Справа № 154/2181/20 Провадження №11-кп/802/495/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.203-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 29 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даною ухвалою суду, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2020 року за №0000196, за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, - закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.
Витрати на залучення експертів у розмірі 30727 (тридцять тисяч сімсот двадцять сім) гривні 16 коп. віднесено на рахунок Державного бюджету України.
Скасовано заходи забезпечення позову, а саме арешт накладений ухвалою слідчого судді Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16.03.2020 на майно: 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: CZC82655BD; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 64; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A; марки «Philips» S/N:AU3А; марки «Philips» S/N: AU3А; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одну клавіатуру марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; один маршрутизатор марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричні кабелі в загальній кількості 26 штук; два калькулятори; 8 штук електричних подовжувачів; один пристрій для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошові кошти в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папку синього кольору з документами на 63 аркушах; два мобільних телефони марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 201; 5 стільчиків з м`якими вставками; один подвійний та чотири одинарних комп?ютерних столи.
Речові докази: 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: CZC82655BD; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 64; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A; марки «Philips» S/N:AU3А; марки «Philips» S/N: AU3А; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одну клавіатуру марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; один маршрутизатор марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричні кабелі в загальній кількості 26 штук; два калькулятори; 8 штук електричних подовжувачів; один пристрій для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошові кошти в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папку синього кольору з документами на 63 аркушах; два мобільних телефони марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 201; 5 стільчиків з м`якими вставками; один подвійний та чотири одинарних комп?ютерних столи - залишено за місцем їх зберігання в кімнаті речових доказів Володимир-Волинського РВП ГУНП у Волинській області, до вирішення питання про їх належність відповідній особі; а договір №441/17-ВВ - залишено у матеріалах кримінального провадження.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона, діючи умисно та з корисливим мотивом, спрямованим на протиправне збагачення, в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" № 1334-VI від 15 травня 2009 року, та розпорядження Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2019р. №1325-р «Про протидію гральному бізнесу», згідно з якими в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, у березні 2020 року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, здійснювала діяльність пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.
У обвинувальному акті вказано, що 04 березня 2020 року, ОСОБА_9 , під час телефонної розмови з ОСОБА_10 , домовилась про оренду приміщення за адресою АДРЕСА_1 . Після цього, ОСОБА_9 , користуючись мобільним додатком «Viber», надіслала повідомленням фотокопії паспорта громадянина України та ідентифікаційний код платника податків на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для укладання з ним договору про оренду.
Не уклавши офіційний договір про оренду, але отримавши в користування за попередньою передплатою, приміщення за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 обладнала його персональними комп`ютерами у кількості 6 штук, та «USBфлеш накопичувачами» у кількості 5 штук, які містять програмний продукт «iConnect», що надає дозвіл здійснювати доступ до «інтернет-казино» з симуляторами ігор «ігрових автоматів» та проводити гру з отриманням виграшу в «інтерактивному діалозі».
В подальшому, будучи обізнаною про заборону господарської діяльності по наданню платних послуг з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор, 12 березня 2020 року, ОСОБА_9 маючи на меті протиправне збагачення та реалізовуючи власний злочинний намір спрямований на отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, використовуючи орендоване нею ж приміщення по АДРЕСА_1 , фактично виконувала функції адміністратора грального закладу, а саме здійснювала допуск гравців до приміщення за попередньою домовленістю по телефону, отримувала від них грошові кошти з метою здійснення ставок у азартних іграх, надавала код доступу до них, що в подальшому давало змогу учаснику гри як отримувати грошовий виграш, так і не отримувати його залежно від випадковості.
Після цього співробітниками Володимир-Волинського відділу поліції ГУНП у Волинській області та УСР у Волинській області ДСР НП України факт зайняття гральним бізнесом в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , було задокументовано і тим самим припинено.
Вказані протиправні дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.
В обґрунтування прийнятого рішення, місцевий суд посилався на те, що ОСОБА_9 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону України № 1334-VI від 15.05.2009 року (яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а статтю 203-2 КК України викладено у новій редакції.
Так, за частиною 1 статті 203-2 КК України в новій редакції передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що саме по собі зайняття гральним бізнесом не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу, а враховуючи, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX в силу положень статті 58 Конституції України та частини 1 статті 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_9 , тому на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченій закрив кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Не погоджуючись із таким рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що ухвала є незаконною, необґрунтованою, винесеною з істотним порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги мотивує тим, що з 13 серпня 2020 року набрала чинності нова редакція ст. 203-2 КК України, яка викладена наступним чином: «Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Вказана редакція статті замінює попереднє її формулювання: «Зайняття гральним бізнесом», який згідно із ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначався, як: «діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера». А тому, вважає, що з вищевказаних норм вбачається, що відбулось не скасування закону про кримінальну відповідальність, а зміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом. Звертає увагу суду на те, що у новій редакції все ще передбачено відповідальність за організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, за що й обвинувачується ОСОБА_9 на час постановлення 29.04.2021 Нововолинським міським судом ухвали. Разом з тим, зазначає, що аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №715/190/18. Таким чином, вважає, висновки суду першої інстанції, про те, що внесені зміни до зазначених норм законів є такими, що фактично скасовують відповідальність за діяння, скоєне обвинуваченою, не ґрунтується на вимогах закону.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 . При цьому береться до уваги те, що вказана особа належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин її неявки від неї не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть ухвали та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, позицію захисника обвинуваченої, який апеляційну скаргу прокурора заперечив та просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи законність оскаржуваного судового рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вищезазначених вимог Закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.
Закриваючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, суд виходив з того, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з таких підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
Так, з 25 червня 2009 року на території України діяв Закон №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п. 1 ч. 1 ст. 1 якого було зазначено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, діючи умисно та корисливим мотивом, спрямованим на протиправне збагачення, у березні 2020 року, усвідомлюючи, що зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, здійснювала діяльність пов`язану із зайняттям гральним бізнесом і її дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1334-VI від 15 травня 2009 року.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
При цьому, колегія суддів зазначає, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, і він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
За таких обставин, поза увагою суду залишилось те, що Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, кримінальна відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 КК України не скасована, а законодавцем внесені зміни до цієї статті, що жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинуваченої і у такому випадку, відповідно до вимог ст. 5 КК України, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі.
Крім того, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме, здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому Законі.
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 03 червня 2021 року (справа № 539/971/20 провадження №51-1745 км 21) та у постанові від 18 листопада 2020 року (справа №715/190/18 провадження №51-2959 км 20).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, звернути увагу на дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418,419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 29 квітня 2021 року, якою кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2020 року за №0000196, за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст. 203-2 КК України,- закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді