ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/440/22 Справа № 205/3669/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000291 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинськ, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року кримінальне провадження № 0000291 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, було закрито, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене обвинуваченою.
Суд першої інстанції в ухвалі зазначив наступне.
Згідно обставин, викладених в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , у невстановлений час, знаходячись у м. Дніпрі Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел на зайняття діяльністю, пов`язаною з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, переслідуючи корисливу мету, уклала усну угоду із невстановленим організатором грального бізнесу, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, про виконання функції адміністратора грального закладу на АДРЕСА_3 , до обов`язків якої входило: працювати відповідно до встановленого графіку виходу на роботу для належного функціонування грального закладу, обмежувати доступ громадян до його приміщення, гральних автоматів та комп`ютерного грального обладнання, надавати допомогу гравцям у внесені ставок на гральні автомати, виплачувати виграші учасникам азартних ігор, обов`язковою умовою участі у яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його, залежно від випадковості, забезпечувати облік доходів та видатків від протиправної діяльності, за що остання отримувала прибуток у вигляді заробітної плати у сумі 500 гривень за робочу зміну.
У подальшому у проміжок часу з 17.43 год. до 17.52 год. 05.06.2019 року, ОСОБА_7 , працюючи відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, діючи з корисливих мотивів, у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VІ від 15.05.2009 року, з метою незаконного збагачення шляхом зайняття гральним бізнесом, будучи адміністратором грального закладу, розташованого на АДРЕСА_3 , надала доступ до приміщення грального закладу ОСОБА_9 , прийнявши від нього ставку у сумі 150 гривень, трьома купюрами, номіналом по 50 гривень кожна, а також надала останньому можливість доступу до азартної ігри на одному з чотирьох гральних автоматів, що знаходились у даному гральному закладі, шляхом переведення еквівалента грошових коштів у сумі 100 гривень на кредити грального автомата та 50 гривень на кредити забезпечення ігрового пристрою.
Після цього, в цей же день, працівниками правоохоронних органів в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2019 року у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у якому ОСОБА_7 незаконно здійснювала діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, у проміжок часу з 18.21 год. до 23.20 год. виявлено та вилучено технічні пристрої у кількості десяти одиниць, чотири із яких можливо використовувати в якості гральних автоматів.
В суді першої інстанції адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою, а саме Законом України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу», а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, що є підставою для закриття кримінального провадження за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України щодо ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010 року, що діяла до 13.08.2020 року, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Саме по собі зайняття гральним бізнесом, згідно чинної редакції ст. 203-2 КК України, не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а підстави для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України виникає лишу у випадку конкретизованого порушення законодавства України у сфері грального бізнесу, яке виражається у безпосередньо у вигляді організації або проведенні азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
За ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX в силу положень ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_7 , та є підстави для закриття кримінального провадження стосовно останньої, яка обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченій.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що з метою кримінально-правової охорони встановленого порядку ведення грального бізнесу в Україні Законом № 768-ІХ ст. 203-2 (зайняття гральним бізнесом) КК України викладено у новій редакції - незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а диспозицією ч. 1 цієї статті передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
На думку прокурора, викладення в новій редакції диспозиції ст. 203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Законом № 768-ІХ взагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.
Вважає, що зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.11.2020 року (справа № 715/190/18). Цим рішенням суду касаційної інстанції залишено без задоволення скарги ОСОБА_10 , засудженого за ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 в редакції від 18.02.2016 року КК України, та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , який в касаційній скарзі наголошував, що з 13.08.2020 року ст. 203-2 КК України втратила чинність, тобто передбачене нею діяння декриміналізовано. Верховний Суд у постанові від 18.11.2020 року (справа № 715/190/18) надав правовий висновок про те, що Законом № 768-ІХ норму, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодексу, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійсненням господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новій редакції цієї статті.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін, вважаючи, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що вищевказаних норм закону судом першої інстанції не було дотримано.
Колегія суддів зазначає, що з 13.08.2020 року Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ. Метою нового Закону № 768-ІХ стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.
Отже законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно- правових засадах.
З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була відсутня.
Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону).
Отже, чи можна визнати фізичну особу ОСОБА_7 , в редакції нового закону, з врахуванням характеру та обсягу виконуваних нею обов`язків, належним суб`єктом інкримінованого злочину, суд першої інстанції належно не з`ясував.
Колегія суддів зазначає, що всі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом використанням сертифікованого відповідно саме до цього підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.
Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є і те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.
У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11.12.2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.
Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-ІХ від 14.07.2020 року), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».
Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.
Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.
Тобто, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.
Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом`якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.
Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим, законом.
Декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).
На думку колегії суддів, оскаржувана ухвала була винесена судом без належного обґрунтування, дослідження доказів та їх оцінки, з посиланням лише на зміну формулювання назви та диспозиції статті 203-2 КК України.
В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.
Згідно з п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Приймаючи до уваги вимоги вказаних вище норм, виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченої на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід належно встановити фактичні обставини справи, з`ясувати суб`єктність обвинуваченої, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розглчяду, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4