У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Кривоозерського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 01.07.2021р. щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого: востаннє - 03 вересня 2020 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.2, ч.3 ст.185 КК України з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 13 травня 2021 року з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України, -
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9

Провадження: № 11-кп/812/755/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах прокурори просять скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- до 5 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Миколаївського апеляційного суду від 13.05.2021 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання за:
- ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.
- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.
На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7(сім) місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, яке призначене за вироком Миколаївського апеляційного суду від 13 травня 2021 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурори не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважають, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначають, що суд у вироку не врахував суспільну небезпечність злочинів та особи обвинуваченого з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності та вчинення їх у період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Окрім того, на думку прокурорів, судом безпідставно враховано, як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В середині квітня 2019 року близько 22.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 проходив повз домогосподарство, розташованого по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 .. В цей час в нього винник умисел на викрадення чужого майна, тобто скоєння крадіжки з вищевказаного домоволодіння, реалізуючи який, маючи корисливий мотив, переслідуючи мету незаконного збагачення, він через хвіртку зайшов на територію домогосподарства, підійшов до підсобного приміщення та впевнився, що його дії залишаються непоміченими. Перебуваючи на території домогосподарства, ОСОБА_7 відчинив вхідні двері підсобного приміщення, які були не замкнені, та проник в середину, де виявив та викрав 6 дорослих курей та одного дорослого півня. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, таким чином присвоїв викрадене майно та розпорядився ним на власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 , матеріальний збиток на загальну суму 1240 грн..

Крім цього, в червні 2019 року обвинувачений рухався по АДРЕСА_3 . Проходячи повз нежиле домогосподарство, належне ОСОБА_12 , що розташоване за адресою АДРЕСА_3 , у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), виконуючи який, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 зайшов на неогороджену територію вказаного домогосподарства, підійшов до дверей приміщення нежитлового будинку та за допомогою фізичної сили вирвав скобу, до якої кріпився навісний замок. Відчинивши вхідні двері, ОСОБА_7 незаконно проник до приміщення будинку та почав відшукувати майно для викрадення. В ході пошуку ОСОБА_7 виявив та викрав чавунну плиту пічного опалення б/в, та 4 метра трижильного електричного дроту б/в.. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викрадене присвоїв та розпорядився на свій власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 590 грн..

Крім цього, на початку серпня 2019 року в нічний час, ОСОБА_7 прибув на територію домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 .. Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, ОСОБА_7 з`ясував, що власник домогосподарства відсутній, у зв`язку з чим у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме на викрадення велосипеду марки "Салют", про наявність якого ОСОБА_7 достовірно знав. Виконуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 підійшов до підсобного приміщення та через двірний отвір, незаконно проник до приміщення. Перебуваючи в середині вказаного приміщення, ОСОБА_7 виявив велосипед марки "Салют" зелено-сірого кольору, заводський номер 7925847 б/в, який таємно викрав. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викрадене присвоїв та розпорядився на свій власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 540 грн..
Крім цього, 14 жовтня 2019 року близько 22.00 год., ОСОБА_7 проходив повз домогосподарство, розташованого по АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_14 , та в цей час в нього винник умисел на викрадення чужого майна, тобто скоєння крадіжки з вищевказаного домоволодіння, реалізуючи який, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 через хвіртку зайшов на територію домогосподарства та підійшов до підсобних приміщень, впевнившись, що його дії залишаються непоміченими. Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, маючи злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна, обвинувачений зайшов до навісу, де виявив велосипед марки "Україна", який він вирішив викрасти. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підійшов до підсобного приміщення, руками відчинив вхідні двері, які були не замкнені, та проник в середину, де виявив бензопилу марки "Oleo-Мас" та бензопилу марки "Shtill", які також вирішив викрасти. ОСОБА_7 виніс їх із підсобного приміщення і залишив біля велосипеда. Потім ОСОБА_7 підійшов до курника та відчинив вхідні двері, які були зачиненні на металевий крючок та проник всередину, звідки викрав 5 курей віком по 6 місяців кожна. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, таким чином присвоїв викрадене майно та розпорядився ним на власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 4140 грн.
Крім цього, 20 жовтня 2019 року, близько 18 години, ОСОБА_7 знаходився на вулиці біля території домогосподарства, що розташоване за адресою в АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вищевказаному місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла ОСОБА_13 , яке розташоване в АДРЕСА_3 . Виконуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_7 підійшов до житлового будинку та впевнившись, що вхідні двері будинку зачинені, а ОСОБА_13 відмовляється їх відчиняти, з метою проникнення до приміщення будинку, він підійшов до віконної рами та потягнув її на себе, яка впала на землю і через утворений віконний отвір ОСОБА_7 проник до житлового будинку ОСОБА_13 без дозволу власника житлового будинку, грубо порушуючи вимоги ст.30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла особи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання, то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, який за місцем проживання характеризуються негативно, не працевлаштований, не одружений, утриманців не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Як пом`якшуючі покарання обставини, судом було враховано щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин. що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим необхідним та достатнім буде призначення покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, а тому призначив йому покарання у межах санкції за ч.1 ст.162 КК(у ред. КК України 2019 року) у виді обмеження волі, за ч.3 ст.185 КК України (у ред. КК України 2019 року) у виді позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі.

Твердження апелянтів, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючи покарання обставини - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, не відповідає дійсності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ще на стадії досудового слідства повністю визнав свою вину, сприяв у розкритті злочину, висловлював жаль з приводу вчиненого, тому в обвинувальному акті слідчим було зазначено про існування пом`якшуючих обставин, зазначене слідчим знайшло підтвердження в суді першої інстанції.
З врахуванням зазначеного, відсутні підстави вважати, що судом було призначено покарання яке є явно несправедливим через м`якість.
З огляду на наведене апеляційні скарги прокурорів в частині того, що вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання задоволенню не підлягають.
Щодо доводів апеляційних скарг стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Миколаївського апеляційного суду від 13.05.2021 року був засуджений за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, а злочини інкриміновані у оскаржуваному вироку було вчинено обвинуваченим у період з квітня по жовтень 2019 року, тобто до ухвалення вироку Миколаївського апеляційного суду.

Отже суд першої інстанції мав застосувати при визначенні остаточного покарання правила призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 70 КК України.

За такого, апеляційні скарги прокурорів в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційні скарги заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Кривоозерського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 01.07.2021р. щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.162 КК України з призначеним покаранням у виді обмеження волі строком на один рік, за ч.3 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7(сім) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Миколаївського апеляційного суду від 13.05.2021 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: