Справа № 991/1950/22
Провадження 1-кс/991/1968/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 (далі - слідчий суддя чи суд),

отримавши скаргу ОСОБА_2 на протиправну бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, допущеної при розгляді заяви (повідомлення) від 05.05.2022 про кримінальне правопорушення, вчиненого за ознаками ст.ст. 26-30, ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 397 Кримінального кодексу України (далі КК),

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
14.06.2022 до ВАКС надійшла скарга ОСОБА_2 (даліскаржник) на протиправну бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, допущеної при розгляді заяви (повідомлення) від 05.05.2022 про кримінальне правопорушення, вчиненого за ознаками ст.ст. 26-30, ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 397 КК, до якої додавались: 1) заяви разом з доказами про направлення на три електронні адреси САП; 2) три названих скаржником «зухвалі повідомлення відписки ОСОБА_3 , зареєстрованих в АСД ОГП 10.06.2022 за вих. № 09/1/1-31224ВИХ-22, №09/1/1-31225ВИХ-22, № 09/1/1-31226ВИХ-22».

2.Короткий виклад скарги.
Скаржник зазначає, що він, «керуючись ст.ст. 36, 214, 216, 218 КПК, звернувся до прокурора САП із заявою про початок досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого за заколотом між генеральним директором АТ «Укрпошта» ОСОБА_4 , іншими службовими особами АТ «Укрпошта», П.І.Б. якої необхідно буде встановити в ході досудового розслідування (далі службовці Укрпошти), завідуючою ОПЗ, П.І.Б. якої необхідно буде встановити в ході досудового розслідування (далі завідуюча ОПЗ, поштаркою ОПЗ, П.І.Б. якої необхідно буде встановити в ході досудового розслідування (далі поштарка ОПЗ), головою ВС ОСОБА_5 (далі ОСОБА_6 ), керівником апарату ВС ОСОБА_7 (далі Булка), головою КЦС ВС ОСОБА_8 (далі ОСОБА_9 ), суддею КЦС ВС ОСОБА_10 (далі ОСОБА_11 ), помічником ОСОБА_11 , П.І.Б. якого необхідно буде встановити в ході досудового розслідування (далі помічник ОСОБА_11 ), заступником керівника апарату керуючим секретаріату КЦС ВС ОСОБА_12 ), начальником відділу КЦС ВС ОСОБА_13 (далі ОСОБА_14 ), а саме: за ознакою тяжкого корупційного злочину, передбаченого ст.ст. 26-30, ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 397 КК, але отримав три відписки ОГП, копії яких додаються».

Також скаржник повідомляє, що в його заяві «з врахуванням вимог норми закону за п.п.2, 4, 5, 7 ч. 5 ст. 214 КПК України, я коротко виклав обставини, які можуть свідчити про вчинення цього кримінального правопорушення вищезазначеними особами, а також про попередню правову кваліфікацію цього кримінального правопорушення із зазначенням статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність, інші обставини, передбачені розділом І і розділом ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок формування та ведення ЄРДР, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 298 від 30.06.2020, але прокурор САП чомусь передав заяву до ОГП, де у порушення глави 3 про облік кримінальних проваджень розділу ІІ Положення про порядок формування та ведення ЄРДР, а саме (дослівно): при прийнятті рішення про передачу кримінального провадження за підслідністю відомості до ЄРДР вносяться одночасно з направленням до органу досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, але все рівно, заступник начальника відділу ОГП ОСОБА_15 (далі ОСОБА_3 ) передав заяву до Київської міської прокуратури без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що уже порушило мої процесуальні права потерпілого від цього злочину і штучно затягнуло початок досудового розслідування.
В результаті маніпуляцій з нормами права, прокурор САП чи прокурор ОГП до теперішнього часу протиправно не розпочали досудового розслідування цього особливо тяжкого корупційного злочину у порушення своїх обов`язків, встановлених нормою закону за ст. 36 КПК, а на підставі іншої норми закону, встановленої за ст.ст. 214, 216, 218 КПК, не внесли до ЄРДР відомості про цей злочин, тобто протиправно: не розпочали досудове розслідування, не визначили орган досудового розслідування, не передав цьому органу досудового розслідування наявні матеріали уже кримінального провадження, не вручили мені витяг з ЄРДР і пам`ятку про мої права і обов`язки потерпілого, а також протиправно не повідомили мене про цей орган досудового розслідування».

З огляду на наведене, скаржник просив: 1) зобов`язати прокурора САП і ОСОБА_3 протягом 24 годин внести відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за заявою, а саме: вчиненого проти моїх прав, свобод та інтересів Смілянським, службовцями Укрпошти, Завідуючою ОПЗ, Поштаркою ОПЗ, Князєвим, Булкою, Гулько, Литвиненко, помічником ОСОБА_11 , Капустинським, Ніколенком за ознакою тяжкого корупційного злочину, передбаченого ст.ст. 26-30, ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 397 КК; 2); зобов`язати прокурора САП і ОСОБА_3 протягом години після внесення відомостей до ЄРДР про це кримінальне правопорушення, визначити орган досудового розслідування для проведення досудового розслідування; 3) зобов`язати прокурора САП і ОСОБА_3 протягом 24 годин після внесення до ЄРДР відомостей про це кримінальне правопорушення, вручити мені витяг із ЄРДР і пам`ятку про мої права та обов`язки потерпілого, а також проінформувати мене про орган досудового розслідування, якому прокурору САП і Зубовський зобов`язані доручити подальше проведення досудового розслідування.

3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчим суддею може бути бездіяльність уповноваженого органу досудового розслідування у формі невнесення відомостей до ЄРДР після отримання належно обґрунтованої заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, що передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

3.2. Правові підстави, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.

Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.
Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2,366-3 цього Кодексу.

Тобто кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 368 КК, належить до корупційних кримінальних правопорушень, які підслідні НАБУ та підсудні ВАКС, тоді як кримінальні правопорушення, передбачені статтями 163, 255, 256, 366, 397 КК не належать до таких, й отже не підслідні НАБУ та непідсудні ВАКС.

Стаття 364 КК визначає в частині 1 кримінальним правопорушенням зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а частина 2 статті 364 визначає кваліфікуючу ознаку завдання тяжких наслідків. При цьому пунктами 3, 4 примітки до статті 364 КК визначено, що істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто зловживання владою або службовим становищем визнається кримінальним правопорушенням лише за наявності таких ознак в їх сукупності:1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 216 КПК, слідчі органів Національної поліції (далі - НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Також згідно з пунктом 3 частини 3 статті 216 КПК, детективи органів Бюро економічної безпеки України (далі БЕБУ) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи НАБУ.

Отже, статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, залежно від встановленого законом на час вчинення такого кримінального правопорушення конкретного розміру його предмета або завданої ним шкоди, а саме - органам Національної поліції (розмір предмета або завданої шкоди до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), Бюро економічної безпеки України (розмір предмета або завданої шкоди 500-2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб) та НАБУ (розмір предмета або завданої шкоди понад 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб).

Крім того, стаття 368 КК визначає в частині 1 кримінальним правопорушенням прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а частини 2, 3, 4 визначають кваліфікуючі ознак,- розмір та суб`єкт тощо,
Відтак можливість здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 364, 368 КК, також обумовлена конкретним розміром предмета такого кримінального правопорушення або розміром завданої ним шкоди, встановленого законом на час його вчинення, що вимагає ретельного належного обґрунтування такого розміру. При цьому слідчий суддя бере до уваги правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі №991/4989/21, а саме, що «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» від 02.12.2021 №1928-IX установлено у 2022 році такий прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня - 2481 гривня, з 1 липня - 2600 гривень, з 1 грудня - 2684 гривні.

Відтак розмір предмета кримінального правопорушення, , або розмір завданої ним шкоди, для можливості кваліфікації діяння як кримінального правопорушення для підслідності НАБУ, а в подальшому здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС у 2022 році в будь-якому разі повинен становити для статті 364 КК не менше 4 962 000 грн. (2481 грн. х 2000), а для статті 368 КК 1240500 грн. (2481 грн. х 500).

Однак скаржником в скарзі не надано жодних доказів належності службових осіб Об`єкту поштового зв`язку Київ-59 та АТ «Укрпошта» до суб`єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК (тобто така умова підсудності ВАКС відсутня) або до службових осіб державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, тобто також відсутня умова підсудності ВАКС, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК. Також у скарзі не наведено жодних відомостей про вчинення будь-ким діянь з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або про заподіяння такими діяннями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам осіб, зокрема й самого скаржника. Крім того, в скарзі не зазначено відомостей щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 чи частиною першою статті 369-2 КК, тобто відсутня й умова підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачена пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.

3.3. Відповідно до частин 2, 3 статті 304 КПК скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення. Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суддя вважає, що така не належить до предметної підсудності ВАКС, тобто наявна підстава, визначена пунктом 2 частини 2 статті 304 КПК, а тому її належить повернути.

Керуючись статтями 303-309, 369-372, 532 КПК, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:
Повернути скаргу ОСОБА_2 на протиправну бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури разом з усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1