УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня2022 року
м. Київ
справа № 753/13615/21

провадження № 51-228 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000251,
встановив:
За ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього закрито. Пред`явлений у кримінальному провадженні цивільний позов залишено без розгляду.
Судом встановлено, що відповідно до протоколу № 102 Загальних зборів учасників ТОВ «КОЗАК» від 26.10.2016 року, ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ) призначено на посаду директора товариства, на якій він перебував до 05.03.2018 року. Перебуваючи на зазначеній посаді, ОСОБА_5 виконував організаційно - розпорядчі та адміністративно-господарські функції на товаристві, передбачені статутом ТОВ «КОЗАК», затвердженим протоколом загальних зборів учасників товариства № 15/07 від 15.07.2016 (надалі Статут), тобто згідно примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, зокрема: - відповідно до п. 14.1, п. 14.3 ст. 14 Статуту, одноособовим виконавчим органом Товариства є Директор, який без довіреності діє від імені Товариства, представляє Товариство в усіх установах, підприємствах та організаціях, видає накази і розпорядження, підписує договори, листи, заяви, інші офіційні документи, відкриває та закриває рахунки в банках тощо; - відповідно до п. 14.2 ст. 14 Статуту, Директор має право приймати рішення та здійснювати будь-які дії щодо ділової активності Товариства, за винятком тих, які віднесені Чинним Законодавством та цим Статутом до компетенції Вищого органу управління Товариством (Загальних Зборів Учасників), та оформляти їх в письмовій формі. До компетенції та обов`язків Директора відноситься організація поточної діяльності Товариства, забезпечення відповідності поточної діяльності Товариства Положенням та Правилам Товариства тощо.
Крім того, на ОСОБА_5 відповідно до чинного законодавства України покладено відповідальність за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів до бюджету, обов`язок дотримуватися вимог Конституції України та чинних нормативно-правових актів, зокрема: - ст. 67 Конституції України (із змінами та доповненнями) встановлено обов`язок кожного сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом; - ч. 3 ст. 5 Господарського Кодексу України (із змінами та доповненнями) встановлено обов`язок суб`єкта господарювання здійснювати свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства;- ч. 1 ст. 49 Господарського Кодексу України (із змінами та доповненнями), встановлено обов`язок суб`єкта підприємництва не порушувати права та законні інтереси місцевого самоврядування і держав;- ч. 2 ст. 49 Господарського Кодексу України (із змінами та доповненнями) встановлено відповідальність суб`єкта підприємництва за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності як учасник господарських відносин; - ст. 16 Податкового кодексу України (із змінами та доповненнями) встановлено обов`язок платника податку вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів, сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи; забезпечувати збереження документів, пов`язаних з виконанням податкового обов`язку, протягом установлених строків;- п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами та доповненнями) встановлено відповідальність керівника підприємства за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності, упродовж встановленого терміну;- п. 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами та доповненнями) встановлено обов`язок керівника підприємства створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;- п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами та доповненнями) покладено відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних на особу, яка склала та підписала такі документи.
Таким чином, будучи директором ТОВ «КОЗАК», ОСОБА_5 був обізнаний у тому, що ТОВ «КОЗАК» є платником орендної плати за земельну ділянку площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 .
Так, згідно договору про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.12.2016 року (надалі Договір), Орендодавець (Київська міська рада) залишає в оренді Орендаря (ТОВ «КОЗАК») вищевказану земельну ділянку для експлуатації та обслуговування комплексу будівель торговельного та адміністративного призначення і благоустрою зеленої зони на АДРЕСА_2 .
Відповідно до п. 2.2 Договору, нормативна грошова оцінка зазначеної земельної ділянки згідно витягу з технічної документації Головного управління Держгеокадастру у м. Києві від 01.11.2016 року № 34-26-0.5-5322/30-16 становить 129 756 501,21 грн.
Згідно п. 4.2 Договору, річна орендна плата за Земельну ділянку встановлюється у розмірі 6 (шести) відсотків від її нормативної грошової оцінки. У випадку, коли розташовані на Земельній ділянці будівлі, споруди або їх частини здаються в оренду іншим суб`єктам, орендна плата за Земельну ділянку встановлюється у розмірі 10 (десяти) відсотків від нормативної грошової оцінки Земельної ділянки або її частини, що припадає на орендовані площі будівель, споруд або їх частин. Відповідно до п. 4.5 Договору, зміна нормативної грошової оцінки Земельної ділянки та її індексація проводиться без внесення змін та доповнено до цього Договору у порядку та у випадках, передбачених законодавством України. Відповідно до п. 4.6 Договору, орендна плата вноситься Орендарем рівними частками за податковий (звітний) період, який дорівнює календарному місяцю, щомісячно протягом тридцяти календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця.
Відповідно до п. 8.4 Договору, Орендар зобов`язаний у випадку зміни нормативної грошової оцінки Земельної ділянки або при зміні функціонального використання об`єкта нерухомості, що розташований на Земельній ділянці, у десятиденний термін в письмовій формі замовити в установленому порядку витяг з технічної документації (довідку) про нову грошову оцінку Земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін; у строки, встановлені чинним законодавством, звітувати перед органом доходів і зборів за місцезнаходженням Земельної ділянки про сплату орендної плати.
Згідно з пунктом 286.2 статті 286 Податкового кодексу України (далі за текстом ПКУ) платники плати за землю (крім фізичних осіб) самостійно обчислюють суму податку щороку станом на 1 січня і не пізніше 20 лютого поточного року подають відповідному контролюючому органу за місцезнаходженням земельної ділянки податкову декларацію на поточний рік за формою, встановленою у порядку, передбаченому ст. 46 ПКУ, з розбивкою річної суми рівними частками за місяцями. Подання такої декларації звільняє від обов`язку подання щомісячних декларацій. При поданні першої декларації (фактичного початку діяльності як платника плати за землю) разом з нею подається довідка (витяг) про намір нормативної грошової оцінки земельної ділянки, а надалі така довідка подається у разі затвердження нової нормативної грошової оцінки землі.
Згідно з пунктом 288.1 статті 288 ПКУ, підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки. Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які укладають договори оренди землі, повинні до 1 лютого подавати контролюючому органу за місцезнаходженням земельної ділянки переліки орендарів, з якими укладено договори оренди землі на поточний рік, та інформувати відповідний контролюючий орган про укладення нових, внесення змін до існуючих договорів оренди землі та їх розірвання до 1 числа місяця, що настає за місяцем, у якому відбулися зазначені зміни. Форма надання інформації затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики. Договір оренди земель державної і комунальної власності укладається за типовою формою, затвердженою Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2882 ст. 288 ПКУ, платником орендної плати є орендар земельної ділянки. Пунктом 288.3 цієї статті встановлено, що об`єктом оподаткування є земельна ділянка, надана в оренду. Пунктом 288.4 встановлено, що розмір та умови внесення орендної плати встановлюються у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем.
Таким чином, перебуваючи на посаді директора ТОВ «КОЗАК» ОСОБА_5 , після отримання товариством в оренду вищевказаної земельної ділянки, набув статусу службової особи, на яку покладено обов`язок нарахування та сплати земельного податку.
Так, ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим), 13.03.2017 року склав та подав до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3 в електронному вигляді податкову декларацію з плати за землю за 2017 рік, у якій відобразив нормативну грошову оцінку земельної ділянки площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, в розмірі 4909,90 грн. за 1 кв. м та визначив суму річної орендної плати у розмірі 7 145 457,67 грн.
У подальшому, ОСОБА_5 , у 2017 році, але не пізніше 05.12.2017 року (більш точну дату, час та місце в ході слідства встановити не представилося можливим), вступив у злочинну змову з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, метою якої стало ухилення від сплати податків шляхом заниження об`єкту оподаткування та зменшення розміру податкового зобов`язання з податку на землю ТОВ «КОЗАК» за користування земельною ділянкою з кадастровим номером :90:003:0058.
Так, ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи в порушення вимог чинного законодавства, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність з правильного та своєчасного нарахування та сплати податку на землю за користування земельною ділянкою площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим), з корисливих мотивів та переслідуючи мету ухилення від сплати вказаного податку (плати за землю), маючи реальну можливість перерахувати відповідні кошти до бюджету у повному обсязі, підготував, підписав з використанням свого електронного цифрового підпису та подав 05.12.2017 року до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3, уточнюючу декларацію з плати за землю за 2017 рік, у якій відобразив завідомо неправдиві відомості щодо нормативної грошової оцінки вищевказаної земельної ділянки, зазначивши її у розмірі 1110,39 грн. за 1 кв. м та розмір річної орендної плати за землю в сумі 2 475 604,31 грн., чим занизив об`єкт оподаткування та зменшив розмір податкового зобов`язання з вказаного податку за 2017 рік на загальну суму 4 669871,36 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на умисне ухилення від сплати земельного податку, ОСОБА_5 , в порушення вимог п. 4.6 Договору оренди земельної ділянки та п. 288.1 ст. 288 ПКУ, перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим), діючи з прямим умислом та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи мету ухилення від сплати земельного податку, маючи реальну можливість перерахувати відповідні кошти до бюджету у повному обсязі, підготував, підписав з використанням свого електронного цифрового підпису та подав 20.02.2018 року до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3, декларацію з плати за землю за 2018 рік, у якій відобразив завідомо неправдиві відомості щодо нормативної грошової оцінки вищевказаної земельної ділянки, зазначивши її у розмірі 1110,39 грн. за 1 кв. м, та розмір річної орендної плати за землю в сумі 1 540 466,25 грн., чим занизив об`єкт оподаткування та зменшив розмір податкового зобов`язання з вказаного податку, у тому числі за січень 2018 року на суму 439 261,35 грн., які підлягали сплаті до 02.03.2018 року.
Таким чином, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, шляхом заниження об`єкту оподаткування та зменшення розміру податкового зобов`язання, занизив належний до сплати податок на землю за період січня 2017 - березня 2018 років на суму 5 136 955,2 грн.
Всього, внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_5 , що діяв за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження до місцевого бюджету м. Києва не сплачено податку з плати за землю (земельного податку або орендної плати за земельну ділянку державної або комунальної власності) за період січня 2017 - березня 2018 років у сумі 5 136 955,2 грн., що становить 6314 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та є великими розмірами.
Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується у внесені до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
Так, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «КОЗАК» та будучи службовою особою вказаного товариства, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи в порушення вимог чинного законодавства, вчинив службове підроблення при наступних обставинах.
ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим) 13.03.2017 року склав та подав до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3 в електронному вигляді податкову декларацію з плати за землю за 2017 рік, у якій відобразив нормативну грошову оцінку земельної ділянки площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, в розмірі 4909,90 грн. за 1 кв. м та визначив суму річної орендної плати у розмірі 7 145 457,67 грн.
У подальшому, ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи в порушення вимог чинного законодавства, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність з правильного та своєчасного нарахування та сплати податку на землю за користування земельною ділянкою площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим), з корисливих мотивів та переслідуючи мету ухилення від сплати вказаного податку (плати за землю), підготував, підписав з використанням свого електронного цифрового підпису та подав 05.12.2017 року до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3, уточнюючу декларацію з плати за землю за 2017 рік, у якій у полі «II. Розрахунок суми орендної плати» відобразив завідомо неправдиві відомості щодо нормативної грошової оцінки вищевказаної земельної ділянки, зазначивши її у розмірі 1110,39 грн за 1 кв. м та розмір річної орендної плати за землю в сумі 2 475 604,31 грн, чим занизив об`єкт оподаткування та зменшив розмір податкового зобов`язання з вказаного податку за 2017 рік на загальну суму 4 669 871,36 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на умисне ухилення від сплати земельного податку, ОСОБА_5 , в порушення вимог п. 4.6 Договору оренди земельної ділянки та п. 288.1 ст. 288 ПКУ, перебуваючи у м. Києві (точного місця в ході досудового слідства встановити не представилося можливим), діючи з прямим умислом та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів та переслідуючи мету ухилення від сплати земельного податку, підготував, підписав з використанням свого електронного цифрового підпису та подав 20.02.2018 року до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Олександра Кошиця, 3, декларацію з плати за землю за 2018 рік, у якій у полі «II. Розрахунок суми орендної плати» відобразив завідомо неправдиві відомості щодо нормативної грошової оцінки вищевказаної земельної ділянки, зазначивши її у розмірі 1110,39 грн. за 1 кв. м, та розмір річної орендної плати за землю в сумі 1 540 466,25 грн., чим занизив об`єкт оподаткування та зменшив розмір податкового зобов`язання з вказаного податку, у тому числі за січень 2018 року на суму 439 261,35 грн.
Таким чином, своїми протиправними діями, що виразилися у внесенні завідомо неправдивих відомостей щодо нормативної грошової оцінки земельної ділянки площею 2,3122 га з кадастровим номером :90:003:0058, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , до офіційних документів, а саме податкових декларацій з плати за землю ТОВ «КОЗАК» за 2017 та 2018 роки та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме вищевказаних декларацій з плати за землю, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_5 вчинив службове підроблення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року ухвалу місцевого суду залишено без змін.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з огляду на таке.
Згідно з ч.1 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
За змістом ст. ст. 44, 49 КК України за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим, якщо тільки вона сама проти цього не заперечує та відсутні підстави, передбачені ч. 5 ст. 49 КК України.
Переглянувши ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року в апеляційному порядку, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, апеляційний суд відповідно до приписів ст. 419 КПК обґрунтовано визнав їх безпідставними та, з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення, залишив ухвалу місцевого суду без зміни.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що санкція ч. 2 ст. 212 КК України у редакції станом на час вчинення злочину передбачала штраф від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Так, у відповідності п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - зокрема, у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
За змістом ст. ст. 44, 49 КК України за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим, якщо тільки вона сама проти цього не заперечує та відсутні підстави, передбачені ч. 5 ст. 49 КК України.
Редакція ст. 12 та ст. 49 КК України, яка діє на сьогоднішній день, поліпшує становище ОСОБА_5 , а отже суд апеляційної інстанції дійшов вірного рішення про наявність підстав для застосування ч.1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Апеляційний суд визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування 5-ти річного строку давності, оскільки ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 212, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, а тому дійшов обґрунтованого висновку, що до нього слід застосувати трирічний строк давності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України. Було зазначено, що цей же строк давності застосовувався і в попередній редакції КК України.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора ОСОБА_4 та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, то згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Враховуючи викладене і керуючись ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 рокущодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3