Постанова
Іменем України
09 червня 2022 року

м. Київ
справа № 759/9587/19
провадження № 51-4803 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0007551 за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року вирок районного суду змінено.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 05 червня 2020 року по 29 липня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 25 липня 2016 року приблизно о 20:20 год. поблизу спортивного комплексу «АТЕК» по вул. Чистяківській, 20 у м. Києві зірвав з шиї ОСОБА_9 золотий ланцюжок, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 3600 грн.
Крім того, ОСОБА_8 20 вересня 2018 року приблизно о 00:20 год. за попередньою змовою з двома невстановленими особами, подолавши опір ОСОБА_9 , повторно, відкрито, перекусивши невстановленим інструментом, заволодів золотим ланцюжком із хрестиком, завдавши їй матеріальної шкоди на суму 25 000 грн.
Того ж дня приблизно о 07:00 год. ОСОБА_8 умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, схопив ОСОБА_9 рукою за горло та, погрожуючи фізичною розправою, заволодів її золотими сережками, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 10 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, викладені у вироку показання потерпілої не відповідають тим, які вона фактично надавала, суд не перевірив версію сторони захисту про непричетність обвинуваченого до інкримінованих йому злочинів, не навів мотиви, з яких бере до уваги одні докази, які на думку захисника є недопустимими (зокрема, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками), й відкидає інші, надані стороною захисту. Захисник посилається на невстановлення належними доказами розміру завданої потерпілій матеріальної шкоди. Стверджує про те, що справа підлягала закриттю внаслідок порушення строків досудового розслідування. Крім того, вказує, що у справі відсутні документи, якими визначено групу прокурорів, що здійснюють повноваження у цьому кримінальному провадженні, а тому усі докази є недопустимими. Також посилається на те, що потерпіла не була належним чином повідомлена про розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та долученні нових доказів, ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції підтримала свою скаргу у повному обсязі, просила скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 підтримав скаргу з наведених у ній мотивів та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково в частині того, що апеляційний суд не дав відповідей на доводи стосовно порушення строків досудового розслідування. Просив скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Тому доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У касаційній скарзі захисник оспорює допустимість доказів у справі та стверджує, що вони були зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Аналогічні доводи наводилися і в апеляційній скарзі, вони підлягали перевірці під час судового розгляду з наведенням в ухвалі відповідей на них.

Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.

Відповідно до вимог зазначеної норми закону, у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Однак вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду, сторона захисту подала апеляційну скаргу із доповненнями до неї, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушувала питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду справи захисник зазначав про те, що матеріали кримінального провадження не містять документів, які визначають групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, а отже вважав, що всі докази у справі є недопустимими. Апеляційний суд відмовив захиснику у витребуванні постанов про призначення групи прокурорів, пославшись на відсутність підстав для такого витребування.

Наведене суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постанові об`єднаної палати від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17), де зазначено, що процесуальне рішення про призначення групи слідчих, прокурорів, зміну цієї групи чи об`єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Разом із тим, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки. Такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Крім того, відповідно до ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів. Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.

З матеріалів провадження встановлено, що під час апеляційного розгляду справи сторона захисту оспорювала допустимість зібраних у справі доказів саме через відсутність у матеріалах справи постанов про призначення групи прокурорів, тобто, вважала, що досудове розслідування проводилося неуповноваженими особами. А отже всі зібрані докази є недопустимими. При цьому захисник заявив до суду клопотання про витребування зазначених постанов для їх дослідження в суді.

Всупереч вимог КПК України та вищенаведеній позиції Верховного Суду, апеляційний суд відмовив у задоволенні цього клопотання, таким чином усунувся від перевірки доказів щодо їх допустимості, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд не перевірив доводів, викладених у доповненні до апеляційної скарги, щодо порушень строків досудового розслідування.

Так, у доповненні до апеляційної скарги захисник стверджував про порушення під час досудового розслідування вимог ст. 280 КПК України щодо підстав його зупинення, а також про недотримання строків досудового розслідування.

За змістом судового рішення, вказані доводи взагалі не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки будь-яких обґрунтованих і достатніх мотивів на їх спростування в ухвалі суду не наведено.

Водночас, положеннями п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Строк досудового розслідування може бути продовжений з підстав та у порядку, передбачених КПК України.

Недотримання передбачених наведеною нормою закону строків досудового розслідування має своїм наслідком закриття кримінального провадження (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України). Отже, доводи сторони захисту щодо недотримання строків досудового розслідування підлягали ретельній перевірці апеляційним судом. Проте, зазначені доводи були проігноровані, що також слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного провадження сторона захисту також звертала увагу на те, що розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій, не підтверджений жодним доказом і ґрунтується виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_9 щодо викрадення у неї зазначених у вироку золотих прикрас та їх вартості.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що наявність золотих прикрас, факт їх викрадення, а також їх кількість та вартість підтверджена показаннями потерпілої та не заперечувалася стороною захисту під час судового розгляду. Крім того, суд послався на відсутність позовної заяви з боку потерпілої та на те, що законодавством не вимагається документального підтвердження вартості викрадених золотих виробів.

Наведене не узгоджується із висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18), де зазначено, що для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України необхідно призначати експертизу. Зазначена вимога має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Такими джерелами можуть бути, зокрема, чеки на придбання товарів, тощо.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження ваги та вартості викрадених у потерпілої ювелірних виробів. Не з`ясування цього питання під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, приблизна вартість, про яку повідомила потерпіла, є припущенням, а тому ці дані не могли покладатися в основу вироку. На це апеляційний суд уваги не звернув.

Слід також зауважити, що ухвала апеляційного суду, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, повинна містити докладені мотиви, з яких виходив суд, а також відповіді на доводи апеляційної скарги, що мають базуватися на ґрунтовному вивченні матеріалів справи та їх відповідній оцінці.

В апеляційній скарзі захисник наводив доводи щодо недопустимості ряду доказів, посилався на порушення вимог процесуального закону під час їх зібрання. Зокрема, захисник стверджував, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена із порушенням вимог ст. 228 КПК України, потерпіла не змогла вказати на ознаки, за якими упізнала обвинуваченого, стверджувала, що впізнала його за голосом.

Апеляційний суд зазначив, що дані цього протоколу узгоджуються з показаннями потерпілої, яка добре запам`ятала нападника, а тому порушень вимог закону під час цієї слідчої дії не було.

Натомість, суд не дав відповідей на доводи сторони захисту стосовно того, що в протоколі впізнання за фотознімками потерпіла не зазначила конкретних рис обличчя або інших, за допомогою яких можливо описати та встановити особу. Крім того, ОСОБА_8 перед даною слідчою дією був показаний потерпілій на моніторі в приміщенні органу досудового розслідування, тобто сама слідча дія була оформлена вже після того, як потерпілій вказали на особу, яку слід упізнати. Також обвинувачений не відповідає тому опису нападника, який вказувала ОСОБА_9 одразу після вчинення на неї нападу 25 липня 2016 року. З огляду на наведене, сторона захисту стверджувала про недопустимість цього доказу.

Питання про допустимість доказів вирішується судом при постановлені судового рішення під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Перевірка достовірності доказів вимагає зіставлення з іншими матеріалами провадження, отримання додаткових доказів, які підтверджують або спростовують доказ, що перевіряється. Проте, апеляційний суд формально підійшов до цього питання та вказав, що даний доказ узгоджується із показаннями потерпілої, а тому погодився із висновком місцевого суду про те, що цей протокол є допустимим доказом. Однак суд не дав жодної відповіді на твердження захисника про порушення вимог процесуального закону під час проведення цієї слідчої дії.

Крім того, положеннями ст. 404 КПК України регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції захисник заявляв клопотання про повторне дослідження доказів, у тому числі тих, які були долучені в суді першої інстанції, проте не досліджені в суді. Апеляційний суд зазначив, що в суді першої інстанції стороною захисту ставилося питання лише про приєднання до матеріалів справи доказів, зокрема, висновку експертного дослідження білінгової інформації, яке судом було задоволено. У той же час клопотання про дослідження такого доказу в суді подано не було, а тому він не був предметом дослідження під час судового розгляду та не може бути, відповідно, предметом дослідження в суді апеляційної інстанції.

Натомість, слід зауважити, що положеннями ст. 317 КПК України визначено, що матеріалами кримінального провадження є документи, інші матеріали надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються у порядку ст. 349 цього Кодексу судом та можуть бути змінені в разі необхідності. Кожна сторона зазначає, якими доказами вона буде підтверджувати наведені нею обставини.

Долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження (ст.358 КПК України).

Тобто, долучені судом у судовому засіданні до справи документи є матеріалами кримінального провадження, які відповідно до наведеної норми закону підлягають дослідженню. Судом першої інстанції було визначено порядок дослідження доказів, у тому числі й дослідження матеріалів кримінального провадження. А тому посилання апеляційного суду на відсутність клопотання про дослідження вищезазначеного висновку експерта суперечить вимогам закону.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що апеляційний суд у своїй ухвалі не навів переконливих спростувань усіх аргументів сторони захисту. Попри їх конкретність й те, що оскаржений вирок вирішальною мірою базується на доказах, допустимість яких заперечувалась, апеляційний суд формально виклав наведені в скарзі доводи, з достатньою повнотою їх не перевірив, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів, на які посилався захисник.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд у цьому кримінальному провадженні було здійснено формально, закріплених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 цього Кодексу.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції у разі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що такими порушеннями процесуального закону є відсутність перевірки судом апеляційної інстанції доводів захисника стосовно порушення строків досудового розслідування та щодо здійснення досудового розслідування неуповноваженою особою за відсутності постанови про призначення групи прокурорів. Тому це є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10