Справа № 465/1806/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1137/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справЛьвівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у кримінальному проваджені № 0000199 від 03.11.2021 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Конюшків, Бродівського району Львівської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Калініка, Воскресенського району, Горківської (теперішня назва Нижнє Новгордська) області Російської Федерації, українки, громадянки України, раніше не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_5 ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Великі Підліски Кам`янко - Бузького району Львівської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 ;
ОСОБА_11 , року 1985, ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, раніше не судимої, одруженої, на час підготовчого судового засідання зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_8 , а на час постановлення ухвали за адресою: АДРЕСА_9 ;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_10 ;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_11 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_12 ;
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_13 ,
з участю прокурора: ОСОБА_15
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_13
захисників: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_23 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 03 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження щодо щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

вищевказаною ухвалою закрито кримінальне провадження № від 02 квітня 2015 року щодо обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_10 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_11 ; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_12 ; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_13 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_14 ; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_15 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_16 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_17 ; ОСОБА_14 , року 1992, місяця серпня, дня 23 народження у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 203 2 КК України з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Запобіжний захід у вигляді застави, що обраний ОСОБА_14 у даному кримінальному провадженні відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23 березня 2017 року, після набрання ухвалою про закриття провадження законної сили, вважати скасованим з можливістю повернення внесеної застави та повернути паспорт для виїзду за кордон.
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_24 про повернення застави внесеної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_25 , яке підтримано ОСОБА_14 та не заперечувалося прокурором, відмовлено.
Згідно з ухвалою суду у зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Суд зазначив, що саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи.
Зважаючи на викладене вище, суд прийшов до висновку, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому з цих підстав і доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.
Не погоджуючись із даною ухвалою прокурор подав апеляційну скаргу, вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою, винесеною з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, зважаючи на наступне.
Так, 13.08.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ (далі - Закон № 768-ІХ), яким визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні.
У ч. 1 ст. 2 Закону № 768-ІХ наведено вичерпний перелік видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, які дозволяється організовувати та проводити на території держави. Визначені цією частиною види діяльності можуть здійснюватися виключно за наявності у суб`єкта господарювання передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, а також онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Згідно з п. 2 ч. 6 ст. 2, п. З ч. 1 ст. 15 Закону № 768-ІХ організатор азартних ігор у своїй діяльності зобов`язаний проводити виключно дозволені цим Законом види азартних ігор лише після отримання ліцензії на організацію та здійснення відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.
З метою кримінально-правової охорони встановленого порядку ведення грального бізнесу в Україні Законом № 768-ІХ ст. 203-2 (зайняття гральним бізнесом) КК України викладено у новій редакції - незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а диспозицією ч. 1 цієї статті передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей,або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі інтернет.
Тобто викладення в новій редакції диспозиції ст. 203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності законом №768-ІХ узагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльністю з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.
Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 18.11.2020 (справа №715/190/18).
Колегія суддів заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників процесу, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судове рішення, відповідно до ст.370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Згідно правової позиції Верховного Суду висловленої у постановах від 03 червня 2021 (справа № 539/971/20) та від 25 жовтня 2021 року (справа № 524/2594/18), при вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження із вищезазначеної підстави, суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону №1334-VI від 15 травня 2009 року), тобто у занятті гральним бізнесом у складі організованої групи у період з вересня 2015 року до березня 2016.
До 13 серпня 2020 року гіпотезою, що визначала умови, за яких застосовувалась ст. 203-2 КК України в редакції, що інкримінується обвинуваченим, був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
В подальшому, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону, такий порядок стосується лише у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Відтак, з прийняттям Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених, оскільки декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та безпідставно закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам, у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки законодавцем не виключено ч.1 ст. 203-2 КК України, а лише змінено її редакцію.
На переконання колегії суддів, вищезазначене порушення законодавства істотно вплинуло на правильність прийняття рішення по справі, що згідно з п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали суду із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора і приходить до висновку, що така підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_23 задоволити.
Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 03 листопад 2021 року про закриття кримінального провадження № щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4