ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/653/21 Справа № 697/1965/19 Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з Канівським

міськрайонним судом

Черкаської області ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000420 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.07.2010 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 2 ст. 310 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 310 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави в сумі 3925,25 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.09.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в листопаді 2018 року, перебуваючи на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, незаконно придбав шляхом зривання верхівкові частини рослин коноплі, які переніс до господарського приміщення, розташованого на території власного домоволодіння для подальшого сушіння. Продовжуючи свої злочинні дії, в грудні 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання подрібнив придбану ним коноплю. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно виготовив, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-001206 від 25.07.2019 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 24,82 г. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав на горищі будинку за місцем свого проживання без мети збуту до часу виявлення та вилучення працівниками поліції 17.07.2019.

Також ОСОБА_7 в березні 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці, незаконно посіяв насіння коноплі та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, виростив 225 рослин коноплі, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2-001205 від 22.07.2019 є рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину.

Крім того ОСОБА_7 в квітні 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , в середині двох дерев`яних ящиків, незаконно посіяв насіння коноплі, які розмістив на сходинковій площадці перед вхідними дверима на горище житлового будинку та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, виростив 11 рослин коноплі, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2-001204 від 22.07.2019 є рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину.

ОСОБА_7 в липні 2019 року, перебуваючи на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, незаконно придбав, шляхом зривання, посаджені ним рослини коноплі, які помістив до господарського приміщення, розташованого на території свого домоволодіння для подальшого сушіння. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно зберігав, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2-001209 від 25.07.2019 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 726,674 г, що згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 відноситься до великих розмірів. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав у господарському приміщенні за місцем проживання без мети збуту до часу виявлення та вилучення працівниками поліції 17.07.2019.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покрананя та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання бульш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покараня з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду ОСОБА_7 помилково двічі призначено покарання за аналогічною частиною та статтею КК України, всупереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів тому, що обвинуваченому інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною ст. 310 КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за кожен з яких особу було засуджено.

Також судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме : за ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 лише один обов`язок, передбачений вказаною нормою, яка носить безальтернативний характер.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією статтей ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, за якими він засуджений, його звільнення від відбуваня покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлений випробувальний іспитовий строк прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 2 ст. 310 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Відповідно до ст. 33 КК України та п.п. 7,8,9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу , за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК .

За змістом ч. 2 ст. 33 КК України підлягають окремій кваліфікації злочини, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в березні 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці, незаконно посіяв насіння коноплі та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, виростив 225 рослин коноплі, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2-001205 від 22.07.2019 являються рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину та за те, що він, в квітні 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , в середині двох дерев`яних ящиків, незаконно посіяв насіння коноплі, які розмістив на сходинковій площадці перед вхідними дверима на горище житлового будинку та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур?яну, виростив 11 рослин коноплі, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2-001204 від 22.07.2019 являються рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину.

При встановлені вказаних обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_7 двічі за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, що є неправильним, оскільки ці кримінальні правопорушення утворюють повторність і відповідають одному й тому самому складу злочину, і їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України, за якою і призначається покарання, а не сукупністю злочинів, як це зробив суд першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення за зазначеними вище епізодами підлягають кваліфікації лише за ч. 2 ст. 310 КК України, з призначенням відповідного покарання, а тому вирок суду в цій частині, в порядку ст.. 408 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з вироку посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК Украни, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та рішення суду про призначення покрання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України 3 роки позбавлення волі.

Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 76 КК України, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та на нього покладено обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України,- періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Проте при вирішенні питання про визначення ОСОБА_7 обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, місцевим судом не враховано, що в зазначену статтю внесено зміни Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, і визначає обов`язок суду покладати обов`язки, передбачені п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, та можливість покладання обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України.

Тобто, ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року № 1492-VIII щодо покладення судом обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, носить безальтернативний характер та позбавляє суд права вибіркового підходу до покладення вказаних у цій частині ст.76 КК України обов`язків.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання та звільнивши ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, зобов`язаний був покласти на нього ще й обов?язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.09.2021 підлягає зміні, шляхом його приведення у відповідність до вимог ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вимога прокурора про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким необхідно покласти на засудженого ОСОБА_7 , в тому числі, обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, є безпідставною.

За змістом ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, а також у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених ч. 1, 2 цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Характер цих обов`язків, які можуть бути покладені на особу судом, визначає ефективність звільнення від відбування покарання з випробуванням та має суттєвий вплив на можливість здійснювати якісний контроль за засудженими.

Колегія суддів вважає, що визначені у ст. 76 КК України обов`язки, які покладаються на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в Розділі ХІ Загальної частини КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування, тому підстави для скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.09.2021 та ухвалення нового вироку відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 310 КК України (епізод вчинений в квітні 2019 року) та застосування вимог ст. 76 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 та призначення покарання за ч. 2 ст. 310 КК України (за епізодом, вчиненим у квітні 2019 року), як зайву.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати визначеним ОСОБА_7 остаточним покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покараня з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті - вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді