодо посилань сторони захисту на правову позицію, викладену в постанові Верховного суду в справі № 295/12923/19, провадження № 51-207 км 21 суд зазначає наступне.
Так, згідно висновків викладених у вказаній постанові Верховного суду від 21.04.2021: "Незважаючи на те, що чинним КПК не передбачені наслідки неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, а тим більше - в обвинувальних актах, врученому обвинуваченому і направленого до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК.
Структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або при зміні первинної підозри, слідчий, прокурор зобов`язані знову вручити особі повідомлення про підозру з виконанням вимог статті 278 КПК.
Щодо зазначеного кримінального провадження, коли обвинувальний акт, направлений до суду, не є ідентичним обвинувальному акту, врученому обвинуваченому, та істотно відрізняється від повідомлення про підозру, по суті призвів до ситуації, коли протягом судового розгляду особа була дезінформована в питаннях сутності і характеру обвинувачення, що, у свою чергу, порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у пункті «а» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено право особи бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, і ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення".
Однак, з цього приводу прокурор зазначив про безпідставність посилання сторони захисту щодо необізнаності з усіма фактичними обставинами справи, з тих підстав, що в обвинувальних актах, який був вручений обвинуваченому на досудовому розслідуванні та тим, який був направлений до суду, містяться деякі розбіжності. Прокурор наголосив на відсутності істотних порушень вимог КПК, оскільки всі структурні елементи, які входили до підозри та формалізувались у повідомленні про підозру (зокрема щодо суми та площі) обвинуваченому повністю відтворені в обвинувальному акті, який надійшов до суду. Крім того, в матеріалах справи міститься позовна заява, що спростовує доводи сторони захисту про необізнаність з фактичними обставинами справи та неможливістю подальшої побудови версії захисту.
Суд погоджується з висловленою думкою прокурора, що не суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Верховного суду від 21.04.2021 в справі № 295/12923/19.
Таким чином, обставини, на які посилається захисник обвинуваченого ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_5 не становлять підстав, передбачених статтею 75 КПК України, які виключають можливість участі суді ОСОБА_6 у розгляді кримінального провадження №0000331 від 07.08.2018, у зв`язку із чим заява про відвід задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», статями 75-76, 81 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви ОСОБА_4 про відвід судді Черняхівського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000331 від 07.08.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя ОСОБА_9