Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/127/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2021 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003999 від 03 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого директором «!АТЗТ ЯШМА», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КПК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 3432, 00 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вироку суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у пред`явленому обвинуваченні, вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно та необґрунтовано відхилив клопотання захисника про привід та допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , показання яких стали приводом для проведення обшуку в квартирі, а також свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які приймали участь в якості понятих при його проведенні.
Крім того ОСОБА_8 вказує, що суд неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_13 щодо користування квартирою ОСОБА_14 , а також правдиві та детальні показання самого ОСОБА_14 , які на його думку повно відображають всю картину обставин цієї справи.
Не зважаючи на це, суд безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання про проведення з ОСОБА_14 слідчого експерименту, тим самим допустив необ`єктивність та неповноту судового розгляду.
З посиланням на принцип «плодів отруйного дерева» обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що у зв`язку з відсутністю достатніх приводів та підстав для проведення обшуку в квартирі (ст. 234 КПК), незаконністю ухвали слідчого судді про обшук (ст. 235 КПК), невідповідністю форми та змісту протоколу обшуку процесуальним вимогам (ст. 104, 107 КПК) представлені стороною обвинувачення докази, а саме: ухвала слідчого судді від 04.05.2018 про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , володільцем якої він не являється; протокол обшуку вказаної квартири від 08.05.2018 року з додатками до нього; усі речові докази, які були вилучені в процесі обшуку та висновок судової вибухотехнічної експертизи № 32/368 від 26.05.2018 року є недопустимими.
Крім того, ОСОБА_8 вказує, що не погоджується з висновком судової вибухотехнічної експертизи, оскільки вважає, що хімічне та експериментальне дослідження щодо придатності до вибуху порошкоподібних речовин, які були вилучені в квартирі його матері ОСОБА_13 , проведені експертами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з порушенням встановленої методики, оскільки для детонації (імпульсу) при досліджені вибуху, експерти могли використати капсульний детонатор, а не тротилову шашку, в результаті вибуху якої і могла утворитися воронка великого розміру.
Згідно з вироком, суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_8 за те, що він у невстановлений слідством час та місці, придбав вибухові речовини, які залишив зберігати за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .
08.05.2018 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовини, які згідно з висновку експертизи № 32/368 від 26.05.2018 року є сумішевою вибуховою речовиною на основі 2,4,6- тринітротолуолу (ТНТ, тротилу) та нітрату амонію (аміачної селітри) масою 6681,8 грама; вибуховою речовиною 2,4,6 - тринітротолуол (ТНТ, тротил) масою 2189,8 грама; вибуховою речовиною - гексогеном масою 3781,5 грама; вибуховою речовиною - пікриновою кислотою масою 1086,2 грама, які ОСОБА_8 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши доповідь судді, провівши заклопотанням ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , дослідження протоколу обшуку з відеозаписом, а також висновків вибухотехнічних експертиз, в дебатах ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо скасування вироку, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки сторона захисту під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалювалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів ввжає, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так, згідно формулювання обвинувачення, викладеного в зміненому обвинувальному акті від 11 грудня 2018 року, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він достовірно знаючи вимоги законодавства України про те, що вибухові речовини відносяться до предметів обмежених в обігу та не можуть знаходитьсь у власності громадян без спеціального дозволу, у не встановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, не маючи відповідного дозволу, незаконно в порушенням вимог ст. 178 Цивільного кодексу України, Постанови Верховної Ради України від 17.06.19192 року № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна» п.п.11, 15 «Положення про дозвільну систему» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.19992 року № 576, придбав вибухові речовини.

В подальшому ОСОБА_8 , за версією слідства, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання вибухових речовин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перемістив останні за адресою свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 і, в порушення вищевказаних норм Законодавства без передбаченого законом дозволу в подальшому зберігав до 08.05.2018 року.
Далі за змістом, обвинувального акту, 08.05.2018 року, співробітниками СВ Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, за адресою місця проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку виявлено та вилучено предмети, які згідно висновку експерта № 32/368 від 26.05.2018 року є: сумішевою вибуховою речовиною на основі 2,4,6- тринітротолуолу (ТНТ, тротилу) та нітрату амонію (аміачної селітри) масою 6681,8 грама; вибуховою речовиною 2,4,6 - тринітротолуол (ТНТ, тротил) масою 2189,8 грама; вибуховою речовиною - гексогеном масою 3781,5 грама; вибуховою речовиною - пікриновою кислотою масою 1086,2 грама, які ОСОБА_8 в порушенням вищевказаних законів, придбав та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.
При таких обставинах, колегія суддів з об`єктивністю констатує, що обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні вибухових речовин сформульовано неконкретним та абстрактним способом, з посиланням на те, що ОСОБА_8 у період невстановленого досудовим розслідуванням часу по 08.05.2018 року, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав та без відповідного законом дозволу зберігав за місцем свого фактичного проживання вибухові речовини.

Не зважаючи на те, що згідно положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд першої інстанції, значно звузив обсяг обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, зазначивши при цьому, що обставини зазначені в обвинувальному акті, визнаються судом доведеними.

Зокрема суд у вироку, фабулу обвинувачення виклав таким чином, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час та місці, придбав вибухові речовини, які залишив зберігати за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .
08.05.2018 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовини, які згідно з висновку експертизи № 32/368 від 26.05.2018 року є вибуховими.
Таким чином, право ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення порушено.
Крім того, у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 чітко пояснив про те, що він колекціонує предмети старини, захоплюється історією Другої світової та інших війн, в квартирі його матері по АДРЕСА_3 не проживає, зберігає інструменти та різні речі, ключі від квартири віддав товаришу з дитинства ОСОБА_14 , до придбання та зберігання вибухових речовин не причетний.
Такі показання ОСОБА_8 повністю підтвердив допитаний в якості свідка ОСОБА_14 , який прямо вказав, що знайдені ним предмети часів Другої світової війни (ржаві корпуси снарядів, гранат, осколки, гільзи, пластикові пляшки з порошкоподібною речовиною та інший металобрухт) він знайшов 07.05.2018 року біля озера, приніс до квартири, якою він користувався з дозволу ОСОБА_8 , розклав знайдені речі по різних місцях, нічого не повідомивши про це ОСОБА_8 .
Однак, суд показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , з посиланням на показання матері обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_13 , яка нібито поставила під сумнів можливість користування квартирою ОСОБА_14 , оцінив критично, при тому, що свідок ОСОБА_13 своїми показаннями, які викладені у вироку вибірково, по суті забезпечила ОСОБА_8 - алібі.
Тим паче, що свідок ОСОБА_14 проінформований судом про його права та перед допитом попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, склав присягу говорити суду правду і лише правду.
Колегія суддів, вбачає у висновках суду першої інстанції істотні суперечності, оскільки не зрозуміло, чому суд не приймає показання ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , а приймає показання матері обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_13 в основу спростування версії ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , яка підлягала додатковій, ретельній перевірці, шляхом проведення допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Показання вказаних свідків могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту чи обвинувачення.

Натомість суд, спочатку встановив порядок дослідження доказів щодо допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , після чого в процесі розгляду, не зважаючи на думку прокурора ОСОБА_18 , який клопотав про допит вказаних свідків, суд з власної ініціативи відмовився від їх допиту, а після цього, в наступному судовому засіданні відмовив захиснику у задоволенні клопотання про примусовий привід вказаних свідків та проведення слідчого експерименту з ОСОБА_14 , мотивуючи тим, що це питання вже вирішено, перейшов до судових дебатів, закінчивши в такий спосіб дослідження доказів.

Така істотна неповнота судового розгляду, а саме не дослідження судом обставин, з`ясування яких мало істотне значення, на думку апеляційного суду об`єктивно перешкодила суду ухвалити законне та справедливе судове рішення.

Суд, аргументуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 фактично взяв до уваги лише версію сторони обвинувачення, поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Виходячи зі змісту норм ст. 22 КПК України, суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні, або покласти певні відомості в основу судового рішення, не перевіривши їх під час судового розгляду за участю сторін кримінального провадження.

Очевидно, що обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні вибухових речовин при невстановлених слідством обставинах ґрунтується виключно на речових доказах здобутих у результаті обшуку квартири матері ОСОБА_13 та судових експертизах, проведених на підставі вихідних даних - речових доказах, здобутих в результаті слідчої дії - обшуку квартири від 08.05.2018 року.

При цьому, стороною захисту заявлено клопотання про визнання зібраних по справі доказів недопустимими, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України, посилаючись на те, що вони зібрані стороною обвинувачення з грубим порушенням норм КПК України та з порушенням права обвинуваченого на захист.

Зокрема захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просив суд визнати недопустимими та відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України не брати їх до уваги при ухваленні судового рішення: ухвалу слідчого судді від 04.05.2018 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , фактичним володільцем якої нібито є ОСОБА_19 ; протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_1 від 08.05.2018, складеного слідчим СВ КВП в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_20 , з усіма додатками до нього; усі речові докази, вилучені в ході обшуку квартири 08.05.2018; висновок судової вибухотехнічної експертизи № 32/368 від 26.05.2018, складеного експертами Кіровоградського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ( т.2 а.п. 131-134).
Однак, суд з усього переліку доказів, допустимість яких оспорювала сторона захисту, дав оцінку лише протоколу обушку, який за висновком суду оформлений правильно, відповідно до вимог КПК, підписаний всіма учасниками слідчої дії, а обставини, які відбувались у процесі обушку, зафіксовані на відеодиску, який є додатком до протоколу.
При цьому, суд не звернув уваги на те, що протокол обшуку квартири ОСОБА_13 в основному взагалі нечитаємий, учасники слідчої дії у протоколі не зазначені, процедура обшуку, в порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК України зафіксована неповністю.

За змістом ст. 62 Конституції України, суд під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Як убачається з матеріалів, приводом та підставами для порушення цієї кримінальної справи був рапорт о/у ВКП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_21 від 02 травня 2018 року про те, що мешканець м. Кропивницький ОСОБА_8 незаконно зберігає за місцем проживання заборонену до цивільного обігу зброю та боєприпаси.

В якості підтвердження необхідності проведення обшуку в квартирі матері ОСОБА_8 - ОСОБА_13 , слідчий ОСОБА_22 до клопотання долучив протоколи допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 04.05. 2018 року, про те, що ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно зберігає зброю, яку перевозить на власному автомобілі «ВАЗ 2107»
В подальшому на підставі ухвали слідчого судді від 04 травня 2018 року в квартирі ОСОБА_13 проведений обшук, результати якого і лягли в основу обвинувачення та вироку суду.

Однак в процесі апеляційного розгляду попереднім складом суду встановлено, що за даними Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 11.01.2020, ОСОБА_9 з 15 квітня по 30 червня 2018 року перебував за кордоном, а також 09.07.2018 знову виїхав із України за кордон, тобто фізично не міг бути допитаний в якості свідка.
В ході цього апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань розслідується кримінальне провадження № 0000027 від 05.02.2020 року по факту фальсифікації доказів слідчим ОСОБА_22 у даному кримінальному провадження, а саме протоколів допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 04.05.2018 року, які стали підставою для проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено вибухові речовини.
Слідчими ДБР перевірено, що на час проведення слідчим Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_23 , згідно тексту протоколу, 04.05.2018 допиту свідка ОСОБА_9 , останній був відсутній на території України. Крім того, проведеним досудовим розслідуванням факти, викладені у протоколах допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свого об`єктивного підтвердження не знайшли.
Ініціатором звернення до ДБР про порушення кримінальної справи стосовно слідчого ОСОБА_22 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, а саме: притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, а також зі штучним створенням доказів обвинувачення, був прокурор ОСОБА_6 , який у своєму рапорті від 28.01.2020 року описав обставини фальсифікації.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Оскільки прокурор, на якого покладні функції контролю за законністю досудового розслідування та недопущення фальсифікації доказів, сам був ініціатором порушення кримінальної справи стосовно слідчого ОСОБА_22 , який розслідував дану справу і сфальшував докази, то наслідки та результати судового розслідування очевидні.
Ухвалений судом вирок стосовно ОСОБА_8 був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд не вирішив питання конфлікту інтересів з прокурором ОСОБА_24 , який прямо в силу своїх функціональних обов`язків заінтересований в результатах судового розгляду, допустив істотні порушення вимог ст.ст. 88, 89, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність та неповноту розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Кіровським районним судом м. Кіровограда вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 , достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо недоведеності його винуватості у пред`явленому обвинуваченні.
Під час нового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід усунути конкретно наведені апеляційним судом порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наявних у справі письмових доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду та практики ЄСПЛ, ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409-412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року в кримінальному провадженні № 0003999 від 03 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Кіровському районному суді м. Кіровограда.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4