Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/676/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000932, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.07.2016 вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 27.11.2017 вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 15.01.2018 вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 28.02.2018 вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;

- 08.07.2021 вироком Кропивницького апеляційного суду за ч.3 ст.185 КК України, яким скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 в частині призначеного покарання, до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, більш суворим, призначеним цим вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Зараховано до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі покарання, яке частково відбуте за вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, а саме термін його попереднього ув`язнення з 15.02.2021 по 23.03.2021 з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за наступних обставин.
03 травня 2021 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходячись на сходах між 8 та 9 поверхами під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , помітив господарське приміщення, яке належить ОСОБА_10 . Розуміючи, що у вказаному приміщенні може бути майно, яке становить матеріальну цінність, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження петлі для навісного замка, котрий замикав вхідні двері до вказаного господарського приміщення, проник до нього та викрав велосипед «Discovery Flint 24», належний ОСОБА_10 , вартістю 3333 грн. 33 коп. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 3333 грн. 33 коп.
Крім цього, 03 травня 2021 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на майданчику поверху №9 під`їзду №6 будинку АДРЕСА_3 , помітив через решітчасті двері технічного поверху, який використовувався як господарське приміщення, на сходинковому майданчику дитячий велосипед. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка, який замикав вхідні двері до вказаного приміщення, проник до нього, звідки викрав велосипед «Profi Ben 10 14» Green (BN0039), належний потерпілій ОСОБА_11 , вартістю 1207 грн. 27 коп. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1207 грн. 27 коп.
04 травня 2021 року близько 16 год. 10 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файномаркет №172» ТОВ «Вересень плюс» по вул.Попова, 15/18 у м.Кропивницькому. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи вказаний умисел ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з прилавку відділу з продажу горілчаних виробів одну пляшку віскі «Jack Daniels» 40 % об`ємом 0,7л вартістю 580 грн. 50 коп. та поклав її у кишеню кофти, в яку був одягнений. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в розмірі 580 грн. 50 коп.
11 травня 2021 року близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файномаркет №172» ТОВ «Вересень плюс» по вул.Попова, 15/18 у м.Кропивницькому. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з прилавку відділу з продажу горілчаних виробів дві пляшки віскі «Jack Daniels» 40 % об`ємом 0,5л загальною вартістю 955 грн. 12 коп. та поклав одну пляшку у кишеню кофти, в яку був одягнений, а іншу під куртку, в яку був одягнений. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в розмірі 955 грн. 12 коп.
23 травня 2021 року близько 12 год. 01 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файномаркет №172» ТОВ «Вересень плюс» по вул.Попова, 15/18 у м.Кропивницькому. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з прилавку відділу з продажу горілчаних виробів дві пляшки віскі «Jack Daniels Tennesse Honey» 35 % об`ємом 0,5л загальною вартістю 938 грн. 67 коп. та поклав їх під куртку, в яку був одягнений. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в розмірі 938 грн. 67 коп.
27 травня 2021 року близько 14 год. 11 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файномаркет №182» ТОВ «Вересень плюс» по пров.Великовисківському, 101/103 у м.Кропивницькому. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з прилавку відділу з продажу горілчаних виробів одну пляшку віскі «Jack Daniels» 40 % об`ємом 0,5л вартістю 431 грн. 30 коп. та поклав її під футболку. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в розмірі 431 грн. 30 коп.
30 травня 2021 року близько 10 год. 57 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файномаркет» ТОВ «Вересень плюс» по вул.Попова, 15/18 у м.Кропивницькому. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з прилавку відділу з продажу горілчаних виробів одну пляшку віскі «Jack Daniels Tennesse Honey» об`ємом 0,5л вартістю 493 грн. 29 коп. та одну пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,7л вартістю 661 грн. 59 коп. Після цього, поклавши одну пляшку у кишеню кофти, в яку був одягнений, а іншу тримаючи у руці, пройшов до виходу з магазину. У цей час дії ОСОБА_7 були помічені продавцем магазину ОСОБА_12 , яка почала кричати та просити його зупинитися. Розуміючи, що його злочинні дії було викрито, ОСОБА_7 , не звертаючи увагу на продавця та тримаючи при собі товари, діючи у подальшому під час викрадення чужого майна відкрито, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в розмірі 1154 грн. 88 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним завироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2021 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що відповідно до встановлених обставин кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст.185,ч.2 ст.186КК України,вчиненіобвинуваченим ОСОБА_7 03.05.2021, 04.05.2021,11.05.2021, 23.05.2021,27.05.2021 та 30.05.2021, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021.
Водночас, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021скасованийлише в частині призначеногообвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому, з урахуванням правового висновку,викладеногоу постанові Об`єднаноїпалатиКасаційного кримінального судуВерховногоСуду від01.06.2020 усправі№766/39/17, наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України.
Таким чином, суд І інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що відповідно п.п.1, 2 ч.І ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряються.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не працює, не одружений, осудний раніше неодноразово судимий.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, згідно матеріалів справи кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185,ч.2 ст.186КК України,вчиненіобвинуваченим ОСОБА_7 03.05.2021, 04.05.2021,11.05.2021, 23.05.2021,27.05.2021 та 30.05.2021, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021.
Відповідно положень ч.1 ст.71 КК України у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
А за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Враховуючи зазначене, остаточне покарання обвинуваченому необхідно було призначати керуючись положеннями ч.1 ст.71 КК України.
Натомість суд призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним завироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4