КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_6 , кримінальне провадження № 0003389 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коцюбинське Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
- 08.08.2016 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 187 КК України на 6 років позбавлення волі, 30.07.2021 року звільнений по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1197/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 05.10.2021 року, через мережу інтернет, знайшов сайт, на якому було розміщено оголошення про продаж наркотичних засобів. В подальшому ОСОБА_7 , в ході листування з невстановленою особою, домовився про придбання у неї наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, для власного вживання, без мети збуту. Після чого ОСОБА_7 пішов до найближчого банківського терміналу, де перерахував на розрахунковий рахунок невстановленої особи власні грошові кошти в сумі 500 гривень. Після чого, невстановлена особа повідомила ОСОБА_7 про місце знаходження незаконно придбаного ним наркотичного засобу - метадону. Одразу після цього, 05.10.2021 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного місця, неподалік від житлового масиву «Березняки», де під кущем знайшов «закладку», а саме згорток, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 помістив незаконно придбаний ним згорток з білою порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, до своєї сумки, яка була одягнена через плече, тим самим вчинивши незаконне зберігання наркотичного засобу - метадону, для власного вживання без мети подальшого збуту.
Того ж дня, 05.10.2021 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, працівниками поліції, за адресою: м. Київ, вул. Ентузіастів, 17, було виявлено ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/48774-НЗПРАП від 18.10.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, та сильнодіючий лікарський засіб.
Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,161 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0, 083 г.

На вказаний вирок суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого, який, будучи раніше судимим та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши нове умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховуватися, і тому, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України, що може викликати у нього відчуття безкарності та спровокувати вчинення нових кримінальних правопорушень.
Крім того, в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, і саме тому суд не зміг послатися на них у вироку.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
За таких обставин, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, яке є м`якшим за покарання такого ж виду і розміру, що належить відбувати реально.

В запереченнях на апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, в т.ч. і копіюухваленого щодо ОСОБА_7 вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17.08.2022 року, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, який є кримінальним проступком, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, у зв`язку з чим не має стабільного джерела доходу, на диспансерному обліку у спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, під спостереженням лікаря нарколога не перебуває, його відношення до скоєного, обставини, які пом`якшують його покарання, - визнання вини в інкримінованому йому правопорушенні та щире каяття у вчиненому, та обставини, які обтяжують покарання, рецидив злочинів, та взявши до уваги, що вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків, враховуючи другорядну роль кари як мети покарання, дійшов висновку, що всі вищевказані обставини значно знижують ступінь тяжкості вчиненого і дають підстави для висновку, що ОСОБА_7 , як особа, не є небезпечним для суспільства, і тому заслуговує на покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, але без реального його відбування при звільненні з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на вищевикладене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України саме у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке є мінімальним розміром, передбаченим для даного виду основного покарання санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Стаття 75 КК Українизастосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді 1 року обмеження волі, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності, на противагу твердженням суду першої інстанції, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, а також обставини вчиненого ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 діяння у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тобто кримінального правопорушення проти здоров`я населення, та про особу обвинуваченого, який, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення волі,та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши нове умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.

З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора про те, що така поведінка ОСОБА_7 свідчить про його наполегливе бажання вести виключно злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховуватись.

На користь такого висновку колегії суддів вказує і послідуюче вчинення ОСОБА_7 05.02.2022 року кримінального правопорушення, за яке, згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17.08.2022 року, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування, призначеного йому Дніпровським районним судом м. Києва, покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України апеляційним судом нового вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3