Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

4 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 травня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0003938 від 28.05.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, з середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 8478,54 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

ОСОБА_6 , у березні 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на території Бориспільського району, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою металошукача, у землі виявив схрон, у якому знаходились: 105 патронів калібру 7,62x25 мм., 3 патрони калібру 7,62x54R, 1 патрон калібру 7,65x17 мм., 1 патрон калібру 6,35 мм., 1 патрон калібру 5,6 мм., 529 патронів калібру 5,45x39 мм., що являються боєприпасами до вогнепальної зброї, пістолет «ТТ», калібру 7,62х 25 мм., що відноситься до вогнепальної нарізної зброї, 40 мм. постріл активного типу ВОГ-25, що є вибуховим пристроєм, та відноситься до боєприпасів, два корпуси оборонних осколкових гранат Ф-1, які є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини, які ОСОБА_6 поклав до належного йому рюкзака, який був при ньому, та перемістив за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , чим умисно, незаконно придбав та розпочав зберігати вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини без передбаченого законом дозволу. Так, 28.05.2019 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та в подальшому вилучено: 105 патронів калібру 7,62x25 мм., 3 патрони калібру 7,62х54R, 1 патрон калібру 7,65x17 мм., 1 патрон калібру 6,35 мм., 1 патрон калібру 5,6 мм., 529 патронів калібру 5,45x39 мм., що являються боєприпасами до вогнепальної зброї, пістолет «ТТ», калібру 7,62х25 мм., що відноситься до вогнепальної нарізної зброї, 40 мм. постріл активного типу ВОГ-25, що є вибуховим пристроєм, та відноситься до боєприпасів, два корпуси оборонних осколкових гранат Ф-1, які є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини, які ОСОБА_6 , умисно, незаконно придбав та зберігав без відповідного дозволу, всупереч Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року.
Крім того, ОСОБА_6 , у травні 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на території Бориспільського району, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, побачив рослини дикоростучої коноплі. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, для власного вживання, без мети збуту. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту ОСОБА_6 , обірвав листя дикоростучої рослини коноплі та поклав їх до належного йому рюкзака, який був при ньому, тим самим придбав та розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання, без мети збуту. Надалі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб перемістив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим продовжив умисно, незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. 28.05.2019 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та в подальшому вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження, загальною масою 36,4 г., що являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 32,9 г., який ОСОБА_6 , умисно, незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту. Канабіс, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 27.12.2014 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02.12.2009 року), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28.05.2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України змінити; призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком від одного до трьох років.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема він визнав вину у повному обсязі, щиро кається та активно сприяв слідству у розкритті кримінального правопорушення.

Зазначає, що не мав умислу на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для власного вживання, без мети збуту, оскільки хотів використати дану речовину для ловлі риби. Крім того, судом не взято до уваги те, що він випадково знайшов металевий ящик з боєприпасами, не мав наміру зберігати бойові припаси, а мав намір їх здати до органів поліції, однак не встиг. Крім того бойові припаси частково визнані експертизою непридатні до використання.

Звертає увагу на те, що він в силу ст. 89 КК України несудимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, також з ним проживає малолітній син 2014 року народження, який перебуває у нього на утриманні, на обліку у лікаря психіатра та інших медичних закладах не перебуває.

Вважає, що з урахуванням даних про його особу суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання в межах санкції статті, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

На судове засідання, призначене 04.10.2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився. Ухвалою Київського апеляційного суду від 26.07.2021 року було постановлено здійснити привід та доставити в судове засідання обвинуваченого, однак дана ухвала не була виконана. Працівником Дарницького УП ГУ НП у м. Києві за телефоном було повідомлено про те, що в ході виконання ухвали, за адресою місця проживання його немає.

Відповідно до ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду змінити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Зокрема суд на підтвердження свої висновків послався на наступні джерела доказів:

- дані, відображені у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 28.05.2019 року (т.1 а.п. 37-41), з яких вбачається, що 28.05.2019 року о 03 год. 00 хв. було затримано гр. ОСОБА_6 . В ході затримання у підозрюваного було виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет та механізми до нього;

- дані, відображені у протоколі санкціонованого судом обшуку від 28.05.2019 року (т. 1 а.п. 59-64) з яких вбачається, що під час обшуку квартири яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: предмет схожий на пістолет з магазином; предмет схожий на пістолет в розборі (рамка з стволом, затвор, магазин) з маркуванням ЕРМА-75г; полімерний пакет, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; металевий предмет схожий на кастет; полімерний пакет, всередині якого знаходиться речовина зеленого кольору рослинного походження; полімерну пляшку та наперсток із нашаруванням речовини; магазин від пістолету, всередині якого знаходяться сім предметів схожих на патрони; пластикову коробку, всередині якої міститься дзеркало, картка та металева трубка із залишками порошкоподібної речовини; 2 предмети чорного та зеленого кольору схожі на корпуси від гранати "Ф-1"; 2 біло-червоні упаковки всередині який містяться таблетки; паспорт та посвідчення водія; полімерний пакет всередині якого міститься пластикова коробка із речовиною зеленого кольору, рослинного походження; предмет схожий на саморобний вибуховий пристрій з годинником; номерний знак НОМЕР_1 ; 525 предметів схожих на патрони калібру 5,45х39; 102 предмети схожі на патрони калібру 7,62х25; корпус гранати "Ф-1"; предмет схожий на постріл ВОГ-25; три предмети схожі на патрони калібру 7,62х54; 3 предмети схожий на патрони малого калібру;

- дані, відображені у висновку експерта № 8-2/391 від 28.05.2019 року (т. 1 а.п. 50-55) з якого вбачається, що встановити чи відноситься наданий на дослідження пістолет "6П42-7.6", калібру 7.62 мм, до вогнепальної зброї не представляється можливим у зв`язку з тим, що ударник з запобіжником відсутні. Даний пістолет є самозарядним пістолетом "6П42-7.62", калібру 7.62 мм, який фірма виробник позиціонує як газовий. В наданому на дослідження стані пістолет не придатний для стрільби;

- дані, відображені у висновку експерта № 8-2/454 від 30.07.2019 року (т. 1 а.п. 79-107);

- дані, відображені у висновку експерта № 14-263 від 23.07.2019 року (т.1 а.п. 115-125) з яких вбачається, що наданий на дослідження 40 мм постріл активного типу ВОГ-25 (об`єкт №1), є вибуховим пристроєм промислового виготовлення основного військового призначення та відноситься до бойових припасів. Надані на дослідження корпуси оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 (об`єкти №2,3) не відносяться до вибухових пристроїв та бойових припасів, а є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини;

- дані, відображені у висновку експерта № 11-2/3421 від 21.06.2019 року (т.1 а.п.133-141) з яких вбачається, що речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину, становить 0.6 г, 24.2 г та 8.1 г.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 з урахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, який вказує на обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема що він визнав вину у повному обсязі, щиро кається та активно сприяв слідству у розкритті кримінального правопорушення, то вони є безпідставними, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, суд зазначив, що останній свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав. З журналу судового засідання суду першої інстанції від 05.09.2019 року /т. 1 а.с. 28/ вбачається, що ОСОБА_6 свою вину у скоєному не визнав, а отже дані доводи не беруться до уваги колегією суддів апеляційної інстанції.

Твердження про те, що бойові припаси частково визнані експертизою непридатні до використання не спростовують того факту, що інші 640 патронів придатні до стрільби, згідно висновку експерта №8-2/454 від 30.07.2019 року.

Доводи обвинуваченого про те, що він в силу ст. 89 КК України несудимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та інших медичних закладах не перебуває, враховані судом першої інстанції та не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не слугують підставами для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі та за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно з вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України у травні 2019 року.

На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України №270-VI від 15.04.2008, яка передбачала за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

На час апеляційного розгляду кримінального провадження діє нова редакція ч. 1 ст. 309 КК України, яка була змінена Законом України № 2617 -VIІІ від 22.11.2018, який вступив в силу 01.07.2020, відповідно до якої кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, яка поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28.05.2020 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких умов апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково і змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимий, однак до кримінальної відповідальності притягується не вперше, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, та вважає, що покарання, за дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року обмеження волі, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 травня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0003938, внесеному 28.05.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України, змінити в частині призначеного покарання в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Призначити ОСОБА_6 :

- за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 р о л ь