ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1200/18

Провадження № 11-кп/4820/15/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000141 від 06.03.2018, за апеляційними скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 грудня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 грудня 2019 року:

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинів, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

За ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 27 грудня 2019 року, зараховано в цей строк на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 26 грудня 2019 року включно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Попівці Старокостянтинівського району, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.
За ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 27 грудня 2019 року, зараховано в цей строк на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 26 грудня 2019 року включно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Старокостянтинів, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, учасника бойових дій, зареєстрованого на території військової частини НОМЕР_1 , проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За ч.3 ст.187 КК України (по епізоду від 6 березня 2018 року), ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_9 виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти в залі суду.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2018 року на речові докази скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Судом визнано доведеним, що 6 березня 2018 року біля 22 год. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою нападу та заволодіння чужим майном, на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Golf 4», реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 , який не був обізнаний у їхніх злочинних намірах, прибули до Центрального ринку м. Старокостянтинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли із автомобіля направилися до сигаретного кіоску, що по АДРЕСА_5 та який належить ФОП ОСОБА_17 , а ОСОБА_9 залишився у автомобілі. Знаходячись біля сигаретного кіоску, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дочекавшись завершення роботи, одягнули на обличчя заздалегідь підготовлені маски (балаклави), з метою реалізації своїх злочинних намірів, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проникли в приміщення вищевказаного кіоску, де ОСОБА_8 використовуючи заздалегідь підготовлений предмет, а саме пневматичний пістолет, з метою погрози направив його в сторону ОСОБА_13 , яка сприйняла погрозу реально та злякалась за своє життя. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи грошовими коштами ФОП ОСОБА_18 в сумі 1500 грн. та покинули приміщення кіоску. В подальшому, на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Golf 4», реєстраційний номер НОМЕР_2 , зникли з місця події.На наступний день, а саме 7 березня 2018 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викраденні грошові кошти розподіли порівно між собою та витратили на власні потреби.Тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України.

Окрім цього, 16.03.2018 біля 01 год. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_6 . Розподіливши наперед обумовлені ролі, ОСОБА_7 , попередньо одягнувши на обличчя заздалегідь підготовлену маску (балаклаву), направився та проник до господарської будівлі, що знаходиться поруч з магазином, де в цей час перебувала ОСОБА_14 і відволікав її увагу. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя злочину (дві монтировки), шляхом віджиму металопластикових дверей, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки умисно, таємно викрали грошові кошти в сумі 70 грн купюрами різного номіналу, алкогольні напої, а саме: 1 пляшку коньяку марки «Наполеон» ємкістю 0,25 л вартістю 56 грн, 1 пляшку коньяку марки «Наполеон» ємкістю 0,5 л вартістю 108 грн, 1 пляшку горілки марки «Наша марка» ємкістю 0,5 л вартістю 67 грн, а також тютюнові вироби, а саме: 3 пачки цигарок марки «LDGOLD» загальною вартістю 81 грн, 3 пачки цигарок марки «Chesterfield» загальною вартістю 97 грн 50 коп., 4 пачки цигарок марки «Winston» загальною вартістю 126 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 605 грн 50 коп., після чого зникли з місця події.Тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Цим же вироком суду, ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч.3ст.15 ч.3ст.185 КК України, в тому, що вони, 21 березня 2018 року біля 00 год. 30 хв. діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою повторного заволодіння чужим майном, на автомобілі марки «ВАЗ» моделі «2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який перебуває в користуванні ОСОБА_8 , приїхали в смт. Антоніни Красилівського району, де розподіливши наперед обумовлені ролі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 направилися до магазину «Зоя», що по площі Графська, 4, смт. Антоніни Красилівського району та який належить ФОП ОСОБА_20 , а ОСОБА_8 , який був обізнаний у злочинних намірах, останніх, залишився в автомобілі, щоб попередити їх про появу сторонніх осіб та у разі їх появи, швидко зникнути з місця скоєння злочину. Знаходячись біля магазину «Зоя», ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою викрадення грошових коштів з магазину в сумі 2000 грн., одягнули на обличчя, заздалегідь підготовлені маски (балаклави), після чого діючи з корисливих мотивів, використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя злочину (дві монтировки), шляхом віджиму металопластикових дверей, умисно, проникли в приміщення магазину «Зоя», однак усіх дій, спрямованих на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_20 не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як були викриті свідком ОСОБА_21 , виправдано.

Не погоджуючись з таким рішенням захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 187 КК України, в зв`язку з недоведеністю його вини та участі у скоєнні даних кримінальних правопорушень, та закрити кримінальне провадження.
Стверджує, що речовий доказ у справі «предмет схожий на пневматичний пістолет», в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривався, слідчі дії проводилися в супереч вимог ч.6 ст.223 КПК України, тому дані протоколи слідчих дій, як докази, є недопустимими. Слідчим було грубо порушено право ОСОБА_8 на захист, а додатки до даних протоколів в порушення ч.3 ст.105 КПК України належним чином не оформлені (відсутні підписи усіх учасників слідчої дії). Речовий доказ не можливо ідентифікувати як речовий доказ, встановити його процесуальне походження та приналежність до даного кримінального провадження, так як зберігався у невідповідних умовах.
Інші речові докази (маски-балаклави, металевий лом) були вилучені в ході слідчої дії з підозрюваним ОСОБА_7 (протокол від 23.03.2018 року) в порушення ст.240 КПК України, будь-яких процесуальних документів щодо вилучення даних речових доказів слідчим не складалось, а додатки до даного протоколу належним чином не оформлені, сам протокол не містить даних про вилучення будь-яких предметів. Крім того, ці речові докази в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались, належним чином не були упаковані і встановити їх процесуальне походження не можливо, було встановлено порушення цілісності упакування даних предметів, досліджень на предмет залишення на вказаних речових доказах слідів біологічних речовин (потожирових відкладень, волосся, тощо) не проводилось та належність цих масок-балаклав, рукавиць і металевого лому обвинуваченим не було зафіксовано, томутакі не можуть бути допустимими доказами.
Протоколи слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 21.03.2018 року, містять відомості про те, що їх проводили у нічний час, без виняткової необхідності для цього. Додатки до даних протоколів (оригінали відеозаписів процедури слідчої дії) відсутні, а долучені лазерні диски з копіями відеозаписів цих слідчих дій належним чином не упаковані, не містять викладу процедури та обставин проведення слідчих дій.
Наголошує, що допити і слідчі експерименти за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , були проведені з грубим порушенням їхправ на захист.
Апелянт не погоджується із проведеними слідчими діями, вважає їх незаконними, та проведеними не уповноваженими особами.
Вважає докази щодо визначеного розміру збитків в оскаржуваному вироку недопустимими, так як дані документи не отримані в порядку визначеному КПК України (не вилучались в ході слідчих дій чи в порядку тимчасового доступу до документів та речей), складені у довільній формі, без надання жодних первинних підтверджуючих документів.
Звертає увагу і на повідомлені про остаточну підозру ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка проведена в порушення вимог КПК України, а тому подальше складення відносно цих осіб обвинувального акту та вручення його копії є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 просить частково змінити даний вирок, за епізодами обвинувачення (події 16.03.2018 р. та 06.03.2018 р.) ОСОБА_7 виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а кримінальне провадження у справі закрити, звільнивши останнього з-під варти у залі суду.

Свої вимоги аргументує тим, щопісля об`єднання 21.03.18 р. кримінального провадження за ЄРДР №0000164 з №0000141 в одне, від 08.05.18 р., наступне об`єднання № 0000141 (ч.3 ст. 186 КК) з №0000135, усі матеріали з СВ Красилівського ВП за ч.1 ст.162 КК України зникли.

На думку захисника висновки місцевого суду у обвинувальній частині проти ОСОБА_7 обгрунтовуються виключно здобутими доказами після 21.03.2019 р., даними з слідчих дій (обшуком, слідчим експериментом, протоколом впізнання предмету схожого на «пістолет «Макарова»»), які вже кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України без дотримання належної процесуальної процедури. При цьому у ході судового слідства слідів на місці події не встановлено, таких не встановлено і на речових доказах здобутих після об`єднання прокурором усіх проваджень, а тому не зрозуміло з яких підстав суд зробив висновки про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до цих подій.

Стверджує, що під час допиту потерпілих, свідків, ніхто із присутніх у залі суду на будь-кого із обвинувачених безпосередньо не вказував, що підтверджує непричетність.

Крім того, оригінал відеозапису слідчого експерименту щодо ОСОБА_7 відсутній.

У протоколі слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , всупереч вимог ч.6 ст.240 КПК не викладено результати цього слідчого експерименту, а тому процес доказування, оцінки доказів, висновки, до яких прийшов по них суд при постановленнівироку суперечать вимогам ст.107, ч.1 ст.359 КПК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 під час затримання та проведення слідчих дій не роз`яснювалися, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.42 КПК України, його права та зміст ст.63 Конституції України.

Наголошує, що у зазначених повідомленнях про підозру слідчим зазначалося, що відповідно до ЄРДР це провадження №0000141 від 06.03.2018 р., і обвинувальний акт від 06.03.2018 р. , а об`єднане провадження від 21.03.18 р. відсутнє.

Також захисник відмічає, що при затримані ОСОБА_7 оперативні працівники відділу розшуку били і тиснули на останнього.

Окремо звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 по епізоду події від 06.03.18 р. не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , але залишено без з`ясування обставини обізнаності ОСОБА_7 в усіх діях ОСОБА_8 у середині кіоску, станом на 22 год. 06.03.2018 р., що є прямим порушенням ч.ч.1,2 ст.28, ч.5 ст.29 КК України та неправильно застосовано щодо ОСОБА_7 закон України про кримінальну відповідальність по даному епізоду обвинувачення.

Переконаний, що за епізодом щодо заволодіння товарно-матеріальними цінностями на 600 грн. потерпілого ОСОБА_19 у магазині «NIKON» вина ОСОБА_7 не підтверджується, відсутні докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить даний вирок скасувати в частині засудження його за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, в зв`язку з недоведеністю його вини та участі у скоєних кримінальних правопорушеннях, кримінальне провадження в цій частині стосовно нього закрити.
Вважає, що ряд доказів отриманих органом досудового слідства з істотними порушеннями прав обвинувачених та вимог процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку, так як такі докази є недопустимими, а саме:

- ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.03.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку;
- заява підозрюваного ОСОБА_7 про добровільну видачу предмету схожого на пневматичний пістолет від 21.03.2018 року отримана в порушення вимог ст. 52 КПК України;
- заява власника домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_22 від 21.03.2018 року про надання добровільної згоди на проведення обшуку, була написана останньою на вимогу слідчого, по закінченню проведення обшуку 21.03.2018 року та проведена у відсутністьвласника в будинку;
- лазерний диск є копією відеозапису слідчої дії, який доданий до протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , від 21.03.2018 року, усіх процесуальних дій, що відбувались при обшуку не відображає, а зміст самого протоколу обшуку не містить повного опису вчинених слідчим під час обшуку;
- постанова про визнання речовим доказом від 23.03.2018 року у справі «пневматичний пістолет», в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалася;
- ряд слідчих дій від 23.04.2018 року, пред`явлення для впізнання «пневматичного пістолету» проводились за клопотанням сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_23 , проте в супереч вимог ч.6 ст.223 КПК України;
- дані протоколів зазначених слідчих дій, що містяться в них, як докази, є недопустимими, так як грубо порушено право ОСОБА_8 на захист. Додатки до даних протоколів належним чином не оформлені (відсутні підписи усіх учасників слідчої дії) в порушення ч.3 ст.105 КПК України.
- речовий доказ - «пневматичний пістолет» в судовому засіданні першої інстанції під час огляду не відповідав встановленим нормам зберігання, не упакований, відсутні бирки з підписами осіб, тому не можливо ідентифікувати предмет та встановити його процесуальне походження та приналежність до даного кримінального провадження. Дослідження цього речового доказу було проведено без участі захисту, що є грубим порушенням ст. 290 КПК України.
- речові докази (маски-балаклави, металевий лом) були вилучені в ході слідчої дії з підозрюваним ОСОБА_7 (протокол від 23.03.2018 року). Відповідно до ст. 240 КПК України не передбачено, що в ході слідчого експерименту можуть виявлятися і вилучатися будь-які предмети, як речові докази.
- протокол огляду від 23.03.2018 року балаклав, рукавиць та металевого лому не містить відомостей про їх процесуальне походження, додатки до даного протоколу належним чином не оформлені (відсутні підписи усіх учасників слідчої дії), речові докази в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались і не можуть бути допустимими доказами. Крім того, дані предмети належним чином не були упаковані і встановити їх процесуальне походження не можливо, також було встановлено порушення цілісності упакування даних предметів.
Звертає увагу, що органом досудового слідства жодних досліджень на предмет залишення на вказаних речових доказах слідів біологічних речовин (потожирових відкладень, волосся, тощо) не проводилось та належність цих масок-балаклав, рукавиць і металевого лому обвинуваченим не було зафіксовано. Про проведення таких у суді першої інстанції сторона обвинувачення клопотань не заявляла. Таким чином, факту контактування обвинувачених з вказаними предметами, а згідно обставин справи це мало місце, в ході судового розгляду справи місцевим судом встановлено не було.
Протоколи слідчих експериментів від 21.03.2018 року, проводились у нічний час, без необхідності для цього. Додатки до цих протоколів (оригінали відеозаписів процедури слідчої дії) відсутні, а долучені лазерні диски з копіями відеозаписів цих слідчих дій належним чином не упаковані, не містять викладу процедури та обставин проведення слідчих дій.
Апелянт стверджує, що спочатку допити підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та слідчі експерименти з їх участю 21.03.2018 року були проведені з грубим порушенням на їх захист.
Вважає, що слідчий ОСОБА_24 не був уповноважений здійснювати слідство в об`єднаному кримінальному провадженні.
Зміст протоколів слідчих експериментів, проведених з обвинуваченими 21.03.2018 року, зводиться виключно до усних показів, що не відповідає Постанові Верховного Суду від 04.10.2018 року по справі № 569/6530/15-к, де визначено порядок правильного дослідження доказів.
Звертає увагу на те, що місцевий суд на обґрунтування розміру завданих збитків зіслався на «Акт інвентаризації коштів у кіоску по вул. Ізяславській Ѕ від 07.03.2018 року», «Акт інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у магазині «Nikon» від 16.03.2018 року» та довідку, видану ФОП ОСОБА_25 , проте, такі письмові докази є недопустимими, так як дані документи не отримані в порядку визначеному КПК України. При цьому ФОП ОСОБА_25 не являється тим суб`єктом господарювання, до видів діяльності якого відноситься визначення вартості товарів чи послуг, та будь-яких інших фінансових документів на підтвердження сум коштів, тому прокурором не доведено розмір завданих збитків, суми коштів та вартості майна, яке було викрадено і тому відсутня складова розбою та крадіжки, як заволодіння майном потерпілої особи, дії винних не можуть кваліфікуватись, як грабіж чи розбій, або ж крадіжка.
Також місцевий суд не приділив уваги суттєвим розбіжностям у свідченнях ОСОБА_13 . Протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 від 06.03.2018 року містить данні про скоєння грабежу, при цьому заявниця та потерпіла ОСОБА_13 станом на 06.03.2018 року не вказувала про наявність в одного з правопорушників в руці «предмету схожого на пістолет». Лише в судовому засіданні дана потерпіла стверджувала, що бачила в руці одного з нападників пістолет, який останній направляв у її бік.
Крім того місцевий судбезпідставно відмовив стороні захисту в отриманні доступу до медичної документації ОСОБА_13 , котра стосується можливих захворювань органів зору даної особи, так як на момент скоєння правопорушення відносно неї, без окуляр чітко бачити та правильно сприймати фактичні обставини справи вона не могла. ОСОБА_13 не вказувала на обвинувачених, як на осіб котрі вчинили по відношенню до останньої злочин, так як не бачила облич правопорушників та впізнати їх не може, а потерпіла ОСОБА_14 не стверджувала, що бачила проникнення будь-яких осіб в приміщення магазину, осіб, котрі це зробили.
Апелянт зазначає, що місцевий суд відмовив стороні захисту в допиті слідчого ОСОБА_24 , що могло суттєво вплинути на рішення місцевого суду та виправдати обвинувачених.
Переконаний, що слідчим 15.05.2018 року грубо порушено процесуальний закон та права обвинувачених на захист, так як в неробочий час, було здійснено спробу повідомити підозрюваним ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри та вручити остаточну підозру, у відсутність сторони захисту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати даний вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 ККУкраїни, в зв`язку з недоведеністю його вини та участі у скоєнні даного кримінального правопорушення, а кримінальне провадження, в цій частині, стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 закрити.
Звертає увагу на недопустимість доказів, через недотримання органом досудового слідства та процесуальним прокурором вимог процесуального закону при їх здобутті та процесуальному оформленні, а також порушень законних прав обвинувачених на захист, що і призвело до їх недопустимості.
Переконаний, що обшук в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 від 21.03.2018р., (в ході якого вилучено предмет схожий на пневматичний пістолет), проведений без ухвали слідчого судді, за відсутності захисника ОСОБА_7 , а ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.03.2018 року про надання дозволу на такий обшук, винесена незаконно, без будь-яких на те підстав.
Заява підозрюваного ОСОБА_7 про добровільну видачу предмету схожого на пневматичний пістолет від 21.03.2018 року отримана в порушення вимог ст. 52 КПК України за відсутності захисника.
Захисник стверджує, що заява власницею домоволодіння АДРЕСА_1 , від 21.03.2018 року про надання добровільної згоди на проведення обшуку, була написана на вимогу слідчого, післяпроведення обшуку 21.03.2018 року, і яка під час слідчої дії в будинку не була присутня, а прийшла по закінченню обшуку.Це підтверджується показами понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в судовому засіданні 05.04.2019 року.
Крім того доданий до протоколу обшуку лазерний диск є копією відеозапису слідчої дії, усіх подій обшуку не відображає, належним чином не упакований вміст конверта з диском, його цілісність не засвідчено підписами усіх учасників даної дії, а сам обшук проводився з участю затриманого ОСОБА_7 , без участі його захисника, чим порушено право на захист.

Звертає увагу, що на копіях відеозапису чітко видно, що ОСОБА_7 був доставлений на місце обшуку вже під конвоєм в супроводі співробітників поліції тобто, вже фактично був затриманим за скоєння розбійного нападу та підтверджується показами понятих, що є недопустимим.

Стверджує, що речовий доказ «предмет схожий на пістолет», в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривався і не міг бути відкритим, так як 23.04.2018 року разом з іншими речовими доказами був переданий на зберігання до кімнати зберігання речових доказів (квитанція про передачу від 23.04.2018р. т.1 а.с.94). Крім того, даний предмет, згідно матеріалів кримінального провадження, в період з 21.03.2018 року по 23.04.2018 року невідомо де зберігався. У цей період слідчим було складено ряд процесуальних документів про проведення з даним речовим доказом слідчих дій, додатки до цих протоколів належним чином не оформлені - відсутні підписи усіх учасників слідчої дії.
Протоколи впізнання «предмету схожого на пневматичний пістолет» потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 23.04.2018 року, як докази є недопустимими, так як слідчі дії проводились за клопотанням захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 , проте без повідомлення та залучення їх до проведення, тому дані слідчі дій було проведено із порушенням прав ОСОБА_8 на захист, а додатки до даних протоколів належним чином не оформлені - відсутні підписи усіх учасників слідчої дії.
Апелянт звертає увагу, що речовий доказ «предмет схожий на пневматичний пістолет» належним чином не упакований, відсутні бирки з підписами осіб, учасників слідчих дій, вміст пакету, в якому зберігався цей речовий доказ, не містить інших бирок (якими опечатувався він до цього), відтак неможливо ідентифікувати предмет, встановити його процесуальне походження. Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що вперше бачить цей пістолет.
Інші речові докази- маски-балаклави, металевий лом були вилучені в ході слідчої дії, відповідно до ст. 240 КПК України не є допустимими речовими доказами, так як не можуть виявлятися і вилучатися предмети, як речові докази в ході слідчого експерименту. Додатки до протоколу щодо цієї слідчої дії належним чином не оформлені (відсутні підписи усіх учасників слідчої дії), а сам протокол не містить даних про вилучення будь-яких предметів.
Протокол огляду масок балаклав, рукавиць та металевого лому, від 23.03.2018 року, не містить відомостей про їх процесуальне походження, тому не зрозуміло, що саме оглядав слідчий і чи стосується воно даної справи. Додатки до даного протоколу належним чином не оформлені (відсутні підписи усіх учасників слідчої дії).
Апелянт стверджує, що маски балаклави, рукавиці та металевий лом, як речові докази в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались, належним чином не упакованіі встановити їх процесуальне походження неможливо. В судовому засіданні було виявлено порушення цілісності їх упакування, що дає підстави вважати доказ недопустимим.
Протоколи слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 21.03.2018 року проводили у нічний час, без виняткової необхідності для цього, а додатки до даних протоколів (оригінали відеозаписів процедури слідчої дії) відсутні, а долучені лазерні диски з копіями відеозаписів цих слідчих дій належним чином не упаковані. Самі протоколи не містять викладу процедури та обставин проведення слідчих дій.
На думку апелянта акти ревізій, щодо суми майна, яким заволоділи обвинувачені є недопустимими доказами, так як не відповідають вимогам до таких документів, складені у довільній формі, без надання будь-яких підтверджуючих фінансово-бухгалтерських документів. Будь-яких інших фінансових документів на підтвердження сум коштів, якими заволоділи особи під час вчинення кримінальних правопорушень не надано, а тому факт спричинення матеріальних збитків, суми коштів та вартості майна, яке було викрадено в ході судового слідства не встановлено та прокурором не доведено, тому відсутня така складова розбою, як заволодіння майном потерпілої особи. За таких обставин, дії винних не можуть кваліфікуватись, як грабіж чи розбій, або ж крадіжка.
Також вважає, що слідчий Чорноус 15.05.2018 року грубо порушив процесуальний закон та права обвинувачених на захист, так як в неробочий час було здійснив спробу повідомити підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри та вручити остаточну підозру, яка стала підставою для вручення підзахисним обвинувальних актів. Тому у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 , ОСОБА_28 , ОСОБА_8 не можуть вважатися особами, яким у встановленому законом порядку під час досудового розслідування було належним чином повідомлено про підозру, а подальше складення відносно цих осіб обвинувального акту та вручення його копії, є грубим порушенням норм КПК України, що унеможливлювало розгляд даної справи по суті місцевим судом.
Апелянт стверджує, що в порядку ст.290 КПК України стороні захисту було відкрито лише письмові матеріали кримінального провадження у 3 томах, без речових доказів. Жоден з речових доказів стороні захисту відкритий не був.
Звертає увагу, що протокол обшуку від 21.03.2018 року та слідча (розшукова) дія - обшук, була проведена слідчим ОСОБА_24 з грубим порушенням вимог КПК України. Хід і результати проведення вказаної процесуальної дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), однак, з дослідженого протоколу обшуку від 21.03.2018 року убачається, що у вступній частині, обшук відбувався за участю інших осіб ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , але передбачені законом відомості про них в протоколі відсутні.
Апелянт також зазначає, що обшук проводився за участю осіб, які єпрацівниками оперативних підрозділів поліції, та не відносяться, згідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.
На думку апелянта,було порушено приписи ч.6 ст.236 КПК України, із відео вбачається, що слідчий не робив ніякої пропозиції ОСОБА_7 про відкриття сховища, той, в свою чергу не відмовлявся його відкрити, але відкрив це сховище чоловік, який невідомо в якості кого був присутній під час обшуку, одразу знайшов у темному незнайомому йому сховищі пістолет, що наводить на думку, що «предмет схожий на пістолет» міг підкинути у це сховище саме цей оперативний співробітник поліції. Поняті підтвердили, що не були присутніми під час виявлення у сховищі в гаражі «предмет схожий на пневматичний пістолет типу пістолета Макарова», а фактично були запрошені до місця його виявлення.

Апелянт звертає увагу, що не було проведено жодної криміналістичної експертизи та не отримано жодного висновку експерта, якими було б зроблено привязку цих речових доказів до обвинувачених, тому слід визнати всі зібрані слідчим Чорноусом докази - недопустимими доказами.

Ну думку апелянта, слідчий ОСОБА_24 незаконно присвоїв собі повноваження щодо проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні № 0000141, очевидно перевищивши свої службові повноваження.

На доданок, суд першої інстанції недостатньо дослідив зізнання обвинувачених на досудовому слідстві у скоєнні злочинів (розбійних нападів), щодо їх причетності та відсутні будь-які докази. Їх зізнання стали можливими виключно через психологічний примус з боку правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор просить даний вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати:
ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попереднім - тримання під вартою.

ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попереднім - тримання під вартою.

ОСОБА_9 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Для забезпечення виконання вироку запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Долю речових доказів вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, зокрема:

- паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код № НОМЕР_5 , паспорт для виїзду за кордон НОМЕР_6 , посвідчення водія серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_8 , які перебувають в кімнаті зберігання речових доказів Красилівського ВП повернути ОСОБА_8 , а ганчірку жовтого кольору, в середині якого знаходиться металевий прут знищити, знявши з них арешт, накладений ухвалою суду від 22.03.2018;

- автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_3 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 належить ОСОБА_31 , однак фактично перебував у користування та розпорядженні ОСОБА_8 конфіскувати;

- пневматичний пістолет, дві маски (балаклави), дві пари перчаток та металеву монтировку, два поперових конверта із змивами з ручки дверей, дві картонні коробки, які передані до кімнати зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити.

В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора суд першої інстанції не навів належної мотивації неврахування доказів сторони обвинувачення, хоча досліджено достатньо доказів, які підтверджують правильність кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинувачених, та які були достатніми для визнання їх винуватими і засудження за інкримінованими вище злочинами в повному обсязі.

Місцевий суд визнаючи протоколи проведення слідчих експериментів з участю обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_32 і ОСОБА_9 та їх захисників від 21.03.2018 року та відеозаписи проведення даних слідчих дій, належними і допустимими доказами, не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 в присутності захисника ОСОБА_33 на відеозапису слідчої дії (файл №1), повідомив про скоєння нападу на цигарковий кіоск з метою заволодіння коштами, за домовленістю із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 напередодні скоєння злочину, при цьому наперед обговорили план дій. Крім того повідомив, що наступного дня, 06.03.2019 року, вони всі зустрілися в будинку ОСОБА_7 , де в присутності ОСОБА_9 переодягнулися, взяли балаклави та пістолет. Після скоєння злочину, зустрілися в лісі, де порівну (по 300 грн.) розділили між собою викрадені кошти.

Відеозапис (до протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2018 року) із участю підозрюваного ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_34 цієї слідчої дії підтверджуєучасть кожного у скоєнні ними злочину.

Крім того, про обізнаність ОСОБА_9 з обставинами підготовки до скоєння та скоєння самого нападу на цигарковий кіоск 06.03.2018року, підтвердив на слідстві під час проведення слідчого експерименту із участю захисника 21.03.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 .

Таким чином, в діях ОСОБА_9 наявний склад злочину, передбачений ч.3 ст. 187 КК України, оскільки беззаперечно встановлено, що він був обізнаний про намір скоїти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин,та ще до його скоєння від участі в ньому не відмовився, а навпаки, сприяв їм у скоєнні вказаного злочину шляхом переміщення їх на автомобілі до місця скоєння злочину та назад. Також бачив, що вони брали із собою балаклави та пістолет, а після скоєння злочину, отримав від них рівну частку грошей, якими вони заволоділи під час розбійного нападу, тобто в його діях міститься мовчазна згода на співучасть та особиста участь у скоєнні вказаного злочину з метою особистого збагачення.

Звертає увагу, що із протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2018 року, за участю підозрюваного ОСОБА_7 і його захисника, та відеозапису цієї слідчої дії, убачається, що обвинувачений добровільно розповів, а в подальшому відтворив на місці події, що із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вони домовилися вчинити пограбування магазину «Нікон», одягнувши балаклави, рукавиці та взявши пістолет. В приміщенні магазину «Нікон», охоронцю (жінці) наказав «поводити себе тихо і нічого поганого з нею не станеться», при цьому залякував шляхом демонстрації пістолета, який був у його руці (файл відеозапису №1). Після того, як охоронець за його вказівкою відійшла від вікна, щоб не бачити вхід в приміщення магазину, він по телефону повідомив для ОСОБА_8 про безперешкодну можливість проникнення в магазин. ОСОБА_7 чітко заявив, що вона налякалася, просила її не чіпати, а коли він вже виходив з приміщення, забравши у неї її телефон, вона намагалася його зупинити, кричала. При цьому зазначив, що в його руці був пістолет, пневматичний та не заряджений. В подальшому він пістолет заховав у себе вдома, а маски, рукавиці та лом викинули по дорозі із смт. Антонін у м. Ізяслав.

Також слідчий експеримент із підозрюваним ОСОБА_8 та його захисником 21.03.2018 року, з відеозаписом, підтверджують, що за попередньою домовленістю, він та ОСОБА_7 із ОСОБА_9 викрали товарно-матеріальні цінності і гроші та розділили викрадене майно.

Слідчий експеримент від 21 березня 2018 року та відеозапис слідчої дії за участю ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_34 , доводить, що 15.03.2018 року за попередньою домовленістю, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , і ОСОБА_9 обікрали магазин та розділили викрадене майно.

Прокурор переконаний, що місцевий суд не надав правової оцінки даним протоколу впізнання від 23.04.2018 року, щодо впізнання свідком ОСОБА_14 , за зовнішнім виглядом, формою, особливими прикметами та кольором, пістолету, яким їй погрожувала особа в балаклаві 16.03.2018 року, та який було вилучено під час обшуку 21.03.2018 року на домогосподарстві ОСОБА_7 .

Не належним чином місцевим судом оцінено показання потерпілого ОСОБА_19 та не в повному обсязі відображено у вироку надані ним показання в суді. Останній в судовому засіданні 06.09.2018 року підтвердив факт розбійного нападу та викрадення із магазину «Нікон», що по вул. Ізяславська, 67, м. Старокостянтинів грошових коштів та ТМЦ на суму 605 грн. 50 коп.

Прокурор переконаний, що погроза пістолетом потерпілій ОСОБА_14 не може бути розцінена як жарт, так як показання останньої не узгоджуються із показаннями самих обвинувачених, з даними протоколу пред`явлення для впізнання від 23.04.2018 року за її участі, в ході якого остання за зовнішнім виглядом впізнала пістолет, вказавши на нього, та який було вилучено під час обшуку 21.03.2018 року на домогосподарстві ОСОБА_7 , тому не давали підстав місцевому суду сприйняти такі пояснення ОСОБА_14 в судовому засіданні буквально.

Крім того, вважає, що у місцевого суду були достатні правові підстави прийти до висновку про наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, оскільки для безперешкодного проникнення в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та заволодіння коштами, вони наперед, із розподіленням ролей, домовилися вчинити напад на охоронця вказаного магазину в нічний час в балаклавах, демонстрацією пістолета, зовні схожого на бойову зброю, та погрозою його застосуванням, щоб позбавити її можливості перешкодити вчинити вказаний злочин шляхом виклику сторонніх осіб чи поліції, що вони і зробили, реалізувавши усі наперед узгоджені злочинні наміри.

При перекваліфікації дій обвинувачених з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.185 КК України по епізоду 16.03.2018 року не враховано судом роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах проти власності» №10 від 06.11.2009.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції визнавши недопустимими ряд доказів не провів аналізу, та узгодженісті з іншими здобутими та дослідженими доказами, які підтверджують вину обвинувачених.

У вироку не відображено відомості, що містяться у рапорті о/у СКП Красилівського ВП ГУНП в області від 21.03.2018 року про те, що автомобіль ВАЗ 2108, синього кольору, д/н НОМЕР_3 , перебуває в користуванні ОСОБА_8 . Даний автомобіль було розшукано завдяки показанням потерпілого, який назвав модель, колір та державний номерний знак, в ході опитування ОСОБА_8 , останній заявив, що окрім нього до скоєння злочину причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Не надано місцевим судом оцінки даним протоколу слідчого експерименту від 23.03.2018 року з відеозаписом до нього, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_10 , про те, що в смт. Антоніни, він приїхав спільно із ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , на автомашині ВАЗ 2108, синього кольору, яка належить останньому. В подальшому, під час руху в автомобілі з смт.Антоніни, він особисто викинув 2 балаклави, дві пари рукавиць та дві монтировки. Уточнив, що під час руху в автомобілі знаходилися ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а вказані монтировки привіз із собою в автомашині саме ОСОБА_8 і використовувалися ними при скоєнні злочинів. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 показав місце, де саме викидав вказані речі та які були виявлені та вилучені в ході проведення вказаної слідчої дії.

Не взято до уваги те, що в користуванні у ОСОБА_8 перебував автомобіль марки ВАЗ 2108, синього кольору, про що стверджували під час проведення слідчих експериментів 21.03.2018року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Прокурор звертає увагу, що місцевим судом при прийнятті рішення про виправдання обвинувачених не враховано те, що мати обвинуваченого ОСОБА_8 , в добровільному порядку, відшкодувала потерпілому ОСОБА_20 кошти в сумі 4000 грн., в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої йому під час замаху на скоєння крадіжки з належного йому магазину «Зоя» в смт. Антоніни Красилівського району, розписку про що сторона захисту сама долучила до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні (т.4 а.с.155). Дане добровільне відшкодування свідчить про те, що саме ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчиняли вказаний злочин та про їх намагання таким чином пом`якшити собі передбачене законодавством покарання.

Протокол обшуку домогосподарства ОСОБА_8 від 21.03.2018 року був визнаний місцевим судом недопустимим доказом, при цьому у суду були достатні, належні та законно здобуті докази для висновку, що саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили незакінчений замах та таємне викрадення майна шляхом проникнення в приміщення магазину кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за обставин, встановлених в ході досудового розслідування і зазначених у обвинувальному акті.

Також в порушення ст.337 КПК України, при постановленні вироку суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки без мотивованої перекваліфікації дій обвинувачених виправдав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (закінчений замах на таємне викрадення чужого майна), хоча органом досудового розслідування вони обвинувачувалися у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В той же час, місцевий суд допустив порушення вимог ч. 9 ст.100, ч. 4 ст. 174 КПК України та ч.5 ст.72 КК України, не дивлячись на те, що ОСОБА_8 призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд в порушення ст.174 КПК України скасував накладений ухвалою суду від 22 березня 2018 року арешт на вилучений та належний йому на праві користування та розпорядження автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_3 , який є також засобом вчинення злочину.

Також, скасувавши арешт, накладений на речові докази, які 21.03.2018 року вилучені у ОСОБА_8 суд їх подальшу долю взагалі не вирішив.

Окрім цього, обвинуваченому ОСОБА_9 не зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 27 грудня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, на підтримку своїх апеляційних скарг та заперечень на апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора та потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, частково, повторно, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні 06.03.2018 року злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України - розбійного нападу щодо потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_35 , та про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вчиненні 16.03.2018 року злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - крадіжки майна щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.

Так, винуватість обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу щодо потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_35 підтверджується наступними, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами.
Показаннями потерпілої ОСОБА_13 , в суді першої та апеляційної інстанції, відповідно до яких потерпіла працює продавцем у кіоску ПП ОСОБА_35 , що знаходиться біля ринку м.Старокостянтинів, та 6 березня 2018 року біля 22 години вийшла з кіоску, щоб закрити холодильники, які знаходяться поруч з цим кіоском. Коли повернулась в кіоск, слідом за нею зайшли двоє чоловіків в масках, один з них наставив на неї пістолет, вона злякалась та сіла в крісло. Вони швидко забрали гроші, які знаходились у картонній коробці і вибігли з кіоску.

Показаннями потерпілої ОСОБА_35 , яка підтвердила, що у нічний час, у березні 2018 року, під час телефонної розмови з ОСОБА_13 , дізналася про двох чоловіків в масках, які з пістолетом увірвалися в магазин, який належить їй, та вимагали гроші від ОСОБА_13 .

Об`єктивно, наведені показання потерпілих повністю підтверджуються, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції, даними:

-протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 6 березня 2018 року, з якого слідує, що ОСОБА_13 повідомила, що 6.03.2018 близько 21.50 за адресою АДРЕСА_7 , в приміщенні торгівельного кіоску ПП ОСОБА_36 , двоє невстановлених осіб, одягнутих у чорний одяг та в масках, словесно погрожували фізичною розправою та відкрито заволоділи грошима різними купюрами на суму близько 1000 грн у продавця ОСОБА_13 (т.2, а.с.7);
-протоколу огляду місця події від 6 березня 2018 року з фототаблицями, яким зафіксовано огляд металевого кіоску з продажу тютюнових виробів за адресою АДРЕСА_7 , а саме обстановку у самому кіоску та на прилеглій до нього території (т.2 а.с.1-24);
-акту інвентаризації коштів у вказаному кіоску від 7 березня 2018 року, згідно з якими нестача коштів у касі склала 1500 грн (т.2 а.с.30);
-проколу обшуку від 21 березня 2018 року, який проведений на території домогосподарства АДРЕСА_1 , відповідно до якого зафіксовано виявлення та вилучення у підвальному приміщенні гаража №1 предмету, схожого на пневматичний пістолет типу «пістолета Макарова» (т.2 а.с.88-89). Зазначена слідча дія проводилась за участю двох понятих та з використанням відеозйомки, запис якої досліджено в судовому засіданні (т.1 а.с.176), крім того, обшук узаконений відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22 березня 2018 року, а також дозвіл на обшук надала власник ОСОБА_22 (т.2 а.с.87);
-відеозапису з якого вбачається, що під час обшуку ОСОБА_7 повідомив, де саме знаходиться пістолет;
-протоколу огляду пневматичного пістолета, який вилучено під час обшуку 21 березня 2018 року з фототаблицею від 23 квітня 2018 року підтверджується факт наявності зброї (т.2 а.с.206-209);
-протоколу пред`явлення для впізнання від 23 квітня 2018 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_13 , за зовнішнім виглядом формою та кольором впізнала пістолет, яким її погрожували 6 березня 2018 року двоє чоловіків в масках, який було вилучено в ході проведення обшуку 21 березня 2018 року (т.2 а.с.210-211);
-протоколу огляду пневматичного пістолета, який вилучено під час обшуку 21 березня 2018 року з фототаблицею від 23 квітня 2018 ( т.2 а.с.206-209).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_37 показала, що була залучена у якості понятої, під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , під час якого була присутня його мати і ще один понятий, та що у гаражі, біля будинку, було знайдено та вилучено пістолет.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_39 підтвердили, що були залучені понятими, при проведенні впізнання пістолета потерпілою ОСОБА_13 , в ході якого потерпіла впізнала пістолет, який раніше бачила, однак при яких обставинах їм не відомо.

Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 винними себе не визнали, відмовились від дачі показань в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції. Їх показання суд оцінив, як обраний спосіб захисту.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме крадіжки майна, щодо потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_19 ,по епізоду від 16.03.2018 року, підтверджуються дослідженими судом першої та апеляційної інстанції наступними доказами.

Згідно зпоказаннями потерпілої ОСОБА_14 , в суді першої та апеляційної інстанції, у нічний час, вона знаходилась у кіоску, що розташований біля магазину «Нікон», по вул.Ізяславській, у м. Старокостянтинів. Біля першої години ночі до кіоску зайшов хлопець, одягнутий у маску (балаклаву) та сказав «сидіти тихо, пограбування». Він розмовляв по телефону, тому вона його погрозу сприйняла як жарт. Останній від неї нічого не вимагав та не брав, а коли виходив із кіоску, вона в нього в кишені помітила пістолет. Вийшовши за ним на вулицю, побачила, що двері до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » були привідкриті, що її сильно налякало, оскільки зрозуміла, що магазин обікрали.
За показаннями потерпілого ОСОБА_19 , в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції, 16 березня 2018 року була вчинена крадіжка із магазину «Нікон»- алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також грошей, всього на суму приблизно 600 грн.
Свідки ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , в суді першої інстанції, підтвердили факт вчинення крадіжки у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Обєктивно, вказані обставини підтверджуються, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції, даними:
-протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 березня 2018 року згідно з яким ОСОБА_19 повідомив, що 16 березня 2018 року в період часу з 01 години 00 хвилин по 01 годину 20 хвилин невідомі особи, шляхом віджиму металопластикових дверей, проникли в середину магазину«Nikon», що по АДРЕСА_6 , звідки викрали грошові кошти в сумі 150-200 грн (т.2 а.с.42);
-протоколу огляду місця події від 16 березня 2018 року з фото таблицями, відповідно до якого зафіксовано огляд вказаного магазину, а саме обстановка перед та у самому магазині, а також виявлено на підлозі три купюри номіналом одна та дві гривні (т.2 а.с.49-60);
-акту інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у магазині «Nikon», що по вул. Ізяславській, 67, м. Старокостянтинів, від 16 березня 2018 року, з якого слідує, що виявлено нестачу на загальну суму 605,50 грн. Нестача грошових коштів складає 70 грн., також виявлено нестачу спиртних напоїв та цигарок (т.2 а.с.65);
-довідки, виданої ФОП ОСОБА_25 , відповідно до якої, станом на 16.03.2018року, середня вартість 1 пляшки коньяку марки «Наполеон» ємкістю 0,25 л. становить 56 грн., ємкістю 0,5 л - 108 грн., 1 пляшки горілки марки «Наша марка» ємкістю 0,5 л - 67 грн., 1 пачки цигарок марки «LDGOLD» - 27 грн, 1 пачки цигарок марки «Chesterfield» - 32,50 грн, 1 пачки цигарок марки «Winston» - 31,50 грн ( т.2 а.с.71);
-протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2018 року та відеозапису цієї слідчої дії за участі ОСОБА_42 та його захисника ОСОБА_10 , з якого вбачається, що ОСОБА_42 добровільно відтворив на місцевості та надав показання про те, що 6 березня 2018 року він разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 біля 21 години 30 хвилин, на автомобілі під керуванням останнього, зупинились неподалік продовольчого ринку м. Старокостянтинів. Він і ОСОБА_8 вийшли з машини, пройшлися, потім підійшли до цигаркового кіоску, що біля входу в ринок, там побачили, що продавець на вулиці закриває холодильники. Коли вона зайшла у кіоск, то вони, одягнувши за кіоском балаклави, зайшли за нею слідом. Він зайшов першим та мовчки взяв із картонної коробки гроші, у ОСОБА_8 в руках був пневматичний пістолет і він питав продавця чи є ще кошти. Крім того ОСОБА_42 вказав, що через декілька днів, біля дванадцятої години ночі разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до магазину «Нікон», що біля зупинки поблизу магазину. Він одягнув балаклаву і перчатки та взяв пістолет. Далі він пішов до вагончика, що біля даного магазину, де знаходилась сторож, постукав та зайшов. Зі свого телефонузателефонував ОСОБА_9 та казав, що усе «чисто». Що робили у магазині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 він не бачив, а коли помітив, що ті вибігли, взяв телефон потерпілої та поклав на дворі на холодильник, щоб та не викликала поліцію. В подальшому він пістолет заховав у себе вдома, а маски, печатки та лом викинули по дорозі із смт. Антонін у м. Ізяслав. (т. 2 а.с.170, т.1 а.с.147).
-протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2018 року та відеозаписом цієї слідчої дії за участі ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_33 , з якого слідує, що він добровільно повідомив, про те, що разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , на автомобілі, за кермом якого знаходився ОСОБА_9 , під`їхали та зупинились неподалік продовольчого ринку, вийшли, підійшли до кіоску, з якого вийшла продавець, вони дочекались, коли та зайде назад і одягнувши балаклави зайшли слідом. Він зайшов першим, наставив на неї пістолет, за ним зайшов ОСОБА_7 , який забрав з коробки гроші, далі вони вийшли та побігли до автомобіля, де їх чекав ОСОБА_9 .. Згодом, перебуваючи вдома у ОСОБА_7 , вони вирішили обікрасти магазин «Нікон». Взяли два лома, балаклави та пістолет, підійшли до зупинки, що біля магазину, ОСОБА_7 одягнув перчатки, маску та взяв пістолет і пішов до вагончика, де знаходилась сторож. Звідти він їм зателефонував, і вони за допомогою лома віджали двері, проникли у магазин, взяли там дві пляшки коньяку, одну пляшку горілки та декілька пачок цигарок, а також 70 грн, далі покинули магазин (т.2 а.с.171-172, т.1 а.с.186);
-протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2018 року та відеозаписом цієї слідчої дії за участі ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_34 , з якого вбачається, що ОСОБА_9 добровільно розповів та відтворив на місцевості обставини вчинення злочину. Він повідомив, що до нього зателефонували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і запропонували заробити грошей на бензин, при цьому повідомивши, що їх потрібно буде завести та зачекати, на що він погодився. Він приїхав до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вони переодягнулись у старий одяг, ОСОБА_7 приніс балаклави, однак, чи брали вони їх він не бачив. Сказали під`їхати до продовольчого ринку та зупинитись. Вийшовши із автомобіля, сказали проїхатись машиною по колу та чекати їх. Через 30-40 хвилин вини повернулись, сіли в автомобіль та поїхали до ОСОБА_7 додому. Коли вони знову перевдягались, на столі він побачив пістолет, потім старий одяг та пістолет ОСОБА_7 виніс з кімнати. Через декілька днів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 під`їхали до нього додому та сказали взяти портфель. Взявши портфель, він сів до них в автомобіль і вони поїхали додому до ОСОБА_7 , там ОСОБА_8 запропонував зламати двері у магазині «Нікон» та викрасти гроші. ОСОБА_8 і ОСОБА_7 принесли монтировки, балаклави, рукавиці та пістолет, однак згодом ОСОБА_7 виніс пістолет із кімнати і він думав, що його не брали із собою. Вони підійшли до магазину «Нікон». ОСОБА_7 переліз через паркан до вагончика, де сиділа сторож, а він із ОСОБА_8 , за допомогою лома, відкрили двері та зайшли у середину. Оскільки грошей він не знайшов, про що повідомив ОСОБА_8 , то підійшов до вхідних дверей, а останній брав цигарки та спиртне. ОСОБА_7 , в цей час, він не бачив, однак вони обговорювали, що там старенька бабуся і ОСОБА_7 побуде біля неї. Пістолет він побачив, коли вони повернулись додому, де ОСОБА_7 став перевдягатися і його виклав;
-протоколу слідчого експерименту від 23 березня 2018 року та відеозаписом до нього, проведеного за участі ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , в ході якого обвинувачений добровільно надав показання та показав на місці, де він викинув знаряддя вчинення злочинів - дві маски та два ломи. Під час зазначеної слідчої дії знайдено та вилучено на автодорозі біля смт.Антоніни Красилівського району дві балаклави, дві пари перчаток та металевий лом (т.2 а.с.193, т.1 а.с.221), які вподальшому оглянуті згідно протоколу огляду від 23 березня 2018 року (т.2 а.с.191-194);
-постанови від 23 березня 2018 року, відповідно до якоївилучені під час обшуку та слідчого експерименту речові докази - пістолет, дві маски для обличчя (балаклави), дві пари перчаток та металевий лом визнано речовими доказами та передано до камери зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ( т.2 а.с.92, 94).

Крім того, вилучені під час обшуку та слідчого експерименту речові докази пістолет, дві маски для обличчя (балаклави), дві пари перчаток та металевий лом, визнані речовими доказами, згідно даних протоколу пред`явлення для впізнання від 23.04.2018 року, свідок ОСОБА_14 , за зовнішнім виглядом впізнала пістолет, яким їй погрожувала особав балаклаві 16.03.2018 року, та зміст цих доказів відповідає фактичним обставинам справи.

Аналізуючи наведені докази, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (по епізоду від 6 березня 2018 року) у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний із проникненням в інше приміщення, доведена та суд першої інстанції вірно кваліфікував їх дії за ч.3 ст.187 КК України.

Посилання сторони захисту на недоведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, за які їх засуджено та необхідність закриття кримінального провадження з підстав, визначених ст.284 КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються зазначеними доказами, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції.

Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду, в цій частині, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Аналіз зазначених доказів дає підстави для висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження були дослідженні всі обставини, які могли мати значення для правильного її вирішення, тому посилання захисту на те, що ряд доказів, зазначених в апеляційній скарзі, є неналежними, недопустимими, недостовірними, оскільки не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, позбавлені підстав.

Колегія суддів вважає, що докази, зібрані у справі, є належними, відповідають вимогам допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів суд оцінював з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мали спільної домовленості та умислу на вчинення розбійного нападу, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, про наявність попередньої домовленості між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу свідчить їхня поведінка та узгодженість дій.

Так, проникнувши в сигаретний кіоск належний ФОБ ОСОБА_17 , обвинувачені дочекались закінчення робочого дня, одягнули заздалегідь підготовлені маски (балаклави), висунули вимогу продавцю ОСОБА_43 передати їм грошові кошти, демонструючи пневматичний пістолет.

Про спільність умислу свідчать і подальші дії обвинувачених, які після вчинення злочину разом покинули місце події, розподіливши викрадене майно між собою.

Колегія суддів, при визначенні даної кваліфікуючої ознаки злочину, враховує також роз`яснення, які містяться в п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома суб`єктами, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Твердження сторони захисту про те, що місцевим судом порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано норми закону про кримінальну відповідальність, в частині ухвалення обвинувального вироку про засудження ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відхиляються, оскільки таких порушень, які б були підставою для скасування чи зміни вироку, в цій частині, колегією суддів не встановлено.

Посилання апелянтів на те, що обшук в домоволодінні, розташованому в АДРЕСА_1 , від 21.03.2018 року, в ході якого вилучено предмет, схожий на пневматичний пістолет, проведено без ухвали слідчого судді, за участі підозрюваного ОСОБА_7 та відсутності захисника, подальша ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.03.2018 року про надання дозволу на обшук, винесена без будь-яких на те підстав і мала бути визнана судом незаконною, що потягло відповідні наслідки незаконності доказів, здобутих в ході такого обшуку, є необґрунтованими, в силу наступного.

Так, кримінальний процесуальний кодекс Українине містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст.ст. 49, 52 КПК України.

Навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях, на що наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови Верховного Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 р. у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 р. у справі №175/935/19-к; у справі №476/579/18 провадження № 51-2240км21).

Крім того, обов`язок слідчого, прокурора, іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі його проведення, а не забезпечити такого захисника, як помилково вважає сторона захисту.

Більше того, на час проведення обшуку з 12.50 до 13.15 21.08.2018 року ОСОБА_7 не був затриманий і не мав статусу підозрюваного.

Обмеження в пересуванні ОСОБА_7 не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч.3 ст.236, а не ст.208 КПК України.

Власник домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , ОСОБА_22 в своїй заяві від 21.03.2018 року дала згоду на проведення обшуку, була присутня при його проведенні, будь-яких скарг на незаконність проведення такого обшуку на подавала, а тому доводи сторони захисту, з цього приводу позбавленні підстав.

22.03.2018 року, тобто наступного дня після проведення обшуку, слідчим суддею постановлена ухвала, якою задоволено клопотання та наданий дозвіл на проведення обшуку. Крім іншого в ній зазначено невідкладні підстави для проведення такої слідчої дії.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук це процесуальний документ, який став правовою підставою для проведення обшуку. За змістом цього документу сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведення слідчої дій.

Апеляційним судом встановлено, що цим вимогам ухвала слідчого судді від 22 березня 2018 року відповідає.

Згідно з ч.3 ст.309 КПК України ухвала слідчого судді про обшук оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді. Проте з матеріалів кримінального провадження убачається, що жодних заперечень щодо незаконності ухвали про обшук, в тому числі й з підстав відсутності невідкладних випадків проникнення до житла, під час підготовчого провадження в суді від сторони захисту не надходило.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів також не примає до уваги твердження сторони захисту про порушеня ст.52 КПК України, при отриманні заяви ОСОБА_7 про добровільну видачу предмету, схожого на пневматичний пістолет від 21.03.2018 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як обшук житла, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї слідчої дії результатів.

Посилання захисника ОСОБА_11 та його підзахисного на те, що доданий до вказаного протоколу обшуку лазерний диск є копією відеозапису слідчої дії, а зміст протоколу обшуку не містить повного опису вчинених слідчим дій, є необґрунтованими.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
У даному кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що лазерний диск, долучена до протоколу обшуку, містить електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.
Зазначений протокол обшуку відповідає вимогам ст.104 КПК України, в ньому слідчим, зокрема, зафіксовані обставини проведення обшуку, послідовність дій і вилучені речі. Підстав для визнання цього протоколу недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Водночас сторона захисту стверджуючи, що в порушення вимог КПК України у протоколі проведення обшуку детально не зафіксовано хід проведення даної слідчої дії, не зазначила, яким чином це позначилось на належності та допустимості як доказу вказаного слідчої дії, з огляду на наявність безперервної відео-фіксації.

Твердження сторони захисту про те, що «предмет, схожий на пневматичний пістолет», як речовий доказ у кримінальному провадженні, в порядку ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривався, позбавлені ґрунтованих підстав.

Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі вилучений пневматичний пістолет. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із даним речовим доказом. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Заслуговує на увагу й те, що клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники. У апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (пістолета), з огляду на наявність інших доказів, які це підтверджують (показань потерпілої, протоколу обшуку, даних слідчих експериментів, постанови про визнання речових доказів).

Твердження про недопустимість як доказу протоколу предявлення для впізнання потерпілій ОСОБА_13 пістолету вилученного при обшуку, через проведення вказаної слідчої дії за відсутності сторони захисту, також не заслуговують на увагу.

Кримінальний процесуальний закон не вимагає обов`язкової участі сторони захисту при проведенні цієї слідчої дії за участю потерпілого.

Колегія суддів наголошує, що у апеляційній скарзі не конкретизує, в чому саме полягало порушення кримінального процесуального закону під час пред`явлення речей для впізнання потерпілими за відсутності сторони захисту і як це впливає на допустимість отриманих доказів.

Інші порушення, зазначені в апеляційних скаргах, допущенні слідчим при проведенні огляду вказаного речового доказу, його зберігання, не спростовують той факт, що потерпіла ОСОБА_13 за зовнішнім виглядом-формою та кольором впізнала пістолет, яким їй погрожували 06.03.2018 року двоє чоловіків в масках, вказавши на пістолет, який було вилучено в ході проведення обшуку 21.03.2018 року.

Свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_44 , які були понятими, підтвердили, щор потерпіла впізнала пістолет при проведенні слідчої дії.

Посилання апелянтів на те, що інші речові докази (маски-балаклави, металевий лом) були вилучені в ході слідчої дії з підозрюваним ОСОБА_7 (протокол від 23.03.2018 року) в порушення ст.240 КПК України, будь-яких процесуальних документів щодо вилучення даних речових доказів слідчим не складалось, а додатки до даного протоколу належним чином не оформлені, колегія суддів відхиляє, оскільки, вилучення в ході слідчої дії речових доказів, без складання окремого процесуального документу не є істотним порушенням КПК України, так як, вказані речові докази оглянуті відповідно до вимог Закону, про що слідчим складено протокол огляду від 23.03.2018 року, вилучення цих доказів зафіксовано відеозаписом слідчої дії, будь-яких заяв, скарг, з цього приводу сторона захисту не подавала, та не заявляла клопотань, при виконанні ст.290 КПК України, про огляд цих речових доказів.

Твердження в апеляційних скаргах про те, що протоколи слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 21.03.2018 року містять відомості про те, що їх проводили у нічний час, без виняткової необхідності для цього, позбавлені підстав, оскільки необхідність проведення цих слідчих дій, у нічний час, була викликана тим, щоб в максимально наближений час до вчинення злочинів, вказані особи могли відтворити дії, обстановку та обставини злочинних дій і проти цього вони не заперечували.

У колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час слідчих експериментів із обвинуваченими відбувався їх фактичний допит, а не відтворення обстановки та обставин події, на що звертає увагу сторона захисту у поданих апеляційних скаргах.
Відповідно до даних відеозаписів проведення слідчих експериментів обвинувачені вільно орієнтуються на місцевості, вказують про спосіб проникнення на територію домоволодінь та до приміщень, зазначають, де і які речі ним були викрадені. При цьому не лише розповідають, але й наглядно демонструють це.

Щодо зазначеного порушення права на захист обвинувачених у зв`язку з незабезпеченням конфіденційності спілкування підзахисного із захисником, до першого допиту, на що є посилання в апеляційних скаргах, то такі доводи відхиляються, оскільки клопотань, з цього приводу сторона захисту не заявляла і не надала доказів на підтвердження того, що слідчим було відхилено таке клопотання.

Вказуючи у апеляційних скаргих про здійснення психологічного тиску на обвинувачених при їх затримані, сторона захисту не наводить будь-яких даних, які могли б свідчити, що обвинувачені під час досудового розслідування піддавався поганому поводженню з метою отримання від нихпізнавальних показань.
Колегія суддів зазначає, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.
Стороною захисту не заперечується, що обвинуваченні були представленні захисниками від самого початку досудового розслідування. Однак заяви про тиск на обвиунвачених пролунали лише в ході апеляційного провадження, тобто через декілька років від часу, коли, за їх словами, відбулися стверджувані ним події.
Тобто, із плином часу, вказана заява унеможливлює її якісну перевірку.
За таких обставин колегія суддів не примає до уваги доводи сторони захисту щодо тиску на обвинувачених під час досудового розслідування і відхиляє їх як безпідставні.

Доводи сторони захисту щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанови керівника органу досудового розслідування про визначення групи слідчих в об`єднаному кримінальному проваджені, не ґрунтується на вимогах закону, адже кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог щодо призначення слідчих у кримінальному провадженні за умов його об`єднання з іншим, оскільки об`єднання матеріалів кримінального провадження жодним чином не припиняє повноважень раніше визначеної групи слідчих. Не призначення слідчих після обєднання кримінального провадження не впливає на обсяг повноважень раніше визначених слідчих у об`єднаному кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ч.2 п.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Враховуючи, що матеріали справи не містять постанови про відсторонення слідчого у встановленому порядку від проведення досудового розслідування, підстави вважати, що досудове розслідування здійснювалося у об`єднаному кримінальному провадженні неуповноваженим слідчим не має.

Вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у неробочий час, на що наголошує сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, не спричиняє недійсність вказаної процесуальної дій, в силу наступного.

У відповідності до положень ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для про зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язані виконати дії, передбачені ст.278 КПК України, а саме вручити повідомлення про підозру у день її складання, а в разі неможливості такого вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень.

Тобто, наведенні положення закону покладають на сторону обвинувачення обов`язок виконати певні процесуальні дії в межах відведеного строку.

При цьому, процесуальні строки за своїм функціональним призначенням є засобами реалізації процесуальних прав або виконання процесуальних обов`язків.

Залежно від цього сплив процесуальних строків тягне за собою різні правові наслідки: закінчення строку реалізації права спричиняє припинення можливості ним скористатися, сплив строку виконання обов`язків не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії.

У даному кримінальному провадженні сторона захисту не оспорює невідповідність отриманих копій зміни раніше повідомленої підозри оригіналам цих документів, а також їх відповідність фактичним обставинам, які викладенні в обвинувальному акті, а тому, з огляду на викладене, вручення даного повідомлення поза межами робочого часу не є тим порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке з огляду на ч.1 ст.412 КПК України, могло вплинути на допустимість доказів.

Колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про неможливість повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у відсутності захисника, оскільки чинний КПК Українине передбачає таких застережень.

При цьому, сторона захисту не конкретизує, яким саме чином вручення підозрюваному процесуальних документів у відсутності його захисника порушує право на захист останнього.

Також є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону доводи сторони захисту про те, що документи про визначення розміру збитків потерпілим (акти інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, довідки) є недопустимими доказами, так як отримані слідством без відповідної ухвали слідчої судді про тимчасовий доступ до речей та документів.

Так, відповідно до положень п.3 ч.1, п.3 ч.2 ст.56, ч.4 ст.58 КПК України потерпілий чи його представник протягом кримінального провадження мають право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (в тому числі й на підтвердження своєї заяви).

А згідно зі ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Отже, кримінальним процесуальним законом не забороняється потерпілому та його представнику надати органу досудового розслідування, суду документ, що містить доказову інформацію та не зобов`язує сторін отримувати у слідчого судді ухвалу про тимчасовий доступ до відповідних документів.

Безпідставними є доводи апеляційної скарг про те, що проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків у цьому кримінальному провадженні є обов`язковим.

Посилання на приписи ст.242 КПК Українив означеному випадку є недоречними, оскільки елементом інкримінованого йому злочину є вартість викраденого майна, а не матеріальні збитки, завдані злочином, для встановлення яких передбачена обов`язкова експертиза.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні 06.03.2018 року злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вчиненні 16.03.2018 року злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду в цій частині не вбачається.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження обвинуваченого ОСОБА_9 , за епізодом від 06 березня 2018 року,місцевий суд виправдав на підставі п.3 ч.1 ст.372 КПК Україниза відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, з чим погоджується колегія суддів, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів про вчинення ним цього злочинустороною обвинувачення не надано, не здобуто їх і в ході апеляційного провадження.
Доводи сторони обвинувачення про те, що дані протоколів слідчих експериментів із обвинуваченними від 21.03.2018 року підтверджують факт обізнаності ОСОБА_9 з обставинами підготовки та скоєння нападу на цигарковий кіоск 06.03.2018 року, не відповідають змісту вказаних доказів.
Так, в ході проведення слідчих експериментів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожен зокрема, підтвердили, що напад вчиняли вони удвох, що повністю узгоджується із показаннями потерпілої ОСОБА_13 .
Жодних домовленостей із ОСОБА_9 з приводу нападу не обговорювали, а лише попросили його підвести до місця події на своєму автомобілі, що узгоджується із показаннями самого ОСОБА_9 наданих ним під час слідчого експерименту.
Про те, що ОСОБА_9 був обізнаний у їх злочинному намірі, виконував певну роль, заздалегідь визначену ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , колегія суддів відхиляє, як таку яка не підтверджується дослідженими, вище наведеними матеріалами кримінального провадження та ґрунтується на припущеннях.

Також колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду про перекваліфікацію дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , по епізоду від 16 березня 2018 року, із ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України, та кваліфікацією дій ОСОБА_8 і ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у приміщення, а дії ОСОБА_9 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та поєднана із проникненням у приміщення.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення обвинуваченими розбою, оскільки потерпіла ОСОБА_14 , в судовому засіданні, заперечила факт нападу на неї, так як вважала дії ОСОБА_7 жартом, а всі досліджені судом докази, в своїй сукупності, вказують про умисел обвинувачених на вчинення крадіжки.
Так, в ході повторного допиту в апеляційному суді потерпіла повідомила, що сприймала ситуацію як жарт або ж розіграш її сусідки з якою вона до події посварилася, тому була у тій ситуації спокійною. Перебування чоловіка у нічний час в балаклаві її не збентежило, так як останій виглядав врівноважено, розмовляв по телефону, жодних погроз їй не здійснював. При цьому зауважила, що голос обвинуваченого був їй знайомий, а тому вона не відчувала жодної небезпеки в той момент. Пістолет у обвинуваченого бачила в карміна штанів, якого і впізнала під час пред`явлення їй для впізнання за рукояткою. Даний пістолет обвинувачений не використовував і не демонстрував їй жодним чином. Після залишення обвинуваченим приміщення вона вийшла на вулицю і побачила відкритті двері магазину «Нікон», саме в цей момент вона запанікувала, так як зрозуміла, що відбулось дійсно пограбування, а тому одразу заталефонувала в поліцію і орендарю магазину.

Водночас, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованої перекваліфікації дій обвинувачених з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.

Диспозиція ст.187 КК Українипередбачає два види насильства, які є рівнозначними з точки зору кваліфікації, фізичне й психічне (погроза). Погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, є психічне насильство, яке полягає у залякуванні потерпілого у негайному застосуванні до нього такого фізичного насильства. Погроза має місце тоді, коли винна особа висловлює її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде негайно реалізована, і таке враження у потерпілого повинно дійсно скластися.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим, що було предметом зясування місцевого суду.

Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпіла як в суді першої інстанції, так і в апеляційному провадженні послідовно стверджувала про відсутність будь-яких погроз від чоловіка, який у нічний час зайшов до неї в кіоск. Ситуацію остання сприймала спокійно, вважаючи це розіграшем. Жодних вимог обвинувачений до потерпілої не висував, майна не викрадав, вогнепальної зброї не демонстрував.

При цьому потерпіла не знала, що в цей момент грабується магазин «Нікон», який знаходиться поруч із її кіоском. Про пограбування магазину зрозуміла лише після того коли незнайомець вийшов з кіоска і вона побачила, що двері в магазин були привідкриті.
Тобто, потерпіла не лише не сприймала загрожи своєму життю чи здоровю в момент події, але й не знала про здійснення пограбування у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Беручи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає, що за встановлених судом апеляційної інстанцій обставин та за наявності з`ясування у потерпілої питання щодо її суб`єктивного сприйняття ситуації, кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України, є юридично правильною.

Щодо показань потерпілого ОСОБА_19 , наданих в ході судового засідання, то вони не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинувачених за даним епізодом, адже потерпілий безпосереднім очевидцем події не був, а відомості про пограбування отримав із пояснень потерпілої ОСОБА_14 , яка в телефонному режимі йому це повідомила.

При цьому дані показання жодним чином не спростовують чи суперечать показанням потерпілої ОСОБА_14 про те, що про пограбування магазину«Нікон» вона зрозуміла лише після того коли незнайомець вийшов з кіоска і вона побачила, що двері в магазин були привідкриті. Саме тоді вона вирішила зателефонувати в поліцію та власнику магазину.

Стосовно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 23 квітня 2018 року топотерпіла дійсно впізнала пістолет обвинуваченого, однак зазначила, що впізнала його виключно за ручкою, яка виглядала із карману штанів останнього. При цьому потерпіла вказувала на те, що даний протокол вона не читала і підписала його на прохання слідчого. Те, що у протоколі зазначено пістолет як об`єкт який обвинувачений погрожував потерпілій, вважає таким, яке не відповідає дійсності. Крім того, до початку даної слідчої дій слідчий їй демонстрував пістолет, який в подальшому оглядався.
Оцінюючи даний доказ, колегія суддів виходить із стандарту розумного сумніву (переконаня) щодо існування обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, і примає до уваги показання потерпілої в цій частині.

Відповідно до сталої практики Верховного Суду оцінка протоколу слідчого експерименту, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він в подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися судом особливо прискіпливо та критично з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів.

З урахуванням того, що протоколи слідчих експериментів є єдиними доказами вчинення обвинуваченими розбійного нападу, колегія суддів вважає їх недостатніми для доведення винуватості у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Водночас, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 по епізоду обвинувачення від 21.03.2018 року, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, а саме вчинення незакінченого замаху на крадіжку грошових коштів ОСОБА_20 з магазину «Зоя», колегія суддів апеляційної інстанції приходить до науступного висновку.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за вказаним епізодом обвинувачення,на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд виходив з того, що дослідженими доказами не доведено, що цей злочин вчинено саме ними.

Однак, на думку колегія суддів, по вказаному епізоду обвинувачення, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.1 ст.94 КПК України,оскільки не оцінив належним чином показання свідків, письмові докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до ухвалення, в цій частині, незаконного та необґрунтованого вироку.

Так, на підтвердження винуватості обвинувачених стороною обвинувачення надано, а судом досліджено протокол огляду місця події з фототаблицями від 21 березня 2018 року магазину «Зоя», що в смт. Антоніни Красилівського району, яким зафіксовано слід віджиму на вхідних дверях, диск з відеозаписом з камер відео-спостереження магазину «Зоя», протоколи слідчих експериментів з обвинувченими, які визнали невдалу спробу пограбувати магазин «Зоя», протокол слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року з фототаблицями за участі свідка ОСОБА_21 , відповідно до якого останій розповів та наглядно продемонстрував як переслідував обвинувачених з місця події на автомобілі; протокол огляду місця події від 21 березня 2018 року, домогосподарства АДРЕСА_8 , де, як зазначено проживає ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено автомобіль ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_3 , в якому виявлено та вилучено документи ОСОБА_8 : посвідчення водія, паспорт громадянина України та паспорт для виїзду за кордон, індифікаційний код, а також технічний паспорт на зазначений автомобіль на ім`я ОСОБА_31 та ганчірку жовтого кольору, у яку замотаний металевий прут, а також допитані потерпілий ОСОБА_20 та свідки ОСОБА_45 , ОСОБА_21 , ОСОБА_46 .

Дослідивши вказані докази, суд послався на те, що обшук (фактично огляд) домогосподарства АДРЕСА_8 не є узаконеним, оскільки ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22 березня 2018 року, якою надано дозвіл на обшук, є недопустимим доказом, зібраним з порушенням ст.86 КПК України, не в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, дослідивши інші, зазначені, докази, суд не розкрив їх суть, не проаналізував, не дав їм належну правову оцінку, тому зробив не правильний висновок, що жоден із цих доказів не вказує на вчинення замаху на крадіжку саме обвинуваченими.

Дослідивши повторно, частково, докази в апеляційній інстанції по вказаному епізоду обвинувачення, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, а саме, показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , проаналізувавши їх, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, а саме протоколами слідчих експериментів з обвинуваченими та свідком, колегія суддів уважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винність обвинувачених ОСОБА_48 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Так, в ході апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , по вказаному епізоду обвинувачення відмовились давати показання.

Згідно з показаннями ОСОБА_9 він не причетний до цього злочину.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_47 показав, що в ніч на 21.03.2018 року повертаючись додому з центру смт.Антоніни, він побачив, що біля овочевого ринку знаходився автомобіль ВАЗ 2108 синього кольору, з якого вийшли дві невідомі йому особи, які були одягнені в чорний одяг та з масками на голові. Дані особи вийшли з автомобіля та підійшли до магазину «Зоя», встромили якийсь предмет до дверей відкривши їх та увійшли в середину. Після чого він одразу зателефонував до ОСОБА_21 , батько якого є власником кафе-магазину та повідомим про вказану подію.

За показаннями свідка ОСОБА_21 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, в ніч на 21.03.2018 року до нього телефонував ОСОБА_47 , і повідомив, що невідомі особи в масках намагаються проникнути в приміщення кафе-магазину «Зоя». Він одразу на автомобілі під`їхав до магазину і в світі фар побачив, як з магазину вибігли дві особи, які побігли в напрямку ринку. Наздогоняючи їх на автомобілі, він поїхав в напрямку ринку, де побачив автомобіль ВАЗ 2108 синього кольору, за кермом якого знаходилася особа з бородоюта ще дві особи. Коли він під`їхав до вказаного автомобіля, той швидко поїхав в напрямку виїзду із смт. Антоніни. По дорозі підібравши свого двоюрідного брата ОСОБА_46 , поїхали слідом за синім автомобілем ВАЗ 2108. Переслідуючи вказаний автомобіль, біля с.Нове Село, він майже наздогнав їх, однак його автомобіль загруз. Автомобіль ВАЗ 2108 втік в невідомому напрямку.

З даних рапорту о/у СКП Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 21.03.2018 року слідує, що в ході здійснення оперативних заходів по розкриттю злочину за фактом замаху на скоєння крадіжки з кафе «Зоя», в смт Антоніни, встановлено, що автомобіль ВАЗ 2108 синього кольору д/н НОМЕР_3 перебуває в користуванні ОСОБА_8 , жителя с.Волиця Керикешина Старокостянтинівського району. Даний автомобіль було розшукано завдяки показанням свідка, який назвав модель, колір та державний номерний знак.
З даних рапорту, о/у СКП Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 21.03.2018 року, убачається, що в ході опитування ОСОБА_8 , останній заявив, що окрім нього до скоєння злочину причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

З даних протоколу слідчого експерименту від 23.03.2018 року, та переглянутого в судовому засіданні апеляційної інстанції відеозапису до нього, убачається, що він проведений за участю підозрюваного ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_7 добровільно дав показання про те, що в смт. Антоніни він приїхав спільно із ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 2108 синього кольору, який належить останньому. В подальшому, під час руху в автомобілі з смт.Антоніни, в якому знаходилися ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , він особисто викинув 2 балаклави, дві пари рукавиць та дві монтировки. При цьому зазначив, що монтировки привіз із собою в транспортному засобі саме ОСОБА_8 і дані балаклави та монтировки використовувалися ними при скоєнні злочинів. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 показав місце, де саме викидав вказані речі та які були виявлені та вилучені в ході проведення зазначеної слідчої дії на узбічні автодороги між смт. Антоніни та с.Нове Село Красилівського району.
Про те, що в користуванні в ОСОБА_8 перебував автомобіль марки ВАЗ 2108 синього кольору підтвердили, під час проведення слідчих експериментів 21.03.2018 року, обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Крім того, судова колегія враховує і добровільне відшкодування матір`ю обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_20 завданої шкоди, під час замаху на скоєння крадіжки з належного йому магазину «Зоя», в смт. Антоніни Красилівського району, а саме коштівв сумі 4000 грн., в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, що підтверджується долученою до матеріалів кримінального провадження стороною захисту розпискою.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду про те, що у матеріалах даного кримінального провадження немає прямих доказів причетності обвинувачених до крадіжки майна у магазині «Зоя», в смт. Антоніни, однак зазначає, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (постанова Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 757/30683/16-к).
Сукупність доказів, які зібрані під час досудового розслідування та повторно досліджені під час судового розгляду в апеляційному судді переконують у тому, що саме обвинувачені причетні до злочину, передбаченому ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Дійсно, жоден зі свідків не бачив облиця осіб, які при спробі викрадення майна втікали з місця події на автомобілі, однак наводили такі обставини подій (тілобудову, індивідуальні ознаки осіб, їх кількість, марку, колір та номерний знак автомобіля), які поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинувачених.
При цьому такі показання щодо обставин подій повністю узгоджуються із даними слідчих експериментів, проведених в тому числі з обвинуваченими.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора, в цій частині, підлягає задоволенню, а вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасуванню, з ухваленням, в цій частині, нового вироку про визнання винуватими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, по епізоду незакінченого замаху на крадіжку майна потерпілого ОСОБА_20 .

Крім того, приписи п.24 ППВСУ №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», орієнтують суди на необхідність точного виконання вимог КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

В той же час, при винесенні вироку суд вказаних вимог не дотримався, допустивши при цьому порушення вимог ч.9 ст.100, ч.4 ст.174 КПК України та ч.5 ст.72 КК України.

Так, відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються.

Згідно ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Проте, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, порушив вимоги ст.174 КПК України, скасував накладений ухвалою суду від 22 березня 2018 року арешт на вилучений та належний останньому на праві користування та розпорядження автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_3 , який є також засобом вчинення злочину.

Крім того, скасувавши арешт, накладений на речові докази: паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код № НОМЕР_5 , паспорт для виїзду за кордон НОМЕР_6 , посвідчення водія серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_8 , ганчірку жовтого кольору, в середині якого знаходиться металевий прут, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 , автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_3 , суд першої інстанції подальшу їх долю не вирішив.

Не врахував місцевий суду при призначення покарання і перебування обвиунваченого ОСОБА_9 під вартою з 22 березня 2018 року по 27 грудня 2019 року, що в силу положень ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахування у строк покарання.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, в частині виправдання обвинувачених за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 21.03.2018 року, та в частині вирішення питання долі речових доказів, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання щодо кваліфікації дій та привильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування в цій частині вироку, як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.п.2,4, 411, 413, 420 КПК України.

Таким чином, дослідивши повторно частково докази під час апеляційного розгляду, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини кримінального провадження, які визнав доведеними.

Зокрема, 06 березня 2018 року біля 22 год. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою нападу та заволодіння чужим майном, на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Golf 4», реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 , який не був обізнаний у їхніх злочинних намірах, прибули до Центрального ринку м. Старокостянтинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли із автомобіля направилися до сигаретного кіоску, що по АДРЕСА_5 та який належить ФОП ОСОБА_17 , а ОСОБА_9 залишився у автомобілі. Знаходячись біля сигаретного кіоску, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дочекавшись завершення роботи, одягнули на обличчя заздалегідь підготовлені маски (балаклави), з метою реалізації своїх злочинних намірів, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проникли в приміщення вищевказаного кіоску, де ОСОБА_8 використовуючи заздалегідь підготовлений предмет, а саме пневматичний пістолет, з метою погрози направив його в сторону ОСОБА_13 , яка сприйняла погрозу реально та злякалась за своє життя. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи грошовими коштами ФОП ОСОБА_18 в сумі 1500 грн. та покинули приміщення кіоску. В подальшому, на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Golf 4», реєстраційний номер НОМЕР_2 , зникли з місця події.На наступний день, а саме 7 березня 2018 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викраденні грошові кошти розподіли порівно між собою та витратили на власні потреби.
16.03.2018 біля 01 год. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_6 .
Розподіливши наперед обумовлені ролі, ОСОБА_7 , попередньо одягнувши на обличчя заздалегідь підготовлену маску (балаклаву), направився та проник до господарської будівлі, що знаходиться поруч з магазином, де в цей час перебувала ОСОБА_14 і відволікав її увагу. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя злочину (дві монтировки), шляхом віджиму металопластикових дверей, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки умисно, таємно викрали грошові кошти в сумі 70 грн купюрами різного номіналу, алкогольні напої, а саме: 1 пляшку коньяку марки «Наполеон» ємкістю 0,25 л вартістю 56 грн, 1 пляшку коньяку марки «Наполеон» ємкістю 0,5 л вартістю 108 грн, 1 пляшку горілки марки «Наша марка» ємкістю 0,5 л вартістю 67 грн, а також тютюнові вироби, а саме: 3 пачки цигарок марки «LDGOLD» загальною вартістю 81 грн, 3 пачки цигарок марки «Chesterfield» загальною вартістю 97 грн 50 коп., 4 пачки цигарок марки «Winston» загальною вартістю 126 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 605 грн 50 коп., після чого зникли з місця події.
Окрім цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , 21 березня 2018 року біля 00 год. 30 хв., діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою повторного заволодіння чужим майном, на автомобілі марки «ВАЗ» моделі «2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який перебуває в користуванні ОСОБА_8 , приїхали в смт.Антоніни Красилівського району, де, розподіливши наперед обумовлені ролі, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 направилися до магазину «Зоя», що по площі Графська, 4, смт. Антоніни Красилівського району та який належить ФОП ОСОБА_20 , а ОСОБА_8 , який був обізнаний у злочинних намірах, останніх, залишився в автомобілі, щоб попередити їх про появу сторонніх осіб та у разі їх появи, швидко зникнути з місця скоєння злочину. Знаходячись біля магазину «Зоя», ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою викрадення грошових коштів з магазину в сумі 2000 грн., одягнули на обличчя, заздалегідь підготовлені маски (балаклави), після чого діючи з корисливих мотивів, використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя злочину (дві монтировки), шляхом віджиму металопластикових дверей, умисно, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », однак усіх дій, спрямованих на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_20 не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як були викриті свідком ОСОБА_21 .

Дії ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (за епізодом від 21.03.2018 року) колегія суддів додатково кваліфікує за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК Українияк незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Призначаючи обвинуваченим вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає активне сприяння обвинувачених розкриттю злочинів та відшкодування завданих збитків.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, не встановлено.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, за місцем проживання характеризуються позитивно, вчинили злочини, які відносяться до тяжких злочинів, свою вину у вчиненні злочинів не визнали, крім того, ОСОБА_8 на утриманні має малолітню дитину.

Враховується думка потерпілих, які претензій до обвинувачених не мають, просили їх суворо не карати.

Визначаючи вид покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів враховує характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, всі відомості про особи обвинувачених, їх поведінку до та після вчинення злочинів, наявність обставин, які пом`якшують покарання, і приходить до висновку, що обвинуваченим слід призначити покарання в межах санкцій ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України з урахуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі. Таке покарання у цьому випадку буде справедливим, необхідним і достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Враховуючи, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні інших кримінальних правопорушень, керуючись ч.1 ст.70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченим покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, як встановила колегія суддів, ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій, повністю відшкодував завдану шкоду.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, позиції потерпілих, які не мають до останнього жодних претензій та просили суворо його не карати, на думку колегії суддів, свідчить про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Таке покарання буде відповідати принципам законності, справедливості і індивідуалізації, буде необхідним і достатнім для його виправлення.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в частині виправдання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 21.03.2018 року, та в частині вирішення питання долі речових доказів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, по епізоду від 21.03.2018 року, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

-за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, окрім житла;

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 липня 2022 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, термін його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 04 липня 2022 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, по епізоду від 21.03.2018 року, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

-за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна, окрім житла;

-за ч.3 ст.185 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 04 липня 2022 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, термін його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 04 липня 2022 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, по епізоду від 21.03.2018 року, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 вважати засудженим:

-за ч.3 ст.185 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, термін його попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 27 грудня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вимог ст.100 КПК України долю речових доказів вирішити наступним чином:

-паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний код № НОМЕР_5 , паспорт для виїзду за кордон НОМЕР_6 , посвідчення водія серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_8 , які перебувають в кімнаті зберігання речових доказів Красилівського ВП повернути ОСОБА_8 , а ганчірку жовтого кольору, в середині якого знаходиться металевий прут знищити, знявши з них арешт, накладений ухвалою суду від 22.03.2018 року;

-автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_3 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 належить ОСОБА_31 , однак фактично перебував у користуванні та розпорядженні ОСОБА_8 конфіскувати;

-пневматичний пістолет, дві маски (балаклави), дві пари перчаток та металеву монтировку, два паперових конверта із змивами з ручки дверей, дві картонні коробки, які передані до кімнати зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, які перебуваються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3