ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000599 за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 серпня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
-обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення останнім покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинувачених та відомості про їх судимості.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу
В заперечення на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання звільнено, якщо він протягом трьох років від дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконуватиме покладені на нього судом обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання звільнено, якщо він протягом трьох років від дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконуватиме покладені на нього судом обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно судові витрати за проведення експертиз у сумі 2 942 (дві тисячі дев`ятсот сорок дві) гривні 10 копійок на користь держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповільність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України. Зазначає, що суд приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, формально врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких. Залишив суд і поза увагою сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин та особу обвинувачених. Так, ОСОБА_6 вважається не судимим в силу ст.89 КК України, однак, раніше неодноразово засуджувався за скоєння аналогічних корисливих злочинів (ч.2 ст.186, ч.ч.1,2,3 ст.185 КК України), до нього неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням за ЗУ «Про амністію» від 08.07.2011р., проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Крім того, ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України, однак в суді прийнято рішення про закриття вказаних справ з нереабілітуючих підстав.

ОСОБА_7 вважається не судимим в силу ст.89 КК України, проте притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності (ч.ч.1,3 ст.185 КК України). До останнього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Тобто ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимою особою, належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин. Крім того, на даний час у провадженні Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області перебуває справа №483/2129-16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.146 КК України.

Не погоджується прокурор із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим, - щире каяття та визнання її такою, що у даному випадку істотно знижує суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Вказує, що з матеріалів справи не вбачається наявності у обвинувачених належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. На думку прокурора, заслуговує особливої уваги і факт поводження обвинувачених в судовому засіданні під час допиту потерпілого, їх зневажливе ставлення до ОСОБА_11 , що свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинувачених та наднизькі моральні якості. Вважає, що суд безпідставно послався у своєму рішенні на щире каяття обвинувачених як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки, воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченими.

Зауважує, що судом належним чином не враховано усі відомості про особу обвинувачених, один з яких, ОСОБА_6 характеризується посередньо, інший, ОСОБА_7 негативно, офіційно не працюють, а задля незаконного збагачення вчинили корисливий злочин грабіж, обтяжений кількома кваліфікуючими ознаками, а саме: вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

За наведених обставин, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинувачених.

Узагальнені доводи заперечень захисника
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник не погоджується із твердженням прокурора про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, оскільки, в силу ст.89 КК України, ОСОБА_6 вважається раніше не судимою особою. Вказує, що судом не було встановлено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, а тому захисник вважає незрозумілим ствердження прокурора про закриття справи судом за нереабілітуючих підстав. Вважає, що судом ухвалено рішення з додержанням правових норм, а тому не може бути скасоване правильне по суті та справедливе рішення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 02 вересня 2020 року в період часу з 19 год. 10 хв. до 19 год. 20 хв., діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи на алеї біля Очаківського міського кладовища за адресою: Миколаївська область, м. Очаків, вул. 8-го Березня, 1, шляхом завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 в кількості не менш ніж двох ударних дій тупим твердим предметом, що не були небезпечними в момент заподіяння, способом виривання з рук відкрито заволоділи сумкою-гаманцем типу «бананка» чорного кольору вартістю 35 грн, мобільним телефоном марки «NOKIA Microsoft. RM-1099» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 383 грн 33 коп. з двома сім-картами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 40 грн кожна та картою пам`яті micro SD об`ємом 4 GB вартістю 43 грн 75 коп.. Заволодівши в такий спосіб вищевказаним майном, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 542 грн. 08 коп..

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в ї межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який їх засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченим вид та міру покарання, обґрунтовано врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно д положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Так, суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, даних що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, даних що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, характеризується негативно, врахувавши обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Наведені дані про особу обвинувачених та призначення судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні обвинувачених від відбування покарання.

Так, за приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки, одні і ті ж самі обставини враховано, як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення обвинувачених від його відбування.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Окрім того, поза увагою суду залишились дані що характеризують особу обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_6 хоча і вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, проте раніше неодноразово засуджувався за скоєння аналогічних корисливих злочинів, та до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та ЗУ «Про амністію». Проте, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин із застосуванням насильства. Відповідно до характеристики з місця проживання ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони, зловживає спиртними напоями, неодноразово надходили скарги від родичів щодо його протиправної поведінки в сім`ї. Крім того, ОСОБА_6 , неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України, проте кримінальні провадження були закриті в зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.

Судом першої інстанції належним чином також не враховані дані що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який відповідно до вимог закону хоча і вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. До останнього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте, обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин із застосуванням насильства.

Відповідно до характеристики з місця проживання ОСОБА_7 зарекомендував себе з посередньої сторони, зловживає спиртними напоями, періодично притягувався до адміністративної відповідальності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ними злочину та дані, що характеризують їх особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що хвалене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Разом з тим, апеляційний суд вважає не правльним посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченим, а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачені, визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину, критично поставилися до скоєного, претензії від потерпілого відсутні, про щире каяття висловили ще до початку судового розгляду, оскільки, як вбачається з обвинувального акта, затвердженого прокурором, обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину були встановлені під час досудового розслідування. Отже обвинувачені надали критичну оцінку своїй поведінці ще до початку судового розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, не може бути підставою для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, оскільки, з урахуванням даних, що характеризують особу обвинувачених та фактичних обставин, вчиненого ними тяжкого злочину із застосуванням насильства, не свідчить про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 серпня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку суду апеляційної інстанції до виконання, тобто з дня затримання засуджених.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII ) зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення: ОСОБА_6 з 02.09.2020 року по 01.11.2020 року включно, ОСОБА_7 з 14.09.2020 року по 11.08.2021 року включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді