ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1051/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/837/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого та потерпілого по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви-телефонограми про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 23 09 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Аненський міст, Витягірського району, Вологодської області, РФ, росіянина, із середньо - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, не є особою з інвалідністю, на утриманні неповнолітніх осіб не має, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 13.12.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн., ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 04.12.2020 року замінено покарання призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року на 50 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.191 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_7 права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 1 рік.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 1 рік.

Відповідно до вимог, передбачених ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено відповідно до вимог, зазначених в ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набранням вироком законної сили вирішено не обирати.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як встановлено вказаним вироком, 21 10 2020 року в ранковий час доби, більш точного часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись зі своїм знайомим ОСОБА_8 на території домоволодіння АДРЕСА_2 , попрохав у останнього велосипед марки «Bravo 26» з метою з`їздити на ньому на підробіток до м. Ізюм Харківській області. ОСОБА_8 надав велосипед ОСОБА_7 , тобто ввірив його йому, дозволивши лише користуватися ним для поїздки до м. Ізюм Харківської області. Таким чином, ОСОБА_7 , отримавши у своє правомірне відання і користування велосипед «Bravo 26», який належить потерпілій ОСОБА_9 та який був у фактичному використанні ОСОБА_8 , покинув територію зазначеного домоволодіння та поїхав до м. Ізюм Харківської області. Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на привласнення велосипеда «Bravo 26», діючи повторно, привласнив даний велосипед та розпорядився ним на власний розсуд, який в подальшому продав ОСОБА_10 , якому пояснив, що вказана річ належить йому. Таким чином ОСОБА_7 привласнив та розпорядився на власний розсуд велосипедом марки «Bravo 26» вартістю 2300 грн. 00 коп., який був йому ввірений на законних підставах ОСОБА_8 та який належить потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно.

Окрім цього, 30 12 2020 року в нічний час, більш точного часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, шляхом відчинення вхідної двері, проник до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_11 , після чого скориставшись відсутністю власника та інших осіб, викрав п`яти секційну чавунну батареї вартістю 759 грн. 00 коп., що належить потерпілій ОСОБА_11 . Після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням в житло.

Окрім цього, 01 01 2021 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 з дозволу власника квартири ОСОБА_12 , повторно, усвідомлюючи, що його діями ніхто не спостерігає, таємно зі стола у кухні викрав мобільний телефон TM «S-Tell S3-01 2019», вартістю 297 грн. 00 коп., що належить потерпілому ОСОБА_13 . Після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Окрім цього, 13 01 2021 року приблизно о 02.00 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою та спільно з особою, матеріали що до якої виділено в інше кримінальне провадження за № 0000158, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом розбиття віконного скла, проникли до літньої кухні що розташована на території домоволодіння АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_14 , де діючи таємно, переконавшись, що їх дії ніким не помічені, викрали светр зимовий в`язаний, сіро-чорного кольору «Les LecossE», вартістю 406 грн. 00 коп., светр зимовий в`язаний, біло-синього кольору «ALFA SEL» вартістю 623 грн. 00 коп., сковороду «Tefal» вартістю 412 грн. 30 коп., чайник електричний «SATORI», вартістю 375 грн. 20 коп., мікрохвильову піч «whirlpool» вартістю 2038 грн. 40 коп., шуруповерт «Арсенал ДА 18АМ» вартістю 1039 грн. 50 коп., що належать потерпілому ОСОБА_14 , завдавши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4894 грн. 40 коп. Після чого ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в інше кримінальне провадження за № 0000158, покинули місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, яку уточнив і в якій просив змінити вирок з підстав не правильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - додаткового покарання у виді, позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями і ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», який містить роз`яснення щодо цього питання і відповідно до якого, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Як зазначив прокурор, на ці ж умови застосування цього виду покарання вказує і Верховний Суд у своїй постанові від 01 листопада 2018 року у справі № 753/12073/15-к (провадження № 51-2250 км 18). В той же час, привласнення ОСОБА_7 велосипеду не було пов`язане з зайняттям ним будь-яких посад пов`язаних з матеріальною відповідальністю або розпорядженням товарно-матеріальними цінностями. А тому, прокурор вважає, що вирок районного суду є незаконним, у зв`язку з чим, підлягає зміні в цій частині.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та всі інші учасники по справі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явилися.

З огляду на те, що прокурором, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також відомості стосовно особи обвинуваченого, який не працює, не одружений, інвалідності не має, неповнолітніх осіб на утриманні не має, раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра, нарколога, ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, за місцем проживання характеризується формально нейтрально, про що свідчать: довідки лікарів, характеристика з місця реєстрації, довідка ОМТЦК та СП Харківської області, вимога щодо судимості та його свідчення. Також судом враховані пом`якшуючи покарання ОСОБА_7 обставини, зокрема його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючи покарання обставини, а саме - рецидив злочину.

Крім того, прийнято до уваги висновки органу пробації, відповідно до якого, ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як високі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про обрання ОСОБА_7 покарання, з урахуванням вимог ч.ч.1,3 ст.70 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 1 рік, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням відповідно до ст.76 КК України відповідних обов`язків.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст.66,67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 52 КК України визначені основні та додаткові види покарання, відповідно до якої за один злочин може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог, зазначених в ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

При цьому, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, як додаткове покарання, може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу - з моменту набрання законної сили вироком.

Разом з тим, в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» міститься роз`яснення щодо застосування вимог ст.55 КК України при призначенні додаткового покарання судами, відповідно до яких, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених ст. 55 КК. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.
Як передбачено законодавцем в санкції ч.3 ст.191 КК України, привласнення, розтрата майна або заволодіння чужим майном, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, - карається обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як вбачається з відомостей щодо особи обвинуваченого, то вони свідчать про те, що ОСОБА_7 є непрацюючою особою, скоєння ним злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, а саме привласнення велосипеду, не було пов`язане з зайняттям ним будь-яких посад пов`язаних з матеріальною відповідальністю або розпорядженням товарно-матеріальними цінностями.

За таких обставин, додаткова міра покарання ОСОБА_7 , у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, в даному випадку, застосована бути не може, враховуючи вищенаведені обставини.

Проте, судом першої інстанції не було враховано висновки, зазначені в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням чого та на підставі вимог, зазначених в п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок підлягає зміні в цій частині, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурорапідлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 23 09 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу прокурора із зміненими доводами задовольнити повністю.

Виключити з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України додаткового покарання у виді позбавлення його права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 1 рік.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.191 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України вважати ОСОБА_7 таким, на якого покладені обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4