ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/30/22 Справа № 708/1245/19 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з ДУ

«Старобабанівська виправна

колонія «№92»» ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000316 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чигирин Черкаської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

-26.04.2012 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 18.03.2015 на підставі ухвали Полтавського районного суду від 10.03.2015 умовно-достроково, з не відбутим строком 2 роки 6 місяців 7 днів;

-18.10.2016 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 29.07.2019 на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 умовно-достроково, з не відбутим строком 9 місяців 5 днів,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 81, ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 18.10.2016, з урахуванням ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту взяття під варту, тобто з 10.11.2020 та зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 30.07.2019 по 31.07.2019 включно (два дні).

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 1413 грн. 09 коп.

Вирішена доля речового доказу в порядку ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Черкаського районного суду від 10 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість в період умовно-дострокового звільнення, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, зокрема, 30.07.2019 о 03 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , помітив транспортний засіб марки ГАЗ 21Р, 1974 року випуску, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , а законним користувачем якого є ОСОБА_10 , та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, не маючи законних підстав, умисно, таємно, повторно, проник до вказаного автомобіля, який був незамкнений, за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, запустив двигун автомобіля і розпочав рух по вул. Міліонна в напрямку вул. Михайла Сікорського, тим самим незаконно заволодів даним транспортним засобом. Доїхавши по дорозі до домоволодіння АДРЕСА_3 , зупинився, так як автомобіль вийшов з ладу та повторно не зміг запустити двигун і, будучи поміченим ОСОБА_11 , залишив даний автомобіль, намагаючись зникнути в невідомому напрямку, після чого цього ж дня о 05-40 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції.

Судом першої інстанції визнано неналежним доказом по справі протокол проведення слідчого експерименту від 25.09.2019, оскільки протокол складений з недотриманням вимог ст.ст. 104, 240 КПК України, формально, та не містить будь-якої інформації по суті проведеного слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати, як незаконний та необґрунтований, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд причетність обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, обґрунтував на досліджених в судовому засіданні доказах, однак не вказав, яким чином вони доводять винуватість ОСОБА_7 .

Вказує, що у вироку неповно відображені показання ОСОБА_10 , який не міг пояснити, чому не чув звук запуску двигуна, а також зазначав про те, що виявлений на сидінні автомобіля телефон був коричневого кольору, а не чорного, як він описаний у протоколах огляду місця події та огляду предмету від 30.07.2019.

Потерпілий не чув і не бачив як саме, і ким був викрадений його автомобіль, і його показання лише дають підстави припустити, що він був залишений незамкнений, з ключем в замку запуску двигуна, поза двором біля його домоволодіння, звідки він начебто кимось був викрадений. Вважає, що показання потерпілого не несуть будь-якої інформації про можливу причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину.

Показання свідка ОСОБА_12 , покладені в основу обвинувального вироку, також не мають доказового значення, оскільки в цілому підтверджують показання потерпілого і не доводять факту викрадення автомобіля.

Крім того, у вироку не відображено показань ключового свідка - ОСОБА_13 про те, що невідомого хлопця біля автомобіля ГАЗ-21 він бачив після 2 години ночі, а 30.07.2019 затримали ОСОБА_7 і показали йому затриману особу. Впізнання особи за фотокартками відбувалося у нього вдома, йому показали три зображення осіб одного віку. Такі показання свідка ставлять під сумнів допустимість протоколу пред`явлення особи до впізнання. Сторона захисту також звертає увагу на те, що ОСОБА_13 був залучений в якості понятого під час огляду місця події, однак про це йому було не відомо, оскільки, як він показав в судовому засіданні, він просто був присутній на місці, де проводилась дана слідча дія.

Стверджує, що з показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що він бачив ОСОБА_7 біля автомобіля ГАЗ, який не рухався і був із вимкненим двигуном, однак доказів того, що обвинувачений керував автомобілем органом досудового розслідування не здобуто. При цьому ставить під сумнів можливість впізнання ОСОБА_13 особи, яку він бачив декілька хвилин вночі. Також звертає увагу на те, що даний свідок вказував, що хлопець, якого він називає ОСОБА_7 , вчиняв певні дії з автомобілем, зокрема, сидів за кермом, намагався запустити двигун, відкривав капот, однак органом досудового розслідування не виявлено жодного відбитку пальців рук ОСОБА_7 на автомобілі.

Також вказує на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази не доводять ні події злочину, ні причетності до його вчинення ОСОБА_7 . Більш того протокол огляду місця події від 30.07.2019 проведений за відсутності понятих, протокол огляду предмету від 30.09.2019, складений слідчим з порушенням ч. 2 ст. 237 КПК України, відеозапис слідчого експерименту від 25.9.2019, протокол пред`явлення до впізнання, складений з порушенням ст. 228 КПК України, є недопустимими доказами. Звертає також увагу на те, що висновок суду про належність ОСОБА_7 виявленого в автомобілі мобільного телефону, який було вилучено з порушенням процесуального закону, будь-якими доказами не підтверджується

За змістом висновку експерта № 1/1081 від 18.09.2019, предметом дослідження якого були сліди пальців рук, вилучені з поверхонь автомобіля, не виявлено слідів, які могли б належати обвинуваченому.

На апеляційну скаргу сторони захисту прокурором подані заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог та законності, обґрунтованості судового рішення.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу захиснику ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, захисник ОСОБА_8 подав касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 серпня 2021 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволено частково, ухвалу Черкаського апеляційного суду від 11.02.2021 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення Верховний Суд мотивував тим, що апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 94, 370, 419 КПК України належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідача, думки захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази на підтвердження доведеності вини обвинуваченого, пов`язані з вилученням мобільного телефону, та протокол впізнання свідком ОСОБА_13 підозрюваного по фотокартках, в решті - вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно за клопотанням захисника дослідивши докази та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримані .

Так, районний суд, дослідивши в судовому засіданні надані сторонами кримінального провадження докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, - повністю доведена в суді, однак колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується.

За клопотанням сторони захисту було вирішено провести повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема: допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідити письмові докази.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даних в суді першої та апеляційної інстанції, вбачається, що він вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та суду показав, що він ніякого автомобіля не викрадав, звільнився з колонії, їхав додому, близько 21 години був в м. Чигирин, біля магазину вживав алкогольні напої, а потім пішов додому. До місця його проживання відстань близько 5 км. По дорозі сів на лавочку та заснув, оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, перед ранком його розбудили працівники поліції та наділи кайданки. Потім приїхав свідок ОСОБА_11 та запитав у працівників поліції «Це він?». Коли він звільнився з колонії, то телефону в нього не було, керувати автомобілем він не вміє, посвідчення водія не має. Від місця, де його виявили працівники поліції, до місця розташування автомобіля відстань близько 2 км.

Апеляційним судом повторно було досліджено:

- протокол огляду місця події від 30.07.2019 з фототаблицями, згідно якого на відрізку дороги по АДРЕСА_3 , виявили автомобіль ГАЗ-21Р, д.н.з. НОМЕР_1 з механічними пошкодженнями, на водійському сидінні виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані (т. 1 а.с. 68-83);

- протокол огляду предмету від 30.07.2019 з фототаблицями, згідно якого оглянуто автомобіль ГАЗ-21Р, д.н.з. НОМЕР_1 , на якому виявлено механічні пошкодження (т. 1 а.м. 89-69);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 30.07.2019, згідно якого ОСОБА_7 затримано 30.07.2019 о 05-40 годині (т. 1 а.м. 99-102);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 25.09.2019, згідно якого свідок ОСОБА_11 , в присутності двох свідків, за рисами обличчя на фотокартці № 3 впізнав ОСОБА_7 (т. 1 а.м. 205-207);

- висновок дактилоскопічної експертизи № 1/1081 від 18.09.2019, згідно якого слід пальця руки розміром 17х30 мм залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Сліди рук розмірами 16х21 мм, 15х19мм, 22х12мм, 18х17мм, 17х16мм, 17х23мм, 18х17мм та 17х16 мм непридатні для ідентифікації за ними особи (осіб), що їх залишила (залишили) (т. 1 а.м. 162-177);

- протокол огляду місця події від 30.07.2019 з фототаблицями, згідно якого оглянуто відрізок земельної ділянки біля будинку по АДРЕСА_2 , на якому маються явно виражені сліди заїзду та стоянку автомобіля, та відбитки протектора шин (т.1 а.м. 84-88)

Оцінюючи вказані докази з точки зору належності та допустимості, колегія суддів вважає, що вони не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як на безпосередній доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого ним кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається на протокол огляду місця події, під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон та протокол його огляду. Вказані докази судом першої інстанції визнано допустимими доказами та покладено в основу обвинувального вироку.

Разом з цим під час апеляційного розгляду встановлено, що дані докази отримані в порядку не передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України, суперечать положенням ч. 5 ст. 237 КПК України і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Крім того, згідно з ч. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства та суду N 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 30 липня 2019 року під час огляду на водійському сидінні автомобіля марки «ГАЗ 21Р», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані, однак даних про те, що вилучення вказаного телефону, який у подальшому визнаний речовим доказом, проведено у встановленому законом порядку, опечатування вилученого предмету із засвідченням відповідними підписами на упаковці, в яку був поміщений мобільний телефон, в ньому не міститься.

Разом з тим, відомостей про порядок зберігання мобільного телефону Leagoo smart boken camer expert не міститься й у протоколі його огляду, проведеного 25 вересня 2019 року, тобто майже через два місяці після його вилучення.

Визнаючи належність мобільного телефону Leagoo smart boken camer expert ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на дані протоколу його огляду, зазначивши, що в телефоні, в додатках «фото» виявлено фотографії з зображенням ОСОБА_7 , а в додатку «контакти» - номери телефонів батька, матері та сестри ОСОБА_7 та на показання самого ОСОБА_7 який під час проведення слідчого експерименту вказав, що на момент викрадення автомобіля в нього був при собі мобільний телефон той, що вказаний в матеріалах справи.

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки як в ході судового розгляду судом першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у незаконному заволодінні транспортним засобом не визнав та заперечив належність йому мобільного телефона Leagoo smart boken camer expert. Крім того встановити, що мобільний телефон, вилучений в ході огляду місця події 30.07.2019, та той, що був предметом огляду 25.09.2019, є одним і тим самим предметом і до нього не вносилася інформація, яка б компрометувала обвинуваченого, неможливо та матеріали кримінального провадження таких даних не містять. З врахуванням того, що мобільний телефон був вилучений з порушенням вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, місце та умови його зберігання невідомі, потерпілий ОСОБА_10 вказував, що з автомобіля був вилучений мобільний телефон коричневого, а не чорного кольору, колегія суддів вважає слушними доводи захисника ОСОБА_8 про те, що протокол огляду місця події під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон та протокол його огляду є недопустимими доказами в даному провадженні.

Доводи захисника ОСОБА_8 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні та оформленні результатів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 вересня 2019 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Доказове значення (допустимість) результатів пред`явлена для впізнання та гарантії їх достовірності залежать від точного та неухильного виконання детально регламентованих кримінальним процесуальним законом умов і порядку проведення даної слідчої (розшукової) дії.

Зокрема, однією із спеціальних умов пред`явлена особи для впізнання є заборона попередньо показувати осіб, які повинні бути пред`явлені для впізнання.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Хоча, за змістом положень, закріплених у ч. 1 ст. 228 КПК України, така заборона адресована особам, які проводять указану слідчу (розшукову) дію, - слідчому, прокурору, факт попереднього впізнання свідком особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, під час затримання останньої працівниками поліції істотно знижує встановлені законом гарантії достовірності результатів пред`явлення особи для впізнання та виключає проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.09.2019 свідок ОСОБА_11 за рисами обличчя, на фотокартці № 3 впізнав ОСОБА_7 ..

З показань свідка ОСОБА_11 , наданих суду першої інстанції , вбачається, що вранці 30 липня 2019 року він був запрошений працівниками поліції на місце затримання ОСОБА_7 , де йому показали та сказали, що затримана особа є ОСОБА_7 , тобто в порушення вимог ст. 228 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 був пред`явлений свідку ОСОБА_11 до проведення слідчої дії - впізнання.

Крім того з показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що проведення впізнання відбувалося за трьома окремими фотографіями, не наклеєними чи роздрукованими на одному аркуші.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.09.2019 є недопустимим доказом, оскільки він отриманий з порушення вимог ст. 228 КПК України.

Колегія суддів апеляційного суду позбавлена технічної можливості за клопотанням захисника повторно переглянути відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 25.09.2019, та надати йому відповідну юридичну оцінку, оскільки диск на якому зафіксована слідча дія є пошкодженим та відтворити відеозапис неможливо. Прокурором апеляційній інстанції не надано копії вказаного відеозапису.

Крім того з вироку суду вбачається, що судом першої інстанції визнано неналежним доказом по справі протокол проведення слідчого експерименту від 25.09.2019, оскільки він складений з недотриманням вимог ст.ст. 104, 240 КПК України, з порушенням форми його складання, протокол складено формально та не містить будь-якої інформації по суті проведеного слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 ..

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено та прокурором не надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, саме ОСОБА_7 ..

Колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом не може ґрунтуватися на лише на показаннях свідка ОСОБА_11 , який в своїх показах вказував на ОСОБА_7 як на особу, що перебувала біля автомобіля ОСОБА_10 , оскільки належних та допустимих доказів на підтвердження того, що автомобілем ОСОБА_10 заволодів саме ОСОБА_7 матеріали провадження не містять. Свідок зазначав, що бачив хлопця, який перебуваючи в автомобілі намагався завести двигун, тобто торкався руля, замка запалювання, коробки передач, також він заглядав під капот автомобіля та вчиняв там якісь дії. Згідно протоколу огляду місця події від 30.07.2019 під час огляду автомобіля було виявлено та вилучено, окрім іншого 5 слідів пальців рук. За висновками судової дактилоскопічної експертизи № 1/108 від 18.09.2019 ідентифікації підлягав лише один слід пальця руки, який не належить обвинуваченому ОСОБА_7 .

Інших письмових, речових доказів або показань свідків, які б прямо або опосередковано вказували на ОСОБА_7 , як на особу яка незаконно заволоділа автомобілем потерпілого ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження не містять.

Факт затримання обвинуваченого ОСОБА_7 неподалік від місця виявлення автомобіля не свідчить про його причетність до інкримінованого кримінального правопорушення

В сукупності доказів, на яких базувалось обвинувачення, протокол пред`явлення особи для впізнання відігравав вирішальну роль, він був об`єднуючим, закріплюючим елементом, адже протокол огляду місця події від 30.07.2019, протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 25.09.2019 є непрямими доказами, і вони мали значення для доведення вини ОСОБА_7 лише в сукупності із протоколом пред`явлення особи для впізнання.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було встановлено належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували доводи сторони обвинувачення щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи, що обвинувачення не можу ґрунтуватися лише на показаннях свідка ОСОБА_11 ..

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обгрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Це означає, що висновки суду першої інстанції мають: бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами за¬кону і дослідженими в судовому засіданні; враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судо¬вого рішення; містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів, ви¬знав достовірними одні з них і відкинув інші; не містити істотних протиріч.

У разі недодержання хоча б однієї із вказаних вимог судове рішення суду першої інстанції визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам

справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки доказів і вмотивованості судових рішень.

Вирок чи ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам криміналь¬ного провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним об¬ставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на: вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого; правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як зазначено в ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Такий же принцип закріплений у ч. 2 ст. 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як передбачено ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що в ході апеляційного розгляду не знайшов свого обґрунтованого підтвердження висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 30 липня 2019 року о 03-00 годині умисно, повторно, незаконно заволодів автомобілем ГАЗ 21Р, д.н.з. НОМЕР_1 , тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки вказаний висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та зібраним в ході досудового розслідування доказам, тому доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

За результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - закриттю, в межах повноважень суду апеляційної інстанції, на підставі ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і вичерпанням можливості їх отримання.

Закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний вирішити інші питання, які можуть стосуватися обмеження прав особи, яка була обвинуваченою, а саме: щодо запобіжного заходу, арешту майна, цивільного позову.

Обраний вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою підлягає скасуванню.

Цивільний позов по справі відсутній.

Арешт на майно не накладався.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.5 ч.1 ст. 407, ст. 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і вичерпанні можливості їх отримання.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з-під варти за умови відсутності інших судових рішень, які дають підстави для його тримання під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді