ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2632/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1935/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирокДзержинського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2020 року та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м. Дергачі, Харківської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч. 2 п. 6, 187 ч. 4 КК України та призначено йому покарання, за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; - за ст. 187 ч. 4 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
У відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахується з 12 квітня 2018 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний у відношенні засудженого ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі « Харківський слідчий ізолятор ».
Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Згідно вироку ОСОБА_8 06 квітня 2018 року, близько 22:00 години, більш точний час виявити в ході досудового розслідування та судового провадження не виявилось можливим, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поряд зі сходами з перону залізничної зупинки «Нові Дергачі» розташованого навпроти домоволодіння №22 по вул. Борейській в м. Дергачі Харківської області, звернув увагу на раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння та з явними ознаками кульгання, у зв`язку із травмою ноги.
Після чого у підсудного ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 з застосування щодо нього, з метою подолання можливого опору, насильства небезпечного для його життя та здоров`я, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та заволодіння належним ОСОБА_11 майном, в тому числі наявним мобільним телефоном.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, підсудний ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, настиг ОСОБА_11 та вчинив на нього розбійний напад з метою заволодіння належним йому майном, і бажаючи подолати волю потерпілого до опору, почав наносити удари ногами в область голови та тулубу ОСОБА_11 , від яких останній впав на землю.
Продовжуючи свої злочинні дії, підсудний ОСОБА_8 продовжив наносити ОСОБА_11 , який лежав на землі, множинні удари ногами в область голови та тулубу, тобто в життєво важливі органи.
Під час вчинення зазначених протиправних дій у відношенні ОСОБА_11 , підсудний ОСОБА_8 розумів, що ОСОБА_11 може чинити опір, таким чином перешкоджати заволодінню належним йому майном, а також, що для досягнення своєї злочинної мети йому необхідно вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 .
При таких обставинах, підсудний ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ОСОБА_11 , прийняв рішення про вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 з корисливих мотивів під час розбійного нападу.
Реалізуючи свій прямий злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, яке належало ОСОБА_11 , поєднане із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього, а також з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх умисних дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_11 , підсудний ОСОБА_8 обома руками схопив за горло ОСОБА_11 та почав здавлювати органи шиї, доки останній перестав подавати ознаки життя, після чого заволодів належним ОСОБА_11 майном, а саме : мобільним телефоном марки «Lenovo» модель «А1000» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1000 гривен; SІМ - карткою оператору мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», з абонентським номером НОМЕР_3 , що не має матеріальної цінності; ключницею з п`ятьма ключами, що не мають матеріальної цінності, після чого з вказаним майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
В результаті протиправних дій підсудного ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження, а саме : множинні садна на обличчі, дві поверхневі забиті рани на лівому повіці, крововиливи на слизових оболонках верхньої та нижньої губи, крововилив на покровах скроневої ділянки голови зліва по навколо хребетній лінії, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень; прямі переломи 2-5 ребер зліва, з крововиливами в містах переламів, що мають ознаки середньої тяжкості тілесних ушкоджень; тупа травма шиї, яка проявилася у вигляді саден та синців по передній, а також лівій бічній поверхні шиї, перелому правого великого рога під`язичної кістки, з неповним розривом суглобової сумки з набряком та крововиливом цієї ділянки, переломи обох малих рогів під`язичної кістки, перелому щитоподібного хряща, а також наявності згустку крові, який був виявлений на місті біфуркації трахеї, механічна асфіксія, від здавлення органів шиї, що за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
В наслідок злочинних дій підсудного ОСОБА_8 , від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер на місці.
Причиною смерті ОСОБА_11 є механічна асфіксія від здавлення органів шиї.

Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, про що надав до суду письмову заяву.
Захисник обвинуваченого просить задовольнити клопотання та здійснити дослідження доказів, а саме аудіо-записів показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , для доведення викладено обставини, з приводу викривлення показань даних свідків судом у вироку від 30.11.2020 року. Дослідити протокол проведення слідчого експерименту разом із додатком (на предмет дотримання процедури його долучення до протоколу), а саме відеозаписом даного слідчого експерименту. Визнати такий доказ недопустимим. Дослідити висновки експерта ОСОБА_16 від 21.06.2018р. №119/18 Дт вихідний №721 та висновок експерта від 25.06.2018р. №55/18Д вихідний №739 щодо огляду трупа громадянина ОСОБА_11 . Визнати вказані експертизи недопустимими доказами. Скасувати вирок Дзержинського районною суду м.Харкова від 30.11.2020 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені тяжких тілесних ушкоджень, передбачених ч.1 ст.121 КК України та визнати винним у вчинені грабіжного нападу, який кваліфікується ч.2 ст. 186 КК України
Головуючим суддею у кримінальній справі № 619/2632/18 є ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Запасний суддя не залучався. Рішення про заміну судді зі складу суддів, а саме судді ОСОБА_17 або ОСОБА_18 , а у останньому випадку, про заміну головуючого судді ОСОБА_1 , на час його щорічної відпустки, приймалося рішенням зборів суддів Дзержинського районного суду м. Харкова, що не регламентується жодним нормативно-правовим актом. Наступні судові засідання які призначалися в межах даної кримінальної справи, проводились первинним складом суду і - головуючим суддею ОСОБА_1 .
Зазначені обставини суперечить вимогам КПК України та значно погіршують становище обвинуваченого, оскільки не було встановлено, що судді, які заміняли деяких суддів зі складу судді а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ознайомлювалися з ходом судової провадження та матеріалами кримінального провадження № 0000507.
Обвинуваченому ОСОБА_8 право на розгляд справи судом присяжних, у зв`язку вчиненням останнім особливо тяжкого злочину, за який передбачене довічне позбавлення волі тане право стороною обвинувачення, або судом під час підготовчої стадії судового розгляду - не роз`яснювалось.
Перед проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 не було роз`яснено його право не свідчити проти себе, яке чітко прописано у ст.18 КПК України. У протоколі зазначено, що обвинуваченому роз`яснено його права, але з відеозапису проведення слідчого експерименту чітко вбачається, що обвинуваченому його права роз`яснені не були.
Сам відеозапис не вказаний в якості додатку до протоколу слідчого експерименту, відеозапис згодом долучений прокурором та наявний у матеріалах кримінальної справи (ТОМ стор. 113), але він не містить дійсних підписів та реквізитів, тобто, на ньому відсутня інформація, хто саме його склав, звідки інформація, яка на ньому міститься скопійована, даний диск не був оглянутий протоколом слідчого огляду і фактично не зрозуміло звідки даний відеозапис взявся.
ОСОБА_8 первісний носій інформації, на який було зафіксовано слідчий експеримент та caм відеозапис не відкривався, оскільки він не був додатком до самого протоколу проведення слідчої експерименту.
Протокол проведення слідчого експерименту, як процесуальний документ у своїй описовій частині щодо обставин вчинення протиправного діяння відносно потерпілого не містить жодної дії, яку здійснював підозрюваний, у протоколі не відтворено ні хронології, ні рухів, ні механізму, ні будь-яких інших дій, що стосується обставин справи.
Участь захисника не була добровільною. Захиснику, який «захищав» інтереси ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту не сплачувався гонорар, з даним адвокатом не укладався договір про надання правової допомоги з близькими родичами, натомість даний і адвокат був наданий органами досудового розслідування примусово.
До ОСОБА_8 застосовано психологічні та фізичний тиск, а саме ОСОБА_8 було примушено підписати договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_22 , якого ОСОБА_8 надано співробітниками поліції, тобто, даний захисник не є добровільний та зник фактично одразу після проведення слідчого експерименту. Окрім цього, даний захисник, адвокат ОСОБА_22 , при первісному обранні запобіжного заходу ОСОБА_8 , взагалі не заперечував проти клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу обвинуваченому.
Показання, які ОСОБА_8 надав під час допиту та слідчого експерименту не відповідають фактичним обставинам справи, повторному допиту та змісту експертиз. Усі показання ОСОБА_8 були надані під фізичним впливом та принизливими діями відносно останнього співробітниками органів оперативно-розшукової діяльності Дергачівського ВП ГУНП в Х/О майором поліції ОСОБА_23 , ст. о/у СКП Дергачівського ВП ГУНП в Х/О майором поліції ОСОБА_24 , ст о/у СКГІ Дергачівського ВП ГУНП в Х/О майором поліції ОСОБА_25 , та іншими, які застосовували фізичний примус та принизливі дії, під впливом яких ОСОБА_8 дав показання під час допиту та слідчого експерименту, що не відповідають дійсності.
Територіальним управлінням Державного бюро розслідування м.Полтави здійснюється досудове розслідування з приводу застосування заходів психічного та фізичного впливу на обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування.
На підставі вищезазначеного, сторона захисту просила визнати протокол слідчого експерименту від 12.04.2018 року разом із похідним доказом від цього протоколу - диском з відеозаписом, недопустимими доказами, але суд відмовив.
Експертом не зазначено індивідуальні родові ознаки предмета або механізм безпосередньо спричинення удушення.
Експерт Дергачівського MB Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_16 не мала жодних повноважень направляти на додаткові експертизи зразки крові та органи від трупа ОСОБА_11 . На підставі нормативно-правових актів експерт має повноваження направляти зразки крові та органи від трупа ОСОБА_11 на лабораторні дослідження, які в обов`язковому порядку повинні бути прописані у основній експертизі трупа ОСОБА_11 , тому висновки 119/18Дт та № 55/18Д є недопустимими доказами.
Судом було двічі відмовлено в задоволенні клопотань про призначення комісійної судово-медичної експертизи, у зв`язку із неповнотою проведеної експертизи та встановлення дійсної причини смерті потерпілого.
Показання свідка ОСОБА_12 , які вказані у вироку від 30.11.2020 року - викривлено судом. Показання свідка ОСОБА_13 , які пописані у вироку протирічать самим показанням, які даний свідок надав під час допиту у судовому засіданні 04.06.2019 року. Вказує, що не правильно відображенні показання свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_26 від 25.07.2020 року.
Вказує зауваження щодо протоколу ОМП. Звертає увагу на суперечності між пред`явленим обвинуваченням та висновком експертиз щодо часу смерті та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Обставини викладені у обвинувальному акті "...в подальшому обома руками схопив за горло ОСОБА_11 та почав душити, до тих пір, доки той не перестав подавати ознаки життя..." згідно висновку експерта повинні були тривати близько пів години. За вказаний проміжок часу будь хто або що могли заподіяти ОСОБА_11 у шиї, що стало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 .
Згідно двох висновків вбачається, що дійсно на джемпері обвинуваченого ОСОБА_8 наявні сліди крові, але, визначення того, кому саме належить ця кров, чи обвинуваченому чи потерпілому ОСОБА_11 - не встановлено, ДНК тест в межах кримінального провадження - не проводився, а з огляду на те, що резус фактор та група крові, як обвинуваченого так і потерпілого - однакові, стверджувати про приналежність плям крові, виявлених на джемпері до обвинуваченого чи потерпілого не вбачається за можливе.
Обвинувачений подав апеляційну скаргу та просить скасувати ухвалу суду від 09.02.2021 року та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В апеляційній скарзі захисник порушує питання про дослідження аудіозаписів допитів свідків, протоколу слідчого експерименту з додатком та висновки судово-медичних експертиз. На переконання захисника пояснення свідків судом викладені не вірно, а вказані письмові докази слід визнати недопустимими. Разом з тим, з огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання про повторне дослідження доказів та аудіозаписів, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав захисником не наведено. Таке клопотання обумовлене незгодою сторони захисту з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні щодо оцінки доказів, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді. Щодо невірного викладу пояснень свідків, то вказані доводи захисника можуть бути перевірені апеляційним судом в нарадчій кімнаті, вказане не свідчить про необхідність дослідження аудіозаписів судових засідань, які самі по собі не є доказами у кримінальному провадженні, безпосередньо під час судового розгляду.
З апеляційних доводів захисника вбачається, що він висловлює незгоду із тим, що судді ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 після заміни ознайомлювалися з ходом провадження та матеріалами, що свідчить про неможливість приймати процесуальні рішення.

З матеріалів справи встановлено, що згідно протоколу автоматизованого розподілу справи від 10.07.2018 року у вказаному кримінальному провадженні було визначено колегію у складі суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 (Т. 1 а.с. 34)

У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_19 на лікарняному на підставі службової записки головуючого судді та розпорядження керівника апарату суду було замінено суддю ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_18 17.12.2018 року розгляд кримінального провадження у новому складі було відкладено для ознайомлення судді з матеріалами, про що учасники судового розгляду не заперечували.

Згідно ухвали суду від 20.12.2018 року прийнято рішення на підставі ст. 319 КПК України про продовження судового розгляду у визначеному складі, встановлено відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку. При цьому обвинувачений та його захисники проти цього не заперечували, що підтвердили безпосередньо в судовому засіданні (Т. 1 а.с 259-260).

В подальшому 12.02.2019 року на підставі доповідної записки головуючого судді, у зв`язку із перебування учасника колегії судді ОСОБА_18 у відпустці на одну процесуальну дію було замінено суддю ОСОБА_18 на суддю ОСОБА_20 . Новим складом суду 12.02.2019 року було продовжено обвинуваченому запобіжний захід. У зв`язку із тим, що суддя ОСОБА_27 була залучена на окрему процесуальну дію відповідно до протоколу розподілу справи в неавтоматичному режимі було повернуто попередній склад суду та розгляд продовжувався колегією у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Крім того, в такому ж порядку з метою вирішення питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого було заміно головуючого ОСОБА_1 на одну процесуальну дію на суддю ОСОБА_21 та після вирішення вказаного питання повернуто до складу суду, який розглядав провадження, суддю ОСОБА_1 . При цьому сторона захисту не заявляла відводи діючому складу суду.

Як вбачається зі змісту протоколу розподілу справи відповідно до протоколу загальних зборів Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2015 року у випадку коли по кримінальній справі виникає необхідність продовження строків тримання під вартою обвинувачених, а головуючий по справі (чи склад суду) не мають можливості прийняти участь у розгляді цього питання з поважних причин, справу в порядку автоматичного перерозподілу передавати іншому судді (складу суду) лише для вирішення питання доцільності продовження тримання обвинувачених під вартою, після чого справу повертати для розгляду тому судді (складу суду), якому вона розподілена першопочатково.

Таким чином розгляд провадження та прийняття остаточного рішення відбувалося визначеним складом суду, відводи якому сторона захисту не заявляла. Судді, які були залучені на окрему процесуальну дію, приймали тільки рішення про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою.

Помилковими є твердження захисника щодо не роз`яснення обвинуваченому права на розгляд його справи судом присяжних, оскільки відповідно до заяв ОСОБА_8 від 25.10.2018 року він був ознайомлений з положеннями ч. 1 ст. 384 КПК України, просив розглядати справу визначеним складом суду, проводити розгляд судом присяжних не бажав. Судом 25.10.2018 року обвинуваченому було роз`яснено таке право. Не роз`яснення положень ст. 384 КПК України саме стороною обвинувачення не тягне за собою скасування судового рішення, оскільки такий обов`язок виконано судом. Захисник вважає недопустимими доказами протокол слідчого експерименту та відеозапис вказаної слідчої дії з тих підстав, що обвинуваченому не було роз`яснено право не свідчити проти себе, а з відеозапису вбачається, що йому права не були роз`яснені.

З протоколу слідчого експерименту вбачається, що вказана слідча дія була проведена 12.04.2018 року за участю підозрюваного, його захисника, експерта, спеціаліста, прокурора в присутності двох понятих. ОСОБА_8 були роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, про що є його підпис у протоколі. По завершенню слідчої дії всі учасники підписали протокол без зауважень. Відповідно до ст. 42 КПК України підозрюваний має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання. Таким чином додаткове роз`яснення ст. 18 КПК України не вимагається при проведенні слідчого експерименту. Щодо доводів адвоката про те, що відеозапис слідчої дії не співпадає із вступною частиною протоколу слідчого експерименту в частині того, що протоколі зазначено про роз`яснення підозрюваному прав, а з відеозапису вбачається, що вони не були роз`яснені, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст. 240 КПК України здійснення відеозапису вказаної слідчої дії не є обов`язковим. Крім того, учасниками не спростовано, що процесуальні права підозрюваного було роз`яснені до початку відеозапису. Згідно переглянутого відеозапису на запитання слідчого чи всім учасникам зрозумілі їх права, останні не висловили заперечень чи інших зауважень, в тому числі і підозрюваний ОСОБА_8 . Останньому саме 12.04.2018 року було повідомлено про підозру та вручено пам`ятку про права та обов`язки. При цьому на запитання головуючого 12.11.2019 року чи отримав ОСОБА_8 пам`ятку, останній підтвердив, що отримав. Під час проведення слідчого експерименту підозрюваний добровільно за участі захисника показав на місці події обставини вчинення ним злочину.
Зауваження захисника до диску, долученого до протоколу слідчого експерименту, не свідчать про недопустимість вказаного доказу, оскільки Верховний Суд в своїх постановах неодноразово зазначав, що матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Таким чином відсутність в матеріалах флеш-карти, на яку безпосередньо здійснювався запис, жодним чином не спростовує допустимості протоколу слідчого експерименту як доказу у кримінальному провадженні. Не є істотним порушенням вимог ст. 105 КПК України долучення до протоколу слідчого експерименту диску без складення протоколу його огляду, відсутності підписів учасників, оскільки даний диск виготовлений вже після проведення слідчої дії, запакований, долучений до протоколу з печатками відділу поліції. Достовірність інформації, яка на ньому зафіксована, ніким не спростовується. Адвокат стверджує, що первісний носій інформації, на який зафіксовано слідчий експеримент, та сам відеозапис обвинуваченому не відкривався, оскільки він не був додатком до протоколу. Проте під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор зауважив, що всі матеріали були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України. Крім того, посилання на відеозапис є протоколі слідчого експерименту та у висновку експертизи № 55/18Д. Доводи захисника про те, що в протоколі слідчого експерименту не відтворено хронології, рухів, механізму дій ОСОБА_8 , не свідчать про недопустимість даного доказу, оскільки всі дії обвинуваченого зафіксовані на відеозаписі. Доводи ОСОБА_7 щодо примусового залучення адвоката ОСОБА_28 та неефективного захисту з його боку є неспроможними.
Верховний Суд вказує, що ефективність захисту не є тотожним досягненню бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Як вбачається з відеозапису слідчого експерименту 12.04.2018 року ОСОБА_8 не висловлював відмови від захисника ОСОБА_28 . Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування адвокат ОСОБА_7 вже був залучений до кримінального провадження 16.04.2018 року.
Посилання адвоката на те, що показання ОСОБА_8 були надані під фізичним та психологічним впливом були перевірені ТУ ДБР розташованого в м. Полтаві та відповідно до постанови слідчого від 24.12.2020 року кримінальне провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. Слідчим в постанові зазначено, що під час проведення слідчого експерименту обвинувачений ані захиснику, ані прокурору не повідомляв про тиск з будь-якого боку. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу підозрюваний на запитання слідчого судді повідомив, що жодного тиску до нього не вчинялося. Крім того, слідчий вказав, що допитаний ОСОБА_8 показав, що співробітники Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області змусили його продемонструвати як він душив потерпілого. Разом з тим, обвинувачений не повідомляв, що душив потерпілого, а під час судового розгляду взагалі відмовився від надання пояснень.
Колегія суддів не вбачає підстав визнавати недопустимими доказами висновки судових експертиз. Встановлено, що відповідно до висновку судово медичної експертизи № 119/18Дт від 21.06.2018, при судово - медичному дослідженні трупа ОСОБА_11 було встановлено, що причиною смерті останнього є механічна асфіксія від здавлення органів шиї, що була отримане незадовго до смерті, при локальній дії зовнішньої травмуючої сили на область шиї, в напрямку спереду назад і зліва направо. Час настання смерті ОСОБА_11 відповідає приблизно 12-14 годинам, з моменту її настання до проведення судово медичної експертизи ( 07.04.2018 з 12:20 ). Ушкодження, які були виявлені на тілі ОСОБА_11 , були отримані їм в період приблизно як за пів години, до настання смерті ( окрім травми шиї). Після отримання вищезазначеної травми шиї вчинення ОСОБА_11 самостійних дій є маловірогідним, або в малому обсязі. Травма шиї, яка безпосередньо стала причиною смерті ОСОБА_11 , утворитися за умови падіння не могла. В крові трупа ОСОБА_11 виявлений етиловий спирт в кількості 2,9%о, що відповідає сильному алкогольному сп`янінню.
Відповідно до висновку судово медичної експертизи № 55/18Дт від 25.06.2018 показання підозрюваного ОСОБА_8 , отримані в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 12.04.2018, показання отримані в ході його допиту від 12.04.2018 та додаткового допиту від 03.05.2018, не суперечать щодо факту нанесення тілесних ушкоджень виявлених на час судово медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , але відповідають їм не в повному обсязі. Крім того, судом першої інстанції було витребувано висновок судово медичного експерта № 16/2820-Дм/18 від 11.04.2018, відповідно до якого при судово - медичному дослідженні крові трупа ОСОБА_11 виявлений етиловий спирт в кількості 2,9 %о. Метиловий, ізопропіловий, н-пропіловий, ізобутиловий, н-бутиловий, ізоаміловий не виявлені; висновок судово медико криміналістичного експерта № 17-144-МК/119/18Дт від 16.05.2018, відповідно до якого в ході проведення дослідження кістково хрящового органокомплексу шиї трупа ОСОБА_11 встановлені ушкодження, вказані у висновку; висновок судово медико гістологічного експерта № 13/1393-ДМ/18 від 13.06.2018, відповідно до якого при мікроскопічному дослідженні гістологічних препаратів від трупа ОСОБА_11 було встановлено гострий розлад кровообігу. Відповідно до Інструкції про проведення судово-медичної експертизи коли при відповіді на питання, поставлені перед експертизою, виникає необхідність у проведенні судово-медичних лабораторних досліджень, судово-медичний експерт має право надіслати всі необхідні матеріали на ці дослідження. Порядок, організація та вид лабораторного дослідження визначаються правилами проведення окремих видів експертиз, затверджених наказом МОЗ України N 6 від 17 січня 1995 року. Вказаний порядок визначає особливості дослідження трупів і забір матеріалу на лабораторні дослідження при деяких видах смерті. Викладені в даній частині Правил відомості містять необхідний оптимально-мінімальний набір заходів (стандарт якості),

виконання яких обов`язкове при проведенні експертизи трупів. Відхилення від стандарту в бік зменшення недопустиме. Таким чином направлення експертом матеріалів для проведення необхідних досліджень не є порушенням повноважень експерта та колегія суддів не вбачає, що експерт вийшла за межі наданих їй повноважень. Адвокат посилається на те, що у вироку неправильно викладені показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_26 .

У зв`язку із труднощами при відтворенні аудіозаписів вказаних судових засідань апеляційним судом було витребувано архівні копії цих записів. Проте під час їх перевірки встановлено, що аудіозапис від 04.06.2019 року, коли відбувся допит свідка ОСОБА_13 , не містить звукозапису судового засідання. Аудіозапис судового засідання від 03.04.2019, під час якого проведено допит свідка ОСОБА_12 , неналежної якості. Натомість судом перевірено звукозапис допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_26 , які повідомили, що ОСОБА_8 не знають, а знають померлого ОСОБА_11 . Сам обвинувачений підтвердив, що цих свідків не знає. У вироку на зазначено, що ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_26 повідомляли, що вживали алкогольні напої разом з обвинуваченим. Свідок ОСОБА_12 повідомив, що 06.04.2018 він разом з ОСОБА_8 та іншими особами вживав спиртні напої. Подальший розвиток подій вказаним свідкам не відомий, вони не були очевидцями побиття потерпілого, оскільки всі розійшлися до початку інкримінованих ОСОБА_8 дій. Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає істотних порушень у тому, що деякі звукозаписи неможливо прослухати. Крім того, пояснення свідків в цілому у вироку викладені вірно, а зауваження захисника щодо їх змісту не спростовують правильності остаточного висновку суду.
Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що дійсно на джемпері обвинуваченого було виявлено кров, але кому саме вона належить потерпілому чи обвинуваченому не відомо, оскільки ДНК-тест не проводився, а резус фактор та група крові як обвинуваченого так і потерпілого є однаковими.
При цьому під час проведення слідчого експерименту обвинувачений не заперечував, що наносив потерпілому удари, що події мали місце там, де був проведений огляд. Таким чином його перебування на місці події не спростовано. Враховуючи, що сторона захисту взагалі просить перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України доводи адвоката щодо не проведення ДНК-тесту є безпідставними.
Вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується сукупністю всіх доказів, які належним чином досліджені судом та їм надано правильну оцінку.
Встановлено, що відповідно до протоколу огляду місця події від 07.04.2018, встановлено місце вчинення підсудним ОСОБА_8 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 та умисного вбивства останнього з корисних мотивів, яке мало місце 06.04.2018 на дільниці місцевості, розташованій поряд з залізничною зупинкою « Нові Дергачі » напроти будинку № 22 по вул. Борейській в м. Дергачі Харківської області. Внаслідок огляду місця події на зазначеної ділянці місцевості був виявлений труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті. Також під час огляду на одязі ОСОБА_11 та на грунтової поверхні були виявлені та вилучені нашарування рідини бурого кольору. Доводи адвоката про те, що виявлена кров на відстані 3х метрів від трупу свідчить про його самостійне пересування або про те, що його хтось перетягнув на цю відстань є припущеннями та взагалі не впливають на вмотивованість судового рішення. Відповідно до протоколу обшуку від 12.04.2018, за місцем мешкання підсудного ОСОБА_8 домоволодіння АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено належне загиблому ОСОБА_11 майно, а саме: мобільний телефон марки «Lenovo» модель «А1000» з SIM картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КІЇВСТАР», ключницю, п`ять ключів, якими під час вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 та умисного вбивства останнього з корисних мотивів, яке мало місце 06.04.2018, заволодів і в подальшому користувався та зберігав за місцем свого мешкання. Крім того, під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 було виявлено та вилучено одяг та взуття, в які був одягнутий останній під час вчинення зазначених злочинів та на яких були виявлені нашарування речовини бурого кольору.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 21.06.2018 за участю потерпілої ОСОБА_9 , в ході якого остання, перебуваючи за місцем мешкання загиблого сина ОСОБА_11 біля домоволодіння АДРЕСА_2 , оглянувши надані її уповноваженим слідчим ВП 5-ть ключів, ключницю та мобільний телефон марки «Lenovo» модель «А1000», які були виявлені та вилучені під час обшуку за місцем мешкання підсудного ОСОБА_8 , зазначила, що ключі, ключниця та мобільний телефон належали її сину. Після чого, потерпіла ОСОБА_9 наданими ключами відчинила вхідні двері вказаного домоволодіння та літньої кухні.
Судом досліджено протокол слідчого експерименту від 12.04.2018 та доданий до нього відеозапис фіксації проведення слідчої дії, за участю підсудного ОСОБА_8 , протоколи огляду речей, визнання їх речовими доказами, заяву рахунк від 30.07.2016 наданою ТОВ « ЕКТА СЕРВІС » на ім`я ОСОБА_11 щодо придбання останнім мобільного телефону марки «Lenovo» модель «А1000», висновок судово товарознавчої експертизи № 10567 від 19.06.2018, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Lenovo» модель «А1000», з врахуванням зниження якості від зносу, станом на 06.04.2018 складала 1000 гривен.
Умисне вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115) має місце у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном), одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. Сукупність злочинів матиме місце і в тому випадку, коли винний вчиняє умисне вбивство під час нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння або утримання майна. За таких обставин вчинене слід кваліфікувати як умисне вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115) та розбій (ч. 4 ст. 187).

Відповідно до вищенаведеного висновку експертизи встановлено, що безпосередньою причиною смерті останнього стала механічна асфіксія від здавлення органів шиї, що була отримана незадовго до смерті, при локальній дії зовнішньої травмуючої сили на область шиї, в напрямку спереду назад і зліва направо. При проведенні експертних досліджень, на тілі трупу ОСОБА_11 була виявлена тупа травма шиї, яка проявилася у вигляді саден та синців по передній, а також лівій бічній поверхні шиї, перелому правого великого рога під`язикової кістки, з неповним розривом суглобової сумки з набряком та крововиливом цієї ділянки, переломи обох малих рогів під`язикової кістки, перелому щитоподібного хряща, а також наявності згустку крові, який був виявлений на місці біфуркації трахеї, яка по ступені тяжкості має ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Допитана судом експерт ОСОБА_16 пояснила, що причиною смерті ОСОБА_11 є механічна асфіксія від здавлення органів шиї саме руками, так як інший механізм впливу є маловірогідним, про що свідчить характер виявлених ушкоджень органів шиї. Внаслідок нанесення ударів ногами в область шиї неможливо утворення виявлених ушкоджень. Безпосередньо перед задушенням ОСОБА_11 були заподіяні значні тілесні ушкодження, які погіршали його фізичний стан та скоротили час настання смерті ОСОБА_11 внаслідок задушення.
Таким чином, причина смерті чітко визначена. Травма шиї спричинена зовнішньою травмуючою силою.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що обвинувачений
з метою заволодіння майном потерпілого, почав наносити зі значною силою, ногами множинні удари в область життєво важливих органів людини, зокрема в область голови, продовжуючи наносити удари потерпілому, який внаслідок отриманих ушкоджень впав на землю. При цьому потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння, кульгав, а після отриманих тілесних ушкоджень взагалі не міг чинити опору. Про наявність умислу на вбивство свідчить характер, кількість, локалізація та тяжкість заподіяних ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Відповідно до висновків судово медичних експертиз ушкодження, які були виявлені на тілі ОСОБА_11 , були отримані ним в період приблизно як за пів години, до настання смерті ( окрім травми шиї), після отримання вищезазначеної травми шиї вчинення ОСОБА_11 самостійних дій є маловірогідним, або в малому обсязі.
Оскільки вказаний час від отримання тілесних ушкоджень до травми шиї є приблизним, з огляду на пізній час доби та відсутність інших осіб на місці події, колегія суддів не вбачає сумнівів у тому, що травма шиї була також спричинена ОСОБА_8 .
Враховуючи всі докази у своїй сукупності колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_8 вмотивованим.
Посилання адвоката на те, що потерпілий був агресивний, чіплявся до перехожих, спричинив не один конфлікт, тому у проміжок часу бідь-хто міг спричинити йому травму шиї, є безпідставними, оскільки на момент зустрічі із ОСОБА_8 він був в стані алкогольного сп`яніння, кульгав, тобто не мав можливості чинити реальний опір нападнику. У зв`язку із наведеним не вбачається для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, про що зазначає адвокат.
Враховуючи, що події інкриміновані ОСОБА_8 мали місце 06.04.2018 року підстави для зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні. Відповідно до роз`яснень викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21.06.2017 року, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Таким чином ухвала суду від 09.02.2021 року є обгрунтованою, а апеляційна скарга обвинуваченого з наведених підстав задоволенню не підлягає. Щодо призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При визначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, данні про особу підсудного, який не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, на диспансерному обліку в ОНД та МПНД не перебуває, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за висновком судово психіатричної експертизи № 414 від 21.05.2018 за своїм психічним станом визнаний осудним, у період часу, якому відповідають правопорушення, ОСОБА_8 перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У відповідності до ст. 66 КК України, обставин, які пом`якшують покарання судовою колегією не виявлено.

У відповідності до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання визнано вчинення злочинів особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
З урахуванням наведеного призначене судом покарання є обгрунтованим.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2021 року залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: