ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/569/21 Справа № 700/143/18 Категорія: ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурора в режимі відеоконференції з Київським апеляційним судом захисника обвинуваченого потерпілого представника потерпілого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000183 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , його представника адвоката ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 , прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей,-

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 135 КК України - до 1 року позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 286 КК України - до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст.. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 135 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно ст.. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь:

- ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 9245,30 грн., моральну шкоду у розмірі 100000,00 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 24375,00 грн. В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.
- держави витрати за проведення експертиз в сумі 10638,28 грн.
Скасовано арешт на автомобіль «ВАЗ- 21013», д.н.з. НОМЕР_1 , житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси у справі №711/713/18.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 13.07.2021 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 19.06.2016 року близько 01:00 години, в порушення вимог пунктів 2.3 б), 2.9 а), 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, керуючи автомобілем «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вулиці Звенигородська, смт.Лисянка, Черкаської області, із сторони м. Звенигородка у напрямку центру смт. Лисянка, був неуважним, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміни, у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості не контролював швидкість руху автомобіля, яким він керував, таким чином, щоб мати змогу зупинити його у межах видимості дороги та в момент виникнення перешкоди для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_12 , який рухався, ведучи праворуч від себе велосипед «Україна», у попутному напрямку біля правого краю проїзної частини, попереду нього, якого він об`єктивно спроможній був виявити, не вжив негайних заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших транспортних засобів об`їзду перешкоди, в результаті чого скоїв наїзд на останнього.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 згідно з висновком судово медичної експертизи №03-9-02/121 від 20.06.2016 року отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми голови та тулуба, що ускладнилися розвитком шоку, від яких він помер на місці пригоди.

Порушення правил безпеки дорожнього руху водієм автомобіля «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_8 , а саме вимог 2.3 б), 2.9 а), 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, знаходиться у причинному зв`язку з виникненням дорожнього транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді спричинення смерті потерпілому ОСОБА_12 .

Висновком комплексної судовомедичної та транспортнотрасологічної експертизи від 20.11.2017 року №04-01/46/1144/17-23 встановлено, що можливість того, що пішохід ОСОБА_12 міг вижити у разі надання йому своєчасної кваліфікованої допомоги є малоймовірною, проте не виключається.

Так, в порушення вимог п.2.10. а), г) Правил дорожнього руху України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, водій ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не зупинив керований ним транспортний засіб, не вжив заходів для надання першої медичної допомоги та з місця пригоди зник.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є аналогічними, в яких не заперечуючи встановлених фактичних обставин справи, доведеності винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просили його скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, призначивши його без застосування положень ст.. 75 КК України, та в частині вирішення цивільного позову потерпілого, збільшивши розмір моральної шкоди до 1000000 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції безпідставно враховано в якості пом`якшуючої покарання обставини порушення пішоходом ОСОБА_12 п. 4.1,4.3, 4.7, п. 4.14 ПДР України, оскільки потерпілий ОСОБА_12 рухався з велосипедом правим узбіччям у межах населеного пункту смт. Лисянка, а не за його межами , учасникам дорожнього руху не заважав, порушення п. 4.7 ПДР України не має відношення до потерпілого, перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння не знаходиться в причинному зв`язку з виникненням ДТП.

Також судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 злочин вчинив, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушив декілька пунктів ПДР, що призвело до тяжких наслідків, після скоєння наїзду на пішохода не вчинив жодних дій, спрямованих на можливе усунення загрози для здоров`я та життя потерпілого, залишив його в небезпеці, не викликав швидку допомогу та поліцію, залишив місце кримінального правопорушення, позиції потерпілого щодо призначення максимального покарання за санкцією статті. Крім того ОСОБА_8 не визнав своєї вини, не вибачився перед потерпілим, що свідчить про відсутність щирого каяття. Матеріали кримінального провадження не містять даних, які б давали підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

При вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, суд першої інстанції недостатньо врахував характер правопорушення, глибину і тривалість заподіяних йому душевних, моральних страждань через загибель близької людини батька, тому розмір моральної шкоди підлягає збільшенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати та виправдати ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 135, 286 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувальний акт не відповідає ст. 291 КПК України, оскільки при формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування розкрито зміст доказів, а саме висновки експертів, а також перераховані всі докази та свідки, що утворює дисбаланс між правами обвинувачення та захисту та суперечить принципам верховенства права. При вказаних порушеннях суд першої інстанції не повернув обвинувальний акт прокурору.

Під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_8 не було допитано, а також після оголошення судом про видалення до нарадчої кімнати було надано останнє слово обвинуваченому, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 135 КК України, оскільки останній не залишав місця ДТП, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інших, які показали суду, що ОСОБА_8 був на місці ДТП та нікуди не відлучався. Показання свідка ОСОБА_16 у вироку суду перекручені.

Протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст. 104, 105 КПК України не вказано прізвище другого понятого, який залучався до проведення слідчої дії, а також відсутні додатки - фототаблиці, які є невід`ємною частиною протоколу, так як застосовувалася фотозйомка. Також на момент вказаної слідчої дії ОСОБА_8 мав статус свідка. Недопустимість вказаного доказу тягне за собою недопустимість висновку експерта №4/2341 від 20.12.2017.

Судом безпідставно визнано доказом висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння, оскільки під час проведення огляду у ОСОБА_17 відбиралися біологічні зразки, результатів яких на момент складання висновку у лікаря не було. Висновком експерта № 02-01/2358 від 28.11.2016 не надано відповіді, чи перебував ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння.

Висновок комісійної судової авто-технічної експертизи № 4/2341 від 20.12.2017 є недопустимим доказом, оскільки вихідні дані, зазначені слідчим про видимість пішохода 116 метрів, встановлені під час слідчого експерименту від 27.10.2017, суперечать матеріалам кримінального провадження. Для проведення слідчого експерименту був залучений автомобіль, який не був учасником ДТП, хоча автомобіль ОСОБА_8 перебував на штрафмайданчику Лисянського ВП.

07.10.2016 було проведено слідчий експеримент за участю всіх учасників кримінального провадження, під час якого встановлено, що видимість елементів дороги при дальньому світлі фар складає 62 метри, при ближньому 35.6 метрів.

Судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою висновок експерта № 010-02(Е)/20 від 04.03.2020, згідно якого експертним шляхом неможливо встановити чи мав водій технічну можливість попередити наїзд у зв`язку з суттєвими відмінностями вихідних даних під час проведення слідчих експериментів.

Про технічну необґрунтованість даних щодо видимості пішохода зазначали допитані в судовому засіданні експерти.

Також судом першої інстанції залишено поза увагою висновок експерта № 4/284 від 28.02.2017, згідно якого водій ОСОБА_8 не мав технічної можливості попередити наїзд на пішохода шляхом екстреного гальмування, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.. 286 КК України.

Судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки в задоволенні клопотання сторони захисту про доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент, з метою усунення протиріч, необґрунтовано відмовлено.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвели до неправильного застосування норм матеріального права, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Черкаської обласної прокурати ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок суду скасувати в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просила ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України, судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7.

Судом першої інстанції не достатньо враховано положення ст.ст. 3,27 Конституції України, згідно яких життя людини є найвищою соціальною цінністю, особу обвинуваченого, його поведінку та відношення до скоєного, позицію потерпілого. ОСОБА_8 вину у скоєному злочині не визнав, досудовому розслідуванню активно не сприяв, не вжив жодних заходів з метою відшкодування завданих потерпілому збитків, злочин вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про його байдуже ставлення до своїх дій та їх наслідків, а також про свідоме ігнорування правил дорожнього руху.

Враховані судом першої інстанції підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, просила її задовольнити, частково підтримала апеляційні скарги потерпілого та його представника та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника; думку потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_18 , які підтримали апеляційні скарги потерпілого, його представника ОСОБА_11 та прокурора, просили їх задовольнити, заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, потерпілого та його представника підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному провадженню вказані вимоги закону в повній мірі дотримані не були.

Апеляційний розгляд даного кримінального провадження проводиться відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника та захисника.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Такі висновки суд першої інстанції зробив на підставі показань свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експертів: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ..

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, заперечив обставини, викладені в обвинувальному акті.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 від дачі показань відмовився, пояснив, що свою вину визнає частково, вважає, що ступінь його вини у ДТП становить приблизно 25 %.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не були безпосередніми очевидцями вчиненого злочину та суду першої інстанції дали показання, які мають значення для справи.

Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції показав, що працював хірургом у Лисянській ЦРЛ, ним за допомогою апарату «Алком» проводилось освідування ОСОБА_8 , останній перебував в стані алкогольного сп?яніння. Іншими медичними працівниками у ОСОБА_8 було відібрано біологічні зразки.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 суду першої інстанції показали, що в складі чергової слідчого оперативної групи за повідомленням чергового здійснили виїзд на виклик про дорожньо-транспортну пригоду по вул. Звенигородська, смт. Лисянка. По прибуттю на місце пригоди було виявлено, що на узбіччі лежить невідома особа без явних ознак життя. На іншій стороні дороги стояв автомобіль ВАЗ 2101 білого кольору, біля якого перебував обвинувачений ОСОБА_8 , який пояснив, що він збив чоловіка, після удару з`їхав до низу, розвернувся і переїхав на протилежний бік дороги. За зовнішніми ознаками ОСОБА_8 був в стані алкогольного сп?яніння, в зв?язку з чим його відвезли на освідування до лікарні.
Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції показав, що він працював таксистом, їхав із Звенигородської гори до низу, в бік смт. Лисянка, Звенигородського району, Черкаської області. Під час руху виявив на узбіччі дороги людину, про що повідомив диспетчера та сказав, щоб викликали поліцію та швидку допомогу. Приблизно за 100 метрів від нього, внизу гори, стояв ще якийсь автомобіль з увімкненими габаритами. У той день був дощ, туман та погана видимість, десь 5-10 метрів.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази дані, що містяться в:

протоколі огляду місця події від 19.06.2016 зі схемою ДТП та фототаблицями згідно яких встановлено та описано обстановку на місці події, оглянуто труп ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 22-32);
висновку за результатами медичного огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 19.06.2016 про перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння. (т. 2 а.с. 33);
акті хіміко токсикологічних досліджень від 12.07.2017 року №1887 про виявлення в сечі ОСОБА_8 етилового спирту в концентрації 1,96 проміле (т. 2 а.с. 139);
висновку судово-медичної експертизи від 21.06.2016 року № 05-9-02/121 про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_12 (т.2а.м. 35-37);

висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експеризи від 28.12.2016 року № 4/1598/04-01/42 про те, що враховуючи механічні пошкодження на автомобілі ВАЗ- 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , характер та локалізацію тілесних ушкоджень, які виявлені на тілі трупа ОСОБА_12 , на момент первинного контакту з автомобілем ВАЗ -21013, р.н. НОМЕР_1 , пішохід ОСОБА_12 знаходився у вертикальному положенні та контактував внутрішньою чи задньо внутрішньою поверхнею лівої нижньої кінцівки з передньою правою частиною вказаного автомобіля (т 2 а.с.39-45);
висновку судової автотехнічної експертизи від 02.06.2017 року № 345/17-23 про те, що у даній дорожній обстановці водій автомобіля ВАЗ 21013, р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 для забезпечення безпеки дорожнього руху повинен був діяти відповідно до вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України. (т 2 а.с.47-50);
висновку судової інженерно-транспортної експертизи від 16.12.2016 року № 12-1-123 про те, що лампа зовнішнього освітлення автомобіля ВАЗ -21013 , р.н. НОМЕР_1 , на момент свого пошкодження випромінювала світло в режимі дальнього світла фар (т 2 а.с.54-60);
висновку судової автотехнічної експертизи від 22.11.2016 року № 4/1594 про перебування ходової частини, рульового керування та гальмової системи автомобіля ВАЗ -21013, р.н. НОМЕР_1 , в працездатному (робочому) стані до моменту дорожньо транспортної пригоди (т 2 а.с.62-66);
висновку судової транспортно-трасологічної експертизи від 06.12.2016 року № 4/1595 про те, що на момент дорожньо транспортної пригоди автомобіль ВАЗ -21013, р.н. НОМЕР_1 , та велосипед типу «Україна» між собою не контактували (т 2 а.с.68-72);
протоколі проведення слідчого експерименту від 07.10.2016, зі схемою до нього про те, що свідок ОСОБА_8 на місці ДТП розповів та показав про обставини наїзду транспортним засобом на пішохода ОСОБА_12 , а також встановлено видимість елементів проїзної частини (т. 2 а.с. 73-77);
протоколі слідчого експерименту від 27.10.2017 року, зі схемою та фототаблицями, за участю свідка ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , на місці дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 19.06.2016, про встановлення видимості велосипеда та пішохода, який веде справа від себе велосипед, яка становить 116,2 м. Видимість встановлювалася при увімкненому дальньому світлі фар статистичного автомобіля ВАЗ 2101, слідча дія проводилася за добровільної згоди свідка ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , при опадах у вигляді дощу, дорожнє покриття було у мокрому стані (т. 2 а.с. 82-87);
висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи від 18.09.2017 року №04-01/46/1144/17-23 про те, що з врахуванням механічних пошкоджень на автомобілі ВАЗ- 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , та локалізації тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_12 , в момент первинного контакту потерпілий ОСОБА_12 знаходився у вертикальному положенні (стояв, йшов), обернений задньою - внутрішньою поверхнею лівої нижньої кінцівки до передньої правої частини переднього бампера автомобіля ВАЗ, тобто був розташований у попутному з автомобілем напрямку. Велосипед знаходився справа потерпілого, за межами контактної взаємодії з автомобілем. Смерть ОСОБА_12 могла настати в проміжок часу, що вимірюється від хвилин до десятків хвилин, на що вказують дані судово медичної експертизи, які викладені у висновку експерта від 20.06.2015 (21.06.2016) №05-9-02/121. Можливість того, що ОСОБА_12 міг жити у разі надання йому своєчасної кваліфікованої допомоги є маловірною, проте не виключається (т. 2 а.с. 91-107);
висновку комісійної авто-технічної експертизи від 20.12.2017 року №04/2341 про те, що у дорожній обстановці, яка склалася на момент ДТП та за обставин, зазначених у вихідних даних постанови про призначення експертизи, водій автомобіля ВАЗ- 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 повинен був діяти у відповідності до вимог пп.12.2, 12.3. Правил дорожнього руху України. У момент виникнення перешкод для руху, водій автомобіля ВАЗ- 21013 , д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 , як шляхом застосування гальмування, так і шляхом його безпечного об`їзду без втрати керованості транспортного засобу, в умовах місця пригоди. У причинному зв`зку з виникненням даної дорожньо - транспортної пригоди, з технічного зору знаходилося невжиття водієм ВАЗ- 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 заходів до зменшення швидкості руху керованого ним транспортного засобу аж до зупинки або безпечного для інших учасників руху об`їзду пішохода ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 110-114);
допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив вказаний висновок, зазначивши, що для проведення експертизи необхідності у інших вихідних даних потреби не було;
протоколах огляду транспортного засобу від 19.06.2016 та від 07.10.2016 про наявність пошкоджень автомобіля ВАЗ- 21013 ,д.н.з. НОМЕР_1 , а саме: деформація переднього захисного щитка, шатуна передньої педалі зліва направо та верхньої трубки рами зліва направо, ліве перо передньої вилки лопнуте у місці кріплення переднього колеса, та відповідно, пошкодження автомобіля ВАЗ- 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , сконцентровані в передній правій частині автомобіля (т. 2 а.с. 115-116, 117-118, 119-120, 121-122).
Оцінюючи вказані докази, а також докази на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_22 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, тобто завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, та порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, що керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту - це дія або бездіяльність особи, яка керує транспортним засобом, пов`язана з порушенням однієї або кількох вимог ПДР або інших нормативних актів, що регламентують безпеку дорожнього руху чи експлуатацію транспорту.

Об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, включає три обов`язкові ознаки: а) суспільно небезпечне діяння (порушення правил безпеки дорожнього руху); б) суспільно небезпечні наслідки (спричинення потерпілому середньої тяжкості, тяжких тілесних ушкоджень або заподіяння смерті); в) причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 КК України, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушення правил дорожнього руху, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 статті 286 КК України, тобто тільки такі порушення правил дорожнього руху, які є причиною настання цих наслідків, і перебувають із ними у причинному зв`язку.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 керуючи автомобілем «ВАЗ 21013, р.н. НОМЕР_1 , в порушення вимог пунктів 2.3 б), 2.9 а), 12,2, 12.3 ПДР України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не стежив за дорожньою обстановкою, був неуважний, не контролював швидкість руху, не вжив негайних заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших транспортних засобів об`їзду перешкоди, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , який рухався в попутному напрямку біля правого краю проїзної частини, ведучи праворуч від себе велосипед «Україна», якого він об`єктивно спроможний був виявити, в порушення вимог п.2.10 а),г) ПДР України, ОСОБА_8 не зупинив автомобіль, не вжив заходів для надання першої медичної допомоги та з місця пригоди зник. У результаті ДТП ОСОБА_12 отримав, в тому числі, тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер на місці. Порушення водієм ОСОБА_8 п. 12.3 ПДР України знаходяться у прямому причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Висновок суду про те, що порушення ОСОБА_8 вимог п. 2.3 б), 2.9 а), 12.2, 12.3 ПДР України знаходиться в причинному зв`язку з настанням ДТП та її наслідками, відповідає правовому висновку Верховного Суду України, викладеному в постанові від 05 листопада 2015 року № 5-218кс15, згідно якого під час розгляду кримінального провадження предметом дослідження має бути питання наявності чи відсутності обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК України, - причинного зв`язку між допущеними порушеннями правил безпеки дорожнього руху, якщо такі мали місце, та суспільно небезпечними наслідками (заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень).

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_12 порушив п.п. 4.4 ПДР України, перебував в стані алкогольного сп`яніння, був одягнений в одяг темного кольору без світлоповертальних елементів. Однак, незалежно від перешкоди, водій зобов`язаний був виконати вимогу п. 12.3 ПДР України і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, шляхом застосування екстренного гальмування або шляхом безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Про це свідчать і висновки судової комісійної автотехнічної експертизи № 4/2341 від 20.12.2017, у якій зазначено, що саме водій ОСОБА_8 повинен був діяти відповідно до п. 12.2, 12.3 ПДР України та мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 , як шляхом застосування гальмування, так і шляхом його безпечного об`їзду без втрати керованості транспортного засобу, в умовах місця пригоди, тобто запобігти ДТП. Таким чином, той факт, що потерпілий був одягнений у одяг темного кольору без світлоповертальних елементів, що є порушенням правил ПДР, не звільняє водія ОСОБА_8 від виконання вимог зазначених пунктів ПДР.

Такої ж позиції у подібних правовідносинах дотримувався Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові від 10 грудня 2019 року в справі № 759/2926/16-к.

Таким чином із фактичних обставин даного кримінального провадження встановлено, що суспільно небезпечний наслідок у вигляді заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень був породжений конкретними діями засудженого, який порушив правила дорожнього руху, що, всупереч викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, свідчить про наявність однієї з обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину - причинного зв`язку між порушенням правил безпеки дорожнього руху і зазначеними наслідками.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так, стаття 135 КК України передбачає відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину полягає у прямому умислі. Завідоме залишення без допомоги особи означає, що винний усвідомлює, що інша особа перебуває у небезпечному для життя стані, а він зобов`язаний і має можливість надати їй допомогу, але відмовляє у цьому. Якщо особа не усвідомлює, що інша особа опинилася у небезпечному для життя стані, то відповідальність за ст. 135 КК України не настає.

Злочин, передбачений ст. 135 КК України, вважається закінченим з моменту ненадання допомоги або залишення в небезпеці незалежно від того, чи настали тяжкі наслідки, чи ні. Крім того, не має значення якщо хтось інший надав допомогу залишеному в небезпеці.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, є повністю доведений той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 після вчинення наїзду на пішохода ОСОБА_12 , не зупинив автомобіль, не надав будь-якої допомоги потерпілому, який в наслідок отриманих тілесних ушкоджень її потребував, самовільно покинув місце пригоди, переїхав на протилежну сторону дороги та спостерігав за подіями, які відбувалися в подальшому, чим залишив потерпілого в небезпечному для життя стані, який в силу отриманих тілесних ушкоджень був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану. Тому дії засудженого за ч. 1 ст. 135 КК України кваліфіковані вірно, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Крім того посилання захисника ОСОБА_7 на те, що ОСОБА_8 не відлучався з місця ДТП, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 залишив місце ДТП, оскільки, збивши пішохода ОСОБА_12 , проїхав відстань вперед, розвернувся та переїхав на протилежний бік дороги, де зупинив автомобіль, що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та протоколом огляду місця події від 19.06.2019, схемою та фототаблицями до нього, згідно яких автомобіль ВАЗ-21013 р.н. НОМЕР_2 , перебував на протилежній стороні від місця ДТП.

На переконання колегії суддів, дії обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення, суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наявних у провадженні доказів, показань свідків, які є послідовними та узгодженими між собою, перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України, є безпідставними.

Твердження захисника ОСОБА_7 про визнання протоколу слідчого експерименту від 27.10.2017 недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам ст. 104, 105 КПК України, так як в ньому не вказано прізвище другого понятого, відсутні додатки фототаблиці, а також на момент слідчої дії ОСОБА_8 мав статус свідка, є необгрунтованими.

Протокол слідчого експерименту від 27.10.2017 відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України. Дійсно, на другому аркуші протоколу, в графі «У присутності понятих» вказано прізвище лише одного понятого ОСОБА_23 , однак в ньому зазначено, що в даній слідчій дії приймали участь поняті ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , їх підписи маються на кожному аркуші даного протоколу, а також на схемі до вказаної слідчої дії. Також до протоколу додані фототаблиці (т. 2 а.м. 82-87).

Колегія суддів вважає, що не зазначення у графі «У присутності понятих» прізвища другого понятого, не є істотним порушенням та таким, що давало б підстави для визнання протоколу слідчого експерименту від 27.10.2017 недопустимим доказом.

Крім того до початку проведення слідчої дії ОСОБА_8 , як свідку, були роз?яснені його права, передбачені ст.ст. 66, 67 КПК України, в тому числі право не свідчити проти себе та відмовитися давати показання. З даної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_8 будь-яких показань не надавав, а йому та потерпілому ОСОБА_9 було запропоновано встановити видимість пішохода та велосипеда на місці дорожньо-транспортної пригоди, на що останні добровільно погодилися. Будь-яких заперечень щодо встановлених обставин за результатами слідчої дії ОСОБА_8 не заявляв, таких заперечень не було і в інших учасників слідчої дії.

Частиною 3 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Разом з тим, якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 95 КПК України.
В даному випадку, в ході слідчого експерименту, що зафіксований протоколом слідчої дії від 27.10.2017 свідок ОСОБА_8 не розповідав про обставини вчинення ДТП, а лише за його участю встановлювалася видимість пішохода та велосипеда на місці дорожньо-транспортної пригоди.

З врахуванням висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 51-6070кмо19 від 14.09.2020, колегія суддів вважає, що в даному випадку протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 від 27.10.2017 є самостійним процесуальним джерелом доказів, а відомості, які встановлені за його участю під час вказаної слідчої дії не є показаннями, в розумінні ч. 1 ст. 95 КПК України, а є складовими компонентами змісту протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Оскільки протокол слідчого експерименту від 27.10.2017 є належним доказом, тому висновок експерта № 4/2341 від 20.12.2017, як похідний від нього, також є належним і допустимим доказом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 18 від 19.06.2019 року є належними та допустимими доказом, оскільки огляд проведено відповідно до вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, тому доводи захисника ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки, наведених судом у вироку, доказів.

Таким чином у вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду апеляційним судом та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, якщо:

-встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;

-в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

-судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не наведено підстав, передбачених ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення, - захисником ОСОБА_7 не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 для скасування вироку суду та повернення справи на новий судовий розгляд.

Решта доводів захисника ОСОБА_7 зводяться до того, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав технічної можливості уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 , оскільки при розрахунках експерти брали вихідні дані відстані між автомобілем та пішоходом - 116,2 м, а не 62 м, згідно слідчого експерименту від 07.10.2016.

Відповідно до висновку судової комісійної автотехнічної експертизи № 4/2341 від 20.12.2017, експертами проводились розрахунки щодо відстані, яка необхідна для здійснення безпечного об?їзду пішохода ОСОБА_12 без втрати керованості автомобіля ВАЗ -21013 , р.н. НОМЕР_1 , в умовах місця пригоди, визначена відстань становила 41-54 м. (т.2а.м.113 зв.)

З врахуванням встановленої відстані, колегія суддів вважає, що навіть при відстані 62 м між автомобілем та пішоходом, при дальньому світлі фар, у момент виникнення перешкоди для руху ОСОБА_8 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 шляхом його безпечного об?їзду без втрати керованості транспортного засобу, в умовах місця пригоди.

Обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Посилання в обвинувальному акті на перерахунок доказів без розкриття їх змісту, а також на зазначення прізвищ свідків в даному провадження, не є істотними недоліками, що можуть свідчити про його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено істотних порушення вимог кримінального процесуального закону, які б слугувати підставою для скасування вироку суду.

Доводи потерпілого ОСОБА_9 , його представника ОСОБА_11 та прокурора про м?якість призначеного ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає обгрунтованими , з огляду на наступне.

Оскільки учасниками судового розгляду рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 135 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, не оспорюється, тому правильність призначення покарання за ч. 1 ст. 135 КК України та звільнення ОСОБА_8 від нього на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, колегією суддів не перевіряється.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, порушення потерпілим ОСОБА_12 п.п. 4.1, 4.3, 4.4, 4.14 ПДР, пом`якшуючі покарання обставини: суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху також велосипедистом ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння (1,23‰), був одягнений у одяг темного кольору без світлоповертальних елементів, обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до вірного висновку про можливість призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Разом з тим, суд першої інстанції з врахуванням зазначених вище обставин, а також того, що обвинувачений за час досудового слідства та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, кримінальне правопорушення вчинив вперше з необережності, має міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, того, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше 5 років і за цей час нових злочинів не вчинив, до адміністративної відповідальності не притягувався, з врахуванням висновку органу пробації за яким виправлення обвинуваченого можливо без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, часткове відшкодування шкоди, прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, застосував вимоги ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції звільнив його від відбування як основного, так і додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, хоча мотивуючи своє рішення про призначення покарання визнав доцільним призначити його з визначенням такого додаткового покарання.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому з застосуванням вимог ст.75 КК України є необґрунтованим, оскільки воно прийнято без врахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_8 , який вчинив необережне кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, кримінальне правопорушення вчинив, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 1,96‰, у вчиненому не розкаявся.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання табезпідставно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст.75 КК України.

Тому вирок суду в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 286 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з застосуванням вимог ст.. 76 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Колегія суддів, керуючись положеннями ст. 50, 65 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке законом віднесено до категорії тяжких злочинів, однак є злочином вчиненим з необережності, обставини його вчинення та наслідки; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має молодий вік, наявність у нього на утриманні 3 малолітніх дітей; відсутність щирого каяття, часткове визнання винуватості під час апеляційного розгляду та часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 , дані досудової доповіді, позитивну характеристику за місцем проживання; обтяжуючої покарання обставини - вчиння злочину в стані алкогольного сп`яніння, пом`якшуючої покарання обставини - порушення правил безпеки дорожнього руху також і потерпілим ОСОБА_12 , а саме : п. 4.4 ПДР України, який був одягнений у одяг темного кольору без світлоповертальній елементів; позицію потерпілого ОСОБА_9 про призначення ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, вважає за можливе призначити ОСОБА_8 - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, яке слід відбувати реально.
Вказане покаранняза своїм видом та розміром відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі та потерпілого і його представника - покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Разом з тим доводи потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_11 про безпідставне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в якості пом`якшуючих покарання обставин: порушення потерпілим ОСОБА_12 п.п. 4.1, 4.3, 4.7, 4.14 ПДР України та перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, є обґрунтованими та підлягають виключенню з вироку суду, оскільки порушення потерпілим ОСОБА_12 вказаних пунктів ПДР України не випливає з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, а стан алкогольного сп`яніння потерпілого не знаходиться в причинному зв`язку з виникненням ДТП.

Доводи потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_11 про стягнення на користь потерпілого 1000000 грн. з обвинуваченого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 129 КПК України ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Відповідно до ст. 129 КПК України та п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1989р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» (зі змінами) в мотивувальній частині вироку суд на основі всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи має навести мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову або про покладення на засудженого, цивільного відповідача обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, з кого саме вони стягуються, на чию користь та в якому порядку проводити стягнення, зарахувати суми, добровільно передані цивільному позивачеві, вказати матеріальний закон на підставі якого вирішено цивільний позов, давши при цьому належну оцінку зазначеним обставинам.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Також, у ч. 1 ст. 368, частинах 3, 4 ст. 374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в рамках кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 на його користь матеріальної шкоди в розмірі 24245,30 грн., моральної шкоди 1000000 грн., процесуальних витрат 24375 грн. (т. 1 а.м. 15-22)

Зазначений цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 судом першої інстанції задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 9245,30 грн., моральну шкоду у розмірі 100000 грн, витрати на правничу допомогу 24375 грн..

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції виходив з того, що потерпілим заявлено про стягнення моральної шкоди в розмірі 1000000 грн., при цьому вказану суму суд першої інстанції вважав явно завищеною, виходячи з міркувань розумності, справедливості, та на користь потерпілого ОСОБА_9 ухвалено стягнути 100000 грн. моральної шкоди. З даним висновком суду колегія суддів не погоджується.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, суд першої інстанції недостатньо врахував характер та тривалість заподіяних йому моральних страждань, виходячи з засад розумності, виваженості та справледливості. Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував глибину душевних страждань внаслідок безповоротної втрати близької людини - рідного батька.

Тому, на переконання колегії суддів з урахуванням моральних страждань потерпілого ОСОБА_9 , який внаслідок вчиненого кримінального правопорушення втратив батька, що вкрай негативно вплинуло на його життя, оскільки його звичний життєвий устрій зазнав значних змін, суд першої інстанції визначив завдану йому моральну шкоду в недостатньому розмірі. Тому, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України колегія суддів вважає, що слід змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 з 100000 грн. до 400000 грн., що не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , послався на протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 29.01.2018 року (т. 2 а.с. 155-156), що є неприпустимим, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_25 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст. 286 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за ст.. 75 КК України, з застосуванням вимог ст.. 76 КК України .
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди.
Збільшити розмір стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 з 100000 грн. до 400000 грн.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ вини обвинуваченого - на протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 29.01.2018 року (т. 2 а.с. 155-156)

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на пом`якшуючі покарання обставини ОСОБА_8 - порушення потерпілим ОСОБА_12 п.п. 4.1, 4.3, 4.7, 4.14 ПДР України та перебування потерпілого ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння.

В решті - вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді