ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8
ОСОБА_9
представника потерпілих ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00000131 від 17.06.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 04 серпня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 296, ч.3 ст. 296 КК України та призначено йому наступне покарання:

ЄУНСС №714/461/21 Головуючий в І- інстанції: ОСОБА_11
Провадження№11-кп/822/357/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1 Категорія ч.1, ч.3 ст. 296 КК України
- за ч.1 ст. 296 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ч.3 ст. 296 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено основне покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 12000 (дванадцять тисяч) грн. та послуги адвоката в сумі 19350 грн..

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 12000 (дванадцять тисяч) грн. та послуги адвоката в сумі 19350 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі не погоджується з вироком районного суду та вважає, що він винесений без урахування дійсних обставин справи й постановлений помилково, а тому його не можна вважати чинним і він підлягає скасуванню.

Суд проводив судовий розгляд упереджено, не об`єктивно і не всебічно, надавав перевагу стороні обвинувачення і тим самим обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права, позбавивши обвинуваченого можливості подавати докази. Відмовив йому в задоволенні клопотання про призначення судово - медичної експертизи, незважаючи на те, що йому також було спричинено тілесні ушкодження біля р.Прут і цей факт підтверджується показами свідків та іншими матеріалами кримінального провадження. Суд першої інстанції не дослідив всі докази сторони захисту, зокрема (DVD диск) стосовно наявності особистих неприязних відносин між ним та потерпілим ОСОБА_8 , тобто не надавав можливості обвинуваченому довести свою позицію стосовно його невинності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.3 ст. 296 КК України.

Зазначив, що між ним та ОСОБА_8 на ґрунті особистої неприязні до останнього, виник спір за те, що він краде гравійну суміш на річці Прут. Через що, в нього з ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, який потім виріс у бійку. Ніхто із присутніх під час даного конфлікту, окрім ОСОБА_9 , не заступився за ОСОБА_8 .. Тому, внаслідок дій ОСОБА_9 відносно нього, у нього раптово виникли неприязні відносини щодо останнього, і коли він вирвався з рук ОСОБА_9 , він вдарив його один раз кулаком за те, що той схопив його за шию, душив та словесно підтримував позицію ОСОБА_8 в даному конфлікті. Потім він побіг в сторону ОСОБА_8 , так як хотів його вдарити кулаком, однак не встиг.

Стверджує, що під час конфлікту в нього в руках не було ніякого предмета для нанесення тілесних ушкоджень та ніяким предметом він ОСОБА_8 удари не наносив.

Вважає, що особисто його дії не були сплановані на порушення громадського порядку, під час даної події він нікого не ображав, тільки хотів вияснити, чому ОСОБА_8 все можна, а іншим ні. Сам ОСОБА_8 спровокував конфлікт біля річки Прут, коли сказав, що він ( ОСОБА_6 ) дурак, як і його батько, а потім вдарив його.

Не вважає себе винною особою у цьому злочині та просив його виправдати. Вказує про те, що він захищався від дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а його поведінка зумовлена діями останніх щодо нього та взаємної неприязні між ним та ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ..

Запевняє, що його дії, зумовлені наміром захистити себе від заздалегідь запланованого групового побиття з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому його дії не можуть бути кваліфіковані за ч.1 та ч.3 ст. 296 КК України.

Стосовно позовних вимог заявлених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заперечує проти повного їх задоволення, оскільки його обвинувачення за ч.1 та ч.3 ст. 296 КК України є неправильним та суперечить обставинам справи й матеріалам кримінального провадження.

Звертає увагу суду на те, що позивач, пред`явивши вимоги про стягнення з відповідача компенсацію за заподіяну ним моральну шкоду, не надав жодних належних та допустимих доказів, в обґрунтування її наявності та розміру. Таким чином, позивач обґрунтував заподіяну йому моральну шкоду виключно словами, що містяться в позові без відповідних доказів, які б підтвердили заподіяння моральної шкоди та відповідно її розмір компенсації.

Наявні в матеріалах справи розрахунки погодинної оплати адвоката не відповідають вимогам договорів про надання правової допомоги, так як вони укладені ще 12 серпня 2020 року між адвокатом та ОСОБА_8 , та 07 вересня 2020 року між адвокатом та ОСОБА_9 і до цієї справи відношення не мають.

В такому випадку з наданих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 документів неможливо встановити точної вартості отриманих адвокатом послуг, а також факт оплати вказаних послуг. Відтак, заявлені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати на правничу допомогу слід вважати не підтвердженими, а отже відсутні підстави для відшкодування таких втрат. Тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

16 червня 2019 року близько 18:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля річки Прут в с. Горбова Чернівецького району Чернівецької області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, прагненням очевидно показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, почав зухвало себе поводити та шукати нікчемні мотиви для провокування конфліктної ситуації з ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_6 з метою самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, перебуваючи в громадському місці у присутності сторонніх осіб, втому числі дітей, умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, виражаючи особливу зухвалість, грубо порушуючи громадський порядок та встановлені правила поведінки та норми моралі, безпричинно наніс ОСОБА_8 два удари, а саме в ділянку нижньої повіки правого ока та в потиличну ділянку справа, після чого, діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, підняв невстановлений гостро-ріжучий предмет, кинув та поцілив у ліву руку останньому.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження, а саме, синці в ділянці нижньої повіки правого ока; в потиличній ділянці дещо справа; рана різана по тильній поверхні проксимальної фаланги 1-го пальця лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розгляду здоров`я.

Крім цього, 16 червня 2019 року близько 18 год. 05 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля річки Прут в с. Горбова Чернівецького району, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України. В цей час поруч з ним перебував ОСОБА_9 , який розуміючи свій громадський обов`язок, вирішив припинити вчинення ОСОБА_6 хуліганських дій. Натомість, ОСОБА_6 , з метою позбавити ОСОБА_9 можливості виконати громадський обов`язок з охорони громадського порядку, вчинив активну протидію у вигляді нанесення одного удару в обличчя та одного удару ногою в область тулуба, в результаті чого потерпілому ОСОБА_9 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців у підочній ділянці зліва та по середньо-аксилярній лінії зліва на рівні 8-9 ребра, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також порушенням норм матеріального права, які в своїй сукупності перешкодили суду встановити істину в даному кримінальному провадженні, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, яким виправдати його за ч.1, ч.3 ст. 296 КК України. В задоволенні заявлених позовних вимог потерпілих відмовити повністю, т.я. останніми досі не надано жодного документу на підтвердження своїх вимог.

Потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та в їх інтересах представник захисник ОСОБА_10 , просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні вимоги обвинуваченого без задоволення, оскільки вирок суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального процесуального закону є законним та обґрунтованим, як і вірним є рішення суду щодо задоволення позовних вимог.

Прокурор, в судовому засіданні апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Вважав, що районним судом належним чином досліджено докази, вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 та призначено покарання у відповідності до вимог закону. Цивільні позови потерпілих задоволено в належності з законодавством.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції та вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 , заслухавши учасників кримінального провадження, з`ясувавши міркування сторін з приводу заявлених апеляційних вимог обвинуваченого та їх аргументи, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

Колегією суддів при перевірці вироку суду І інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину відповідає сукупності зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказів.

Всупереч тверджень обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.3 ст. 296 КК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в хуліганстві є цілком обґрунтованими, спростовується матеріалами кримінального провадження та доказами наведеними у вироку.

Вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно виходив із сукупності всіх обставин кримінального правопорушення, зокрема часу, місця й характеру дій обвинуваченого, який в денну пору доби, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у громадському місці біля річки Прут, де була чи мала кількість людей, в тому числі діти й жінки, ігноруючи елементарні правила поведінки і моралі, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно (оскільки, твердження обвинуваченого про начебто «вседозволеність» потерпілому ОСОБА_8 є голослівними та не підтверджено доказами, які б свідчили про неправомірність дій останнього), вчинив конфлікт, який перейшов у бійку з потерпілим ОСОБА_8 , до моменту поки його дії не намагався припинити ОСОБА_9 , якого також обвинувачений вдарив. Всі ці дії ОСОБА_6 і є порушенням громадського порядку, правил і норм поведінки в суспільстві, а також спричиненням потерпілим тілесних ушкоджень.

Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому діянні, доведена показами самого обвинуваченого наданими в суді першої та апеляційної інстанції, показаннями потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які в апеляційному суді підтвердили свої покази надані в районному суді. Також, поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями події від початку до кінця та показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які не бачили початок конфлікту, проте бачили, як чоловіки намагалися заспокоїти обвинуваченого ОСОБА_6 .. Однак, кожен з них в суді першої інстанції виклав своє бачення події, в конкретний проміжок часу, та в сукупності з дослідженими матеріалами кримінального провадження, а це все дало суду підстави для встановлення істини в справі.

Так, в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував свою провину, вказував про те, що він оборонявся і з потерпілими знайомий, а тому його дії не містять складу кримінального правопорушення передбаченого, ч.1, ч.3 ст. 296 КК України.

Проте, ОСОБА_6 не заперечував, що в день події в нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 , який вдарив його в обличчя, після чого він накинувся на потерпілого, але той його знову вдарив. Розняли їх присутні там чоловіки, зокрема потерпілий ОСОБА_9 , з рук якого він вирвався і один раз вдарив його за те, що він схопив його за шию та словесно підтримав позицію ОСОБА_8 .. Також, в суді та в своїй апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував того, що намагався наздогнати потерпілого ОСОБА_8 , бо хотів його вдарити кулаком, але не встиг, так як останній кудись поїхав на мопеді.

Потерпілий ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав свої покази надані в районному судді та вказав, що вони з обвинуваченим сиділи за одним столом, в якийсь момент він почув, що ОСОБА_12 звернувся до обвинуваченого і сказав йому, щоб він не висловлювався негативно стосовно нього ( ОСОБА_8 ) позаочі, а висловив все безпосередньо йому. Нащо він відреагував та уточнив у ОСОБА_12 й ОСОБА_6 , чому вони згадали його в своїй розмові. Тоді ж у відповідь обвинувачений почав його ображати, виражався нецензурною лайкою, на що він зробив ОСОБА_6 зауваження, однак останній вскочив з-за столу і вдарив його в обличчя. Тоді, ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та інші чоловіки схопили ОСОБА_6 та почали його стримувати, але він виривався, штовхався, виражався нецензурною лайкою і знову кидався на нього з кулаками. На його захист став ОСОБА_9 , який повалив ОСОБА_6 на землю та тримав його, однак потім обвинувачений вирвався, вдарив ОСОБА_9 рукою в обличчя та ногою в область тулуба.

Потерпілий ОСОБА_9 показав, що 16 червня 2019 року він святкував на р. Прут день народження свого брата, де також були ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та інші чоловіки. В якийсь момент ОСОБА_6 раптово підскочив, виражався нецензурною лайкою, підійшов до ОСОБА_8 та вдарив його. В цей час, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та він почали розбороняти ОСОБА_8 та обвинуваченого. Коли ОСОБА_8 відійшов в сторону, ОСОБА_6 все одно хотів продовжити свої дії, однак його стримували чоловіки. Він також намагався заспокоїти ОСОБА_6 - тримав його, однак обвинувачений почав вириватися, відштовхнув його, і вони разом впали на землю, після чого підсудний піднявся та наніс йому один удар в обличчя та один удар ногою в область тулуба. Очевидцями вказаних подій також були жінки та діти.

Згідно акту судово-медичного дослідження (обстеження) №547 від 18.06.2019 року та висновку судово-медичної експертизи №641 втор. від 16.07.2019 року у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці нижньої повіки правого ока, в потиличній ділянці дещо справа, рану різану по тильній поверхні проксимальної фаланги 1-го пальця лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Відповідно до акту судово-медичного дослідження (обстеження) №567 від 21.06.2019 року та висновку судово-медичної експертизи №1038 втор. від 04.11.2019 року у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в підочній ділянці зліва та по передньо-аксилярній лінії зліва на рівні 8-9-го ребра, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Отже, на думку колегії суддів, показання зазначених осіб, які були безпосередніми очевидцями події 16 червня 2019 року, є послідовними та логічними, узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження і не викликають сумнівів у їх достовірності.

Колегія суддів погоджується з доводами суду, викладеними у вироку, щодо кваліфікації злочину передбаченого ст. 296 КК України, а саме що для кваліфікації злочинних дій за ознакою особливої зухвалості достатньо лише встановленого судом факту заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому і тим, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Як правило, такі дії вчиняються у присутності потерпілих та інших осіб.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції помилково визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 та ч.3 ст. 296 КК України. Колегія вважає, що, дії обвинуваченого ОСОБА_6 які кваліфіковані за ч.1 ст. 296 КК України охоплюються ч.3 ст. 296 КК України, тобто як дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, пов`язані з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Отже, під час перевірки матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом установлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні хуліганства, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії та кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 296 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви. Така оцінка доказів згідно з вимогами ст. 94 КПК України є виключною компетенцією суду, що постановив вирок. Однак суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 , з огляду на його дії щодо кожного потерпілого окремо, за ч.1 та ч.3 ст. 296 КК і тому обвинувачення підсудного за ч.1 ст. 296 КК підлягає виключенню.

В сукупності та взаємозв`язку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та свідків, в поєднанні з матеріалами кримінального провадження, які не викликають у колегії суду сумнівів в своїй правдивості та узгодженості, спростовують твердження апелянта про відсутність в його діях інкримінованого йому діяння.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про наявність у діях ОСОБА_6 ознак хуліганства, передбачених ч.3 ст. 296 КК України, а усе вище перелічене свідчить, що для обвинуваченого було очевидним грубе порушення ним громадського порядку та він мав на меті саме продемонструвати свою перевагу над потерпілим ОСОБА_8 ..

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 в частині цивільного позову, то вони заслуговують на увагу.

Так, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 повністю не визнає позовні вимоги потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як в частині спричиненої моральної шкоди, так і в частині оплати послуг адвоката.

Проте, відповідно до ч.2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Частиною 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно п.2 ч.2, ч.3 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначені розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Отже, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправомірними діями з боку обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазнали фізичного болю, а також душевні переживання та страждання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в цілому правильно вирішено питання щодо завданих обвинуваченим потерпілим моральних страждань, однак вважаємо, що визначені судом суми моральної шкоди дещо завищені, так як в судовому засіданні першої і апеляційної інстанції потерпілими не доведено тяжкості та тривалості їх страждань, яке і не підтверджено їх доказами. За таких обставин, сума стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає зміні.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині стягнення судом відшкодування витрат на правову допомогу.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що у випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат, суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК України, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.

Положеннями ч.1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

До таких витрат, відповідно до п.1 ч.1 ст. 118 цього Кодексу, належать витрати на правову допомогу.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 91 КПК України, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Цих вимог закону під час вирішення питання про процесуальні витрати потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не дотримано.

Так, положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо)).

Згідно з п.4 ч.1 ст. 1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного вище Закону).

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року в справі №753/10028/18 (провадження №51-121км20) для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_10 - 12 серпня 2020 року було укладено договір про надання правової допомоги, а між потерпілим ОСОБА_9 й адвокатом ОСОБА_10 договір про надання правової допомоги укладено - 07 вересня 2020 року.

Проте, адвокатом ОСОБА_10 в долучених до цивільного позову документах не вказано, в якості кого він представляє інтереси ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на момент укладання договору із ними, обвинувачених чи потерпілих, та в якому кримінальному провадженні він здійснював представництво їх інтересів, враховуючи , що відносно його клієнтів вже було зареєстровано кримінальне провадження №00000130 від 17.06.2019 року.

На думку колегії суддів, такі не уточнені, не конкретизовані відомості в договорах викликають розумний сумнів у їх достовірності та правдивості, оскільки не зрозуміло, процесуальний статус клієнтів і кого сторона захисту представляє і, зокрема, чи в даному кримінальному провадженні №00000131 від 17.06.2019 року., так як, колегією суддів встановлено, що на момент укладання адвокатом договору з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , останні були підозрюваними, а в подальшому засудженими вироком суду від 31.01.2022 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України відносно потерпілого ОСОБА_6 , які були вчинені ними також 16.06.2019 року.

Крім цього, додаткових угод між адвокатом ОСОБА_10 та ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за весь час кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не укладалося.

Таким чином, на думку колегії суддів є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що потерпілими документально підтверджено витрати на правову допомогу, оскільки долучені потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до цивільного позову документи не підтверджують витрати на правову допомогу саме в цьому провадженні і в заявленому ними розмірі, який був би співмірним із складністю справи, виконаними адвокатом ОСОБА_10 роботами, витраченим часом, а також обсягом наданих ним послуг, та не узгоджується з укладеним між адвокатом та потерпілими договорами про надання правничої допомоги, а тому в задоволенні позову в частині відшкодування витрат на правову допомогу потерпілим слід відмовити.

Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках не перебуває, раніше не судимий, не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, характеру вчиненого злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який не визнає своєї провини та не шкодує про наслідки, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно залишити в межах санкції ч.3 ст. 296 КК України, за якою його визнано винним, а саме у виді позбавлення волі, яку йому призначив суд першої інстанції.

На думку суду апеляційної інстанції, районним судом вірно застосовано принцип індивідуалізації покарання, при цьому враховано особу винного, його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, а тому суд обґрунтовано прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що наведені доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в цілому, однак підлягають частковому задоволенню з підстав наведених судом вище.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 04 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1, ч.3 ст. 296 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 296 КК України та призначення покарання за цей злочин і за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 296 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_8 задовільнити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.. В задоволенні позовних вимог у частині витрат за надання правової допомоги - відмовити.
Цивільний позов ОСОБА_9 задовільнити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн.. В задоволенні позовних вимог у частині витрат за надання правової допомоги - відмовити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3