Номер провадження: 11-кп/813/1592/21
Номер справи місцевого суду: 500/17/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2021 року про відмову у звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_8 , -

встановив:

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, маючого середньо-технічну освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

В силу ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 10.03.2017 року.

Оскарженою ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2021 року, відмовлено в задоволенні подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про звільнення від відбування призначеного покарання ОСОБА_8 , засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 року.

Не погоджуючись з ухвалою захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про звільнення від відбування призначеного покарання ОСОБА_8 , в тому ж суді, в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що подання органу пробації про звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 та інше кримінальне провадження №500/3440/18 відносно ОСОБА_8 , судові дебати по якому були призначені на 02.06.2021 року, перебували в провадженні одного і того ж судді ОСОБА_1 , у зв`язку із чим, на думку захисника, вказаний суддя підлягав відводу (самовідводу) при розгляді подання Ізмаїльського МРВ з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області від 20.05.2021 року.

Апеляційний розгляд у відповідності до положень ст.405 КПК України проведено за відсутністю засудженого та його захисника, які будучи належним чином повідомленими шляхом направлення судових повісток, sms-повідомлень та телефонограм, про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення справи не подавали.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права засудженого та його захисника на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, особової справи засудженого та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст. 370, 372 КПК ухвала суду про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням має бути постановлена згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду з наведенням в ній належних і достатніх мотивів її постановлення.

Статтею 75 КК України визначено право суду при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи на прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Одночасно, згідно ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Мотивуючи оскаржене рішення про відмову в задоволення подання органу пробації про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції послався на те, що звільнення засудженого від призначеного йому покарання можливе лише за наявності сукупності таких обставин: закінчення іспитового строку, виконання засудженим покладених на нього обов`язків та не вчинення засудженим нового кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 78 КК).
Відмовляючи в задоволенні подання органу пробації, судом першої інстанції враховано, що на розгляді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 знаходиться інше кримінальне провадження №500/3440/18 за ч.2 ст.185 КК України, яке станом на 21.05.2021 року не розглянуте.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2018 року у задоволені подання органу з питань пробації про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку ОСОБА_8 , засудженого зазначеним вироком суду від 10.03.2017 року, відмовлено, у зв`язку з тим, що на розгляді суду знаходиться інше кримінальне провадження також відносно ОСОБА_8 , і до його розгляду суд позбавлений можливості застосувати положення ч.1 ст.78 КК України. Вказана ухвала суду набрала законної сили 26.10.2018 року.
Судом першої інстанції вказано, що, незважаючи на приписи ст. 1291 Конституції України, ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 533 КПК щодо обов`язковості судового рішення до виконання всіма органами державної влади, орган з питань пробації, при наявності в провадженні Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області нерозглянутого кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , знов звернувся до суду з поданням про звільнення останнього від призначеного покарання після закінчення іспитового строку з тих же підстав.
Суд першої інстанції зазначив, що, виходячи із засади обов`язковості судових рішень, у повторному поданні органу з питань пробації слід відмовити, оскільки з цього ж питання вже ухвалено рішення суду з цих же підстав та мотивів.
За таких підстав, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у задоволенні подання про звільнення засудженого ОСОБА_8 від покарання необхідно відмовити.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що представник уповноваженого органу з питань пробації, звертаючись до районного суду з поданням та порушуючи питання про звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, без достатніх на це підстав посилався на виконання засудженим покладених на нього вироком суду обов`язків та не скоєння ним нового злочину.
Доводи захисника про незаконність оскарженої ухвали з посиланням на те, що суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, яким було розглянуто подання органу пробації, підлягав відводу (самовідводу), є неспроможними з таких підстав.
Статтями 75, 76 КПК передбачено перелік підстав, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.
Згідно журналу судового засідання від 24.05.2021 року при розгляді подання органу пробації учасниками кримінального провадження відвід судді не заявлявся.
Відповідно до ч.1 ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ, або органів у випадках, встановлених законом.
Згідно п.3 ч.2 ст.539 КПК клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 5, 8, 9, 13-3 ч.1 ст.537 КПК, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений.
За таких підстав, апеляційний суд вважає, що суб`єктивне сприйняття захисником мотивів прийнятого рішень судом першої інстанції та його незгода з цим рішенням, не є підставою для відводу, самовідводу судді, в контексті положень ст.75, 76 КПК, оскільки вони не свідчать про існування упередженості судді у прийнятті рішення при розгляді подання органу пробації.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою, а тому відсутні підстави для її задоволення та скасування оскарженої ухвали.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2021 року, якою відмовлено в задоволенні подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про звільнення від відбування призначеного покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 року - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4