Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2034/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0005350 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Черняхів Житомирської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 04.02.2010 року Черняхівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.296,71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 02.02.2015 звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 7 місяців 9 днів,

обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю його вини у його вчиненому. У разі визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, при визначенні йому міри покарання врахувати обставин, які пом`якшють його покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України. Відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_9 за безпідставністю. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що судом було надано невірну оцінку показам обвинуваченого та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , а також іншим письмовим доказам, що призвело до постановлення обвинувального вироку. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання письмових доказів недопустимими, а саме : протоколів огляду місця події, оскільки вони провадилися з порушенням вимог КПК України ; протоколу затримання ОСОБА_8 , оскільки на майно, яке було вилучено у обвинуваченого під час обшуку арешт не накладався, тому всі процесуальні дії з цим майном в подальшому - протоколи огляду предметів, протоколи впізнання потерпілими ножа, вилученого у ОСОБА_8 є недопустимими доказами. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільний позов ОСОБА_9 та при призначенні покаарння не врахував пом`якшуючих обставин, а саме : щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки потерпілій ОСОБА_11 було повернуто майно, а потерпілій ОСОБА_9 він також намагався відшкодувати шкоду ще під час досудового розслідування. Одночасно зазначає, що судом безпідставно задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 .

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 15 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.12.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Продовжено обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 13 серпня 2021 року включно.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 1300 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3611 грн. 13 коп. за проведення експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 23.12.2019 року близько 16 години 40 хвилин, перебував в приміщенні магазину «М`ясний експрес» за адресою: м.Житомир, вул. Князів Острозьких, 118, де в нього виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчиняла розбій, що належить фізичній-особі підприємцю ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами із каси, що знаходились у магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, за вказаних обставин, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, наблизився до продавця магазину ОСОБА_10 та погрожуючи ножем, який приставив до грудної клітини останньої, наказав передати грошові кошти, наявні у касі.

Подолавши таким чином волю ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підійшов до шухляди, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1300 грн. та забравши які, утримуючи їх при собі, вибіг за межі магазину, в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_12 » матеріальної шкоди на загальну суму 1300 гривень.

25.12.2019 року близько 20 години 10 хвилин, у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: АДРЕСА_3 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчиняла розбій, що належить ОСОБА_11 , яка в цей же час перебувала поряд з вказаним будинком, а саме: вмісту жіночої сумки, що знаходилась на її правому плечі та мобільного телефону марки «Samsung» моделі «SM-G 531 H/DS(SEK)», котрий утримувала в руці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, наблизився до ОСОБА_11 та погрожуючи ножем, який приставив до її правого підребер`я, наказав передати йому цінне майно, належне ОСОБА_11 .

Подолавши таким чином волю ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, застосовуючи фізичну силу, шляхом ривка, відкрито викрав із лівої руки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-G 531H/DS(SEK)» в корпусі золотистого кольору, вартістю 790 грн 36 коп та забрав з її правого плеча сумку, оглянувши вміст якої виявив та викрав наступне майно, що належить останній: мобільний телефон марки «Asus» моделі «ZenFone 5 (X00QD)» в корпусі темно-синього кольору, вартістю 6167 грн 85 коп, грошові кошти в сумі 341 грн та інші речі, які матеріальної цінності не становлять.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7299 грн 21 коп.

Своїми умисними діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Від потерпілої ОСОБА_11 надійшла заява про проведення апеляційного розгляду без її участі (т.3 а.п. 218).

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (донька та мати), будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, в телефонному режимі просили провадити апеляційний розгляд без їх участі.

Враховуючи думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не наполягали на присутності потерпілих, те, що їх участь не є обов`язковою і вони належним чином повідомлені про день та час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе провадити апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отже, дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що в кінці грудня 2019 року ввечері проходив по вул.К.Острозьких в м.Житомирі, зайшов в м`ясний магазин. Оскільки не мав грошових коштів при собі, вирішив їх забрати у магазині. Підійшов до продавщиці магазину, на словах висловив вимогу, щоб віддала йому гроші з каси, при цьому ножем не погрожував. Продавець віддала йому гроші. Точної суми не пам`ятає, але близько 1300 грн, отримавши які, вийшов з магазину. Через декілька днів коли ввечері йшов додому по провулку Червоному в м.Житомирі побачив дівчину, яка йшла і тримала в руках сумочку. Вирішив забрати у дівчини сумочку. Що говорив дівчині не пам`ятає, але ножем не погрожував. Вихвативши у дівчини сумку, відійшовши на певну відстань, перевірив вміст сумочки, забрав з неї два мобільних телефони, а сумку з іншими речами викинув. У вчиненому розкаявся. Злочини вчинив під впливом сімейних обставин, оскільки на той час втратив роботу, посварився з дружиною та не мав коштів на утримання сім`ї. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 визнав.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні покази.
Проте, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що близько 20 години 25.12.2019 року поверталася додому по провулку Червоному в м.Житомирі. Телефонувала батьку, щоб відчиняв хвіртку, так як вже підходила додому. Позаду себе почула кроки, наче хтось ішов в резиновому взутті. Обернулася, побачила чоловіка з ножем в руках, який підійшов до неї, приставив їй під груди ніж з правого боку та запитав чи має в сумці гаманець, гроші, телефон. Злякавшись дій чоловіка, вона відповіла ствердно та на його вимогу віддала свою сумку, в якій знаходились інший мобільний телефон, гаманець з грішми, інші речі, а телефон, по якому розмовляла з батьком, чоловік забрав з рук та втік в інший бік вулиці, а вона побігла додому. Чоловік, який на неї напав був обвинувачений ОСОБА_8 (на якого прямо вказала потерпіла в судовому засіданні). Його добре запам`ятала, так як провулок, де напав на неї обвинувачений, добре освітлювався та останній впритул підійшов до неї. Обвинувачений був одягнений в темну куртку з капюшоном, сині джинси, кросівки чорно-червоного кольору. Добре запам`ятала в руках ОСОБА_8 ножа який був сірий, розкладний, з кнопкою, за допомогою якої останній його розкладав. Саме цього ножа, який давали їй для впізнання під час досудового розслідування впізнала, вказала, що він розкладався з характерним звуком;
- показах потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що працює продавцем у ФОП ОСОБА_13 в магазині по АДРЕСА_4 . 23.12.2019 року в обідній час до магазину приходив обвинувачений, який був одягнений в куртку з капюшоном, підходив до холодильника з м`ясними продуктами, потім вийшов. Близько 16 год 20 хв. обвинувачений знову прийшов в магазин, руки тримав в кишенях, пішов в бік прилавку, де знаходилися овочі та фрукти. Вона стояла за прилавком. Потім обвинувачений повернувся, підбіг до неї, направив на неї ножа, натиснув на кнопочку, вилізло лезо ножа та промовив: «Гроші. Мовчи, бо штирну». Від переляку вона поточилася назад від прилавку, а обвинувачений в цей час забрав з коробочки, яка знаходилась за прилавком, грошові кошти в сумі 1300 грн. та втік з магазину. Добре запам`ятала в руках обвинуваченого ножа сірого кольору з кнопочкою. Потерпіла прямо вказала на обвинуваченого в судовому засіданні, як на особу, яка викрала в магазині гроші. Пізніше до неї приходила дружина обвинуваченого, просила її забрати заяву з поліції;
- показах потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що є приватним підприємцем. 23.12.2019 року о 16:45 їй зателефонувала ОСОБА_10 , яка є її матір`ю, працює продавцем в магазині по АДРЕСА_4 та повідомила, що магазин пограбував невідомий чоловік, який погрожував їй ножем та викрав з шухлядки під прилавком грошові кошти в сумі 1300 грн. Цивільний позов підтримала. Просила стягнути на її користь з обвинуваченого 1300 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.12.2019 року, згідно якого було прийнято заяву від ОСОБА_10 , яка повідомила, що 23.12.2019 року близько 16:40 особа чоловічої статі в магазині «М`ясний експрес» по вул.К.Острозьких, 118 м.Житомира з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи їй ножем, викрала грошові кошти (т.2 а.с.69);
- протоколом огляду місця події від 23.12.2019 року, згідно якого було оглянуто приміщення магазину «М`ясний експрес» за адресою: м.Житомир, вул.К.Острозьких, 118. Присутня при огляді ОСОБА_10 вказала на своє робоче місце де перебувала, коли о 16:40 зайшов невідомий чоловік, підійшов до прилавка, погрожуючи їй насильством та ножем, взяв з паперових коробок з-під чаю, які знаходилась на висувній полиці грошові кошти різними купюрами та втік з магазину. Під час огляду місця події було вилучено слід низу взуття, відкопійовані сліди пальців рук, які виявилися непридатними для ідентифікації (т.2 а.с.72, 135,145);
- протоколом прийняття заяви про вичинене кримінальне правопорушення, відповідно якого 25.12.2019 року прийнято заяву від ОСОБА_11 про те, що 25.12.2019 року близько 20:10 невідома особа, погрожуючи їй предметом схожим на ніж, заволоділа її майном за адресою пров.Червоний в м.Житомирі (т.2 а.с.89);
- протоколом огляду місця події від 25.12.2019 року, згідно якого в присутності понятих оглядалась відкрита ділянка місцевості по провулку Червоному біля будинку №11 в м.Житомирі. Присутня при огляді ОСОБА_11 вказала на місце де до неї підійшов чоловік в темній куртці з капюшоном. Коли вона обернулася, чоловік дістав ніж, приставив до її тіла, запитав чи є в сумці гаманець з грошима, телефон. Після її ствердної відповіді, чоловік наказав все віддати та забрав з її правого плеча сумку, а з лівої руки забрав телефон Самсунг, після чого втік. (т.2 а.с.90);
- протоколом огляду місця події від 25.12.2019 року, згідно якого на ділянці місцевості поряд з будинком №14 по провулку Червоному в м.Житомирі на землі поряд зі стовпом, деревом та насипом піску виявлено жіночу сумку чорного кольору із шкірзамінника з подовженою ручкою. Присутня при огляді ОСОБА_11 вказала, що впізнала цю сумку як свою за зовнішнім виглядом. При огляді в сумці було виявлено паспорт на ім`я ОСОБА_11 , сухі серветки, жіночу парфумерію, грошові кошти, банківську картку, коробку з ліками «Тринефрон», навушники, дві зв`язки ключів та інше майно. Присутня при огляді потерпіла ОСОБА_11 вказала, що в одному із відділів сумки знаходився її мобільний телефон «Асус». Про належність їй вказаної сумочки, іншого майна, ОСОБА_11 підтвердила під час їх огляду, що слідує із даних протоколу огляду предмету від 26.12.2019 року (т.2 а.с.94,110);
- протоколом затримання від 25.12.2019 року, з якого вбачається, що 25.12.2019 року ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та здійснено особистий обшук відповідно до ч.3 ст.208 КПК України. Затриманому роз`яснено його права, забезпечено участь захисника (т.2 а.с.168);
- протоколами огляду від 26.12.2019 року, з яких вбачається, що після затримання у ОСОБА_8 було вилучено майно, серед якого мобільні телефони марки «Асус» та «Самсунг», ніж сірого кольору, зверху на рукоятці якого мається кнопка пружина із металу сріблястого кольору, при натисканні на яку здійснюється складання та розкладання ножа, кросівки марки «Puma» чорно-червоного кольору, які були оглянуті (т.2 а.с.98,106,118);
- постановами слідчого від 26.12.2019 року, згідно яких вилучені при затриманні ОСОБА_8 зазначені речі визнано речовими доказами в даному кримінальному провадженні (т.2 а.с.161-164) ;
- протоколом пред`явлення речей на впізнання від 09.01.2020 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 в присутності понятих серед пред`явлених ножів під №1 впізнала ножа, яким обвинувачений погрожував їй при нападі біля будинку №11 по провулку Червоному в м.Житомирі 25.12.2019 року (т.2 а.с.153);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 10.01.2020 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 серед ножів під №4 впізнала ножа, яким погрожував їй невідомий чоловік в магазині по АДРЕСА_4 23.12.2019 року (т.2.а.с.157).
Ніж, який впізнали потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_8 після його затримання.
- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №64/207/20-25 від 17.01.2020 року, згідно якого ринкова вартість мобільних телефонів виявлених у ОСОБА_8 після затримання складала: мобільного телефону марки «Asus» моделі «ZenFone 5 (X00QD)» - 6167 грн 85 коп; мобільного телефону марки «Samsung» моделі «SM-G 531H/DS(SEK)» - 790 грн 36 коп (т.2 а.с.125).
Разом з цим, судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами: протоколи пред`явлення особи для впізнання від 26.12.2019 року, відповідно яких потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 серед пред`явлених їм осіб під №3 та під №4 відповідно впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка 23.12.2019 року викрала грошові кошти в магазині «М`ясний експрес» та 25.12.2019 року, погрожуючи ножем, заволоділа майном ОСОБА_11 біля будинку №11 по провулку Червоному в м.Житомирі, у зв`язку з тим, що вказані протоколи органами досудового розслідування отримані внаслідок істотного порушення положень КПК України.
Стороною обвинувачення зазначене не оспорюється, тому колегія суддів провадить розгляд в межах, передбачених ст.404 КПК України.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченого, його захисника та наведенням мотивів на їх спростування, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно залишив без розгляду його клопотання про визнання письмових доказів недопустимими, не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення. Постановлення судом окремого рішення щодо допустимості доказів законом не передбачено.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції надав невірну оцінку поясненням обвинуваченого та показам потерпілих, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, а також письмовим доказам по справі, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони вказують лише на незгоду захисника з висновками суду першої інстанції та такими, що спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.
Так, на спростування версії обвинуваченого про те, що під час заволодіння майном потерпілих він ножем останнім не погрожував, суд зазначив, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні прямо вказали на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила напад та яку вони запам`ятали по обличчю, оскільки місце вчинення злочину добре освітлювалася, як в магазині, так і по провулку Червоному. Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що на місці події горів вуличний ліхтар, нападник був одягнутий в куртці з капюшоном та взутий в червоно-чорних кросівках. Саме кросівки чорно-червоного кольору були вилучені у обвинуваченого після затримання.
Як ствердив сам обвинувачений, він позбувся викраденої у ОСОБА_11 жіночої сумочки, яка була потім виявлена недалеко від місця вчинення злочину.
Суд визнав показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 достовірними і об`єктивними, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами дослідженими в судовому засіданні. Підстав обмовляти обвинуваченого потерпілими судом не встановлено та таких обставин стороною захисту не наведено.
Апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що сукупність викладених у вироку доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вишенаведені докази, які перевірені та досліджені безпосередньо судом першої інстанції є переконливими, узгоджуються між собою та є належними і допустимими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які встановлені судом першої інстанції.
Доводи апелянта про те, що протокол огляду місця події від 23.12.2019 року є недопустимим доказом, оскільки огляд приміщення магазину було проведено без дозволу слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки як вбачається з вироку суду, вказаний протокол визнано належним та допустимим доказом, враховуючи, що така слідча дія провадилася у відповідності до вимог ч.1 ст.237 КПК України, оскільки проводився огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла чи іншого володіння особи. Слід зазначити, що огляд проводився в магазині у робочий час, доступ до якого є вільним для будь-якої особи.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до правового висновку , висловленого у постанові Верховного Суду від 01.02.2018 року у справі №51-230 км 18, для огляду місця вчинення злочину ухвала слідчого судді не потрібна. Оскільки місце вчинення злочину вважається місцем події, його огляд є невідкладною слідчою дією, яка не потребує попереднього дозволу слідчого судді, а тому протокол такого огляду не може бути визнаний недопустимим доказом з підстав, зазначених захисником.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол затримання ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки при затримання у ОСОБА_8 було вилучено майно, на яке в послідуючому не було накладено арешту, але при цьому з ним провадилися слідчі дії, за результатами яких складено протоколи огляду предметів та протоколи впізнання ножа потерпілими, які є похідними доказами, тому також є недопустимими, апеляційний суд вважає безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 15.06.2021 року справа №204/6541/16-к, особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку ст.208 КПК України і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.
Але, не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.
Апеляційний суд вважає, що ненакладення арешту на майно, вилучене під час особистого обшуку може бути порушенням прав особи, однак само собою не впливає на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження. Тому таке порушення не можна визнати істотним, оскільки воно не впливало на отримання доказу, а отже, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку обвинуваченого. Але, під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.
Так, згідно протоколу затримання від 25.12.2019 року, ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та здійснено особистий обшук. Затриманому ОСОБА_8 було роз`яснено його права та забезпечено участь захисника. Обшук та вилучення речей проводився з участю понятих та захисника. Зауважень та доповнень до протоколу не надходило (т.2 а.п.168).
Вилучені при обшуку ОСОБА_8 речі, постановами слідчого було визнано речовими доказами в даному кримінальному провадженні (т.2 а.п.168).
Виходячи з цього, у апеляційного суду не має підстав вважати, що ненакладення арешту на майно, вилучене під час особистого обшуку ОСОБА_8 , яке в подальшому визнано речовими доказами, стало безпосереднім наслідком порушення права в значенні частини 1 статті 87 КПК України, оскільки згідно висновків Верховного Суду, застосовуючи положення ст. 87 КПК України при оцінці доказів, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Враховуючи, що апеляційним судом не встановлено істотних порушень прав та свобод людини при затриманні ОСОБА_8 та проведенні його особистого обшуку, вилучення речей та визнання їх речовими доказами, вказані докази є належними та допустимими.
Враховуючи, що вимога апелянта про визнання інших письмових доказів недопустимими грунтується лише на тому, що вони є похідними від зазначеного протоколу затримання ОСОБА_8 , який судом першої інстанції та при апеляційному розгляді встановлений допустимим доказом, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими зазначених в апеляційній скарзі інших письмових доказів протоколів огляду предметів, протоколів впізнання ножа.
Крім того, ні в апеляційній скарзі, ні при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_7 клопотань про дослідження доказів не заявляв.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо належності і допустимості доказів та доведеності поза розумним сумнівом під час судового розгляду вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Доводи апелянта про недоведеність матеріальної шкоди в сумі 1300 грн., апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки розмір шкоди обгрунтований потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , визнаний обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні. Крім того, в апеляційній скарзі захисника вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 мав намір добровільно відшкодувати потерпілій ОСОБА_9 завдані збитки, про визнання позову обвинуваченим свідчить і лист-пропозиція про відшкодування шкоди (а.п.70 т.1).
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та думки потерпілих.

Судом вірно встановлено, що обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів, а обставини, які пом`якшують покарання відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Доводи апелянта про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим та наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними.
Як вбачається з пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_8 та доводів апеляційної скарги, останній вину визнав частково, що свідчить про відсутність щирого каяття. Також, з матеріалів кримінального провадження не вбачається активного сприяння обвинуваченим розкриттю злочину. Вказання апелянтом на добровільне відшкодування потерпілій ОСОБА_11 шкоди є безпідставним, оскільки речі потерпілої, якими заволодів обвинувачений, були повернуті ОСОБА_11 після вилучення при обшуку ОСОБА_8 . Інші доводи апелянта щодо особи обвинуваченого враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обгрунтованим, тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: