Справа № 991/3301/22
Провадження 1-кс/991/3318/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на постанову старшого детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 від 19.08.2022 про відмову в задоволенні клопотання захисника про проведення слідчих (розшукових) дій в межах кримінального провадження №0000380, подану в порядку 303 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 від 19.08.2022 про відмову в задоволенні клопотання захисника про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 в межах кримінального провадження №0000380.

В обґрунтування скарги захисником наведено наступне.

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209 КК України.

За версією досудового розслідування, ОСОБА_7 - колишній член Правління ПАТ «Одеський припортовий завод» (далі - ПАТ «ОПЗ») нібито організувала продаж ПАТ ОПЗ" компанії Newscope Estates Limited (далі «Newscope») мінеральних добрив, за цінами, нижчими від ринкових. У подальшому «Newscope» реалізувала товар іноземним компаніям із реального сектору економіки за конкурентними цінами. Такий порядок продажу як зазначає слідство діяв упродовж березня-грудня 2015 року, внаслідок чого ПАТ «ОПЗ» недоотримав дохід у сумі 93,3 млн. грн.

За версією слідства, ОСОБА_5 брав участь у цьому шляхом координації підписання договорів між ПАТ «ОПЗ», «Newscope» та іноземними контрагентами, а також керування грошовими потоками.

16.08.2022, стороною захисту на електронну адресу Національного антикорупційного бюро України було надіслане клопотання від 15.08.2022 про проведення слідчої дії, а саме додаткового допиту свідка ОСОБА_8 , шляхом надіслання запиту про міжнародну правову допомогу до компетентного органу Швейцарської Конфедерації.

19.08.2022 постановою ст.детектива, за результатами розгляду вказаного клопотання, у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятою ст.детективом постановою від 19.08.2022, захисник звернувся до суду з даною скаргою, у якій просить:

- скасувати постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 від 19.08.2022 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 про додатковий допит свідка ОСОБА_6 від 16.08.2022;

- зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, повторно розглянути клопотання сторони захисту від 16.08.2022 про додатковий допит свідка ОСОБА_6 .

У судовому засіданні та в додаткових поясненнях адвокат ОСОБА_4 підтримав подану скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі.

Старший детектив ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначив, що скарга захисника необґрунтована, а тому не підлягає задоволенню. Ним було здійснено розгляд клопотання сторони захисту та за результатом розгляду прийнято мотивовану постанову про відмову в задоволенні клопотання про додатковий допит свідка ОСОБА_6 . Зауважив, що на запитання, які просить поставити свідку сторона захисту, ОСОБА_9 вже відповів, а тому не вбачається доцільності у проведенні додаткового допиту з приводу тих самих питань. Водночас ст.детективом зауважено, що кримінальне провадження №0000380 стосується саме правовідносин компанії ОСОБА_5 . Newscope Estates Limited з ПАТ «ОПЗ» та не стосується питання правовідносин між ПАТ «ОПЗ» та компаній «Nitora Comodities AG» та «NCTC AG», тому відсутні підстави для додаткового допиту свідка з приводу діяльності останніх. Вказав на безпідставність клопотання захисника та його необґрунтованість, вважає постанову від 19.08.2022 законною та належним чином мотивованою.

Слідчий суддя, заслухавши учасників, дослідивши скаргу та надані учасниками під час судового розгляду матеріали, приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому КПК України (ст. 24 КПК України).

У пункті 18 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора визначений главою 26 Кримінального процесуального кодексу України - параграф 1, статті 303-308.

Пунктами 1-11 ч. 1 ст. 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.

Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу (ч. 2 ст. 303 КПК України).

Встановлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209 КК України, в якому ОСОБА_5 серед інших повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.

В межах даного провадження захисником ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 до Національного антикорупційного бюро України, шляхом надіслання на електронну адресу 16.08.2022 подане клопотання від 15.08.2022, у порядку ст.220 КПК України, про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 , шляхом направлення запиту про міжнародну правову допомогу до компетентного органу Швейцарської Конфедерації.

При цьому, захисником скрізь по тексту скарги зазначено - клопотання від 16.08.2022, однак, як вбачається із самого клопотання, доданого до скарги, воно датоване саме 15.08.2022, а 16.08.2022 це дата надіслання такого клопотання до органу досудового розслідування.

З огляду на викладене, в подальшому слід зазначати клопотання від 15.08.2022.

Клопотання обґрунтоване тим, що на підтвердження вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому кримінальних правопорушень орган досудового розслідування посилається на протокол огляду від 02.12.2019 матеріалів виконаного компетентними органами Швейцарської Конфедерації запиту НАБУ про надання міжнародної правової допомоги, серед яких є протокол допиту ОСОБА_8 , колишнього керуючого Компанією «Nitora Comodities AG», який відповідав за операційну діяльність Компанії.

Так, зокрема на підставі протоколу огляду від 02.12.2019 свідок ОСОБА_9 повідомив, що коли покупці товарів АТ «ОПЗ» у 2015 2016 роках звертались з приводу придбання продукції АТ «ОПЗ», їх нібито направляли до Компанії «Newscope Estates Limited», хоча офіційних спільних документів, які б пояснювали включення цього посередника, не було.

В той же час, як зазначає адвокат, компанії, під керівництвом ОСОБА_8 , купували продукцію ПАТ «ОПЗ» у період укладення заводом контрактів з Newscope estates limited на 1 $ дешевше ніж Newscope estates limited, що робить показання вказаного свідка стосовно компанії Newscope estates limited безпідставними.

За твердженням захисника, вищенаведені обставини підтверджуються в тому числі висновками комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи щодо цін реалізації аналогічного товару на користь інших компаній, складеного експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №085/20 від 11.12.2020; висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи №14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.202; ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 у справі №991/1376/21 за результатами розгляду скарги сторони захисту на постанову прокурора про відмову в задоволенні клопотання про здійснення запиту про міжнародну правову допомогу; ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.07.2022 у справі 991/2260/22, за результатами розгляду клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу.

Так зокрема на підставі висновку комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи щодо цін реалізації аналогічного товару на користь інших компаній, складеного експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 085/20 від 11.12.2020 у відповідь на питання №12 встановлено, що «продаж ПАТ «ОПЗ» на користь «NCTC AG» за договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 з додатками та додатковими угодами продаж продукції (карбаміду) у вересні 2015 року з додатками та додатковими угодами продаж продукції (карбаміду) у вересні 2015 року на 1 долар США дешевше ніж набувався аналогічний товар Newscope estates limited за договором №7-K-NSC-2015 від 29.09.2015 документально підтверджується».

Аналогічні факти встановленні експертами і у висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.2021 у відповідь на питання №26. Зокрема експертами встановлено, «продаж ПАТ «ОПЗ» на користь Компанії ««NCTC AG»» за договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 з додатками та додатковими угодами продаж продукції «карбаміду» у вересні 2015 року на 1 дол США дешевше ніж набувався аналогічний товар Компанією Newscope estates limited за договором №7-K-NSC-2015 від 29.09.2015 документально підтверджується».

Крім того, згідно ухвали від 02.03.2021 у справі №991/1376/21, під час судового розгляду було встановлено, що згідно з договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015, який було укладено між ПАТ «ОПЗ» та компанією NCTC AG, остання зобов`язалась прийняти у власність 4000,00 метричних тон карбаміду марки «Б», вищий сорт специфікації: вміст азоту не меншу 46,2%, вміст вологи не більшу 0,5% вміст біурету не більше 1.04 за вагою, на умовах ФОБ «Порт Південний». Вартість карбаміду встановлена у розмірі 255,00 доларів США.

Відповідно до умов додаткової угоди до договору №1-K-NCTC-2015 сторонами було внесено зміни до розділу 3 вказаного договору та визначено ціну на партію карбаміду в об?ємі 4000,00 метричних тон карбаміду у розмірі 249,00 доларів США.

Таким чином, за договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 карбамід придбавався за ціною на 1 долар дешевше, ніж за договором №7-K-NSC-2015 від 29.09.2015.

Додатками від 03.12.2015 від 03.12.2015, 04.12.2015, 09.12.2015 до договору №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 на 275 тон, 13200 тон, 3800 тон ціна карбаміду була взагалі встановлена у розмірі 231 та 235 доларів США за 1 тону.

За результатами розгляду скарги слідчий суддя дійшов до висновків, що доводи скаржника щодо набуття компанією Newscope estates limited товарів виробництва ПАТ «ОПЗ» на 1 долар США дорожче, ніж компанією NCTC AG у аналогічний період є спроможними.

Отже, як зазначає адвокат, компанія «NCTC AG», яка перебувала під керівництвом ОСОБА_8 , який допитаний в якості свідка у вказаному кримінальному провадженні, в межах того ж самого періоду, купувала товари ПАТ «ОПЗ» на $ 1 дешевше, ніж компанія Newscope estates limited. При цьому, реалізація ПАТ «ОПЗ» продукції компанії Newscope estates limited на 1 долар дорожче, ніж ціна реалізації для компанії ОСОБА_8 , є предметом кримінального провадження та підставою для притягнення осіб до кримінальної відповідальності, у той же час для компанії ОСОБА_8 такої відповідальності не ініційовано.

Сторона захисту вважає, що вищенаведені обставини спростовують показання ОСОБА_8 та роблять неможливим їх використання у якості доказів під час здійснення досудового розслідування.

Таким чином, захисник наголошував на необхідності проведення повторного допиту останнього в якості свідка у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, шляхом надіслання запиту про міжнародну правову допомогу до компетентного органу Швейцарської Конфедерації, з метою встановлення обставин придбання аналогічних товарів компанією «NCTC AG», у ПАТ «ОПЗ» на $ 1 дешевше, ніж компанія «Newscope Estates Limited» та задля з`ясування питань документального підтвердження перенаправлення працівниками ПАТ «ОПЗ» міжнародних трейдерів до Newscope estates limited для придбання продукції заводу, обставин повідомлення про необхідність подальшої співпраці саме з Newscope estates limited, порядку формування ПАТ «ОПЗ» цін на товари.

Вказане стало підставою для звернення до органу досудового розслідування з клопотанням від 15.08.2022, в порядку ст.220 КПК України.

Про надходження клопотання адвоката ОСОБА_4 на електронну скриньку Національного антикорупційного бюро України свідчить сповіщення про підтвердження находження електронного листа на електронну скриньку НАБУ.

19.08.2022 постановою старшого детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 щодо надіслання запиту про міжнародну правову допомогу до компетентного органу Швейцарської Конфедерації, щодо повторного допиту ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0000380 від 20.10.2016.

Своє рішення ст.детектив мотивував тим, що свідок ОСОБА_10 вже надав вичерпні відповіді на запитання, які просить йому поставити захисник під час додаткового допиту, так зокрема, стосовно того чи хтось із працівників ПАТ «ОПЗ» запропонував або доручив свідку купувати хімічну продукцію у ПАТ «ОПЗ» через Newscope Estates Limited та щодо обставин знайомства із ОСОБА_5 .

У постанові ст.детектив зазначав, що у клопотанні ставиться питання про з`ясування таких обставин як документальне підтвердження перенаправлення працівниками ПАТ «ОПЗ» міжнародних трейдерів до компанії Newscope estates limited для придбання продукції заводу, а також підтвердження ким саме та за яких умов, яким саме чином та ким з працівників ПАТ «ОПЗ» повідомлялось про необхідність подальшої співпраці саме компанією Newscope estates limited. Натомість свідок вже надавав відповіді на вказані питання, зазначивши, що «Я думаю, що це важко зрозуміти. Але у нас не було іншого вибору, як купувати товар таким чином (через Newscope), ми не отримували жодного офіційного повідомлення, яке нас слід було б придбати у Newscope. Але зв`язок прийшов з ОПЗ. Це завжди пов`язано із запитами від нас щодо товару, нас направляли в Newscope. Але спільного заключного протоколу не було. На нашому ринку є кілька бюлетенів, які виходять щотижня, я вважаю, що він також там був звернений один раз, тобто що товари ОПЗ продаватимуться через Newscope.».

Щодо питання про знайомство ОСОБА_8 із підозрюваним, свідок також вже надав відповідь таку: « ОСОБА_11 дуже довго працював у нашій галузі. Він живе в Україні. Мені здається я знаю його ще з часів Transammonia. Він також працював на місцевому ринку. Він виступав місцевим агентом. Я ніколи з ним не зізвонювався та не розмовляв. Він ( ОСОБА_11 ) був, по-моєму, навіть представником Newscope в Україні. Він продавав товари ОПЗ від імені Newscope».

В оскаржуваній постанові також зазначається про відсутність необхідності з`ясовувати питання стосовно правовідносин між ПАТ «ОПЗ» та компаніями «Nitora Commodities AG», «Nitora AG» і « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оскільки кримінальне провадження №0000380 від 20.10.2016 стосується правовідносин між ПАТ «ОПЗ» та компанії ОСОБА_5 Newscope estates limited і жодним чином не стосується компаній, наведених у запиті.

На підставі наведеного ст.детектив дійшов висновку, що клопотання захисника ОСОБА_4 з вимогою надіслати запит про міжнародну правову допомогу до компетентного органу Швейцарської Конфедерації, в ході виконання якого додатково допитати ОСОБА_8 , задоволенню не підлягає.

Натомість слідчий суддя не погоджується з такими висновками ст.детектива, з огляду на наступне.

Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу (ч.3 ст.93 KПК України).

Згідно положень ч.4 ст. 93 КПК України встановлено, що докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

Тобто ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій в межах міжнародного співробітництва охоплюється вищенаведеними положеннями закону.

При цьому сторона захисту має рівні зі стороною обвинувачення права та можливості у збиранні доказів, у прийнятті рішення щодо необхідності проведення тих чи інших слідчих дій сторона захисту має право користуватися підставами для проведення слідчих дій, які передбачені ч.2 ст. 223 КПК України, тобто достатність відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети, а не на безумовність її результатів.

Поряд з цим, встановлення правил, за яких сторона захисту може заявляти клопотання про проведення слідчих дій лише за умови доведення беззаперечної можливості досягнення конкретних результатів, є неприпустимим обмеженням права на захист.

В той же час варто враховувати, що право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права і розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Право на захист, яке знайшло своє закріплення у Конституції України, є однією з найважливіших державних гарантій забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина.

Так, у ст. 63 Основного Закону зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а у ст. 129 Конституції йдеться, що забезпечення обвинуваченому (підозрюваному) цього права є однією з основних засад судочинства поряд зі змагальністю сторін кримінального провадження та свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Зокрема гарантується рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Конституційний принцип забезпечення підозрюваному права на захист є важливою гарантією об`єктивного розслідування і справедливості судового розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Забезпечення обвинуваченому (підозрюваному) права на захист є самостійним принципом кримінального судочинства, який охоплює: 1) права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії і рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду; 2)права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов`язків цих осіб; 3) наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов`язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист.

Захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження.

Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх (Рішення у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії», від 23 червня 1993 року).

Тобто провідною ідеєю цього принципу у кримінальному провадженні є паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Зі змісту ч. 6 ст. 223 КПК України вбачається, що слідча (розшукова) дія може здійснюватися за клопотанням сторони захисту і проводиться з участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.

Одним із видів слідчих дій є допит свідків (ст. 224 КПК України). Свідком, відповідно до ч.1 ст. 65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За версією органу досудового розслідування, у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 ОСОБА_5 підозрюється у тому, що він, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року, умисно з корисливих мотивів вчинив пособництво службовим особам ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у зловживанні ними своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope estates limited, яка полягала у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн.

Предметом доказування у вказаному кримінальному провадженні є втрати держави від реалізації ПАТ «ОПЗ» своєї продукції через посередника, а саме компанії Newscope estates limited.

За версією органу досудового розслідування, неправомірна вигода для компанії Newscope estates limited полягала саме у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції.

Тобто окремим елементом доказування у вказаному кримінальному провадженні є обставини реалізації продукції ПАТ «ОПЗ» за заниженою вартістю, що включає в себе в тому числі визначення порядку ціноутворення на мінеральні добрива, які реалізовувались на ринку у відповідний період часу.

Як вбачається з клопотання захисника про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні від 15.08.2022, для здійснення належного захисту ОСОБА_5 , захиснику необхідно перевірити показання свідка ОСОБА_6 .

Підставою для додаткового допиту захисником зазначене те, що позиція органу досудового розслідування відносно участі ОСОБА_5 у вчиненні злочину, предметом доказування у якому є втрати держави від реалізації ПАТ «ОПЗ» своєї продукції через посередника, ґрунтується на показаннях свідка, в той час, коли компанії під його керівництвом купували товар у ПАТ «ОПЗ» за нижчою ціною, ніж Newscope Estates Limited.

Відповідно до протоколу огляду від 02.12.2019 матеріалів виконаного компетентними органами Швейцарської Конфедерації запиту НАБУ про надання міжнародної правової допомоги, серед яких є протокол допиту ОСОБА_8 , колишнього керуючого Компанією «Nitora Comodities AG». Згідно з показами останнього, із покупцями товарів АТ «ОПЗ» у 2015 2016рр. спілкувався ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . На скільки свідок пригадав, коли покупці звертались з приводу придбання продукції АТ «ОПЗ» їх нібито направляли до Компанії «Newscope Estates Limited», хоча офіційних спільних документів, які б пояснювали включення цього посередника не було.

В той же час, як вбачається з наведеного, ОСОБА_16 не було зазначено, хто саме «направляв» покупців до Компанії « Newscope Estates Limited», яких саме покупців, та хто саме з боку Компанії «Newscope Estates Limited» вів подальший діалог, та якою мовою відбувалось спілкування між ним та ОСОБА_17 .

Проаналізувавши показання ОСОБА_6 захисник зауважує, що у своїх показаннях свідок не вказує на особу ОСОБА_5 , який брав у будь-якій формі участь в укладанні та виконанні угод з компанією, яку представляв Олівер Хеллер. До того ж на підставі показань свідка, придбання продукції АТ «ОПЗ» здійснювалось лише через компанію «Newscope Estates Limited», яка не мала репутації на ринку добрив, в той час коли компанії, на яких працював свідок, завжди купували у ПАТ «ОПЗ» товар напряму.

Разом з тим, компанії, під керівництвом ОСОБА_8 , купували продукцію ПАТ «ОПЗ» у період укладення заводом контрактів з «Newscope Estates Limited», на 1$ дешевше ніж «Newscope Estates Limited», що суперечить показанням свідка про можливість придбання продукції АТ «ОПЗ» лише через співпрацю з компанією «Newscope Estates Limited».

Окрім того вартим уваги є те, що 25.09.2015 між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено договір № 1-К-NCTC-2015 відповідно до умов якого, Компанія «NCTC AG» зобов`язувалась прийняти у власність 4 000,000 метричних тон карбаміду марки «Б», вищий сорт специфікації: вміст азоту - не менше 46,2 %, вміст вологи - не більше 0,5 %, вміст біурету - не більше 1.0 4 за вагою, на умовах ФОБ «Порт Південний». Вартість карбаміду, який продавався за даним контрактом була встановлена у розмірі $ 255,00. У подальшому, між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено низку доповнень до зазначеного контракту, відповідно до умов яких, були внесені зміни до розділу 3 контракту «Ціна та вартість контракту» та визначено 28.09.2015, ціну на партію карбаміду в об`ємі 4 000,000 метричних тон у розмірі $ 249,00 за метричну тону, що на $1 дешевше, ніж вартість аналогічного товару придбаного Компанією Newscope estates limited за контрактом № 7K-NSC-2015 від 29.09.2015, укладеним з ПАТ «ОПЗ»».

Тобто компанією «NCTC AG», яка перебувала під керівництвом ОСОБА_8 , було набуто товарів виробництва ПАТ «ОПЗ» на 1 $ США дешевше, ніж компанія Newscope estates limited, в межах того ж самого періоду, що розслідується у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016.

Вказані твердження наразі не спростовані та підлягають ретельному дослідженню, так як мають істотне значення для досудового розслідування та не можуть залишатися поза увагою, оскільки стосуються питань різниці цін реалізації мінеральних добрив ПАТ «ОПЗ» на користь «Newscope estates limited та подальшої реалізації товару на ринку мінеральних добрив, ціна на які, за версією слідства, були нижче ринкових, що інкримінується підозрюваному.

Адвокат зазначає, що обставини придбання продукції ПАТ «ОПЗ» компанією «NCTC AG», керування якої здійснювалось ОСОБА_16 , досліджувались експертами під час проведення судових експертиз в рамках здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

На підставі висновку комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи щодо цін реалізації аналогічного товару на користь інших компаній, складеного експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 085/20 від 11.12.2020 у відповідь на питання №12 встановлено, що «продаж ПАТ «ОПЗ» на користь «NCTC AG» за договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 з додатками та додатковими угодами продаж продукції (карбаміду) у вересні 2015 року з додатками та додатковими угодами продаж продукції (карбаміду) у вересні 2015 року на 1 долар США дешевше ніж набувався аналогічний товар Newscope estates limited за договором №7-K-NSC-2015 від 29.09.2015 документально підтверджується».

Аналогічні факти встановленні експертами і у висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.2021 у відповідь на питання №26. Зокрема експертами встановлено, «продаж ПАТ «ОПЗ» на користь Компанії ««NCTC AG»» за договором №1-K-NCTC-2015 від 25.09.2015 з додатками та додатковими угодами продаж продукції «карбаміду» у вересні 2015 року на 1 дол США дешевше ніж набувався аналогічний товар Компанією Newscope estates limited за договором №7-K-NSC-2015 від 29.09.2015 документально підтверджується».

Сторона захисту вважає, що вищенаведені обставини спростовують показання ОСОБА_8 та роблять неможливим їх використання у якості доказів під час здійснення досудового розслідування, у зв`язку з чим захисник наголошував на необхідності проведення повторного допиту останнього в якості свідка у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016.

Стосовно підстав відмови у з`ясуванні обставин перенаправлення працівниками ПАТ «ОПЗ» міжнародних трейдерів до Newscope estates limited для придбання продукції заводу та обставин повідомлення про необхідність подальшої співпраці саме з Newscope estates limited, слідчий суддя не може погодитись з доводами ст.детектива, що вказані обставини вже з`ясовувались під час попереднього допиту ОСОБА_8 .

З наданих свідком ОСОБА_16 показів вбачається, що ним повідомлялись обставини спілкування з посадовими особами ПАТ «ОПЗ», якими зазначалось про необхідність подальшого придбання продукції у компанії «Newscope Estates Limited». З цих показань вбачається, що інформація стосовно продажу продукції надійшла від ПАТ «ОПЗ», при цьому під час допиту ОСОБА_9 вказує на контакти з деякими службовими особами ПАТ «ОПЗ», з якими контактував у тому числі шляхом електронного листування.

Однак в оскаржуваній постанові від 19.08.2022 ст.детективом зазначено про відсутність офіційного повідомлення від ПАТ «ОПЗ» про необхідність подальшого придбання продукції через компанію «Newscope Estates Limited».

В той же час сам свідок вказує про те, що така інформація надходила від ПАТ «ОПЗ».

За наведеного, обґрунтованим є твердження захисника на те, що така інформація могла бути не офіційною та може бути викладена у електронних листах від ПАТ «ОПЗ» та/або відмові у запиті на укладання прямого договору та направлення покупця до «Newscope Estates Limited» тощо, які могли зберегтися до цього часу та відповідно можуть перебувати у володінні ОСОБА_6 .

За такого є доцільним проведення повторного допиту свідка та встановлення наявності/відсутності таких підтверджень його показань.

Вказане дасть змогу встановити особу - ким саме з представників ПАТ «ОПЗ» та за яких умов повідомлялося про необхідність подальшої співпраці саме з «Newscope Estates Limited».

До того ж, враховуючи роль ОСОБА_5 , який як стверджує орган досудового розслідування здійснював пошук шляхів співпраці з контрагентами ПАТ «ОПЗ» та узгоджував з ними можливість попередньої оплати вартості продукції виробництва ПАТ «ОПЗ» на рахунки посередника - компанії Newscope estates limited, з подальшим відвантаженням продукції ПАТ «ОПЗ» на умовах поставки FOB порт Южний, Україна безпосередньо з ПАТ «ОПЗ», але від імені компанії Newscope estates limited за такого, обставини співпраці компанії Newscope estates limited з контрагентами щодо реалізації товарів ПАТ «ОПЗ» за заниженим цінами, а також комунікація службових осіб ПАТ «ОПЗ» із представниками контрагентів щодо наведених обставин підлягає доказуванню під час здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Обґрунтованим є і твердження захисника стосовно того, що в протоколі допиту свідка ОСОБА_6 , останнім не конкретизовано обставини знайомства з ОСОБА_5 та не було з`ясовано які між ними взаємовідносини, натомість його було допитано стосовно обставин спілкування.

В той же час відмова ст.детектива в постанові у проведенні додаткового допиту свідка ОСОБА_6 мотивована, в тому числі відсутністю необхідності дослідження правовідносин між ПАТ «ОПЗ» та компаніями «Nitora Commodities AG» та «NCTC AG».

Проте такі доводи ст.детектива є невиправданими, оскільки предметом доказування в даному кримінальному провадженні є втрати держави від реалізації ПАТ «ОПЗ» своєї продукції через посередника компанію «Newscope Estates Limited».

В той же час обставини свідчать про те, що компанії під керівництвом ОСОБА_6 купували товар у ПАТ «ОПЗ» за ціною нижчою, ніж Newscope Estates Limited.

А тому необхідність з`ясування порядку формування ПАТ «ОПЗ» ціни на товар, який було придбано ОСОБА_16 (Компаніями «Nitora Commodities AG» та «NCTC AG») за цінами, нижчими ніж ціни для Компанії «Newscope Estates Limited», є обґрунтованою в рамках даного кримінального провадження та не може заперечуватись стороною обвинувачення.

Слід зауважити, що положеннями ч.2 ст.9 КПК України, саме на слідчого покладається обов`язок повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, виявлення обставин, як і тим, що викривають так і тих обставин, що виправдовують підозрюваного, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином вищенаведені обставини мають бути дослідженні у кримінальному провадженні №0000380 та їм має бути надана належна правова оцінка.

Водночас ст.детективом у постанові не спростовано доводи захисника про те, що покази ОСОБА_8 мають важливе значення у кримінальному провадженні, оскільки можуть підтвердити або спростувати суттєві факти кримінального провадження № 0000380.

Слідчий суддя також враховує, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 у справі 991/1376/21 задоволено скаргу захисника у вказаному кримінальному провадженні та скасовано постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 15.02.2021 про відмову у задоволення клопотання захисника про здійснення запиту про міжнародну правову допомогу щодо повторного допиту ОСОБА_8 . Вказаною ухвалою було зобов`язано прокурора повторно розглянути подане клопотання сторони захисту, разом з тим, станом на час розгляду даної скарги, свідок так і не був допитаний повторно.

В той же час слідчий суддя враховує те, що сторона захисту обмежена у праві самостійно проводити допит свідків у кримінальному провадженні та відповідно змагальність процесу забезпечується, шляхом права сторони захисту подавати слідчому/прокурору клопотання про проведення допиту свідків, яким відомі обставини, важливі для встановлення об`єктивної істини у провадженні, в порядку ст.220 КПК України.

Відповідно до положень Глави 20 КПК України, допит відносить до слідчих (розшукових) дій.

В свою чергу, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч.1,2 ст.223 КПК України).

Окрім того варто враховувати те, що сторони кримінального провадження, в тому числі і сторона захисту наділені право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.

Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка (ч.2 ст. 96 КПК України).

Відповідно до ч.4 ст. 96 КПК України свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Слідчий суддя зауважує, що у п. 6 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування зазначено, що правова природа такого виду проваджень (скарг за п.7 ч.1 ст.303 КПК України), передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим, зокрема це стосується доцільності проведення допиту (лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017).

Зі змісту постанови ст.детектива вбачається, що клопотання захисника було розглянуто формально, не спростовано доцільності проведення таких слідчих дій, про які просить захисник.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова старшого детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 від 19.08.2022 про відмову в задоволенні клопотання захисника про здійснення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 у кримінальному проваджені №0000380 не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню.

В той же час, захисник у скарзі просить слідчого суддю, окрім скасування постанови ст.детектива від 19.08.2022, зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, повторно розглянути клопотання захисника ОСОБА_4 від 15.08.2022 про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_8 .

Разом з тим, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами (ч.3 ст. 26 КПК України).

За таких обставин слідчий суддя вважає за необхідне скасувати оскаржувану постанову як немотивовану та зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 повторно розглянути клопотання від 15.08.2022 захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , щодо проведення слідчих (розшукових) дій у рамках кримінального провадження № 0000380.

Керуючись статтями 7, 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_4 , подану в інтересах ОСОБА_5 , задовольнити.

Постанову старшого детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 від 19.08.2022 про відмову в задоволенні клопотання захисника про здійснення додаткового допиту свідка ОСОБА_8 у кримінальному проваджені №0000380 скасувати.

Зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 повторно розглянути клопотання захисника ОСОБА_4 від 15.08.2022 про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №0000380.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1