ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1614/2349/12 Номер провадження 11-кп/814/783/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника засудженого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Полтава від 12 квітня 2022 року,

в с т а н о в и л а:
Цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину України, уродженцю м. Кременчук Полтавської обл., проживаючому в АДРЕСА_1 , засудженому
22 травня 2015 року Апеляційний судом Полтавської області з урахуванням змін за ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2015 року за ч.2 ст.121, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України на 13 років позбавлення волі.

Постановлене рішення місцевий суд мотивував тим, що судом уже прийнято рішення щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання та підстав для названого зарахування в подвійному розмірі з 20 грудня 2013 року до 10 жовтня 2014 року, з 23 травня 2015 року до 20 грудня 2015 року не вбачається, оскільки засуджений у цей час відбував покарання за вироком суду, який вступив у законну силу, а тому даний період не підпадає під ознаки попереднього ув`язнення, що містилися в п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Київського районного суду м. Полтава від 12 квітня 2022 року та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подане ним клопотання про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що з 20 червня 2012 року до 24 грудня 2015 року до нього застосовувались заходи попереднього ув`язнення, він перебував у слідчому ізоляторі, а не відбував покарання, у зв`язку з чим вказаний проміжок часу має бути зарахований у строк покарання в повному обсязі із застосуванням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, міркування прокурора про заперечення щодо апеляційної скарги, перевірила матеріали провадження за клопотанням ОСОБА_8 і особової справи, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою не дотримано.

Виходячи з положень п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу та ухвалює нову ухвалу з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Доводи засудженого, які зводяться до недозарахування йому судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів уважає частково обґрунтованими.

Стаття 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» передбачає, що попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У силу ж вимог ч.ч.1,3 ст.401 КПК України 1960 року вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі апеляцій, касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією .

Обвинувальний вирок виконується після набрання ним законної сили.

З аналізу названих вище нормативних положень випливає, що у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні) підлягає зарахуванню у строк покарання з дня скасування касаційною інстанцією вироку місцевого суду та/або вироку чи ухвали апеляційного суду й до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій.
У свою чергу, 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) сформувала правовий висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначена норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. При цьому її положення не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

З матеріалів особової справи вбачається, що ОСОБА_8 учинив злочини, передбачені ч.2 ст.121 та ч.1 ст.115 КК України, в червні 2012 року, а отже, під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Розгляд кримінальної справи по суті щодо апелянта здійснювався за правилами КПК України 1960 року.

За хронологією обставин провадження засуджений був затриманий слідчим 20 червня 2012 року (т.1 а.о.с. 3-4).

29 березня 2013 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.121, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України на 13 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з моменту затримання (20 червня 2012 року). Запобіжний захід апелянту залишено попередній тримання під вартою (т.1 а.о.с. 19-26).

19 грудня 2013 року Апеляційний суд Полтавської області вирок суду першої інстанції залишив без зміни (т.1 а.о.с. 35-36).

10 лютого 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасував ухвалу апеляційного суду від 19 грудня 2013 року, а справу направив на новий апеляційний розгляд (т.1 а.о.с. 183-184).

22 травня 2015 року Апеляційний суд Полтавської області скасував вирок місцевого суду в частині призначення покарання, ухваливши в цій частині новий вирок. Призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.2 ст.121, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України 14 років 6 місяців позбавлення волі, строк якого ухвалив обчислювати з 20 червня 2012 року, в іншій частині вирок першої інстанції залишив без зміни (т.1 а.о.с. 49-52).

24 грудня 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ змінив вирок апеляційного суду від 22 травня 2015 року в частині призначеного покарання. Пом`якшив засудженому покарання за ч.2 ст.121, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України та призначив йому остаточне покарання - 13 років позбавлення волі, а в іншій частині рішення апеляційної інстанції залишив без зміни (т.1 а.о.с. 56-59).

Таким чином, з огляду на викладені вище обставини, ОСОБА_8 необхідно було зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

з 20 червня 2012 року (моменту фактичного затримання) до 19 грудня 2013 року (моменту набрання законної сили вироком Кременчуцького районного суду Полтавської від 29 березня 2013 року);

з 10 лютого 2015 року (моменту скасування касаційним судом ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 19 грудня 2013 року) до 24 грудня 2015 року (моменту набрання законної сили вироком Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року).

З аналізу ухвал Крюківського районного суду м. Кременчук від 24 лютого 2016 року та Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2018 року видно, що ОСОБА_8 у строк покарання вже зараховано періоди попереднього ув`язнення з 20 червня 2012 року до 19 грудня 2013 року, з 11 жовтня 2014 року до 22 травня 2015 року та з 21 грудня 2015 року до 24 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто вказані проміжки часу не підлягають повторному зарахуванню, як уже попередньо зараховані, про що фактично просить засуджений.

Доводи апелянта в частині врахування в подвійному розмірі строку його перебування під вартою з 20 грудня 2013 року до 10 жовтня 2014 року в строк покарання є неспроможними, оскільки в даний період засуджений був позбавлений свободи на підставі вироку місцевого суду в порядку його виконання, який набрав законної сили та на той час не був скасований, що не є попереднім ув`язненням. При цьому слід звернути увагу, що приписи ч.5 ст.72 КК України не поширюються на період перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення після набуття вироком законної сили, у тому числі, у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження. Тим не менше, Крюківським районним судом м. Кременчук 24 лютого 2016 року зараховано ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 жовтня 2014 року до 09 лютого 2015 року (коли засуджений відбував покарання на час касаційного провадження) із застосуванням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, однак з огляду на діючий у кримінальному процесі принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus) колегія суддів не вбачає підстав для надання критичної оцінки цим висновкам.

Між тим, мотиви першої судової інстанції в оскаржуваному рішенні щодо того, що засуджений із 23 травня 2015 року до 20 грудня 2015 року відбував покарання за вироком суду, який вступив у законну силу, є неправильними, так як у силу вимог ч.1 ст.401 КПК України 1960 року вирок Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року набрав законної сили тільки після розгляду справи касаційною інстанцією 24 грудня 2015 року.

Тому з дня скасування ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 19 грудня 2013 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 10 лютого 2015 року, щодо ОСОБА_8 почало діяти попереднє ув`язнення, яке тривало до набрання законної сили ухваленим за результатами нового апеляційного розгляду вироком від 22 травня 2015 року, а саме до 24 грудня 2015 року. Зазначений період часу мав бути зарахований у строк покарання в повному обсязі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, строк згаданого ув`язнення з 23 травня 2015 року до 20 грудня 2015 року в строк покарання засудженому із застосуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року безпідставно не враховано. Висновок щодо аналогічного правозастосування викладено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 квітня 2017 року у справі №0506/6412/2012.

На підставі викладеного вище колегія суддів уважає, що місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, через це оскаржувану ухвалу належить скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_8 задовольнити частково.

Отже, апеляційна скарга також підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Полтава від 12 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року, який змінено за ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2015 року, строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2015 року до 20 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відмовити в задоволенні клопотання в іншій частині.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4