Справа №368/1640/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/508/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
28 жовтня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демівщини Кагарлицького району Київської області, громадянина України, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано невинним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України у 1 (одного) року обмеження волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у зберіганні, придбанні бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України; незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , у невстановлений під час досудового розслідування час, але не пізніше 12.07.2017 , у невстановленому місці та у невстановлений спосіб, діючи умисно, незаконно придбав бойові припаси, а саме: дев`ять пачок (картонних коробок) з 179 набоями калібру 7,62 мм до автомату АК 74, що мають маркування 539 та наконечники яких пофарбовані у полоси червоного та чорного кольорів, три пачки (картонні коробки) з 60 набоями калібру 7,62 мм до автомату АК 74, із наконечниками золотистого кольору та маркуванням 539, п`ять ручних гранат Ф-1, три ручні гранати РГД-5; 7 запалів до ручних гранат, розпочавши їх незаконне зберігання.
Утримуючи при собі без передбаченого законом дозволу заборонені у обігу предмети, ОСОБА_8 у невстановлений у ході досудового розслідування спосіб доставив їх до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та продовжив їх незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Згідно з висновком експерта № 187-188-189/6 від 18.08.2017, надані на дослідження в експертних пакетах № 3480808, 34808807 об`єкти є бойовими припасами, а саме; об`єкти № 1 запали «УЗРГМ», «УЗРГМ 2», об`єкти 4,5 патрони калібру 7.62х39, об`єкти №2, №3 є корпусами осколкових гранат «РГД 5», «Ф 1» (без запалів), які споряджені зарядом вибухової речовини типу ТНТ (тринітротолуол, тротил). Корпуси гранат «РГД 5», «Ф 1» є складовими частинами бойових припасів, а саме споряджених осколкових гранат «РГД 5», «Ф 1» з запалами «УЗРГМ (УЗРГМ-2)». Вказані предмети придатні для здійснення пострілів з вогнепальної зброї (об`єкти №4, №5) та здійснення вибуху (об`єкти №1, №2, №3). Надані на дослідження предмети виготовлені промисловим способом. Об`єкти №4, №5 призначені для нарізної вогнепальної зброї військового призначення (армійського) зразка калібру 7,62, наприклад АК 47, АКМС і т.д.
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу ОСОБА_8 порушив вимоги п.1, 2 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав та території України», затвердженого постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992, та п.п. 2, 9, 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 «Про затвердження Положення про дозвільну систему».
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений під час досудового розслідування час, але не пізніше 30.08.2017, у невстановленому місці та у невстановленому спосіб придбав дванадцять корпусів бойових гранат, із них: одинадцять зразку Ф-1 та одну зразку РГД -5, а також дванадцять запалів до них, розпочавши їх незаконне зберігання з метою подальшого збуту.
Утримуючи при собі заборонені у обігу, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 , діючи умисно, виявлені предмети у невстановлений у ході досудового розслідування спосіб незаконно доставив до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , продовживши їх незаконне зберігання з метою подальшого збуту.
30.08.2017 під час проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: 11 корпусів бойових гранат Ф-1 із маркуваннями «107 94-77 т» - 9 шт., «107 20-78 т» - 1 шт., «107 8-71 т» - 1 шт.; 1 корпус бойової гранати РГД 5 із маркуванням «В 166-81 т»; 12 запалів до бойових гранат УЗРГМ із маркуваннями «113-77» УЗРГМ 583, «146-77» УЗРГМ 2 583, «83-81» УЗРГМ-2 583, «173-79» УЗРГМ 2 583, корпус ПОМЗ 2 (протипіхотна міна).
Згідно з висновком експерта № 202/6 від 15.09.2017, надані на дослідження об`єкти № 1 є промислово виготовлені корпуси ручних осколкових гранат Ф-1 дистанційної дії (без запалу), які споряджені зарядом вибухової речовини тротил (50-56 г.) та відносяться до основних конструктивних частин бойового припасу (осколкової гранати дистанційної дії типу Ф-1), що призначена для ураження живої сили противника при обороні. Об`єкт № 2 є промислово виготовлений корпус осколкової ручної гранати РГД 5, яка складається із заряду вибухової речовини тротилу (100 115 г) та відноситься до основних конструктивних складових частин бойового припасу (осколкової ручної гранати дистанційної дії типу РГД-5), що призначена для ураження живої сили противника при наступі. Об`єкти № 3 є промислово виготовленими уніфікованими запалами ручної гранати типу УЗРГМ 2, УЗРГМ, які призначені для підриву розривного заряду гранат Ф-1; РГД-5; РГ- 42 та відносяться до боєприпасів. Надані на експертизу корпус ручної осколкової гранати РГД 5, корпуси ручних осколкових гранат Ф-1 та запали УЗРГМ, УЗРГМ-2, за умов їх конструктивного поєднання є вибуховими пристроями (бойовими припасами), що придатні до використання за призначенням (здійснення вибуху).
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу ОСОБА_8 порушив вимоги п.п. 1, 2 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав та території України», затвердженого постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 та п.п. 2, 9, 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 «Про затвердження Положення про дозвільну систему».
Крім того, ОСОБА_8 29 серпня 2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи на території непрацюючого сміттєзвалища побутових відходів, що розташоване на території с. Бурти Кагарлицького району Київської області, точну адресу у ході досудового розслідування не установлено, виявив ростучі рослини конопель. У цей момент, усвідомлюючи, що листя рослин конопель є наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено відповідно до чинного законодавства України, вирішив незаконно придбати вказану речовину рослинного походження зеленого кольору для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно зірвав листя із рослин конопель та помістив їх до поліетиленового пакету, здійснивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу та розпочавши незаконне його зберігання для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи при собі пакет із листям конопель, у невстановлений у ході досудового розслідування спосіб доставив його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати даний наркотичний засіб рослинного походження канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 64,61 г.
30.08.2017 під час проведення обшуку у рамках кримінального провадження на території домоволодіння АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено зелену речовину рослинного походження канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 64,61 г.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно вирішив незаконно придбати наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон (фенадон). З цією метою він прибув до м. Обухів Київської області, де в неустановлений досудовим розслідуванням час, але на пізніше 29 серпня 2017 року, перебуваючи по вул. Миру в м. Обухів Київської області, точну адресу не встановлено, діючи умисно, повторно, у невстановлений у ході досудового розслідування спосіб незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та почав його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно та розуміючи, що придбана ним речовина являється наркотичним засобом, обіг якого обмежено відповідно до чинного законодавства України, вирішив перевезти його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . З цією метою, ОСОБА_8 , діючи умисно, сів до невстановленого у ході досудового розслідування маршрутного таксі сполученням Київ Кагарлик та прибув до м. Кагарлика, а у подальшому з м. Кагарлик до с. Бурти Кагарлицького району Київської області, здійснивши таким чином незаконне перевезення наркотичного засобу і продовживши повторно його незаконне зберігання.
Перебуваючи за місцем свого проживання, ОСОБА_8 , утримуючи при собі незаконно придбаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено законом, - метадон (фенадон), розділив на дві порції та окремо упакував кожну частину наркотичного засобу метадону (фенадон) з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. Одну частину наркотичного засобу ОСОБА_8 поклав до кишені штанів, в які був одягнений, а іншу частину заховав у власній кімнаті на шафі під особистими речами, продовживши повторне незаконне зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон).
30.08.2017 під час проведення обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в приміщенні кімнати ОСОБА_8 на шафі виявлено та вилучено пакетик із кристалічною речовиною світлого кольору, яка є наркотичним засобом - метадон (фенадон) масою 0,356 г.
Крім того, 30.08.2017 під час особистого обшуку ОСОБА_8 у кишені штанів виявлено та вилучено паперовий згорток із кристалічною речовиною світлого кольору, яка є наркотичним засобом - метадон (фенадон) масою 0,095 г.Загальна маса вилученого наркотичного засобу обіг якого обмежено - метадону (фенадону) становить 0,451 г.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у невстановлений під час досудового розслідування час, але не пізніше 15.06.2017, у невстановленому місці та у невстановлений спосіб, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою подальшого незаконного збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено законом, - канабіс, розпочавши його незаконне зберігання.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб незаконно доставив придбаний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено законом, до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 продовживши його незаконне зберігання з метою подальшого збуту.
16.06.2017 о 20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік місця свого проживання, а саме: біля будинку культури с. Бурти, що по вул. Шевченка, 157 в с. Бурти Кагарлицького району Київської області, маючи умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, незаконно, шляхом продажу за 10 000 грн. збув ОСОБА_10 три поліетиленові пакети особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 905,94 г., що є великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.
Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази по епізоду вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим в ході судового розгляду доказам, оскільки судом не зазначено, які саме докази, з наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України є недопустимими чи неналежними і чому їх недостатньо для доведення вини обвинуваченого у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
Зазначає, що проведення таких процесуальних дій, як роз`яснення прав та обов`язків понятим, попередження їх про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, огляд грошових купюр і огляд покупця, у зазначений у відповідних протоколах час, підтверджується показаннями самих понятих, допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції, як свідків, що не було враховано судом першої інстанції, внаслідок чого безпідставно визнано проведення вказаних дій сумнівними та необгрунтовано відкинуто їх як докази вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Зазначає, що відсутність телефонних розмов між обвинуваченим і ОСОБА_10 до моменту проведення оперативної закупки 16.06.2017 не може свідчити про відсутність між ними домовленості з приводу збуту наркотичних засобів. Вказує, що під час проведення 16.06.2017 аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, у ході розмови ОСОБА_10 і ОСОБА_8 підтвердили, що зустрічалися перед цим особисто і саме під час цієї зустрічі домовилися про збут ОСОБА_8 . ОСОБА_10 наркотичного засобу - канабісу. При цьому, поведінка обвинуваченого безпосередньо під час збуту ОСОБА_10 16.06.2017 наркотичного засобу - канабісу свідчила про те, що жодних провокаційних дій останній не вчиняв, а дії самого обвинуваченого є активними, самостійними та направленими на збут за грошові кошти наркотичного засобу сторонній особі. Цей факт підтверджено і судом у вироку, оскільки не визнано дії ОСОБА_10 під час придбання у ОСОБА_8 наркотичного засобу провокаційними.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що у зафіксованих, у ході проведення щодо ОСОБА_8 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та оформлених протоколом від 24.04.2017 про результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, розмовах містяться докази причетності обвинуваченого до систематичного збуту наркотичних засобів іншим особам.
Зазначає, що висновки суду про сумнівність результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у ході яких задокументовано вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з тим, що не проводилося вимірювання наркотичних засобів вагами є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не вимагає від слідчого здійснювати «вимірювання» наркотичних засобів вагами. Вказує, що факт вилучення наркотичних засобів у «покупця» зафіксовано у протоколі огляду, який підписаний понятими та іншими учасниками цієї слідчої дії. При цьому огляд наркотичного засобу проводився з суворим дотриманням вимог ст. ст. 104-105 КПК України. Відразу після вилучення наркотичних засобів їх було поміщено до експертних пакетів та направлено у подальшому до експертної установи. Судовим експертом при проведенні експертизи зафіксовано цільність експертного упакування та проведено необхідні дослідження, у тому числі визначено вагу наркотичного засобу.
Також апелянт посилається на те, що твердження суду першої інстанції про порушення вимог КПК України щодо отримання у ОСОБА_8 біологічних зразків для проведення судової дактилоскопічної експертизи без повідомлення про це захисника підозрюваного, не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки протокол отримання зразків для експертизи від 31.08.2017, підписаним адвокатом останнього ОСОБА_11 . При цьому, захисник ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , який у подальшому брав участь у цьому кримінальному провадженні, ознайомившись з зазначеним протоколом, жодних заперечень як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду щодо законності проведення цієї процесуальної дії не висловлював, а відтак, позиція суду першої інстанції щодо невзяття до уваги висновку експерта № 8-1/4541 від 08.09.2017, складеного за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи, з цих підстав є незаконною.
Крім того, апелянт зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, у порушення вимог ст. 67 КК України, не враховано як обставину, яка його обтяжує, вчинення ним вказаного злочину повторно, що на переконання апелянта свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_8 явно несправедливого за своїм розміром покарання, через м`якість.
У змінах до поданої апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати та в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.
Вирок, в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині.
Обгрунтовуючи нові апеляційні вимоги прокурор посилається на Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 01.07.2020 року, згідно якого внесено зміни до ст. 309 КК України та з ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно виключено, чим пом`якшено кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім того, прокурор вказує, що вищевказаний злочин ОСОБА_8 було вчинено 30 серпня 2017 року, злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України є кримінальним проступком, а тому з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України існують підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вказаний злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України, просила залишити без задоволення апеляційну скаргу в частині скасування виправдувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК України, заперечувала проти задоволення клопотання про дослідження доказів, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, із наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.
Проте, суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 цих вимог закону не дотримався.
Висновок суду про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Як вбачається з вироку місцевого суду, ухваленого щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції перерахував докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження, та навів лише загальні мотиви щодо неврахування певних доказів без їх детального аналізу, допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, не мотивував належним чином своє рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за інкримінованим йому злочином.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суд повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської Конвенції з прав людини. Проте, зазначене судом першої інстанції, при винесенні вироку, виконано не було.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не мотивовано у вироку наявність ознак, притаманних провокації злочину.
Так, відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.
Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.
Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу. При цьому, ЄСПЛ вимагає, щоб процедура перевірки факту провокації була змагальною, ретельною, вичерпною та остаточною.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, вказуючи про наявність провокації злочину, посилаючись на ч. 3 ст. 271 КПК України , не вказав, відповідно до яких письмових доказів або показів свідків він дійшов висновку, що при проведенні оперативних закупок від 16 та 30 червня 2017 року мало місце провокування та підбурювання ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не давши при цьому оцінки, чому суд виключив можливість самостійного скоєння ОСОБА_8 злочину.
Крім того, в мотивувальній частині вироку суд вказує на те, що докази, на обгрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, отримані всупереч вимог кримінального процесуального закону, тобто вважає їх недопустимими.
В той же час, якщо докази, якими сторона обвинувачення обгрунтовувала доведеність вини, визнано недопустими, а іншими доказами вина особи жодним чином не підтверджена, то особу має бути виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами про те, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм належну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду Кагарлицького районного суду Київської області від 17 жотвня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: