ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3200/21 Справа № 179/1421/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000330 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Личкове Магдалинівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.
Орієнтовно на початку квітня 2020 року, точного часу не встановлено ОСОБА_7 на території власного подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов самостійно пророслі три кущі дикорослої рослини коноплі. Маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання мети збуту, усвідомлюючи, що знайдені ним рослини коноплі являються наркотичним засобом, зірвав фрагменти (листя) дикорослих рослин конопель для природного висушування, чим незаконно придбав наркотичний засіб.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання без мети збуту, зірвані фрагменти з дикорослих рослин конопель переніс за місцем свого мешкання, а саме до господарського приміщення, розташованого на території подвір`я по АДРЕСА_2 , таким чином почав незаконно зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Після висушування природнім шляхом, ОСОБА_7 , фрагменти рослин конопель подрібнив шляхом механічного перетирання, чим незаконно виготовив наркотичний засіб та помістив виготовлений ним наркотичний засіб до банки з полімерного матеріалу, з чорною кришкою з написом «SLIME CRISTAL», та залишив зберігати виготовлені наркотичні засоби в сумці чорного кольору в господарському приміщенні, розташованому на території подвір`я по АДРЕСА_2 , з метою подальшого вживання без мети збуту.
11.08.2020 під час проведення, санкціонованого Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області на підставі ухвали слідчого судді від 06.08.2020 року, обшуку житла, будівель житлового і не житлового призначення та іншого володіння особи, розташованого по АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в господарському приміщенні були виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження.
Надані на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 10,904 г відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 9,721 г.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні покарання не безпідставно застосував положення ст. 5 КК України та не врахував того факту, що кримінальне правопорушення є триваючим, вчинення якого було припинено у зв`язку з виявленням кримінального правопорушення 11 серпня 2020 року, а тому у даному випадку його дії мають бути кваліфіковані за нормою Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року та призначено покарання, відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції вказаного Закону.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу подану першим заступником керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що орієнтовно на початку квітня 2020 року придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав з метою особистого вживання, без мети збуту до 11 серпня 2020 року, доки вказаний наркотичний засіб не був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на зворотню дію закону України про кримінальну відповідальність у часі та застосував покарання за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року, оскільки дане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 на початку квітня 2020 року.
Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Стаття 5 КК України визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.
В даному випадку Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст. 5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК України.
Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.
При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.
Аналогічна позиція викладена у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 11 листопада 2021 року у справі №220/1260/20.
У даному випадку, як зазначалось вище, ОСОБА_7 на початку квітня 2020 року зірвав листя дикорослих конопель для природного висушування, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено канабіс, які, в подальшому, подрібнив, шляхом механічного перетирання, тим самим виготовив наркотичний засіб та помістив його до банки з полімерного матеріалу та залишив його зберігати в сумці чорного кольору в господарському приміщенні, де зберігав його до 11 серпня 2020 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції. Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 11 серпня 2020 року.
Таким чином, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, набув чинності з 01 липня 2020 року, покарання засудженому мало б бути призначено в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою реакцією ч.1 ст. 309 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відтак, суд першої інстанції, при призначенні покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, у даному випадку, є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, одружений, має на утримання малолітню дитину, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатнім для досягнення цілей покарання.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4