ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/344/22 Справа № 184/453/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000070 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Покров Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого різноробочим в ТОВ Менпауер, маючого середню спеціальну освіту, дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.12.2019 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, штраф сплачено,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення. Відповідно до п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за те, що він 19.02.2021 близько 19 години 00 хвилин разом з ОСОБА_10 знаходилися біля зупинки громадського транспорту «Центральний ринок», розташованої по вул. Чехова, м. Покров, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення мобільного телефону, який належить ОСОБА_11 .. В цей же ж день та час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадання чужого майна, ОСОБА_6 під приводом купівлі мобільного телефону у ОСОБА_10 , попросив останнього передати йому мобільний телефон iPhone 6S Space Gray, 32 GB, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №77 від 22.07.2021 складає 3423,50 грн., для огляду. Після чого, ОСОБА_10 , не знаючи про злочинні дії ОСОБА_6 , передав йому мобільний телефон. Після чого потерпілий ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 попрямували до банкомату, розташованого в будинку АДРЕСА_2 . В цей же ж день та час, ОСОБА_6 , не дійшовши до вказаного банкомату, та тримаючи в руці мобільний телефон iPhone 6S Space Gray, 32 GB, який належить потерпілому ОСОБА_11 , повідомив останньому, що не віддасть його.
ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадання чужого майна ОСОБА_10 , почав уходити від потерпілого разом з мобільним телефоном останнього. ОСОБА_10 розуміє протиправний грабіжницький характер вчинюваного відносно нього вчинку, почав йти за ОСОБА_6 .. Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 розуміє протиправний грабіжницький характер вчинюваного ним вчинку, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, своєю рукою вдарив в живіт ОСОБА_10 , чим спричинив останньому фізичний біль. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ОСОБА_10 на суму 3423 гривень 50 копійок.

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтовування свої вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місце, час та спосіб вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним, вважає, що вирок має бути скасований через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування ст. 75 КК України) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що рішення про застосування ст. 75 КК України є необґрунтованим, невмотивованим, занадто м`яким та недостатнім для його виправлення. ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, вжиті до нього органом пробації соціально-виховні заходи позитивного результату не принесли. Процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду не вказує на його каяття. Суд першої інстанції в своєму рішенні взагалі не зазначив в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільність застосування до нього ст. 75 КК України.
В запереченнях адвокат ОСОБА_9 навела мотиви на спростування викладених у скарзі доводів та просить вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, необґрунтованого застосування до призначеного покарання ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, що є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду у зв`язку з наступним.
За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вказаних вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого. При цьому місцевим судом враховано, що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, вину у скоєному злочині визнав повністю та щиро розкаявся, заподіяну шкоду потерпілому добровільно відшкодував в повному обсязі. Потерпілий просив призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, а тому суд дійшов виваженого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства та вмотивовано прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, що в повній мірі відповідає вимогам ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання є таким, що відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Ствердження прокурора про необґрунтованість визнання доведеним наявність пом`якшувальної покарання обставини як щире каяття є хибним, оскільки факт щирого каяття особи у вчиненні злочину знайшов своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Так, щире каяття характеризується суб`єктивним ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає у тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася, та правдиво розповідає про всі відомі йому обставини вчиненого злочину.
Отже, визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, в тому числі, у виді добровільного відшкодування заподіяної шкоду потерпілому в повному обсязі, що не оскаржується прокурором, підтверджує бажання обвинуваченого виправити ситуацію, що склалася, з огляду на правдивість розповіді про відомі обвинуваченому обставини вчиненого злочину, що неможливо без щирого каяття.
Також, доводи прокурора про неможливість застосування ст. 75 КК України через засудження ОСОБА_6 до покарання у виді штрафу 26.12.2019 року є не досить переконливими, оскільки кримінальний процесуальний закон не пов`язує час сплати штрафу за попереднім вироком як неналежну процесуальну поведінку обвинуваченого з наявністю або відсутністю обставини, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття, у зв`язку з чим такі доводи прокурора є також необґрунтованими.
Посилання прокурора на ретельність планування й готування ОСОБА_6 злочину, а також стійкість його умислу є таким, що не було предметом дослідження суду першої інстанції через застосування вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та є припущенням.

Колегія суддів також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року). У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З урахуванням наведеного вище, покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції, відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4