ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження №11-кп/819/757/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

Секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

Обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

Захисника адвоката ОСОБА_10 ,

Потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0004165 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 травня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с.Лупареве Жовтневого району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.Миколаєва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_8 на праві власності.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна ОСОБА_9 , належного їй на праві власності.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу не обирався.

За вироком суду стягнено з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріального збитку 3360 грн 48 коп, морального збитку 10000 грн, всього 13360 грн 48 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони 05 вересня 2016 року близько 01 год. маючи попередню домовленість між собою про скоєння злочину, перебуваючи у АДРЕСА_4 , помітили потерпілого ОСОБА_11 , який проходив неподалік та тримав у руках чоловічу сумку.

В ході реалізації свого спільного злочинного наміру, попередньо узгодивши дії, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дочекались, коли потерпілий ОСОБА_11 дійде до неосвітленої частини вулиці, після чого ОСОБА_8 підбіг до нього, та зненацька став наносити удари руками в область голови потерпілого, внаслідок чого останній упав та обома руками схопився за свою сумку з метою запобігти її викраденню. У цей час обвинувачена ОСОБА_9 залишалась неподалік, спостерігаючи за розвитком подій. Тим часом обвинувачений ОСОБА_8 продовжував наносити удари руками та ногами в область голови та тулубу потерпілого, намагаючись вирвати з його рук сумку та враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_8 не вдалося швидко заволодіти майном потерпілого, обвинувачена ОСОБА_9 підбігла до потерпілого ОСОБА_11 та почала наносити йому удари руками та ногами в область голови та тулуба, допомагаючи обвинуваченому вирвати з рук потерпілого ОСОБА_11 належну йому сумку. У результаті дій обвинувачених, шляхом нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та шляхом ривку з його рук обвинуваченому ОСОБА_8 вдалось вихопити сумку потерпілого у якій знаходилось належне йому майно, а саме: грошові кошти у сумі 500 грн, мобільний телефон «Нокія С2» вартістю 500 грн, посвідчення судді апеляційного суду, паспорт, військовий квиток, технічний паспорт на автомобіль «Субару Форестер» державний номерний знак НОМЕР_1 , посвідчення водія, автомобільні ключі, ключі від квартири, гаражу та сейфа, інше майно, яке не становить для потерпілого матеріальної цінності у виді ліхтарика. З вказаною чоловічою сумкою обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник. Обвинувачена ОСОБА_9 у цей час була затримана потерпілим ОСОБА_11 та перехожими, свідками подій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, як напад на потерпілого ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдати за ч.2 ст.187 КК України та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що до Реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0004165 (т.1 а.п.12-17), поданого стороною обвинувачення разом з обвинувальним актом від 15.12.2016 року до суду під час виконання вимог ст.290 КПК України, стороні захисту було відкрито лише витяг з ЄРДР від 05.09.2016 року, який містив відомості про дату реєстрації заяви про кримінальне правопорушення та його кваліфікацію за ч.2 ст.186 КК України, але цей витяг суду не надавався.

Натомість в ході судового розгляду було долучено витяг з ЄРДР від 15.12.2016 року (т.1 а.п.83), який містить дані про дату реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення та його кваліфікацію за ч.2 ст.187 КК Україна, проте під час виконання вимог ст.290 КПК України цей витяг стороні захисту не відкривався, а тому суд безпідставно послався на нього у вироку.

Отже, витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню №0004165, який би належним чином підтверджував факт внесення відомостей до ЄРДР для початку проведення досудового розслідування в матеріалах справи відсутній, а тому всі дії сторони обвинувачення вчинені в поза процесуальний спосіб.

Документи на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_14 , який складав протокол заяви потерпілого від 05.09.2016 року, доручення керівника на проведення досудового розслідування слідчому в матеріалах справи відсутні, крім того, згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню стороні захисту не відкривалися, а тому протокол прийняття заяви потерпілого в силу ст.290 КПК України є недопустимим доказом.

В матеріалах кримінального провадження відсутні документи на підтвердження повноважень інших слідчих, зокрема, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які вчиняли процесуальні та слідчі дії, доручення керівника проведення ними досудового розслідування, які б відкривалися стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України. Вважає, що постанови керівником органу досудового розслідування про призначення слідчих не приймалися.

Стверджує, що докази, зібрані слідчими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зокрема, призначені та проведені судово-медичні експертизи, протоколи огляду речей та постанови про визнання їх речовими доказами, протоколи огляду місця події, впізнання за фотознімками, допиту свідків, змінені повідомлення про підозру та обвинувальний акт, є недопустимими доказами.

Щодо повідомлення слідчого ОСОБА_15 про зміну підозри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ч.2 ст.187 КК України, то згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0004165 витяг з ЄРДР за ч.2 ст.187 КК України стороні захисту не відкривався, даний витяг датований 15.12.2016 року, а тому 12.12.2016 року на момент повідомлення про підозру відомості про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР не вносилися, повідомлення прокурору про початок досудового розслідування слідчим не направлялося, доручення на проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_15 не надавалося та стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися.

Слідчий ОСОБА_15 не був уповноваженою особою складати обвинувальний акт, направляти його прокурору для затвердження, та надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру.

З висновку додаткової судово-медичної експертизи № 2028/1991/1507-16 вбачається, що експертом досліджувалася виписка з медичної карти №5769 стаціонарного хворого загального неврологічного відділення МБ №1 м.Миколаєва та амбулаторна карта ЦПМСД №8 м.Миколаєва на ім`я ОСОБА_11 , проте ухвала про надання доступу до цих документів не міститься в матеріалах справи, стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися. Крім того, в матеріалах справи відсутня вказана медична документація, відсутні відомості належного її отримання слідчим.

Неналежними доказами також є покази свідків сторони обвинувачення у судовому засіданні, оскільки статус свідків вказані особи набули внаслідок їх допиту на досудовому слідстві неналежними особами.

Просить дослідити Реєстр матеріалів досудового розслідування та інші письмові докази: протоколи огляду місця події, висновки судово-медичних експертів, протокол заяви потерпілого ОСОБА_11 від 05.09.2016 року, протоколи впізнання за фотознімками, протокол огляду речей; допитати обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 про обставини події, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про обставини події з метою надання їм оцінки, відмінної від суду першої інстанції, в тому числі визнання їх недопустимими, отриманими під час досудового розслідування неуповноваженою особою, здійснити інші процесуальні дії, якщо вони можуть вплинути на пом`якшення відповідальності засуджених, як передбачено ч.2 ст.404 КПК України. Усі письмові докази та допити свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 , зібрані по кримінальному провадженню, з істотним порушенням порядку, визначеному КПК України, зокрема, не уповноваженими особами, визнати недопустимими, а всі прийняті процесуальні рішення недійсними.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, закрити провадження по справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що враховуючи підстави скасування виправдувального вироку від 13 березня 2019 року, під час нового розгляду даного кримінального провадження місцевий суд, виходячи зі змісту ч.2 ст.416, ст.121 КПК України був позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо неї.

24.10.2016 року відносно неї був складений обвинувальний акт за ч.2 ст.186 КК України та направлений до суду. Ухвалою Центрального районного суду м.Миколаєва від 03.11.2016 року вказаний обвинувальний акт був повернений прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України. Після повернення обвинувального акта орган досудового розслідування вчинив низку процесуальних дій, зокрема, призначено додаткову судово-медичну експертизу, повідомлено її про зміну підозри та 15.12.2016 року складено відносно неї новий обвинувальний акт.

Вважає, що всі докази, отримані після повернення обвинувального акта, являються недопустимими, так як слідчі дії були здійснені поза межами строків досудового розслідування.

Щодо порушення її права на захист зауважує, що 05.09.2016 року її було затримано та доставлено до районного відділу поліції, де вона перебувала протягом тривалого проміжку часу, про підстави затримання її не повідомили, жодних процесуальних документів не складалося, захисник призначений не був.

Вказує, що захисник здійснював неефективний захист у зв`язку з чим вона зверталася зі скаргою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Не був досліджений доказ - інформація про вхідні та вихідні дзвінки операторів мобільного зв`язку.

Висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як удари наносила потерпілому з метою захисту ОСОБА_8 , відсутній корисливий мотив, оскільки сумку не бачила та не розпоряджалася нею.

Судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в її діях відсутня співучасть у вчиненні злочину разом з ОСОБА_8 , так само як і корисливий мотив, а тому в її діях відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення.

Просить дослідити докази: допитати обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , дослідити висновок експерта №1507 від 05.09.2016 року, висновок експерта №2028/1991/1507-16р від 08.12.2016 року, дослідити інформацію про вхідні та вихідні дзвінки операторів мобільного зв`язку в період з 04 год. 04 вересня 2016 року по 23.55 год. 07 вересня 2016 року включно, дослідити висновок експерта №7-ТК від 21.12.2018 року, допитати свідка ОСОБА_17 , дослідити копію обвинувального акту від 24. Жовтня 2016 року, копію ухвали суду від 03 листопада 2016 року про повернення обвинувального акту, копію заяви про відвід від 11 квітня 2017 року, ухвалу суду від 21 квітня 2017 року про відмову у задоволенні цієї заяви.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілий ОСОБА_11 просив апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 травня 2021 року без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинувачених, потерпілого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинувачених та перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Будучи допитаними в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнали.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання суду апеляційної інстанції вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 травня 2021 року наведеним вимогам законодавства в повній мірі не відповідає, оскільки ґрунтується на невірній оцінці наявних в матеріалах провадження доказів, які отримано стороною обвинувачення з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Так, відповідно ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема віднесено таку засаду як законність.

Згідно з ч.1 ст.9 КПК України суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України визначати слідчого (слідчих), які здійснюватимуть досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування. При цьому враховуючи імперативні приписи ч.1 ст.214 КПК України, під час початку досудового розслідування на керівника органу досудового розслідування покладено обов`язок визначити слідчого (слідчих), які здійснюватимуть досудове розслідування.
Виходячи зі змісту вказаних нормативних положень, з огляду на ст.110 КПК України, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, має бути виражене саме у формі постанови.
Відповідна правова позиція також відображена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, де зазначено, що процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. Враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема витягу з кримінального провадження №0004165 від 15.12.2016 року, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювалося групою слідчих: ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 (т.1 а.п.83).
Поруч із цим, матеріали кримінального провадження не містять постанови керівника досудового розслідування про визначення групи слідчих в кримінальному провадженні №0004165. Не надано такого процесуального рішення і під час судового розгляду, а також перегляду справи в апеляційному порядку.
Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.
Тобто, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
Долучене в ході апеляційного розгляду за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження доручення слідчому СВ Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_15 від 05.09.2016 року про проведення досудового розслідування, не може замінити постанову про визначення групи слідчих, так як із матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчі та процесуальні рішення приймалися також іншими слідчими групи.
Крім того, саме доручення не містить кваліфікацію кримінального правопорушення.
Що стосується наданого прокурором повідомлення керівнику Миколаївської місцевої прокуратури про початок досудового розслідування що підготовлене слідчим СВ Центрального відділу поліції ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_15 то у зазначеному документі вказана вихідна дата 05.00.2016 року, тому з даного повідомлення невідомо чи повідомлявся прокурор про початок досудового розслідування.

За змістом статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412 КПК України.
Відсутність такого процесуального рішення про визначення групи слідчих в матеріалах провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам сторони захисту внаслідок чого дійшов передчасного висновку про допустимість доказів, зібраних слідчими, що, відповідно, вплинуло на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.
Так, судом першої інстанції, як докази вини щодо вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, враховано покази потерпілого ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , а також письмові докази, зокрема: витяг з кримінального провадження №0004165, інформацію про виклик бригади швидкої медичної допомоги, звіт автопатрулю поліції, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 вересня 2016 року, протокол огляду місця події від 05 вересня 2016 року, протокол огляду від 07 вересня 2016 року, протокол огляду речей від 11 вересня 2016 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , підозрюваної ОСОБА_9 , висновки судово медичних експертиз №1507 від 05 вересня 2016 року та №2028/1991/1507-16 від 08 грудня 2016 року.
Разом із цим, наявні в матеріалах провадження письмові докази, зокрема протокол огляду від 07 вересня 2016 року (т.1 а.п.109), протокол огляду речей від 11 вересня 2016 року (т.1 а.п.112), протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками (т.1 а.п.89, 92, 95, 121, 124, 127, 130) є недопустимими, оскільки оформлені зазначеними документами слідчі дії, проведені слідчим ОСОБА_15 , який не був у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства наділений повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0004165.
Із аналогічних підстав недопустимими також є і висновки експертиз №1507 від 05 вересня 2016 року та №2028/1991/1507-16 від 08 грудня 2016 року, оскільки вони проведені на підставі постанов слідчого ОСОБА_15 (т.1 а.п.100, 104). Більш того, висновок експерта №2028/1991/1507-16 від 08 грудня 2016 року стороною обвинувачення здобуто після закінчення досудового розслідування.
Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 надані в суді першої інстанції також є недопустимими доказами, оскільки статус свідків вказані особи набули внаслідок їх допиту та залучення для проведення впізнання за фотознімками під час досудового розслідування неуповноваженими особами: слідчими ОСОБА_18 та ОСОБА_15 .
Крім того, як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування неналежним суб`єктом (слідчим ОСОБА_16 ) 08 вересня 2016 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (т.1 а.п.15)

Таким чином ОСОБА_9 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотриманої встановленої кримінальним процесуальним законом процедури.

Звідси, протоколи допиту підозрюваної ОСОБА_9 з додатком (т.2 а.п.102-106) і впізнання за фотознімками (т.1 а.п.121-123) отримані від неї слідчим з істотним порушенням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, а тому є недопустимими доказами.

Крім того покази потерпілого ОСОБА_11 були отримані неналежним суб`єктом, оскільки слідчий ОСОБА_20 не був наділений повноваженнями відповідно до вимог КПК України проводити слідчі дії в даному кримінальному провадженні, тобто без призначення керівником органу досудового розслідування і не був включений до складу слідчої групи, із чого слідує, що ОСОБА_11 не набув статусу потерпілого і його показання, надані під час судового розгляду є неналежним доказом і місцевий суд не міг посилатися на них при ухваленні обвинувального вироку.

Що стосується протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та протоколу огляду місця події від 05 вересня 2016 року складеного слідчим ОСОБА_21 , то суд апеляційної інстанції не погоджується із доводами захисника про недопустимість вказаного доказу з підстав відсутності процесуального рішення про визначення групи слідчих, оскільки вказані процесуальні дії передували внесенню відомостей до ЄРДР.
Посилання захисника на те, що слідчим не виконано вимоги ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування є безпідставними, оскільки згідно реєстру матеріалів кримінального провадження сторона захисту повідомлялася про відкриття матеріалів кримінального провадження.
Крім того, матеріали провадження свідчать, що частину процесуальних дій слідчим ОСОБА_15 проведено після закінчення досудового розслідування.

В своїй постанові від 17 лютого 2021 року у справі №344/6630/17 Верховний Суд акцентував увагу, що законодавчі обмеження на проведення слідчих (розшукових) дій «прив`язані» до закінчення досудового розслідування.

Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Отже, закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження, або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акту чи відповідного клопотання.
За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).
Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, 05 вересня 2016 року до ЄРДР внесено відомості за №0004165 за ч.2 ст.186 КК України.

08 вересня 2016 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 повідомлено про підозру за ч.2 ст.186 КК України. 16 вересня 2016 року про підозру щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України повідомлено ОСОБА_8 (т.1 а.п.15-16).

Згідно наявних в матеріалах провадження відомостей, 26 жовтня 2016 року слідчим передано обвинувальний акт до суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в кримінальному провадженні №0004165 за ч.2 ст.186 КК України, тобто закінчено досудового розслідування (т.4 а.п.243).

03 листопада 2016 року вказаний обвинувальний акт повернуто прокурору з підстав недотримання вимог пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України в частині викладення формулювання обвинувачення (т.4 а.п.243).

Однак, після цього, попри те, що судом обвинувальний акт було повернуто прокурору для усунення недоліків в частині викладення формулювання обвинувачення, слідчим було відновлено досудове розслідування та проведено ряд процесуальних дій.

Положеннями статті 282 КПК України чітко визначено, що зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати (підозрюваний видужав, його місцезнаходження встановлено, завершено проведення процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва), а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій та у разі скасування слідчим суддею постанови про зупинення досудового розслідування.

Тобто досудове розслідування може бути відновлене лише у разі його зупинення виключно з підстав передбачених кримінальним процесуальним законом. Відновлення вже закінченого досудового розслідування КПК України не передбачено.

Поруч із цим, в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, який не передбачає відновлення досудового розслідування після повернення обвинувального акта, слідчим відновлено закінчене досудове розслідування та з 08 грудня 2016 року по 15 грудня 2016 року здійснено ряд процесуальних дій в кримінальному провадженні, а саме, призначено судово-медичну експертизу та отримано висновок експерта №2028/1991/1507-16 від 08 грудня 2016 року, який вподальшому використано як доказ обвинувачення щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, 12 грудня 2016 року повідомлено ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про нову підозру за ч.2 ст.187 КК України, складено новий обвинувальний акт з більшим обсягом обвинувачення, 15 грудня 2016 року повторно повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в той час коли на даній стадії дії сторони обвинувачення були обмежені лише усуненням недоліків обвинувального акта.

Таким чином, враховуючи, що висновок експерта №2028/1991/1507-16 від 08 грудня 2016 року, стороною обвинувачення отримано вже після закінчення досудового розслідування, зазначений документ є недопустимим доказом також із наведених підстав.

Натомість суд першої інстанції, приймаючи рішення на зазначені обставини увагу не звернув та ухвалив вирок на підставі недопустимих доказів.

Стаття 89 КПК України передбачає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Колегія суддів вважає, що оскільки в кримінальному провадженні докази зібрані слідчими, ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , які не мали на те законних повноважень, а також після закінчення досудового розслідування, такі докази є недопустимими у тому числі: висновки судово-медичних експертиз, протоколи пред`явлення для впізнання особи за фотознімками, покази свідків, протокол огляду речей, постанови про визнання їх речовими доказами.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона обвинувачення надала постанову про відновлення досудового розслідування від 09.12.2016 року. Разом із цим, суд апеляційної інстанції не приймає його до уваги, оскільки вказаний документ відповідно до вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривався, а відповідна процесуальна дія проведена після закінчення досудового розслідування. Крім того зазначений документ не підтверджує вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення.

Посилання прокурора на ухвалу Центрального районного суду м.Миколаєва від 14.12.2016 року про те, що підозрювані відмовлялися від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в ухвалі суду про визначення строку для ознайомлення, що надана прокурором, визначений строк для ознайомлення з криманільним провадженням №004165, якого згідно витягів з кримінального провадження від 12.12.2016 та від 15.12.2016, не існує.

Що стосується інших, наявних в матеріалах провадження, доказів, що враховані судом першої інстанції, зокрема, показів потерпілого ОСОБА_11 , протоколу огляду місця події від 05 вересня 2016 року, інформації про виклик бригади швидкої медичної допомоги, звіту автопатрулю поліції, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 вересня 2016 року, то зазначені докази у своїй сукупності не є достатніми для доведення винуватості обвинувачених щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно положень частини 1 статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з положень пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження, є - не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинувачених в суді щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і вичерпані можливості їх отримати, що відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдувальний вирок із закриттям провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Разом із цим, положення ст.373 КПК України не передбачають, як підставу для ухвалення виправдувального вироку, встановлення обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для ухвалення виправдувального вироку, проте відсутні достатні докази для доведення винуватості обвинувачених і вичерпано можливості їх отримати, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.
Що стосується вимог апеляційної скарги ОСОБА_9 , яка просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, то її апеляційна скарга також підлягає частковому задоволенню в частині вимог щодо скасування вироку, провадження підлягає закриттю з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Враховуючи, що наявні, передбачені п.3 ч.1 ст.284 КПК України підстави для закриття кримінального провадження цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди слід залишити без розгляду.

Речові докази: чоловічу сумку, зроблена з шкіри чорного кольору; мобільний телефон "Нокія С 206", чорного кольору з імеі1: НОМЕР_2 та імеі2: НОМЕР_3 , у який були вставлені сім-картки операторів Київстар та Лайф; грошові кошти в розмірі 500 грн. купюрами по 100 гривень; особисті документи: паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 в синій обкладинці; посвідчення водія № НОМЕР_4 , видане ОРЗО 16 грудня 1994 року, видане на ім`я ОСОБА_11 , та талон до посвідчення; посвідчення учасника бойових дій № НОМЕР_5 від 03 квітня 1996 року, видане на ім`я ОСОБА_11 ; посвідчення судді Апеляційного суду № АЗ-00053, видане на ім`я ОСОБА_11 , та вкладиш до посвідчення; свідоцтво про реєстрацію автомобіля марки «Субару-Форест», д/н НОМЕР_1 ; пропуск в АГК «Забота», виданий на ім`я ОСОБА_11 ; рецепт на окуляри, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; посвідчення військовослужбовця, видане на ім`я ОСОБА_11 зберігальна книжка, видана на ім`я ОСОБА_11 ; військовий квиток офіцера запасу, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; копія довідки АГК «Забота»; довіреність на право керування транспортним засобом; ключі: ключ від автомобіля «Субару-Форест» з блоком від сигналізації; ключ від автомобіля «Шевроле Авео» з блоком від сигналізації; ключі різної довжини та різної форми, сріблястого кольору в кількості 23 шт., які перебувають на металевому кільці. інші предмети: гаманець чорного кольору у якому є два відділи; ліхтарик розміром 10x5 см., чорного кольору; розкладний ніж червоного кольору у закритому стані з лезом розміром 10x5 см., штопором та відкривачем; флеш карта; футляр чорного кольору з окулярами; візитниця з пластику в якій знаходяться дисконтні картки різних магазинів в кількості 38 шт.; чотири ікони розміром 10x8 см.; три блістери таблеток «Гліцисед»; три знімки зубів; три фрагменти паперу з рукописними записами, на яких містяться записи ручкою синього кольору; розпочата пачка цигарок «Парламент»; складена антена від приймача; два металевих затиски; металева склянка сріблястого кольору - передати потерпілому ОСОБА_11 за належністю; (т.1 а.с. 138) спортивні штани сірого кольору, футболку, сіру кофту, кепку, які були добровільно видані та передані ОСОБА_8 на відповідальне зберігання повернути ОСОБА_8 .
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.284 ч.1 п.3, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо них закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`зку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і вичерпання можливості їх отримати.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.

Речові докази: чоловічу сумку, зроблена з шкіри чорного кольору; мобільний телефон "Нокія С 206", чорного кольору з імеі1: НОМЕР_2 та імеі2: НОМЕР_3 , у який були вставлені сім-картки операторів Київстар та Лайф; грошові кошти в розмірі 500 грн. купюрами по 100 гривень; особисті документи: паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 в синій обкладинці; посвідчення водія № НОМЕР_4 , видане ОРЗО 16 грудня 1994 року, видане на ім`я ОСОБА_11 , та талон до посвідчення; посвідчення учасника бойових дій № НОМЕР_5 від 03 квітня 1996 року, видане на ім`я ОСОБА_11 ; посвідчення судді Апеляційного суду № АЗ-00053, видане на ім`я ОСОБА_11 , та вкладиш до посвідчення; свідоцтво про реєстрацію автомобіля марки «Субару-Форест», д/н НОМЕР_1 ; пропуск в АГК «Забота», виданий на ім`я ОСОБА_11 ; рецепт на окуляри, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; посвідчення військовослужбовця, видане на ім`я ОСОБА_11 зберігальна книжка, видана на ім`я ОСОБА_11 ; військовий квиток офіцера запасу, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; копія довідки АГК «Забота»; довіреність на право керування транспортним засобом; ключі: ключ від автомобіля «Субару-Форест» з блоком від сигналізації; ключ від автомобіля «Шевроле Авео» з блоком від сигналізації; ключі різної довжини та різної форми, сріблястого кольору в кількості 23 шт., які перебувають на металевому кільці. інші предмети: гаманець чорного кольору у якому є два відділи; ліхтарик розміром 10x5 см., чорного кольору; розкладний ніж червоного кольору у закритому стані з лезом розміром 10x5 см., штопором та відкривачем; флеш карта; футляр чорного кольору з окулярами; візитниця з пластику в якій знаходяться дисконтні картки різних магазинів в кількості 38 шт.; чотири ікони розміром 10x8 см.; три блістери таблеток «Гліцисед»; три знімки зубів; три фрагменти паперу з рукописними записами, на яких містяться записи ручкою синього кольору; розпочата пачка цигарок «Парламент»; складена антена від приймача; два металевих затиски; металева склянка сріблястого кольору - передати потерпілому ОСОБА_11 за належністю; (т.1 а.с. 138) спортивні штани сірого кольору, футболку, сіру кофту, кепку, які були добровільно видані та передані ОСОБА_8 на відповідальне зберігання повернути ОСОБА_8 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3