Справа № 461/4918/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/170/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_8
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 31 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню на залучення експерта при проведенні судово-економічної експертизи під час досудового розслідування у розмірі 18305,28 грн. - віднесено на рахунок держави.
В задоволенні поданого прокурором цивільного позову відмовлено.
Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 07 травня 2020 року арешт на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 178,4 кв.м., реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 1, яка перебуває у власності ОСОБА_6 , а також арешт на автомобіль марки «HYUNDAI» «TUCSON» 2007 року випуску, чорного кольору, н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у власності ОСОБА_6 .
Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що у період з 26.12.2013 по 31.12.2018, перебуваючи на посаді начальника управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку (попередня назва - Департамент економічної політики) Львівської міської ради, здійснюючи свою діяльність за адресою: м. Львів, пл. Галицька, 15, перебуваючи за вказаною адресою, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій та функції представника місцевого самоврядування, тобто яка здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу і визначає міру відповідальності керівників структурних підрозділів, підписує в межах компетенції управління накази та організовує перевірку їх виконання, несе персональну відповідальність перед міською радою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, достовірно знаючи про обов`язковість вимог Методики від 07.06.2007 № 897 при розрахунку розміру орендної плати за Договорами оренди, при цьому, маючи реальну можливість належним чином виконувати свої обов`язки щодо забезпечення належного визначення розміру орендної плати за користування майном територіальної громади міста Львова, в порушення п. 2.1.3 та п. 2.1.4 Методики від 07.06.2007 № 897 при розрахунку розміру орендної плати за договорами №№ Л-9562-15, Л-11166-18, Г-9227-14, Ш-9917-15, Ш-11520-18, Г-8913-18, Ф-9517-15, Ф-10011-16, Г-10095-16, договором № Г-8456-12 (Д-15) про внесення змін до договору оренди нерухомого майна (будівель, споруд, приміщень) від 17.10.2012 № Г-8456-12, договором № С-10249-16 (Д-18) про внесення змін до договору оренди нерухомого майна № С-10249-16 від 25.11.2016, для частини об`єкту оренди площею 70 кв.м. застосувала орендну ставку у розмірі 2% від вартості майна, а для іншої частини об`єкту оренди - 6% від вартості майна, замість застосування орендної ставки у розмірі 6% до загальної площі об`єктів оренди за вказаними договорами, що призвело до недоотримання загальним фондом міського бюджету коштів в загальній сумі 1 098 146, 85 гривень, а також в порушення вказаних вимог Методики при розрахунку розміру орендної плати за договорами №№ Л-10426-17, З-8914-13, Г-9422-15, Ш-9338-15, Ш-10966-18 для частини об`єкту оренди площею 50 кв.м. застосувала орендну ставку у розмірі 2% від вартості майна, а для іншої частини об`єкту оренди - 6% від вартості майна, замість застосування орендної ставки у розмірі 6% до загальної площі об`єктів оренди за вказаними договорами, що призвело до недоотримання загальним фондом міського бюджету коштів в сумі 90 901, 84 грн., що загалом призвело до недоотримання загальним фондом міського бюджету коштів в загальній сумі 1 189 048, 69 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Цивільний позов, заявлений прокурором у кримінальному провадженні задовольнити повністю, стягнути зі ОСОБА_6 на користь Львівської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Львів, пл. Ринок, 1, шкоду завдану кримінальним правопорушенням, що становить 1 189 048,69 грн.
В обґрунтування покликається на те, що зазначений вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом першої інстанції не враховано того факту, що зазначений пункт 3 постанови КМУ від 04 жовтня 1995 року № 786 «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропозиції її розподілу» втратив чинність на підставі постанови КМУ від 10 квітня 2013 року № 253 «Про внесення змін до постанов КМУ від 10 серпня 1995 року № 629 і від 04 жовтня 1995 року № 786». Крім цього, на думку апелянта, при постановленні виправдувального вироку, судом взято до уваги показання свідків, зокрема, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які жодним чином не спростовують чи підтверджують факти правильності застосування ставок орендної плати за використання нерухомого комунального майна для розміщення творчих спілок, громадських об`єднань, релігійних та благодійних організацій. Також, апелянт підкреслює, що судом першої інстанції не враховано, що предметом перевірки органів прокуратури м. Львова та інших правоохоронних органів була повнота та своєчасність сплати орендарями комунального майна міста Львова орендної плати, а не правильність застосування орендних ставок при нарахуванні орендної плати, що підтверджується матеріалами справи. Прокурор підкреслює, що не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що до компетенції ОСОБА_6 не входило здійснення розрахунку орендної плати та застосування орендних ставок, оскільки саме до повноважень начальника Управління належить підписання договорів та наказів з питань оренди, а також виконання завдань, покладених на Управління, що на думку сторони обвинувачення утворює причинний зв`язок між неналежним виконанням своїх службових обов`язків обвинуваченою та настанням наслідків у вигляді недотримання загальним фондом міського бюджету коштів в загальній сумі 1 189 048,69 грн.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, позицію обвинуваченої і її захисника, які заперечили повністю доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи за доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексута в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст.94КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки доказів колегія суддів вважає неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
На переконання колегії суддів вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2ст. 22 КПК України, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_6 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину, апеляційний суд виходить з наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду не визнала, пояснила, що на посаді начальника Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради працює з серпня 2013 року по даний час. До повноважень на вказаній посаді входить керівництво діяльністю управління, організація роботи управління та розподіл повноважень між працівниками управління. ОСОБА_6 зазначила, що від імені управління комунальної власності укладала договори оренди комунального майна. Однак, до її повноважень не входило здійснювати розрахунок орендної плати за договорами оренди, оскільки дані повноваження входили до компетенції працівників сектору оформлення договорів оренди відділу регулювання орендних відносин Управління комунальної власності, а саме: завідувача цього сектору, провідного спеціаліста. Зокрема, Положенням про сектор регулювання та укладення договорів оренди передбачено, що працівники сектору здійснюють підготовку договорів оренди, які укладає управління комунальної власності. Також, Наказами начальника управління комунальної власності передбачено, що підготовкою договорів оренди займається працівник сектору регулювання та укладення договорів оренди. Процедура підготовки договору передбачає його візування працівником, який підготував договір, керівником відділу оренди, юридичного відділу та фінансово-розрахункового відділу. Усі вказані працівники перевіряють договір на предмет дотримання вимог чинного законодавства, а також, на предмет дотримання вимог рішень Львівської міської ради. Лише після цього договір оренди надається для підписання керівнику управління. ОСОБА_6 зазначила, що не здійснює розрахунок орендної ставки у жодному з договорів оренди, оскільки це не входить у її посадові обов`язки. Щодо суми нарахувань орендної плати ОСОБА_6 пояснила, що Управління комунальної власності здійснює нарахування орендної плати на підставі ухвали Львівської міської ради, яка регулює відносини у сфері орендних відносин, а також, на підставі постанови Кабінету Міністрів України, у відповідності до якої розроблялась відповідна ухвала Львівської міської ради. В даній редакції стосовно громадських організацій ставки застосовуються з 2009 року. З цього ж року і до сьогодні управлінням комунальної власності було укладено близько 100 договорів, розрахунок орендної плати в яких здійснювався за аналогічним підходом: підвищена орендна ставка в розмірі 6% не застосовувалася до всієї площі, а лише щодо тієї площі, яка перевищувала нижній пільговий поріг, тобто більше 70 кв.м. Такий підхід застосовувався до всіх без виключення договорів оренди, укладених з громадськими організаціями, а не вибірково, як вважає прокурор. Окрім того, ОСОБА_6 повідомила, що частина договорів, які прокуратура вважає такими, що укладені з порушенням Методики нарахування орендної плати, не укладались як нові, а на підставі наказу начальника УКВ продовжувався термін дії укладених раніше договорів. І вона як керівник УКВ не могла при продовженні терміну дії договорів оренди вносити зміни у договір в частині застосування орендних ставок, якщо сама методика не змінювалась. ОСОБА_6 також зазначила, що з 2009 року посадові особи Управління комунальної власності готували та укладали договори за аналогічною Методикою. І коли вона прийшла на роботу в Управління, наприкінці 2013 року було розпочато перевірку ДФІ у Львівській області. ДФІ також здійснювала перевірку договорів оренди, в тому числі, укладених з громадськими організаціями. Зокрема, було проведено перевірку договорів оренди з громадськими організаціями ГО «Здорова Галичина», ГО «Самопоміч», а також ГО «ВО Свобода». За результатами проведеної перевірки спеціалісти ДФІ не мали жодних зауважень щодо застосування орендних ставок на нерухоме майно. ОСОБА_6 зазначила, що у неї не було жодних підстав змінювати методику нарахування орендної плати та застосовувати таку методику по іншому, ніж застосовувалось до зайняття ОСОБА_6 посади начальника управління.
Аналізуючи інформацію, яка міститься в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення від 25.03.2019р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, матеріали ревізії фінансово-господарської діяльності, проведеної в Управлінні комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, а також матеріали експертизи, суд першої інстанції приходить до наступних висновків з якими погоджується колегія суддів.
У вказаних документах зазначається порушення вимог п.2.1.3 та 2.1.4 Методики від 07.06.2007р. № 897.
Так, 07.06.2007р. Львівська міська рада прийняла ухвалу № 897 «Про врегулювання питань оренди майна територіальної громади м.Львова», якою було затверджено нормативні документи, що регулюють відносини оренди майна територіальної громади м. Львова: Положення про оренду майна територіальної громади м.Львова (додаток 1) та Методику розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова (додаток 2). Вказана ухвала неодноразово зазнавала змін. 27.06.2013 Львівською міською радою було прийнято ухвалу № 2472, якою внесено зміни до ухвали міської ради від 07.06.2007 № 897 «Про врегулювання питань оренди майна територіальної громади м. Львова», зокрема, додатки 1, 2 було викладено у новій редакції.
Пункти 2.1.3 та 2.1.4 Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м.Львова (додаток 2) в редакції ухвали від 27.06.2013 діяв в період 2014-2018 років, за який проводилась ревізія фінансово-господарської діяльності Управління комунальної власності. Орендні ставки в редакції від 27.06.2013р., які були встановлені у пункті 94 додатку 2 до Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова, застосовувались у такій же редакції згідно ухвали № 2569 від 09.04.2009р., та були передбачені у пункті 29 додатку 2 до Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова.
У відповідності до пункту 2.1.3 Методики від 07.06.2007р. № 897 в редакції, яка діяла в обревізований період, розмір річної орендної плати за оренду цілісних майнових комплексів, об`єктів нерухомого майна, а також окремого індивідуального майна визначається за формулою: Оп.р. = Воц* Сор., де Оп.р. розмір річної орендної плати за оренду цілісних майнових комплексів, об`єктів нерухомого майна, а також окремого індивідуального майна; Воц вартість орендованого майна, визначена способом проведення незалежної оцінки, грн.; Сор орендна ставка, визначена згідно з додатком 2 до цієї Методики.
У відповідності до пункту 2.1.4 Методики від 07.06.2007р. № 897 в редакції, яка діяла в обревізований період, розмір місячної орендної плати за перший місяць після укладення договору оренди чи перегляду розміру орендної плати розраховується за формулою: Оп.м. = Оп.р. /12* Іп.р. * Ім, де Оп.м. розмір місячної орендної плати за перший місяць після укладення договору оренди чи перегляду розміру орендної плати; Оп.р. річна орендна плата, визначена за цією Методикою, грн.; Іп.р. індекс інфляції за період з дати проведення незалежної оцінки до дати укладення договору оренди або перегляду розміру орендної плати; Ім індекс інфляції за перший місяць оренди.
Таким чином, на визначення розміру річної орендної плати впливає вартість орендованого майна та орендна ставка. У наданих стороною обвинувачення документах ставиться під сумнів правильність застосування орендної ставки, яка визначається згідно з додатком 2 до цієї Методики. На визначення розміру місячної орендної плати впливає визначений у відповідності до п.2.1.3. розмір річної орендної плати та індекс інфляції.
У відповідності до пункту 94 додатку 2 до Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова в редакції, яка діяла з 27.06.2013р., при наданні в оренду нерухомого майна для творчих спілок, політичних партій, громадських організацій на площі, що не використовується для провадження підприємницької діяльності і становить не більше 70 кв.м., застосовується орендна ставка 2%, а на площі понад 70 кв.м. застосовується орендна ставка 6 %.
Відповідно до пунктів 78 та 79 додатку 2 до Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова в редакції, яка діяла з 27.06.2013р., при наданні в оренду приміщень під господарські потреби мешканців будинку площею не більше як 50 кв. м. застосовується орендна ставка 2%, при наданні в оренду приміщень під господарські потреби мешканців будинку площею 50 кв. м та більше застосовується орендна ставка 6 %.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», який був чинний в період 2014-2018 років, методика розрахунку орендної плати для об`єктів, що перебувають в комунальній власності, визначається на тих самих методологічних засадах, як і для об`єктів, що перебувають у державній власності.
Згідно пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 року № 786 «Про Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу», Фонду Державного майна України були надані повноваження давати роз`яснення з питань застосування методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна. У п.27 додатку 2 до вказаної постанови в редакції, що діяла на час надання роз`яснень щодо її застосування Фондом Державного майна України, було зазначено, що 3 % орендна ставка застосовується за розміщення творчих спілок, громадських, релігійних та благодійних організацій на площі, що не використовується для провадження підприємницької діяльності і становить не більш як 50 кв.м., а на площі понад 50 кв.м. застосовується орендна ставка 7%.
Таким чином, формулювання застосування орендних ставок за оренду творчими спілками, громадськими організаціями державного майна, що було визначене в постанові КМУ від 04.10.1995 № 786, та формулювання застосування орендних ставок за оренду творчими спілками, політичними партіями та громадськими організаціями майна комунальної власності, що було визначене в редакції Ухвали Львівської міської ради № 2472 від 27.06.2013, є ідентичними.
Відповідно до листа від 15 червня 2007 року № 10-16-9367 Фонд Державного майна України, роз`яснив підхід до застосування орендних ставок для громадських організацій, а саме: «Для розміщення громадських, релігійних та благодійних організацій на площі, що не використовується для провадження підприємницької діяльності і становить не більш як 50 кв.м., застосовується річна орендна ставка у розмірі 3% та 7% в частині, що перевищує 50 кв.м. Тому, наприклад, якщо громадською організацією орендується приміщення площею 65 кв.м, то для 50 кв.м застосовується пільгова ставка 3%, а для решти 65 кв.м - 50 кв.м = 15 кв.м - ставка 7 %».
Апеляційний суд звертає увагу, що вказані роз`яснення були надані 15.06.2007 року, до скасування п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 року №786 «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропозиції її розподілу», тобто до 10.04.2013 року.
Управління комунальної власності Львівської міської ради застосовувало цей підхід при розрахунку орендної плати для розміщення громадських організацій, а також при розрахунку орендної плати за оренду приміщень під господарські потреби мешканців будинку. Застосування методики розрахунку орендної плати в частині визначення орендних ставок потребувало роз`яснень, і Управлінням комунальної власності використовувались офіційні роз`яснення Фонду державного майна України.
Окрім того, апеляційний суд бере до уваги показання свідків надані в суді першої інстанції, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які є належними, допустимими та достовірними доказами у справі. Показання цих свідків підтверджують, що підвищена орендна ставка за оренду комунального майна творчими спілками, політичними партіями, громадськими організаціями, мешканцями будинків за оренду приміщень під господарські потреби застосовується лише щодо надлишкової площі. В своїй сукупності ці показання підтверджують правильність застосування Управлінням комунальної власності методики розрахунку орендної плати під час укладення договорів оренди майна комунальної власності.
Також судом першої інстанції вірно враховані надані стороною захисту документи, які підтверджують правильність та сталість застосування орендних ставок.
Зокрема, згідно Акту за № 06-24/27 від 03.09.2014 року в ході проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Управління комунальної власності за період з 01.10.2011 по 31.05.2014 року досліджувався договір оренди, укладений 11.01.2010р. між УКВ ДЕП ЛМР та ГО «Здорова Галичина». Згідно п.5.1. вказаного договору при розрахунку орендної плати застосовувались диференційовані орендні ставки: 2% на площу до 70 кв.м., та 6 % на площу понад 70 кв.м. За результатами перевірки правильності нарахування орендної плати в ході проведення ревізії порушень встановлено не було.
Відповідно до наявних у справі вимог прокурорів Сихівського, Галицького, Франківського, Шевченківського, Залізничного районів, а також вимог прокурорів прокуратури міста Львова, стан розрахунків по укладених з Управлінням комунальної власності договорах оренди був предметом постійного контролю органів прокуратури. Окрім того, прокурорами в інтересах держави в особі Львівської міської ради подавались позови про розірвання договору оренди, стягнення заборгованості по орендній платі. За результатами здійснення загального нагляду органами прокуратури порушень щодо неправильного застосування орендних ставок виявлено не було.
Управління фінансів Департаменту фінансової політики Львівської міської ради та Департамент фінансової політики в 2010 та 2011 роках проводили в Управлінні комунальної власності перевірки дотримання законодавства в частині правильності визначення та зарахування до міського бюджету плати за оренду приміщень комунальної власності. За результатами цих перевірок складені довідки. Порушень щодо правильності визначення орендної плати в Управлінні комунальної власності не було виявлено.
Як вбачається з Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради за період з 01.12.2009 по 30.09.2011 року за № 06-24/ від 28.12.2011, проведеної Контрольно-ревізійним управлінням у Львівській області, в ході ревізії порушень щодо неправильного застосування орендних ставок при розрахунку орендної плати виявлено не було.
Як вбачається з Акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради за період з 01.06.2014 по 30.11.2017 року за № 06-24/6 від 23.03.2018, проведеної Західним офісом Держаудитслужби, в ході ревізії порушень щодо неправильного застосування орендних ставок при розрахунку орендної плати виявлено не було.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.08.2019р. у справі № 914/1004/19 встановлено, що між Управлінням комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (орендодавець) та громадською організацією «Інститут політичних технологій» (орендар) 27.03.2019 укладено договір оренди нерухомого майна (будівель, споруд, приміщень) № Г-11731-19, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець передав, а орендар прийняв в строкове платне користування нерухоме майно - нежитлові приміщення 1-го поверху загальною площею 104,1 кв.м., розташовані за адресою: м. Львів, пл. Ринок, 8. При укладенні договору в п. 5.1. сторони погодили розмір орендної плати та порядок розрахунків. Відповідно розмір орендної плати визначається відповідно до чинної Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова, затвердженої ухвалою Львівської міської ради від 07.06.2007 № 897 (зі змінами та доповненнями) і складає ((145369,84*70*0,02) + (145369,84*34,1*0,06))/12*1,005= 41 954,10 грн. (сорок одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят чотири гривні 10 копійок) без ПДВ за перший місяць оренди. Станом на момент укладення Договору оренди нерухомого майна (будівель, споруд, приміщень) № Г-11731-19 від 27.03.2019 діяла Методика розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова, затверджена ухвалою Львівської міської ради від 07.06.2007 № 897. В рішенні зазначається, що позивач звернувся до суду з вимогою про зміну однієї з істотних умов Договору оренди, а саме, розміру орендної плати шляхом внесення зміни до пункт 5.1 договору оренди від 27.03.2019 № Г-11731-19 в редакції: «Розмір орендної плати за Об`єкт оренди визначається відповідно до чинної на час укладення цього Договору Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Львова, затвердженої ухвалою Львівської міської ради від 07.06.2007 № 897 (зі змінами та доповненнями) і складає (145369,84*104,1*0,06)/12*1,005 = 75 043,33 грн. (сімдесят п`ять тисяч сорок три гривні 33 копійки) без ПДВ за перший місяць оренди». Однак в матеріалах справи відсутні докази зміни Методики розрахунку орендної плати, як умови внесення відповідних змін до договору оренди в частині розміру орендної плати. Суд зазначив про відсутність підстав для внесення змін до договору оренди з мотивів, наведених у позовній заяві, адже сторони договору не досягли згоди щодо внесення змін в договір і позивач не навів виняткових випадків, з якими законодавець пов`язує можливість примусу сторони договору до продовження дії цього договору на змінених умовах.
Таким чином, господарський суд зробив висновок про те, що відсутні підстави для внесення змін до договору оренди в частині розрахунку орендної плати, виходячи із застосування підвищеної орендної ставки на загальну площу орендованого приміщення.
Також судом першої інстанції досліджено надані стороною захисту договори оренди та суборенди, а також, накази про продовження ряду договорів оренди, укладених між Управлінням комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради та громадськими організаціями. З цих документів вбачається, що Управлінням комунальної власності було укладено договори оренди, які за своєю суттю були продовженням раніше укладених договорів. В раніше укладених договорах, термін дії яких продовжувався на підставі наказу про продовження договору оренди, формула розрахунку орендної плати включала застосування диференційованих орендних ставок, а не підвищеної орендної ставки на загальну площу орендованого приміщення.
Таким чином, аналізуючи наведені вище докази, суд першої інстанції вірно прийшов до переконання про неправильність та неспроможність висновків Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо необхідності застосування підвищеної орендної ставки до усієї площі орендованого приміщення в зазначених в акті ревізії договорах з громадськими організаціями та зазначених в акті ревізії договорах про оренду приміщень під господарські потреби, що спростовує зазначені в апеляційній скарзі прокурора посилання на лист Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.04.2020 року, як на доказ вчинення ОСОБА_6 злочину.
Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на висновок експерта №1324/19/568-570/571-574/575-578/579-582/583/584/20-22, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно досліджено, що даний висновок не містить відомостей, які б підтверджували, що при розрахунку орендної плати за вказаними в обвинувальному акті договорами повинна застосовуватись орендна ставка у розмірі 6% до загальної площі об`єкта оренди.
Під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції експерта ОСОБА_20 , судом встановлено наступне.
Експерт ОСОБА_20 повідомила суду, що методику розрахунку орендної плати вона не перевіряла, розрахунки робила по своїй методиці. Експерт зазначила, що розрахунок орендної плати у представлених договорах оренди був невірний через неврахування індексу інфляції. Експерт вказала, що орендні ставки при розрахунку вона застосувала ті, які були зазначені в договорах, хоча з проведених у висновку розрахунків вбачається, що експертом застосовано виключно одну орендну ставку в розмірі 6%, а в договорах оренди застосовуються диференційовані орендні ставки.
Окрім того, судом враховувався і той факт, що експерту не надавались первинні документи бухгалтерського обліку, на підставі яких можливо було встановити дійсні суми надходжень грошових коштів за договорами оренди. У зв`язку з чим, експерт не міг встановити правильність розрахунку та суму фактичних надходжень. У відповідності до п.3.3. Розділу «ІІІ Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені Наказом Мінюсту № 53/5, разом з документом про призначення експертизи експерту необхідно надати документи бухгалтерського та податкового обліку, які містять вихідні дані для вирішення поставлених питань. Ці документи експерту надаються в оригіналах або належним чином завірених якісних копіях, прошиті, прошнуровані та пронумеровані. Однак у Висновку експерта не зазначено, що такі документи йому надавалися, та не описано, які саме документи досліджувалися. У зв`язку з чим, Висновок експерта вимогам вищезазначеної Інструкції не відповідає. Також судом враховано і той факт, що серед документів, які надійшли на експертизу, не значаться також і договори оренди, в яких, в тому числі, міститься розрахунок орендної плати та застосовані орендні ставки.
Таким чином, висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи, є недостовірним доказом у справі, оскільки містить неправильні розрахунки, а саме дослідження проведене експертом з грубими порушеннями Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Мінюсту № 53/5.
Також стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 надані Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року та Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі 1.380.2019.002235.
Апеляційний суд приходить до переконання, що зазначені документи в силу положень ст.85 КПК України є неналежними доказами у справі, оскільки не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Ці судові рішення по суті не встановлюють факту неправильності нарахування орендної плати Управлінням комунальної власності. В даних рішеннях лише зазначено, що правомірність оскаржуваної вимоги повинна перевірятися у справі за позовом Держаудитслужби до підконтрольної організації.
Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що з наведених вище мотивів докази обвинувачення є неналежними.
Також колегія суддів звертає увагу, що з об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 перебуває на посаді начальника Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради з серпня 2013 року.
У відповідності до п.3.12 Положення про Управління комунальної власності Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 1100 від 07.12.2007, начальник Управління комунальної власності Львівської міської ради здійснює керівництво діяльністю управління; організовує роботу та визначає міру відповідальності керівників структурних підрозділів управління та заступника начальника управління; має право притягати до дисциплінарної відповідальності визначених положенням осіб; підписує видані у межах компетенції управління накази, організовує перевірку їх виконання; організовує підготовку проектів рішень з питань, віднесених до відання управління; організовує розробку і внесення пропозицій до положення про структурні підрозділи управління та посадових інструкцій працівників управління; здійснює інші повноваження, передбачені чинним законодавством та цим Положенням.
Аналогічні повноваження передбачені п.3.14 Положення про Управління комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 237 від 01.04.2016, п.3.6 Положення про Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 1125 від 02.12.2016, а також, п.3.6 Положення про Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 410 від 19.05.2017.
Таким чином, в жодній з редакцій Положення про Управління комунальної власності Львівської міської ради не визначено компетенції начальника управління здійснювати розрахунок орендної плати за договорами оренди та застосовувати орендні ставки, як про це зазначено в обвинувальному акті.
Стороною захисту надані суду як докази накази начальника УКВ № 18-з від 04.04.2007р. та № 62-з від 26.06.2017р. «Про впорядкування процедури укладення договорів оренди». Також надані суду Положення про відділ регулювання орендних відносин управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, Положення про сектор оформлення договорів оренди відділу регулювання орендних відносин Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, Посадова інструкція завідувача цього сектору та головного спеціаліста.
Так, наказами начальника УКВ № 18-з від 04.04.2007р. та № 62-з від 26.06.2017р. було визначено процедуру укладення договорів оренди та призначено відповідальних осіб, зокрема, за здійснення розрахунку орендної плати за перший місяць дії договору оренди та за підготовку проекту договору оренди. В Управлінні комунальної власності Львівської міської ради є сектор оформлення договорів оренди відділу регулювання орендних відносин, до завдань та функцій якого відноситься питання підготовки проектів договорів. Працівники сектору, в силу своїх повноважень, здійснюють розрахунок орендної плати.
Наведені обставини також підтверджені показаннями допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 і ОСОБА_19 . Дані покази є належними та допустимими доказами у справі, оскільки підтверджують відсутність компетенції ОСОБА_6 щодо застосування орендних ставок, здійснення розрахунку та визначення розміру орендної плати у договорах оренди.
На підставі вищевикладеного, ОСОБА_6 , в силу своїх повноважень, не здійснює розрахунок орендної плати у жодному з договорів оренди, оскільки це не входить у її посадові обов`язки.
Таким чином, стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено факту вчинення ОСОБА_6 якихось дій чи бездіяльності, які можна кваліфікувати як неналежне виконання нею посадових обов`язків.
Також стороною обвинувачення не доведено факту недоотримання загальним фондом міського бюджету коштів в сумі 1 189 048, 69 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції , що сторона обвинувачення не довела, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .
Оцінюючи вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду у сукупності з ними також враховує позицію Європейського суду з прав людини, наведену в п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» від 10.07.2001, заява №25657/94, в якій суд зазначив: «оцінюючи докази, Суд приймає стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Такий доказ може випливати із співіснування досить сильних, чітких і супутніх висновків або подібних необґрунтованих припущень факту. У цьому контексті слід враховувати поведінку сторін щодо отримання доказів (рішення Ірландія проти Сполученого Королівства від 18 січня 1978 року, Серія А № 25, стор. 65, § 161)», а також висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказаний у постанові від 19.11.2019 у справі №748/3070/15-к, згідно якого: «Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».
Висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправданні її при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку. З такою оцінкою погоджується і апеляційний суд, дослідивши зазначені докази повторно.
Відповідно до пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Усі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, по своїй суті тотожні тим доводам та обставинам, які були підставою для обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, та були предметом дослідження суду першої інстанції, та їм була надана відповідна оцінка, з якою в свою чергу з наведених вище обставин погоджується і колегія суддів.
Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченої ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, в якому вона обвинувачується, що в порядку п.3 ч.1 ст.284, п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для її виправдання. Доводи апеляційної скарги прокурора зазначених висновків не спростовують.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4