Провадження № 11-кп/824/3590/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 04.04.2021 приблизно о 17.00 год., перебуваючи біля аптеки за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська,17, помітив на землі блістер з таблетками. Перевіряючи вміст, виявив шість таблеток з написом «Метадон-3Н». Будучи обізнаним, що це наркотичний засіб, і його придбання і зберігання є незаконним, вирішив залишити наркотичний засіб при собі для власного вживання, без мети збуту, поклавши в кишеню своєї кофти, чим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту.
Після цього, ОСОБА_7 направився до місця свого проживання, тим самим, незаконно зберігаючи наркотичний засіб без мети збуту.
В цей же день, приблизно о 17 год 20 хв за адресою : м. Київ, вул. Городня,.38, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, та під час особистого обшуку у нього було виявлено і вилучено таблетки з написом «Метадон-3Н".
Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-21/19694- НЗПРАП від 13.05.2021 у вилучених та наданих на дослідження шести таблетках білого кольору міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон/фенадон/, загальна маса якого у таблетках становить 0,134 г.
Метадон/фенадон/ згідно із Списком № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиця 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 два роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного ОСОБА_7 цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.04.2021 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 трьох років обмеження волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, витрати, пов`язані із залученням експерта у розмірі 1 372 грн 96 коп.Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання за скоєний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу.

В уточненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України, та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає, покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що розгляд провадження відбувся без його участі, у зв`язку з цим він не міг надати пояснення та характеризуючі документи. Звертає увагу суду на те, що він на сьогоднішній день перебуває у цивільному шлюбі та виховує малолітню дитину, розкаюється у вчиненому, все переосмислив та розпочав лікування від наркоманії, повністю змінив своє життя, з місця проживання скарг на нього не надходило, отримав освіту в технікумі.
На думку обвинуваченого, покарання у виді штрафу відповідало б принципу індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особу обвинуваченого, наявності пом`якшуючих покарання обставин. Вважає, що виправлення можливе без подальшого утримання в кримінально-виконавчій установі.
Покарання у вигляді штрафу, на його думку, буде достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Крім того, обвинувачений звертає увагу суду на те, що вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року було незаконно приєднане покарання у виді 3 років обмеження волі згідно вироку Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року, оскільки зазначений вирок не набрав законної сили та він його оскаржив до Київського апеляційного суду. Таким чином, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції незаконно застосовано ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та подані до неї уточнення, просив її задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу з уточненнями та просив її задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та уточненнях до неї, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими.
Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі ч.4 ст.309 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ч.4 ст.309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, передбачений ч.4 ст.309 КК України, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.
Наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною. Особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз "наркоманія" (ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»).
Встановлення наявності стану наркотичного сп`яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов`язки щодо проведення медичного огляду (обстеження), а діагноз "наркоманія" встановлюється лікарсько-консультаційною комісією (ст.12 вищезазначеного Закону).
Відповідно до Порядку проведення медичного огляду та медичного обстеження осіб, які зловживають наркотичними засобами та психотропними речовинами, затвердженому спільним Наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства внутрішніх справи України 16.06.1998 р. №158/417, медичним обстеженням особи, яка зловживає наркотичними засобами або психотропними речовинами, вважається її обстеження в стаціонарних умовах за направленням лікаря-нарколога після проведеного медичного огляду з метою підтвердження (або не підтвердження) встановленого лікарем-наркологом діагнозу "наркоманія" чи "токсикоманія". Термін медичного обстеження не повинен перевищувати 10 діб. Діагноз "наркоманія" чи "токсикоманія" встановлюється лікарсько-консультативною комісією наркологічного закладу, де проводиться медичне обстеження. Якщо в результаті медичного обстеження встановлено діагноз "наркоманія" чи токсикоманія" і особа потребує лікування в стаціонарних чи амбулаторних умовах, то лікарсько-консультативна комісія наркологічного закладу зобов`язана запропонувати їй пройти курс добровільного лікування та соціально-психологічної реабілітації.
Особі, яка добровільно звернулася до наркологічного закладу для проходження курсу лікування, забезпечується, на її прохання, анонімність лікування. Відомості про таке лікування можуть бути надані лише правоохоронним органам у разі притягнення цієї особи до кримінальної або адміністративної відповідальності (ст.14 вищенаведеного Закону).
Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суду апеляційної інстанції не було надано доказів у підтвердження того, що ОСОБА_7 у передбаченому Законом порядку було встановлено діагноз «наркоманія» та він потребує лікування від «наркоманії» в стаціонарних або амбулаторних умовах.
Надана обвинуваченим довідка від 31.05.2021 року видана ФОП ОСОБА_9 про проходження ОСОБА_7 лікувально-реабілітаційної програми зменшення потреби в вуличних наркотиках, не може бути підставою для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_7 страждав на наркоманію такого ступеня, який би потребував лікування від цього захворювання. На думку колегії суддів проходження лікувально-реабілітаційної програми зменшення потреби в вуличних наркотиках, само по собі дає підстави стверджувати про епізодичність вживання обвинуваченим наркотичних засобів, відсутність стійкої залежності від наркотичних засобів та недосягнення того ступеню захворювання, який би вимушував обвинуваченого вчиняти кримінальні правопорушення, що підпадають під ознаки ст.309 КК України та вимагав би лікування обвинуваченого від наркоманії. Факт зазначеного лікування колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого уникнути від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок шляхом штучного створення підстав, передбачених ч.4 ст.309 КК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 розпочав лікування за 2 дні до ухвалення вироку, що також ставить під сумнів відсутність у обвинуваченого мети уникнення кримінальної відповідальності за незаконні дії з наркотичними засобами.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставинами, які пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України суд першої інстанції визнав і врахував щире каяття. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 . Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої статі, відповідно до положень КК України, у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідає принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст.50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині зміни призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі на штраф, як про те просить обвинувачений.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстацнії закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч.4 ст.70 КК України, який не підлягає застосуванню, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції застосовано положення ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком більш суворим покаранням за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.04.2021 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 трьох років обмеження волі.

Разом з тим, ОСОБА_7 04.01.2007 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, за яке його засуджено вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30.04.2021 та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року скасовано вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30.04.2021 щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
На підставі наведеного, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставність застосування судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком положень ч.4 ст.70 КК України, у зв`язки з чим вважає за необхідне виключити з вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Для застосування положень ст. 75 КК України суду потрібно встановити достатню для цього підставу. В законі про кримінальну відповідальність відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з`ясувати фактичну тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Так, в суді апеляційної інстанції при дослідженні даних щодо особи ОСОБА_7 було встановлено, що він офіційно працевлаштований на посаді маляра-штукатура, різноробочого в ТОВ «Будівельна Промисловість Гранд», за місцем роботи характеризується позитивно, перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , негативні характеристики за місцем проживання відсутні, у вчиненому обвинувачений вину визнав та щиро розкаявся.
Обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин ні судом першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду встановлено не було.
Зазначені обставини, в їх сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь небезпечності ОСОБА_7 для суспільства та дають підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням контролю за його поведінкою на підставі вимог ст.76 КК України, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідатиме принципам законності та справедливості покарання.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 червня 2021 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
Відповідно до положень ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4