Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/165/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 389 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000421 за апеляційною скаргою начальника Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не одруженого, утриманців не має, раніше судимий:

- 20.09.2021 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин,

засуджений ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк два місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного його затримання, після набрання вироком законної сили.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.Вказаний кримінальний проступок ОСОБА_7 вчинив за таких обставин:
29.10.2021 року обвинуваченого ОСОБА_7 поставлено на облік до Кропивницького РС №5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області та цього ж дня ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання, зокрема повідомлений про те, що у разі ухилення від відбування покарання, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ознаками правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст. 389 КК України.
29.10.2021 року ОСОБА_7 був направлений (направлення №31/12/839-21 від 29.10.2021), на виконання громадських робіт до Новгородківської селищної ради Кіровоградської області, з 01.11.2021 року.
Достовірно знаючи про обов`язок виконання громадських робіт та будучи попередженим, що в разі порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, 01.11.2021р., 02.11.2021р. ОСОБА_7 не з`явився на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, причини своєї неявки не повідомив.
03.11.2021р. ОСОБА_7 було викликано до Кропивницького РС №5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, де у останнього було відібрано пояснення про причини порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, за що було винесено попередження, де ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання та повідомлено про те, що у разі ухилення від відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.389 КК України.
Достовірно знаючи про обов`язок виконання громадських робіт та будучи попередженим, що в разі порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, 15.11.2021, 16.11.2021 та 17.11.2021 року ОСОБА_7 знову не з`явився на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, причини своєї неявки не повідомив.
18.11.2021 року ОСОБА_7 знову було викликано до Кропивницького РС №5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградської області, де у останнього було відібрано пояснення про причини порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, за що було винесено попередження, де ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання та повідомлено про те, що у разі ухилення від відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, за ознаками правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст. 389 КК України.
Відповідно до табелю виходу на роботу особи, яку вироком суду засудженого до покарання у вигляді громадських робіт від 30.11.2021р., ОСОБА_7 19.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021, 30.11.2021 року знову не з`явився на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, причини своєї неявки не повідомив.
Відповідно до табелю виходу на роботу особи, яку вироком суду засуджено до покарання у вигляді громадських робіт за грудень місяць 2021 року, ОСОБА_7 в період з 01.12.2021 року по 16.12.2021 року знову не з`явився на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, причини своєї неявки не повідомив.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_7 відпрацював 40 годин громадських робіт, невідбута частина покарання становить 80 годин.
Крім цього, враховуючи те, що в період відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 не звертався за медичною допомогою до КНП Новгородківської селищної ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги» та КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради, встановлено наявність злочинного умислу в його діях.

В апеляційній скарзі начальник Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді арешту строком два місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 20.09.2021, що становить 80 години громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів арешту, та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці 10 (десять) днів.
В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2021 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 20.09.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком 120 годин. Не відбутий строк покарання складає 80 годин громадських робіт.
Таким чином, при призначенні покарання, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
Тобто, невідбутий строк покарання ОСОБА_7 за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 20.09.2021, що становить 80 години громадських робіт, з урахуванням вимог ст. 72 КК України становить 10 днів арешту.
Отже, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком, суд першої інстанції мав би з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю або частково приєднати не відбуте покарання призначеного вироком Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 20.09.2021.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки із змісту заяви обвинуваченого від 20.12.2021р. слідує, що він беззаперечно визнає свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, згодний із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та згодний на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду у судовому засіданні. Обвинуваченому роз`яснено зміст встановлених у результаті досудового розслідування обставин, а також те, що він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку на підставі розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені у результаті досудового розслідування обставини. Вказана заява підписана обвинуваченим та його захисником-адвокатом ОСОБА_8 .
У тексті обвинувального акту прокурор просив суд, у відповідності до ч.1 ст.302 КПК України, розглянути даний обвинувальний акт у спрощеному порядку без проведення судового розгляду у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 389 КК України, як вчинення ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкостівчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, особу винуватого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває у лікаря нарколога на диспансерному обліку з діагнозом ППРВВ опіоїдів, синдром залежності, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді арешту в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року - призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Так, вироком Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 20.09.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком 120 годин. Не відбутий строк покарання складає 80 годин громадських робіт.
Під час судового розгляду встановлено, що кримінальний проступок вчинено під час відбуття покарання за вироком Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 20.09.2021.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання за новим вироком, суд першої інстанції мав би з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю або частково приєднати не відбуте покарання призначеного вироком Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 20.09.2021.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право частково скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2021 року скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413,418-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу начальника Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 389 КК України, і призначити йому покарання у виді арешту на строк два місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 20.09.2021, що становить 80 години громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів арешту, та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці 10 (десять) днів.
В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2021 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4