ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/65/22 Справа № 185/5851/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001292 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 березня 2020 року Павлоградським міськрайоним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі на строк 01 рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 02 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 02 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 02 роки та у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 17 квітня 2020 року о 12.00 год., перебував поблизу зупинки громадського транспорту, за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград по вул. Центральній, де побачив незнайому жінку - ОСОБА_9 , яка в руці тримала мобільний телефон марки «Sаmsung». У ОСОБА_7 одразу виник умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном, шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_9 передати йому телефон, при цьому достовірно усвідомлював, що повертати його не буде, а в подальшому розпорядиться ним на власний розсуд.. Далі ОСОБА_9 , будучи веденою в оману, передала ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Sаmsung».
Надалі ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю потерпілої, яка відійшла на декілька метрів від нього, щоб подивитись чи не їде автобус, який вона очікувала, усвідомлюючи, що за ним ОСОБА_9 не спостерігає, зник з вказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1266 грн. 67 коп.
Крім того, ОСОБА_7 20 квітня 2020 року о 20.00 год., перебував на території колишньої військової частини, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив невідомого останньому чоловіка - ОСОБА_10 , який розпивав спиртні напої. ОСОБА_7 , у зазначений час підійшов до ОСОБА_10 та почав з ним спілкуватись. В ході розмови він помітив у руках ОСОБА_10 мобільний телефон марки Lenovo та вирішив ним заволодіти, шляхом обману, повторно.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 передати йому телефон, при цьому достовірно усвідомлював, що повертати його не буде, а в подальшому розпорядиться ним на власний розсуд. Далі ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, передав останньому мобільний телефон марки «Lenovo», моделі «S650». ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю потерпілого, який відійшов у власних справах на декілька метрів від нього, усвідомлюючи що за ним ОСОБА_10 не спостерігає, скориставшись відсутністю останнього, зник з вказаним чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 850 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 22 квітня 2020 року приблизно об 10 год. 00 хв., перебував поблизу перехрестя вул. Центральна та вул. Ст. Фронту в м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачив незнайомого останньому чоловіка ОСОБА_11 , який тримав в руках два мобільних телефони. У ОСОБА_7 одразу виник умисел, направлений на повторне, заволодіння мобільним телефоном, шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_11 передати йому телефон, при цьому достовірно усвідомлював, що повертати його не буде, а в подальшому розпорядиться ним на власний розсуд.. Далі ОСОБА_11 , будучи веденим в оману, передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Sаmsung», моделі G531H Gaiaxy Grand Prime.
ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 відволікся та усвідомлюючи, що останній за ним не спостерігає, зник з вказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1050 грн. 00 коп.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання, застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене йому покарання є занадто суворим.
Зазначає, що на утриманні дружину та дитину інваліда, які потребують його догляду. Покарання за попереднім вироком повністю відбув.
Просить врахувати, що цивільні позови у кримінальному провадженні не заявлені. Потерпілі ніяких претензій до нього не мають.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили. Враховуючи думку учасників судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі Коробов проти України від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення поза розумним сумнівом.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, однак не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Аналізуючи вимоги апеляційної скарги щодо правильності призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонним судом Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року задоволено подання Павлоградського МРВ філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області та замінено ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, з яких залишилося сплатити 800 гривень, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року, на покарання у виді громадських робіт на строк 47 (сорок сім) годин.
Відповідно до повідомлення від 15 листопада 2021 року за № 21/20/7390-21/1 Павлоградського МРВ філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області, ОСОБА_7 15 листопада 2021 року знятий з обліку за відбуттям покарання у виді 47 годин громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_7 відбув покарання, призначене йому за вироком Павлоградського міськрайонним судом Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року.
Відповідно до вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Разом з тим, аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:
- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, - момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Оскільки на теперішній час жодне невідбуте обвинуваченим покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків - відсутнє, призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, на думку колегії суддів, може фактично призвести до повторного призначення покарання, яке вже відбуте, що суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.
Даний висновок викладено і в постанові Верховного Суду від 06 грудня 2021 року за № 243/7758/20, де зазначено, що якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, а також посилання на самостійне виконання покарання у виді штрафу, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому менш суворого покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції враховував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку та не тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також те, що майно, яким заволодів останній, було повернуто власникам.
До обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом віднесено визнання ОСОБА_7 своєї вини.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин та статей, за якими кваліфіковано його дії, а саме:
- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі на строк 01 рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 02 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 02 роки.
Обговорюючи доводи апеляції про можливість застосування підстав, передбачених ст. 69 КК, колегія звертає увагу на те, що згідно з даною нормою, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом обґрунтовано визнано наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття. Інші дані, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, по справі не встановлено. Посилання апелянта на перебування на його утриманні дружини та дитини-інваліда дружини, заслуговують на увагу, однак не можуть бути самостійною підставою для застосування ст. 69 КК України, та оцінюються в сукупності з іншими доказами.
Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, та про можливість призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України - є необґрунтованими та такими, які спростовуються дослідженими матеріалами справи.
Разом з цим, враховуючи викладене, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за можливе, на підставі ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України.
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0001292 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання покарання у виді штрафу, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України до покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) року.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком на 01 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4