КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0013797, внесеного до ЄРДР 19 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Руставі, Республіка Грузія, громадянин Республіки Грузії, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в Україні, раніше судимий:
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 8 лютого 2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуваннями з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Києво-Святошинським районного суду Київської області від 8 лютого 2016 року, та призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувано в строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7
ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
перекладача ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 18 листопада 2016 року, приблизно о 21.30 год., перебуваючи біля буд. АДРЕСА_2 , побачив металопластикове вікно без решіток у квартирі, розташованої на першому поверсі, у якій не горіло світло. Реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зубилом, яке мав при собі, відчинив вікно, через яке проник до кв. АДРЕСА_3 . Перебуваючи у квартирі за вказаною адресою, ОСОБА_5 пройшов на балкон, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме, велосипед «Giant», вартістю 5000 грн. Після чого ОСОБА_5 з викраденим майном вийшов з квартири через вхідні двері з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 5000 грн.

Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду, призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих підстав, що на досудовому розслідуванні, під час судового розгляду кримінального провадження не було з`ясовано всіх обставин справи, з`ясовувались тільки обтяжуючі обставини, а обставини, які виправдовують, залишились поза увагою.
Обвинувачений в апеляційній скарзі наголошує на тому, що показання у поліції він надавав під погрозою застосування фізичної сили, сподіваючись на той факт, що КПК України говорить про те, що при винесенні вироку враховуються показання і обставини, з`ясовані в залі судового засідання, чого не відбулось.
Також обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає про те, що в ході судового розгляду не з`ясувалось, як проходила процесуальна дія впізнання обвинуваченого свідками та потерпілими. Суд не звернув увагу на те, що пред`явлення особи для впізнання відбувалось не у порядку, передбаченому КПК України.
Крім того обвинувачений звертає увагу на те, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував нелогічних показань потерпілого, який говорив про те, що виявив відсутність телевізора та велосипеда.
Що стосується показань потерпілого в частині крадіжки велосипеда, то обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає, що такі показання є логічними, але яким чином зник телевізор показання потерпілого нелогічні, зважаючи на те, що, нібито, обвинувачений викотив велосипед, і яким тоді чином обвинувачений міг викрасти телевізор, якщо був затриманий з велосипедом. На переконання обвинуваченого показання потерпілого є неправдивими.
Як зазначає апелянт, судом першої інстанції не встановлено, яким чином одна особа могла через всю квартиру винести велосипед і телевізор, що для однієї особи є неможливим. Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини справи, розглянув справу суб`єктивно, але не об`єктивно, як того вимагає КПК України.
Окрім того обвинувачений акцентує увагу на те, що обвинувальний вирок повинен ґрунтуватись на вагомих доказах, які розкривають всю картину скоєного злочину. Проте, докази, які є у справі, підпадають під критерій непрямих доказів, які повинні трактуватись виключно на користь обвинуваченого, але в жодному разі не братись до уваги для винесення обвинувального вироку.

Потерпілий, належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності, з приводу апеляційної скарги поклався на розсуду суду (ас. 76).
З огляду на позицію сторін, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження та додатково надані під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого з тих підстав, які зазначені у ній, не підлягає до задоволення, проте, вирок суду підлягає скасуванню у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не у повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 є уродженцем та громадянином Республіки Грузія, зареєстрований там же, без постійного місця проживання в Україні, українською мовою не володіє.

Відповідно до ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право користуватись у разі необхідності послугами перекладача У порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їх рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.
Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Право обвинуваченого на одержання допомоги перекладача також є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Дотримання вказаних приписів забезпечує належну реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Проте під час кримінального провадження щодо ОСОБА_5 вказаних вимог закону не було дотримано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що постановою старшого слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві Коломійця від 19 листопада 2016 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 залучений, як перекладач, ОСОБА_11 (ас. 10 т.1). Ним же здійснений переклад обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні (ас. 51-60 т.1).

Під час судового розгляду ОСОБА_11 залучений судом як перекладач, та, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, якому роз`яснені його права та обов`язки, у подальшому здійснював усний переклад в судових засіданнях та по закінченню судового розгляду письмовий переклад вироку суду (ас. 85, 86-90, 122-124, 152-153, 178-187, 207-212, 246-248 т.1, ас. 9, 10, 30, 132-133, 208, 215-219 т.2).

Однак, під час апеляційного розгляду при перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що ним не викрадались ні телевізор, ні велосипед, з урахуванням того, що органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався та був визнаний судом винуватим лише у викраденні велосипеду вартістю 5000 грн., який належав потерпілому ОСОБА_10 , з пояснень перекладача ОСОБА_9 , попередженого про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, вбачається, що наявний у матеріалах кримінального провадження переклад не можна вважати належним перекладом обвинувального акту та реєстру, оскільки переклад вказаних документів, скоріш за все, зроблений за допомогою програми «Гугл-перекладач», так як вказані документи містять в собі англійські слова, слова, які відсутні в грузинській мові, а, окрім того, з так званого перекладу неможливо зробити висновок щодо обставин обвинувачення

ОСОБА_12 метою перевірки правильності здійсненого перекладу обвинувального акта та реєстру з української мови на грузинську апеляційним судом застосовані заходи для здійснення письмового перекладу копії обвинувального акта з грузинської мови на українську, за результатами якого встановлено, що наявний у матеріалах кримінального провадження переклад обвинувального акта та реєстру матеріалів кримінального провадження, зроблений перекладачем ОСОБА_11 , містять незрозумілий текст, з великою кількістю морфологічних, лексичних та граматичних помилок, та зі змісту вказаних документів неможливо встановити обставини кримінального провадження, учасників кримінального провадження, перелік слідчих дій, тощо, що свідчить про неякісність перекладу, а відтак і про неналежне забезпечення обвинуваченого правом користуватись рідною мовою.

Вказані порушення не були усунуті на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки суду не було відомо про вказані обставини, а перевірити належність та правильність перекладу за відсутності будь-яких клопотань в цій частині з боку сторони захисту у суду не було підстав.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини, на переконання колегії суддів, є порушенням гарантованого державою та встановленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права особи на справедливий суд, зокрема, права обвинуваченого на захист, однією із складових якого є право користуватись рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою та одержувати якісну безоплатну допомогу перекладача.

За змістом ст. 87, ч. 1 ст. 412 КПК порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню не з підстав, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а викладені у ній доводи слід ретельно перевірити під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. На даний час ОСОБА_5 , відбуваючи покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, призначене останньому вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, перебуває у слідчому ізоляторі на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_5 залишений в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» на період судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3