Провадження № 11-кп/4823/39/21
Категорія - ч.1 ст. 366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» - адвоката ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000116 від 05 січня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 травня 2020 року щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексєєво, Єлинського району, Смоленської області, Російської Федерації, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого директором ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС», одруженого, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 ст.191 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новий Білоус, Чернігівського району, Чернігівської області, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого за цивільно-правовими договорами інженером з технічного нагляду Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, одруженого, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 ст.191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 травня 2020 року ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України за недоведеністю в його діях даного складу злочинів.

ОСОБА_13 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України за недоведеності в його діях даного складу злочинів.

Позов прокурора в інтересах КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» про відшкодування 459 508 грн. 54 коп. майнової шкоди, завданої злочином - залишено без розгляду.

Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні віднесені на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду міста Чернігова від 21 червня 2018 року на майно обвинуваченого ОСОБА_13 у виді 1/2 частини житлового будинку АДРЕСА_3 , - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду міста Чернігова від 23 червня 2018 року на майно обвинуваченого ОСОБА_12 у виді легкового автомобіля «Renault Captur», д.н.з. НОМЕР_1 , - скасовано.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_16 та ОСОБА_13 суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено в діянні обвинувачених складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України.

Такий висновок суду обґрунтований тим, що з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч.4 ст. 191 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України також може бути вчинено лише з прямим умислом.

Тобто, за своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ч.4 ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

На час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків встановлювався виключно експертним шляхом.

Проте, висновок експерта №2 від 05.04.2018, яким обґрунтовує обвинувачення прокурор, має суттєві недоліки, є неповним і таким, що складений з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5). Наряду з цим експерт ОСОБА_17 в судовому засіданні зазначила про неможливість проведення будівельно-технічної експертизи без наявності проекту об`єкту. Натомість прокурор, маючи в своєму розпорядженні необхідні копії документів, надав їх в судове засідання без відповідного дослідження експертом, що свідчить про недотримання вимог ч.2 ст. 9 КПК України та вказує про бездіяльність сторони обвинувачення.

На противагу цьому за висновком експертів № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019, що ініціювала сторона захисту, який за своєю формою та змістом відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України, у відповідності до ст. 84 КПК України є процесуальним джерелом доказів, а тому є належним та допустимим доказом, не встановлено заподіяння матеріальних збитків КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня». Окрему увагу у цьому висновку заслуговують акти коригування проведених робіт, які були покладені разом з іншими первинними документами в основу висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічно експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019, і складання яких, як встановив суд першої інстанції, прямо передбачено у відповідності до п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятих Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово -комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Більше того, саме цей висновок експертів узгоджується і з показаннями обвинувачених, і свідків, і показаннями представника потерпілого ОСОБА_18 .

Разом з тим, місцевий суд прийшов до переконання, що і грошові кошти, які за версією слідства, спільно привласнили ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , не перебували у законному володінні обвинувачених до моменту їх привласнення, а надійшли, як плата за надані послуги за договором підряду, а тому не могли бути привласненні в розумінні ст. 191 КК України.

Тобто, висновок місцевого суду полягає в тому, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , діючи з корисливим мотивом та прямим умислом, за попередньою змовою між собою, привласнили грошові кошти, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також суд прийшов до переконання, що в судовому засіданні є недоведеним той факт, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , як службові особи, діючи з прямим умислом, внесли до акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдиві відомості про обсяг та вартість виконаних будівельних робіт та ОСОБА_12 видав ці завідомо неправдиві офіційні документи, оскільки посиланням на норми ДСТУ коригування вартості та обсягів робіт внаслідок помилок чи інших порушень є звичайною практикою у будівництві.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки; за ч.4 ст. 191 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки.

ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки; за ч.4 ст. 191 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки.

Для встановлення обставин кримінального провадження апелянт просить дослідити письмові докази, що містяться в матеріалах справи, а також допитати ряд свідків.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що виправдовуючи осіб, суд зазначив, що за своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ч.4 ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно-небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди, яка встановлюється виключно експертним шляхом.

- Так, обґрунтовуючи своє рішення суд вказав, що висновок експерта, який долучений стороною обвинувачення має суттєві недоліки, є неповним і таким, що складений з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.20212 №1950/5). А саме: суд прийшов до висновку, що експертом не використано проектну документацію та іншу кошторисну документацію пов`язану з коригуванням робіт та пусконалагоджувальними роботами. Тоді як допитаний експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні вказав, що не звертався про надання додаткових матеріалів, в тому числі на проект об`єкту, що на думку апелянта, свідчить про достатність матеріалів для надання відповідного висновку.

- Натомість, судом зазначено, що висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №31598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 року, відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України та є належним і допустимим доказом, відповідно до ст. 84 КПК України, безпідставно залишивши без уваги доводи прокурора про те, що висновок було складено вже на момент перебування кримінального провадження в суді; пусконалагоджувальні роботи експерти зарахували як зроблені, враховуючи, що їх можна перевірити тільки за наявними документами, які, як пояснив експерт ОСОБА_19 на час огляду11.01.2018 року були відсутні; і більше того, даний висновок є недопустимим доказом, наполягає прокурор, оскільки він ґрунтується на документах, які отримані стороною захисту в порушення вимог ч.3 ст. 93 КПК України та не відкриті стороні обвинувачення, в порядку ст. 290 КПК України. Зокрема, ряд документів не були надані слідчому у зв`язку з їх відсутністю, тоді як вони ж були використані при проведенні експертизи стороною захисту. Окремо акцентує увагу прокурор, що з проведеної експертизи не вбачається, що саме долучені до матеріалів справи документи були використані експертами. Крім того, переконаний автор скарги, комісійною експертизою не враховані зміни до кошторисної документації, що значно могло вплинути на результати експертизи, оскільки як вбачається з відповіді сторони захисту на клопотання експертів КНДІСЕ, експертам не надавався Том 6к «Перерахунок кошторисної документації робочого проекту в поточні ціни», на підставі якого і надавався експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації №25-0083-17 від 10.04.2017.

Також переконаний, що при проведенні експертизи стороною захисту була використана документація, яка не надавалась органу досудового розслідування у зв`язку з її відсутністю.

- Прокурор вважає, що хоча суд першої інстанції і дослідив усні та письмові докази, проте обмежився загальним формулюванням їх змісту, не розкрив суті цих доказів і не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами сторін, не розглянув усіх доводів.

- Крім того, судом у вироку перелічені допити свідків, експертів та інших без обґрунтування в якій частині суд врахував їх показання, що свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

- Апелянт зауважує, що є безпідставним висновок суду про бездіяльність сторони обвинувачення, що полягала в незабезпеченні проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та повторної судової будівельно-технічної експертизи, внаслідок ненадання необхідних матеріалів на експертизу, оскільки прокурором приймалися відповідні процесуальні рішення та вживались необхідні заходи, хоча такі експертизи ініційовані були стороною захисту.

- Автор скарги критично відноситься до висновків суду, викладених у вироку, а саме про те, що після підписання актів виконаних будівельних робіт, деякі будівельно-монтажні роботи дороблялися і в 2018 року, що на його думку, фактично виправдовує законність вчинення злочину обвинуваченими.

- Просить апеляційний суд врахувати, що захисна спрямованість суду щодо існування обставини несвоєчасного виконання робіт внаслідок змін в законодавстві не відповідає фактичним обставинам, оскільки Кодекс газорозподільних систем набув чинності 27.11.2015, а не в 2017 році.

- Вважає, що суд безпідставно прийшов до висновку щодо не доведення факту завідомого внесення неправдивих відомостей в документи, оскільки такі докази наявні в матеріалах провадження і були досліджені судом. Всі невідповідності саме і вказують, що 22.12.2017 акт виконаних робіт №2/1 був підписаний без виконання значного обсягу робіт, які повинні були бути виконаними і котельня повинна була працювати на нових котлах, що також підтверджується листом КЛПЗ «Чернігівської ЦРЛ» від 19.08.2018 на адресу УКБ Чернігівської облдержадміністрації про те, що роботи виконані у повному обсязі лише у 2018 році.

- Суд також допустив неповноту судового розгляду внаслідок не дослідження матеріалів, які надані стороною захисту, на підставі яких проводилась експертиза, що суттєво вплинуло на законність прийнятого рішення.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожен з них обвинувачується у злочинах, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України, скоєних за наступних обставин:

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» № 10 від 11.12.2014 ОСОБА_12 обрано директором ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС».

Відповідно до ст. 15 Статуту ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС», затвердженого протоколом № 11 загальних зборів учасників ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» від 16.12.2014, керівництво поточною діяльністю товариства здійснює директор, який має право без довіреності діяти від імені товариства, представляти його у всіх установах, підприємствах і організаціях, в тому числі іноземних, видавати довіреності, доручення, відкривати в банках поточні та інші рахунки і розпоряджатися коштами, що знаходяться на цих рахунках, розпоряджатися майном товариства, укладати підписувати без будь-яких обмежень господарські договори, контракти, інші правочини, в тому числі про отримання кредитів, субсидій, позик, надання гарантій, про поруку, заставу, тощо, приймати та звільняти працівників товариства, одноособово розподіляти обов`язки між працівниками і визначати їх повноваження, в межах своєї компетенції видавати документи, накази, розпорядження та надавати вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства, його філій, представництв і дочірніх підприємств, визначати обсяг конфіденційної інформації і вживати заходів для збереження комерційної таємниці товариства від розголошення, в тому числі вживати заходи до осіб, винних у її розголошенні, аж до звільнення винного працівника з товариства, здійснювати інші дії для досягнення цілей товариства в межах його компетенції встановленої чинним законодавством, рішенням загальних зборів учасників товариства та укладеним з ним контрактом.

Згідно з цивільно-правовими договорами № 71 від 01.08.2017, № 85 від 01.09.2017, № 97 від 29.09.2017, № 109 від 01.11.2017, № 121 від 01.12.2017 Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації на ОСОБА_13 покладено виконання обов`язків інженера з технічного нагляду, та в подальшому згідно наказу № 90 від 25.07.2017 Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації ОСОБА_13 закріплено для здійснення технічного нагляду, під час виконання робіт на об`єкті «Реконструкція системи теплозабезпечення Комунального лікувально-профілактичного закладу «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів».

Згідно з цивільно - правовими договорами № 71 від 01.08.2017, № 85 від 01.09.2017, № 97 від 29.09.2017, № 109 від 01.11.2017, № 121 від 01.12.2017, ОСОБА_13 зобов`язаний здійснювати технічний нагляд за будівництвом, перевіряти обсяги виконаних робіт, контролювати відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації, технічним умовам, ДБН і правилам, іншим нормативним актам чинним у будівництві; проводити контрольні обміри на об`єкті, приймати обсяги виконаних археологічних та будівельно - монтажних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), що підтверджує своїм підписом; проводити перевірку виконання підрядником вказівок, приписів уповноважених осіб; проводити разом з підрядником огляди виконаних робіт; проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва, технічних паспортів, документів, що відображають результати лабораторних випробувань.

Таким чином, ОСОБА_12 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, який наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими повноваженнями вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

22.08.2017 між КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області в особі головного лікаря ОСОБА_18 та ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір підряду № 295 (далі Договір) та додаткові угоди до нього № 1 від 22.08.2017, № 2 від 04.09.2017, згідно з якими ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» зобов`язується на замовлення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області виконати та здати в установлені договором строки закінчені роботи по будівництву об`єкта «Реконструкція системи теплозабезпечення Комунального лікувально-профілактичного закладу «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів».

У грудні 2017 року директор ТОВ«УКРСПЕЦСЕРВІС» ОСОБА_12 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, маючи злочинний умисел, спрямований на привласнення бюджетних коштів на свою користь, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , який згідно з наказом № 90 від 25.07.2017 Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації був закріплений для здійснення технічного нагляду, будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські обов`язки, що охоплюють повноваження з управління та розпорядження державним майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням операцій тощо, в ході виконання робіт з технічного нагляду, під час огляду та оцінки обсягів, якості фактично виконаних ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція системи теплозабезпечення Комунального лікувально -профілактичного закладу «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів», їх відповідності проектно-кошторисній документації та акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, під час виконання робіт на об`єкті, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 на суму 1 244 365, 20 грн. та довідку про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2017 року форми КБ-3 від 22.12.2017 на суму 1 244 365, 20 грн., в підтвердження виконаних в грудні 2017 року обсягів робіт ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС», за договором підряду № 295 від 22.08.2017, а ОСОБА_13 підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 на суму 1244 365, 20 грн., в підтвердження виконаних в грудні 2017 року, обсягів робіт ТОВ «Укрспецсервіс», за договором підряду № 295 від 22.08.2017, достовірно знаючи про невідповідність обсягів фактично виконаних та зазначених в акті робіт:

-улаштування дрібних покриттів (брандмауери, парапети, звіси і т.п.) із листової оцинкованої сталі завищено на 8 кв.м., на суму 2298 грн.;

-улаштування покриттів керамічних плиток на розчині сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. понад 7 до 12 шт. завищено на 180, 8 кв.м., на суму 9529, 01 грн.;

-суміш CeresitCE33 завищено на 56, 61 кг, на суму 2028, 90 грн.;

-улаштування покриттів з лінолеуму полівінілхлоридного насухо зі зварюванням полотнища у стиках завищено на 5, 61 кв.м., на суму 643 грн.;

-улаштування плінтусів із плиток керамічних завищено на 145, 1 м., на суму 5527 грн.;

-улаштування плінтусів дерев`яних з кріпленням цвяхами завищено на 9, 4 м, на суму 177 грн.;

-суцільне вирівнювання бетонних поверхонь стін (одношарове штукатурення) цементно-вапняним розчином, товщина шару 5 мм., завищено на 189, 55 кв.м., на суму 4214, 04 грн.;

-просте фарбування стін колером олійним по штукатурці та збірних конструкціях, підготовлених під фарбування завищено на 266, 52 кв.м., на суму 5907 грн.;

-облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, число плиток в 1 кв.м. понад 7 до 12 шт. завищено на 18, 57 кв.м., на суму 1456, 83 грн.;

-суміш CeresitCE33 завищено на 7 кг, на суму 250, 88 грн.;

-плитки керамічні глазуровані для внутрішнього облицювання стін гладкі білі без завалу завищено на 10, 3 кв.м., на суму 1334, 88 грн.;

-поліпшене штукатурення цементно - вапняним розчином по каменю стін фасадів завищено на 170,0 кв.м., на суму 9274 грн.;

-безпіщане накриття поверхонь розчином із клейового гіпсу (типу сатенгіпс) товщиною шару 1 мм при нанесенні за 2 рази завищено на 170, 0 кв.м., на суму 2619 грн.;

-шпаклівка CeresitСТ.-29 завищено на 170, 0 кг, на суму 804 грн.;

-установлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштувань трубчастих висотою до 16 м для інших оздоблювальних робіт завищено на 133 кв.м., на суму 5639 грн.;

-силікатне фарбування фасадів з риштувань з підготовленням поверхні завищено на 170, 0 кв.м., на суму 7512 грн.;

-поліпшене фарбування колером олійним стін по дереву ( підшивка звісів покривлі) завищено на 17, 0 кв.м., на суму 769 грн.;

-поліпшене фарбування колером олійним по дереву заповнень дверних прорізів завищено на 54, 34 кв.м., на суму 2896 грн.;

-поліпшене фарбування колером олійним по дереву заповнень віконних прорізів завищено на 45, 66 кв.м., на суму 3324 грн.;

-крани триходові натяжні муфтові латунні для рідких середовищ, 11Б18бк, тиск 1, 6 МПа (16 кгс/см2), діаметр 15 мм завищено на 1 шт., на суму 83, 26 грн.;

-установлення манометрів з триходовим краном завищено на 1 комплект, на суму 11, 25 грн.;

-манометри загального призначення, ОБМ1-100х6 завищено на 1 комплект, на суму 265, 48 грн.;

-монтаж бобишок, штуцерів на умовний тиск до 10 МПа (100 кгс/см2) завищено на 5 штук, на суму 435, 95 грн.;

-установлення термометрів в оправі прямих та кутових завищено на 5 комплектів, на суму 75, 50 грн.;

-термометри прямі в оправі завищено на 5 штук, на суму 765, 70 грн.;

-датчик-реле тиску завищено на 2 шт., на суму 3143 грн.;

-ізоляція трубопроводів діаметром 76 мм полотном скловолокнистим, товщина ізоляційного шару 40 мм, завищено на 84 м, на суму 4629 грн.;

-ізоляція трубопроводів діаметром від 89 мм до 133 мм матами мінераловатними прошивними в обкладках, виробами мінераловатними з гофрованою структурою, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 26 м, на суму 419 грн.;

-ізоляція трубопроводів діаметром від 159 мм до 273 мм матами мінераловатними прошивними в обкладках, виробами мінераловатними з гофрованою структурою, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 60 м, на суму 1560 грн.;

-покриття поверхні ізоляції трубопроводів діаметром до 76 мм рулонними матеріалами, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 74 м, на суму 1008 грн.;

-покриття поверхні ізоляції трубопроводів діаметром від 89 мм до 133 мм рулонними матеріалами, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 26 м, на суму 518 грн.;

-покриття поверхні ізоляції трубопроводів діаметром від 159 мм до 273 мм рулонними матеріалами, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 60 м, на суму 1452 грн.;

-фольгоізол завищено на 126, 2 кв.м., на суму 2708 грн.;

-улаштування обгортання з х/б тканини на трубопроводах діаметром до 76 мм, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 74 м, на суму 1309 грн.;

- улаштування обгортання з х/б тканини на трубопроводах діаметром від 89 мм до 136 мм, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 26 м, на суму 548 грн.;

-улаштування параізоляційного шару з плівки поліетиленової на трубопроводах діаметром від 159 мм до 273 мм, товщина ізоляційного шару 40 мм завищено на 60 м, на суму 1652 грн.;

-прокладання трубопроводів газопостачання зі стальних водогазопровідних неоцінкованих труб діаметром 20 мм завищено на 6 м, на суму 981 грн.;

-прокладання трубопроводів газпостачання зі стальних водогазопровідних неоцінкованих труб діаметром 25 мм завищено на 16 м, на суму 2665 грн.;

-пневматичне випробування газопроводів завищено на 32 м, на суму 653 грн.;

-врізання штуцером у діючі стальні газопроводи низького тиску до 4, 9 кПа (0, 05 кгс/см2) під газом без зниження тиску, діаметр газопроводу 32 мм завищено на 2 шт., на суму 848 грн.;

-олійне фарбування білилами з додаванням кольору грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо, за два рази завищено на 5, 14 кв.м., на суму 237 грн.;

-кріплення для трубопроводів (кронштейни, планки, хомути) завищено на 4 кг, на суму 78 грн.;

-ящик з одним триполюсним рубильником або з триполюсним рубильником і трьома запобіжниками, або з трьома блоками «запобіжник-вимикач», або з трьома запобіжниками, що установлюється на конструкції на стіні або колоні, струм до 100 А завищено на 1 шт., на суму 141 грн.;

-кабель до 35 кВ, що прокладається з кріпленням накладними скобками, маса 1 м до 1 кг завищено на 140 м, на суму 1147 грн.;

-рукав металевий, зовнішній діаметр до 48 мм завищено на 22 м, на суму 635, 68 грн.;

-труба сталева по стінах з кріпленням накладними скобами, діаметр до 40 мм завищено на 40 м, на суму 1524 грн.;

-труба вініпластова по стінах і колонах з кріпленням накладними скобами, діаметр до 25 мм завищено на 2 м, на суму 27 грн.;

-кабель напругою до 660 В перерізом 4х25 мм АВВГ завищено на 140 м на суму 37843 грн.;

-рукав металевий негерметичний РЗ-Ц-Х-З ТУ22-3988-77 змін. 1-Ч д-20 мм завищено на 3 м, на суму 92 грн.;

-рукав металевий негерметичний РЗ-Ц-Х-З ТУ22-3988-77 змін. 1-Ч д-25 мм завищено на 15 м, на суму 536, 77 грн.;

-рукав металевий негерметичний РЗ-Ц-Х-З ТУ22-3988-77 змін. 1-Ч д-40 мм завищено на 4 м, на суму 184 грн.;

-труби сталеві зварні водогазопровідні з різьбою, чорні звичайні неоцинковані, діаметр умовного проходу 25 мм, товщина стінки 3, 2 мм завищено на 40 м, на суму 2224 грн.;

-труби напірні з поліетилену високого тиску, тип середній, зовнішній діаметр 20 мм, завищено на 2 м, на суму 51 грн.;

-монтаж дзвоника електричного з кнопкою завищено на 1 шт., на суму 40 грн.;

-провід перший одножильний або багатожильний у загальному обплетенні у прокладених трубах або металорукавах, сумарний переріз до 2, 5 мм2 завищено на 58 м, на суму 167 грн.;

-провід перший одножильний або багатожильний у загальному обплетенні у прокладених трубах або металорукавах, сумарний переріз до 6 мм2 завищено на 20 м, на суму 68 грн.;

-провід перший одножильний або багатожильний у загальному обплетенні у прокладених трубах або металорукавах, сумарний переріз до 70 мм2 завищено на 5 м, на суму 39 грн.;

-підключення проводів і жил електричних кабелів до приладів і засобів автоматизації, спосіб підключення під гвинт з окінцюванням наконечником завищено на 55 кінц., на суму 152 грн.;

-рукав металевий, зовнішній діаметр до 48 мм завищено на 45 м, на суму 1300 грн.;

-труба вініпластова по стінах у колонах з кріпленням накладними скобами, діаметр до 25 мм завищено на 40 м, на суму 547 грн.;

-труби напірні з поліетилену високого тиску, тип середній, зовнішній діаметр 20 мм завищено на 40 м, на суму 1021 грн.;

-установка подачі газподібного палива (регулятор тиску, фільтр, захисні пристрої) продуктивність по газу до 1000 куб.м./год. завищено на 1 установку, на суму 13 667 грн.;

-котел теплофікаційний і водогрійний, що працює на рідкому або газоподібному паливі, теплопродуктивність до 10 Гкал/год. завищено на 2 котли, на суму 19 150 грн.;

-випробування водогрійних котлів, теплопродуктивність до 10 Гкал/год завищено на 2 котли, на суму 10 965 грн.;

-бак під тиском місткістю до 100 м.куб., тиском до 0, 6МПа (кгс/см2) завищено на 2 баки, на суму 1867 грн.;

-котел водогрійний, що працює на рідкому або газоподібному паливі, теплопродуктивність до 2, 5 Гкал/год. завищено на 2 котли на суму 14 541 грн.;

-котел водогрійний, що працює на рідкому або газоподібному паливі, теплопродуктивність до 2, 5 Гкал/год. завищено на 6 котлів, на суму 43 624 грн.;

-визначення питомої витрати палива на одиницю теплоенергії, що відпускається котельнею з водогрійними котлами завищено на 1 котельню, на суму 12 197 грн.;

-еколого-теплотехнічні випробування котла парового або водогрійного, що працює на газоподібному паливі, теплопродуктивність до 2, 5 Гкал/год. завищено на 2 котли, на суму 8979 грн.;

-еколого-теплотехнічні випробування котла парового або водогрійного, що працює на газоподібному паливі, теплопродуктивність до 2, 5 Гкал/год. завищено на 6 котлів, на суму 26937 грн.;

-система постачання газоподібним або рідким паливом котельні (газопроводи від ГРУ до котлів, мазутопроводи від МНС до котлів), теплопродуктивність до 10 Гкал/год. завищено на 1 систему, на суму 1192 грн.;

-система забезпечення котельні сирою водою (джерело живлення, відстійник і перекачуючи пристрої), продуктивність до 500 куб.м./год. завищено на 1 систему, на суму 954 грн.;

-система забезпечення сирою і хімочищеною водою котельні з паровим, водогрійним і пароводогрійними котлами, включаючи насоси і підігрівники вихідної води, трубопроводи сирої і хімочищеної води завищено на 1 систему, на суму 1192 грн.;

-пальник боковий газовий або мазутний завищено на 2 пальника, на суму 7628 грн.;

-елемент програмно-логічного керування, модуль мікропроцесорного контролю завищено на 2 штуки, на суму 9376 грн.;

-перетворювач аналого-цифровий, цифро-аналоговий (адаптер) завищено на 2 шт., на суму 2781 грн.;

-перетворювач передаючий (проміжний, номінуючий, масштабний, вимірювальний), модуль нормалізації або фільтрації завищено на 2 шт., на суму 636 грн.;

-система вимірювальна температури завищено на 7 параметрів, на суму 3894 грн.;

-система вимірювання тиску або розрідження завищено на 14 параметрів, на суму 8900 грн.;

-система вимірювання стану устаткування завищено на 2 параметри, на суму 874 грн.;

-прилад електронний реєструючий завищено на 2 шт., на суму 1271 грн.;

-сигналізатор контролю полум`я завищено на 2 комплекти, на суму 636 грн.;

-вимірювальні перетворювачі з дискретним вихідним сигналом (сигналізатор, датчик - реле і т.п.) завищено на 4 шт., на суму 795 грн.;

-регулятор прямої дії, вентилятор прямої дії завищено на 1 шт., на суму 318 грн.;

-термометр манометричний, що показує завищено на 7 шт., на суму 397, 30 грн.;

-манометр, вакуумметр, мановакууметр, тягомір, напіромір, тягонапіромір показуючий завищено на 14 шт., на суму 79, 46 грн.;

-вимірювальні перетворювачі з дискретним вихідним сигналом (сигналізатор, датчик-реле і т.п.) завищено на 4 шт., на суму 795 грн.

Зазначене підтверджується висновком судової будівельно - технічної експертизи № 2 від 05.04.2018, згідно якого обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт з урахуванням індексу зміни загальної вартості виконаних робіт завищені на загальну суму 459 508, 54 грн.

На підставі акту КБ-2В та довідки форми КБ-3 від 22.12.2017, КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області складено та підписано платіжні доручення № 175 від 22.12.2017 на суму 124 436, 52 грн., № 6 від 22.12.2017 на суму 1 119 928, 68 грн.

27.12.2017 Державною казначейською службою України на підставі платіжних доручень № 6 від 22.12.2017 та № 175 від 22.12.2017 здійснено перерахування грошових коштів в розмірі 1 119 928, 68 грн. та 124 436, 52 грн. відповідно з рахунку КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області № 1578, відкритого в Державній казначейській службі України в м. Києві, на розрахунковий банківський рахунок ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Полікомбанк».

Таким чином, директор ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнили кошти виділені на будівництво об`єкта «Реконструкція системи теплозабезпечення Комунального лікувально профілактичного закладу «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів» на загальну суму 459 508, 54 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, внаслідок чого державі в особі КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області було завдано збитки у великих розмірах.

Також директор ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» ОСОБА_12 , у невстановлений досудовим слідством час, у грудні 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно вніс до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 ( на будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн.) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2017 року форми КБ-3 від 22.12.2017 (на суму 1 244 365, 20 грн.), що є офіційними документами, форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуд України від 04.12.2009 № 554, завідомо неправдиві відомості про те, що будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн., виконані в повному обсязі, який підписав, завірив печаткою, достовірно знаючи про невідповідність обсягів та вартості виконаних будівельних робіт фактично виконаним роботам та їх завищення на суму 459 508, 54 грн.

ОСОБА_13 , будучи службовою особою, виконуючи адміністративно господарські обов`язки, що охоплюють повноваження з управління та розпорядження державним майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням операцій тощо, у невстановлений досудовим слідством час, у грудні 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно вніс до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 ( на будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн.), що є офіційним документом, форма якого затверджена наказом Мінрегіонбуд України від 04.12.2009 № 554, завідомо неправдиві відомості про те, що будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн., виконані в повному обсязі, який підписав, завірив печаткою та на якому зазначив «Обсяг робіт перевірено», достовірно знаючи про невідповідність обсягів фактично виконаних та зазначених в акті форми КБ-2в робіт та їх завищення на суму 459 508, 54 грн.

В подальшому, у невстановлений слідством час у кінці грудня 2017 року, завідомо підроблений акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В № 2/1 за грудень 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017, форми КБ-3 від 22.12.2017, ОСОБА_12 надав замовнику КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівського району Чернігівської області, що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, буд.114, м. Чернігів, чим здійснив видачу службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожного з них органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав; пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, представника потерпілого (КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня») адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, згідно із якими законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказані вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, оскільки пред`явлене обвинувачення не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинувачених є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України, виходячи з наступного.

У судових дебатах сторона захисту наголошувала на необґрунтованості позиції обвинувачення щодо визначення розміру шкоди завданої злочином виходячи з висновку експерта №2, що суперечить положенням п.6 ч.2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості призначення економічної експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а тому дії кожного з них кваліфіковані за ч.4 ст. 191 КК України.

Крім того, директор ТОВ «УКРСПЕЦСЕРВІС» ОСОБА_12 , обвинувачується в тому, що у невстановлений досудовим слідством час, у грудні 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно вніс до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 ( на будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн.) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2017 року форми КБ-3 від 22.12.2017 (на суму 1 244 365, 20 грн.), що є офіційними документами, форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуд України від 04.12.2009 № 554, завідомо неправдиві відомості про те, що будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн., виконані в повному обсязі, який підписав, завірив печаткою, достовірно знаючи про невідповідність обсягів та вартості виконаних будівельних робіт фактично виконаним роботам та їх завищення на суму 459 508, 54 грн.

ОСОБА_13 , обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, виконуючи адміністративно господарські обов`язки, що охоплюють повноваження з управління та розпорядження державним майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням операцій тощо, у невстановлений досудовим слідством час, у грудні 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно вніс до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 ( на будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн.), що є офіційним документом, форма якого затверджена наказом Мінрегіонбуд України від 04.12.2009 № 554, завідомо неправдиві відомості про те, що будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн., виконані в повному обсязі, який підписав, завірив печаткою та на якому зазаначив «Обсяг робіт перевірено», достовірно знаючи про невідповідність обсягів фактично виконаних та зазначених в акті форми КБ-2в робіт та їх завищення на суму 459 508, 54 грн.

В подальшому, у невстановлений слідством час у кінці грудня 2017 року, завідомо підроблений акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В № 2/1 за грудень 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017, форми КБ-3 від 22.12.2017, ОСОБА_12 надав замовнику КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівського району Чернігівської області, що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, буд.114, м. Чернігів, чим здійснив видачу службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.1 ст.366, ч.4 ст. 191 КК України, цивільний позов прокурора в інтересах КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» про відшкодування 459 508 грн. 54 коп. майнової шкоди, завданої злочином, повністю не визнав та підтримав показання надані в суді першої інстанції, а саме те, що ТОВ «Укрспецсервіс» приймало участь у тендері на реконструкцію котельні районної лікарні, знизило вартість реконструкції з 4 000 000 грн. до 3 600 000 грн. В результаті чого вони підписали договір підряду і приступили до роботи. На самому початку роботи цей об`єкт ніяких відмінностей не мав, хоча проектній документації і було майже десять років. Але під час виконання монтажних робіт були виявлені суттєві невідповідності проекту діючому законодавству. Наприклад, на час виконання робіт конструкція димової труби через дах взагалі стала непридатною і потрібно її повністю переробляти. Крім того, проектом взагалі не була передбачена заміна хімічної очистки води, оскільки на той час діяла стара в робочому стані. Але за десять років ці конструкції морально застаріли і матеріали, які використовувалися вже зовсім інші. Також проектом не була передбачена реконструкція комерційного вузла обліку газу, тому що в 2011 році таких вимог не було. Приблизно з 2016 року став діяти газовий кодекс, де жорстко прописані інші вимоги. В той же час в проекті були закладені певні роботи і матеріали, які не потрібно було робити. Наприклад, прокладання 140 метрів кабелю, хоча такий замовником вже був прокладений чи укладка плитки в залі, де розташовані насоси, бо раніше насоси були консольні і постійно підтікали, тому потрібно було класти плитку. Зараз насоси сучасні автоматичні і не підтікають. В той же час у Замовника були побажання, не збільшуючи вартості об`єкту, зробити необхідні роботи замість тих, в яких потреби не було. Таких зауважень було багато. І по факту їх виявлення були підписані дефектні відомості представниками замовника, авторського і технагляду. Додаткові роботи узгоджувалися з автором проекту і на підставі цього складали акти про додаткові роботи, в яких всі ці роботи відображені. Також були складені акти коригування актів виконаних робіт, які привели у відповідність виконані роботи в межах суми визначених витрат. Фактично до кінця 2017 року вони закінчили роботи, передали одним пакетом всі документи замовнику. Після чого товариство до кінця року отримало всі гроші. Крім тих робіт, які були вказані в акті товариством виконувалися і інші роботи не відображені в актах. Через температурні коливання внаслідок зимньої пори року та роботи в котельні парових котлів постійно «підривало» плитку і їх товариство декілька разів перекладало плитку в тому числі і після нового року. Коли вручали йому підозру він повідомляв слідчому про акти коригування, бо як з`ясувалося слідчий взяв акти лише ті, які були по списку казначейства. З 13.07.2018 по 14.09.2018 вони вісім разів зверталися до слідчого з проханням провести повторну експертизу. Тричі зверталися до суду і суд виносив рішення про необхідність проведення експертиз. І лише коли захисник напряму направив матеріали на експертизу, така була проведена. В 2011 році не було прямої вимоги про заміну комерційного вузла обліку і вузла вводу газу, які знаходяться за межами будівлі котельні. А газопроводи до старих котлів вони нікуди не дівалися. І на місце старих котлів були встановлені нові котли і газ відповідно нікуди не дівався. З 2016 року коли став працювати газовий кодекс, то комерційні вузли обліку газу повинні були бути виведені за межі території об`єкту. Тому реконструкції газового обладнання робила інша організація. Коли йде заміна газового обладнання, то газовики приймають участь у реєстрації газового обладнання. Замовник не міг відразу включити нові котли, до тих пір, поки не був замінений газовий вузол, бо таким чином він би порушував вимоги газового кодексу. Прокрутили нові котли. А вже восени коли всі роботи по газовому вузлу були зроблені замовником, то повністю були увімкнені нові котли.

Обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.1 ст.366, ч.4 ст. 191 КК України, цивільний позов прокурора в інтересах КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» про відшкодування 459 508 грн. 54 коп. майнової шкоди, завданої злочином, повністю не визнав та підтримав показання дані в суді першої інстанції, а саме, що за цивільно -правовим договором працює інженером з технічного нагляду. Наказом Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації він був призначений відповідальним за технічний нагляд. Серед функцій, які він виконував були періодична перевірка об`єктів з метою недопущення порушень. А взагалі завданням технічного нагляду є забезпечення міцності, надійності і довговічності, а також функціонального використання об`єкта будівництва. В 2017 році він був призначений відповідальним за технічний нагляд реконструкції котельні Чернігівської центральної районної лікарні. По прибуттю на об`єкт він представився головному лікарю, познайомився з виконробом, поспілкувався з ним і зрозумів, що завдання своє він знає. Тобто об`єкт буде збудований згідно проекту належної якості. Почалися роботи. Він відвідував об`єкт один два рази в тиждень, а також кілька разів його запрошували для вирішення якихось питань. Під час виконання робіт були виявлені роботи, які не передбачені основною проектно - кошторисною документацією. Тому були складені деякі документи і внесені зміни до проектно - кошторисної документації. Деякі роботи включили, деякі виключили. Пам`ятає, що були виключені штукатурка, плитка, фарбування тощо. Роботи продовжилися. Основні роботи закінчилися у 20 числах грудня 2017 року. Оскільки в котельні працювали парові котли, то прийшлося перефарбовувати стелю та труби декілька разів. Роботи були виконані належної якості. Були підписані відповідні документи.

Додатково підкреслив, що на момент огляду місця події фактично перероблялися ті роботи, які і були закриті актами виконаних робіт, і роботи ці полягали лише в усуненні недоліків та без додаткових доплат з боку замовника, оскільки виникли вони вже після пускових робіт іншої фірми, які недоцільно було проводити в зимовий період. Звернув увагу суду, що органами досудового розслідування не встановлено та не розмежовано обсяги проведених основних робіт і тих робіт, які виконувалися як додаткові, що відповідає показання представника лікарні, який і вказав, що всі зазначені в договорі роботи були виконані, а тому жодних претензій до виконавця робіт не виникло.

Свідок ОСОБА_20 , допитана судом апеляційної інстанції зазначила, що на даний час працює в.о. начальника Управління Державної казначейської служби України в Чернігівській області та показала, що відповідно до бюджетного законодавства казначейством здійснюється реєстрація юридичних зобов`язань (реєстрація договору на реконструкцію котельні, проектно-кошторисної документації, експертної оцінки тощо). Тобто, кошторисна документація подається на стадії реєстрації. Реєстрація ж фінансових зобов`язань здійснюється після виконання робіт. Для цього надаються акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрат. За наявності кошторисних призначень та коштів на відповідному рахунку здійснюється проплата коштів. Стосовно проплати реконструкції котельні, то відповідно до казначейства подавалися акт виконаних будівельних робіт, довідки про їх вартість та витрати, платіжні доручення.

Крім того, свідок уточнила, що якщо умови договору не змінюються у сумі договору або у обсязі необхідних для виконання робіт, то акти коригування виконаних будівельних робіт не подаються, а отже, і не реєструються. Саму проектно-кошторисну документацію казначейство не перевіряє, це не передбачено жодними інструкціями і спеціалістів таких в казначействі немає. В казначействі документи не зберігаються, а лише реєструються в програмному забезпеченні і ставляться відмітки на документах про їх реєстрацію. Окремої вимоги щодо місця проставляння відмітки не існує, але на практиці проставляють на останній сторінці, де вказана загальна сума витрат. Якщо акти коригування здійснені в межах суми, то відповідно документи, а саме акти коригування, до казначейства не подаються, а є лише внутрішніми документами підприємства.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор, зважаючи на те, що на його думку, судом надана невірна правова оцінка дослідженим судом першої інстанції доказам, просив апеляційний суд повторно допитати свідків. Попри це, на неодноразові виклики до апеляційного суду свідки заявлені прокурором не з`явилися та їх явка не була забезпечена в судове засідання стороною обвинувачення, а тому з урахуванням висновків викладених у постанові Верховного суду від 3 серпня 2021 року у судовому провадженні №51-6018км20, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з оцінкою, даною судом першої інстанції доказам, не вбачає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції, в тому числі повторно допитувати свідків, явка яких в судове засідання не забезпечується, а питання про їх привід апелянтом перед судом не ініційоване.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (Постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, докази, надані стороною обвинувачення, судом першої інстанції досліджено в повному обсязі, їм надана належна правова оцінка, а відтак апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для повторного дослідження цих доказів.

На переконання колегії суддів, докази, якими прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу, не могли вплинути на підстави виправдання обвинувачених, а тому відсутні підстави стверджувати про неповноту судового розгляду та невідповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Аналізуючи дії обвинувачених та співставляючи їх з сукупністю об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Злочин, передбачений ст. 191 КК України, з об`єктивної сторони може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009, предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному володінні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Разом тим, стороною обвинувачення до суду не надано належних та допустимих доказів того, що діями обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 завдані суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Так, на противагу доводам прокурора, судом надано детальну оцінку висновку експерта № 2 від 05.04.2018, яким сторона обвинувачення обґрунтовує свої доводи.

Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України ( в редакції Закону 1261-V11 від 13.05.2014) слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Отже, на час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків встановлювався виключно експертним шляхом.

Також є слушними посилання захисника на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №708/392/18 (Провадження № 51-5945км20) відповідно до якої колегія суддів врахувала імперативність вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, де предметом злочину є гроші або цінні папери, що мають визначений грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків (шкоди), заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, коли достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, що узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа №420/1667/18, провадження № 51-1433кмо18).

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону України від 4 жовтня 2019 року №187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального законодавства» - залучити експерта).

У даному кримінальному провадженні, з метою визначення розміру матеріальних збитків, завданих КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня», стороною обвинувачення була призначена будівельно - технічна експертиза.

При дослідженні висновку експерта № 2 від 05.04.2018, з додатками до нього, в засіданні апеляційного суду (Том №2, а п. 52-106) встановлено, що вірно підсумовано і районним судом, на дослідження експертові були надані наступні документи: копії актів приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 2/1 за грудень 2017 року, копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року від 05.12.2017 та від 22.12.2017, копія підсумкової відомості ресурсів за звітний період 1 (листопад 2017 р.), копія акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт; копії рахунку фактури № СФ-0000070 від 06.09.2017 та № СФ 0000100 від 05.12.2017.

Відповідно до висновку експерта № 2 від 05.04.2018 обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт з урахуванням індексу зміни загальної вартості виконаних робіт завищені на загальну суму 459 508, 54 грн.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції обґрунтовано визнано висновок експерта таким, що має суттєві недоліки, є неповним і складеним з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), а отже цей висновок є неналежним доказом.

Так, відповідно до п.п. 5.1.3. п.5 зазначеної Інструкції для визначення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт обсягам і вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною документацією експерту необхідно надати договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3), відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

Проте, з дослідженого судом висновку експерта № 2 від 05.04.2018 вбачається, що проект по об`єкту «Реконструкція системи теплозабезпечення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові експертом взагалі не досліджувалися, як не досліджувались і наступні документи: реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів», дефектний акт від 04.12.2017, акти корегування від 22.12.2017 акту виконаних робіт на суму 1 244 365, 20 грн., гарантійний лист № 14-12/17 від 22.12.2017, локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-1 на Загально-будівельні роботи, № 2-1-2 на Тепломеханічну частину, № 2-1-3 на Газопостачання, № 2-1-4 на Електросилове устаткування, № 2-1-5 на Автоматику, № 2-1-6 на Устаткування котельні, підсумкові відомості ресурсів за грудень 2017 року, загальний журнал робіт ТОВ «Укрспецсервіс», видаткові накладні за серпень, жовтень, листопад та грудень 2017 року, сертифікати відповідності та додатки до них, паспорти, сертифікати якості на будівельно-монтажні матеріали, калькуляції витрат, акти на закриття прихованих робіт, картки установок параметрів автоматики захисту та блокування водогрійних котлів «Vitoplex-200SX» № 1 з пальником ELKO та «Vitoplex-200SX» № 2 087 з пальником ELKO, технологічний регламент на проведення пусконалагоджувальних робіт від 15.12.2017, карти водно-хімічного режиму роботи ХВМ системи TWIN, акти № 1, 2, 3 по результатам гідравлічних випробувань від 21.12.2017, акти № 4 та № 5 перевірочного випробування автоматики захисту та регулювання температури котлової води від 19.12.2017, акти перевірочного випробування автоматики захисту та регулювання температури котлової води від 19.12.2017, режимні карти (тимчасових) щодо водогрійних котлів «Vitoplex-200SX» № 1 з пальником ELKO та «Vitoplex-200SX» № 2 087 з пальником ELKO, акт на гідравлічне випробування трубопроводу від 16.12.2017, акти по результатам гідравлічних випробувань від 21.12.2017, акт по результатам гідравлічних випробувань від 21.12.2017, інструкції по сервісному обслуговуванню водогрійного котла Vitoplex-200», інструкції по інсталяції і експлуатації (установка пом`якшення безперервної дії) серії DHF 60/2.

Дані висновки суду узгоджуються і з показаннями експерта ОСОБА_19 , якому було доручено проведення судової експертизи та який був допитаний в суді першої інстанції і показав, що його обов`язком було підтвердити: чи відповідають роботи відображені в акті виконаних робіт фактичним роботам. На той час тривали роботи з монтування трубопроводів до котлів, пусконалагоджувальні роботи не проводилися. Оскільки роботи не були закінчені, то представник підрядної організації не надавав документів. Вартісні показники він брав з акту. Жодної експертизи з котлами він не проводив. Паспорти на обладнання та регламенти пусконалагоджувальних робіт ним не запитувалися.

Тобто, фактично експертиза проведена, що не заперечується і самим експертом, не за всією проектно-кошторисною документацією, а за фактичними роботами в порівнянні з роботами відображеними в актах виконаних робіт.

Колегія суддів відзначає, що у відповідності до висновків експертизи від 05.04.2018 р., підрядна організація повинна була встановити 8 котлів водогрійних (т.2 а.с. 60), тоді як під час розгляду справи в суді 1 інстанції та з висновків експертизи від 26.04.2019 р. було встановлено, що згідно проекту підрядна організація повинна була встановити 2 водогрійних котли, що вона і зробила. (т.3 а.с. 172-173). Таким чином, висновок експертизи № 2 від 05.04.2018 р., на думку колегії суддів, обґрунтовано був визнаний неналежним доказом у зв`язку з тим, що експерт належним чином не дослідив усіх документів, необхідних для проведення експертизи.

Важливим є акцент суду в тій частині, що допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 показала, що без наявності проекту об`єкту взагалі неможливо провести будівельно - технічну експертизу.

При цьому судом апеляційної інстанції з листа за підписом головного лікаря КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікаря» ОСОБА_18 (Том №1, а.п.194) встановлено, що у відповідь на запит слідчого, органу досудового розслідування були надані належним чином завірені копії проектної документації та актів виконаних робіт.

За таких підстав апеляційний суд вважає, що районний суд системно підійшов до вирішення питання, щодо належності цього доказу, яким обґрунтовує обвинувачення прокурор та дійшов обґрунтованого висновку, що висновок експерта № 2 від 05.04.2018 має суттєві недоліки, є неповним і таким, що складений з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5).

В той же час колегія суддів звертає увагу, що при наявності встановлених судом порушень при складанні висновку експерта № 2 від 05.04.2018 перед експертом були поставлені питання не щодо встановлення завданих збитків, що як вже визначилися, з урахуванням позицій вищестоящого суду, є першочерговим завданням при кваліфікації дій обвинувачених за ст. 191 КК України, з метою визначення наявності чи відсутності суспільно - небезпечних наслідків у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди, а питання щодо відповідності обсягів та вартості виконаних робіт, та відповідність кількісним та якісним характеристикам матеріалів виробів та конструкцій.

Разом з тим, в ході судового розгляду було досліджено висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи (Том № 3, а.п. 169-182), де експертизу призначено на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.09.2018 (Том № 1, а.п. 107-108), за клопотанням сторони захисту, за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічно експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019, обсяги та вартість виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція системи теплозабезпечення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів» відповідають обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт № 2 та № 2/1 за грудень місяць, з урахуванням акту корегування від 22.12.2017 акту виконаних робіт на суму 1 244 365, 20 грн. та гарантійного листа № 14-12/17 від 22.12.2017; кількісні показники матеріалів, виробів та конструкцій, які відображені в актах приймання виконаних робіт № 2 та № 2/1 за грудень місяць з урахуванням акту корегування від 22.12.2017 акту виконаних робіт на суму 1 244 365, 20 грн. та гарантійного листа № 14-12/17 від 22.12.2017 станом на день проведення експертизи, відповідають нормативній потребі в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт.

Отже, за висновком експертів № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 не встановлено завдання матеріальних збитків КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня».

Колегія суддів апеляційного підкреслює, що і вказана комісійна експертиза не вирішувала питання визначення розміру матеріальних збитків, проте ця експертиза і не встановила жодної невідповідності обсягів та вартості виконаних робіт, а також не встановила невідповідності кількісним та якісним характеристикам матеріалів виробів та конструкцій.

На противагу доводам прокурора, висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічно експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 за своєю формою та змістом відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України, у відповідності до ст. 84 КПК України є процесуальним джерелом доказів, а тому є належним та допустимим доказом. Підстав для визнання цього висновку експертів недопустимим доказом, як на тому наполягає сторона обвинувачення, судом першої інстанції не встановлено, як не встановлено аргументованих в апеляційній скарзі прокурора порушень.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновком експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічної експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 також спростовуються результати дослідження, викладені у висновку експерта № 2 від 05.04.2018 та в якому прямо вказано на неможливість шляхом візуального обстеження ідентифікувати використані матеріали та вироби, тому що на більшості з них відсутнє будь - яке маркування виробника та постачальника, а також неможливості встановити, чи відповідають використані матеріали саме наданим сертифікатам, оскільки частково матеріали використані при виконанні прихованих робіт.

Вказаний висновок суду є цілком логічним і з огляду на показання свідків, які деталізовані у вироку суду.

Крім іншого, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що при підготовці проведення експертизи експерт ОСОБА_21 , шляхом направлення клопотання захиснику (Том №1, а.п. 109-110) ініціювала питання щодо надання ряду документів для повноти проведення експертизи. В той же час сторона обвинувачення, як вірно підмітив суд, не лише була обізнана про їх наявність, виходячи із відповіді на запит слідчого, а й знехтувала своїм обов`язком та не надала експерту на дослідження ряд необхідних документів.

Так, в поданій апеляційній скарзі прокурор акцентує увагу на тому, що згідно відповіді сторони захисту від 01.12.2018 на клопотання експертів КНДІСЕ, експертам не надавався Том 6к «Перерахунок кошторисної документації робочого проекту в поточній ціні», на підставі якого і надавався експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації № 25-0083-17 від 10.04.2017. Дані обставини, на думку апелянта, значно могли вплинути на результати експертизи.

Перевіряючи вказані твердження щодо допущених порушень, які будь-яким чином могли вплинути на повноту висновків експертів комісійної експертизи, а отже стати підставою для визнання доказу недопустимим, колегія суддів з досліджених матеріалів кримінального провадження встановила, що Том 6к «Перерахунок кошторисної документації робочого проекту в поточній ціні» на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 13.02.2018 року (Том №1, а.п. 245-248) був вилучений органами досудового розслідування, що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.02.2018 з доданим описом (Том №1, а.п. 249-250).

Тобто, достеменно володіючи інформацією щодо наявності у розпорядженні органів досудового розслідування документів, які запитувані експертами, прокурор не тільки не надав їх у розпорядження, а навпаки нехтуючи своїм процесуальним обов`язком фактично намагається використати вказаний аргумент зазначаючи його як порушення допущене стороною захисту.

За таких обставин, висновок районного суду про дивну процесуальну поведінку сторони обвинувачення є цілком обґрунтованим.

Що стосується зауваження прокурора щодо недопустимості експертизи, як доказу, через відсутність у дослідженому експертами журналу загальних робіт листа №26 з записами про роботи та листа з журналу з зазначенням робіт за 25 грудня 2017 року, 12,15 січня 2018 року, 2 лютого 2018 року та 3 березня 2018 року, то при співставленні загального журналу, який в копії був направлений захисником стороні обвинувачення, з метою відкриття матеріалів провадження (Том №4, а.п. 228-252) та загального журналу, який був вилучений органами досудового розслідування (Том №5, а.п. 165-191), колегія суддів дійсно встановила відсутність двох аркушів про які вказує прокурор, проте слід відмітити, що вказана копія журналу містить три ідентичних аркуші в копії, що, на переконання колегії суддів є нічим іншим як помилкою при виготовленні копії цього документа для вручення цього екземпляра при відкритті стороні обвинувачення, в той же час дана обставина не свідчить про те, що і експертам був наданий журнал з відсутністю кількох сторінок, оскільки жодних додаткових клопотань від експертів на адресу сторони захисту про відсутність запитуваних документів чи надання їх в неповному об`ємі не надходило, прокурором дане питання в судовому засіданні у експерта не уточнювалось, а тому такий довід відкидається апеляційним судом як безпідставний.

При дослідженні комісійної судової будівельно - технічної експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 колегія суддів перевірила твердження прокурора про те, що вказана експертиза ґрунтується на документах, які отримані стороною захисту в порушення вимог ч.3 ст. 93 КПК України та не відкриті стороні обвинувачення, в порядку ст. 290 КПК України. Зокрема, ряд документів не були надані слідчому у зв`язку з їх відсутністю, тоді як вони ж були використані при проведенні експертизи стороною захисту.

Дані твердження апелянта є безпідставними з огляду на наявність в матеріалах кримінального провадження (Том №4, а.п. 59-62) листа за підписом адвоката ОСОБА_10 на ім`я прокурора ОСОБА_8 з посиланням на ч.9 ст. 290 КПК України про надання доступу до матеріалів наданих для проведення судової будівельно - технічної експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019, всього на 493 аркушах, а також чеків про оплату кур`єрських послуг за пересилання документів, з зазначенням в якості отримувача Чернігівська місцева прокуратура, а в якості відправника ОСОБА_10 .

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими.

При цьому, враховуючи положення ст. 93 КПК України, яка регламентує спосіб витребування та отримання доказів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, колегія суддів не вбачає порушень допущених стороною захисту з даного питання, а також за відсутності даних в апеляційній скарзі щодо способу порушення, відкидає дане твердження як не обґрунтоване.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що з долучених до матеріалів справи документів, на підставі яких проведена експертиза, не вбачається, що саме ці документи використовували експерти при проведенні експертизи, апеляційний суд зазначає наступне. Мотивувальна частина висновку експертів містить посилання на матеріали, які надійшли для проведення експертизи та які були отримані у відповідь на клопотання експерта. Окрім цього, судовий процес ґрунтується на засадах змагальності, судом першої інстанції був допитаний один із експертів, що входив до складу комісії експертів, який і зазначив про перелік отриманих документів, а також вказав ті, які є обов`язковими для даного виду експертизи. Крім того, апеляційним судом досконало вивчено матеріали кримінального провадження, з яких встановлено, що ті документи, відкриття яких стороною захисту спростовує прокурор та які були покладені, в тому числі, і в основу комісійної судово-будівельної технічної експертизи, в дійсності були у розпорядженні у сторони обвинувачення, що підтверджується супровідним листом № 919 від 25.06.2018 року на ім`я слідчого у кримінальному провадженні за підписом головного лікаря (Том №5, а.п. 193), інша ж частина використаних експертами документів, як уже встановлено вище, належним чином відкрита стороні обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 290 КПК України.

Не відкриття стороні обвинувачення документів (договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботи, відомості ресурсів, акти приймання виконаних будівельних робіт) саме в електронному вигляді (файли формату imd, imp), як то було направлено на експертизу (Том №1, а.п. 113 супровідний лист від 01.12.2018 і в електронному вигляді, і в паперовому), а направлення таких документів на папері формату А-4 (Том № 4, а п. 71-225) при відкритті стороні обвинувачення, не свідчить на переконання колегії суддів про вказане прокурором порушення.

Окремо в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що по пункту 2 клопотання експертів КНДІСЕ стороною захисту у відповіді від 01.12.2018 зазначено, що проектно-кошторисна документація містить коригування після складання акту на додаткові роботи. З журналу авторського нагляду, долученого стороною обвинувачення, відповідно до якого акти на додаткові та виключні роботи були надані лише 27.02.2018.

Даний хронологічний порядок, який на думку прокурора свідчить про фактичну відсутність вказаних актів та невиконання робіт за договором, спростовується самим журналом авторського нагляду ФОП ОСОБА_22 (Том №3, а.п.11-19), про їх надання підприємцю, а також листом за підписом головного лікаря КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» (Том 4, а п. 58) адресованого начальнику управління капітального будівництва 19.09.2018 року, відповідно до якого зазначено про необхідність проведення додаткових робіт, що не були передбачені проектно-кошторисною документацією, а також оформлення цих робіт шляхом складання відповідних актів, що цілком відповідає показанням свідків та самих обвинувачених.

Автор скарги просить врахувати, що стороною захисту експертам КНДІСЕ надавались акти огляду прихованих робіт, які на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 01.06.2018, ТОВ «Укрспецсервіс» органу досудового розслідування не надавались у зв`язку з їх відсутністю.

Враховуючи, що журнал авторського нагляду містить посилання на акти виключних робіт (Том №3, а.п. 17об.), то дана обставина цілком ґрунтовно вказує про наявність актів на закриття прихованих робіт (Том №5, а.п. 75-102), а тому не надання ТОВ «Укрспецсервіс» цих актів органу досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 01.06.2018 року не свідчить про їх фактичну відсутність, з урахуванням перевірених судом апеляційної інстанції матеріалів провадження.

Що стосується правомірності складання актів коригування виконаних робіт, які були покладені наряду з іншими первинними документами в основу висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічно експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019, то суд першої інстанції підставно виходив з наступних нормативних актів.

Так, відповідно до п. 6.4.7 ДСТУ Б Д .1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятих Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України.

Таким чином п. 6.4.7 ДСТУ Б Д .1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва прямо передбачена можливість складання актів коригування виконаних будівельних робіт в разі виявлення в кошторисах виконаних робіт безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва.

Необхідність складання актів коригування, дефектних актів, актів на додаткові роботи, актів закриття прихованих робіт по котельні КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» пояснюється тим, що робочий проект по об`єкту «Реконструкція системи теплозабезпечення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові. Реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів» був складений в 2011 році, а будівельно - монтажні роботи ТОВ «Укрспецсервіс» розпочалися в 2017 році, за цей період деякі з робіт, визначених робочим проектом втратили свою актуальність, виникла необхідність у здійсненні додаткових робіт, а також були виявлені певні недоліки, які не були відображені в робочому проекті.

Ці обставини місцевим судом були проаналізовані у взаємозв`язку з показаннями обвинувачених, а також свідків ОСОБА_22 , яка розробляла робочий проект і здійснювала авторський нагляд за об`єктом, ОСОБА_23 , який працював головним інженером ТОВ «Укрспецсервіс», які були допитані у суді першої інстанції.

Згідно ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

За змістом частин першої та другої статті дев`ятої Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Отже, законодавець не визначає конкретного переліку первинних документів, а лише вказує на їх зміст. Тому наряду з актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт і витрат, акти коригування, акти на додаткові роботи, дефектні акти, акти про закриття прихованих робіт, складені та підписані сторонами Договору підряду № 295 від 22.08.2017 є первинними бухгалтерськими документами, оскільки містять відомості про господарську операцію.

З огляду на те, що акти коригування, акти на додаткові роботи, по об`єкту «Реконструкція системи теплозабезпечення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради Чернігівської області по вул. Шевченка, 114 в м. Чернігові, реконструкція існуючої котельні з установленням додаткових котлів» були складені відповідно до діючих норм ДСТУ і є первинними бухгалтерськими документами, тому такі правомірно були об`єктом експертного дослідження, за результатами якого був складений висновок експертів № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019.

Зважаючи на повноту дослідження експертами первинних документів по договору підряду № 295 від 22.08.2017, комісійний характер експертного дослідження, районний суд прийшов до переконання, що саме висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно - технічної експертизи № 21598/21599/18-44/801/802/19-24 від 26.04.2019 є таким, що всебічно і об`єктивно дає відповіді на всі поставлені перед експертами питання.

Такі висновки суду першої інстанції в повній мірі відповідають баченню колегії суддів апеляційного суду.

Надаючи оцінку доказам у кримінальному провадженні, районний суд вказав, що комісійний висновок експертів повністю узгоджується з показаннями представника потерпілого ОСОБА_18 та його листом, адресованим начальнику Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, показаннями свідка ОСОБА_24 , який працює завідуючим господарством КНП «Чернігівська центральна районна лікарня», показаннями свідка ОСОБА_25 , яка працює оператором котельні КНП «Чернігівська центральна районна лікарня», які всі без виключення підтвердили, що всі будівельно - монтажні роботи по договору підряду № 295 від 22.08.2017 були виконані належним чином, нові котли працюють вже другий сезон і нарікань на роботу не має. Крім того, суд зробив висновок, що після підписання актів виконаних будівельних робіт, деякі будівельно - монтажні роботи дороблялися і в 2018 році. Серед них були оздоблювальні роботи, а також повторний пуск обладнання з переключенням схеми теплопостачання на нове обладнання в режимі постійної роботи. Своєчасно виконати ці роботи було неможливо з об`єктивних підстав.

При цьому з метою забезпечення дотримання зобов`язань за договором підряду № 295 від 22.08.2017, директором ТОВ «Укрспецсервіс» ОСОБА_16 на адресу головного лікаря КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» направлялися гарантійні листи від 21.12.2017, 22.12.2017 про гарантування виконання оздоблювальних робіт і повторного пуску обладнання з переключенням схеми теплопостачання на нове обладнання в режимі постійної роботи і такі роботи були виконані ТОВ «Укрспецсервіс».

Наведені дії директора ТОВ «Укрспецсервіс» ОСОБА_16 носять добросовісний характер, свідчать про дійсний намір останнього належним чином виконати взяті зобов`язання за договором підряду № 295 від 22.08.2017 та відповідно спростовують висунуте проти нього обвинувачення щодо привласнення грошових коштів у великих розмірах.

При цьому суд підкреслив, що грошові кошти, які за версією слідства, спільно привласнили ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , не перебували у законному володінні обвинувачених до моменту їх привласнення, а надійшли, як плата за надані послуги за договором підряду, а тому не могли бути привласненні в розумінні ст. 191 КК України.

Отже, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , діючи з корисливим мотивом та прямим умислом, за попередньою змовою між собою, привласнили грошові кошти КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У відповідності до повідомлення КЛПЗ «Чернігівська центральна районна лікарня» від 19.09.2018 р., усі будівельно-монтажні роботи були виконані підрядною організацією в повному обсязі, частина робіт не була передбачена проектно-кошторисною документацією. Будь-якої заборгованості за договором підряду немає. (т.4 а.с. 58).

Також в судовому засіданні не доведено, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , як службові особи, діючи з прямим умислом, внесли до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в № 2/1 від 22.12.2017 ( на будівельні роботи на суму 1 244 365, 20 грн.) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2017 року форми КБ-3 від 22.12.2017 (на суму 1 244 365, 20 грн.) завідомо неправдиві відомості про обсяг та вартість виконаних будівельних робіт та ОСОБА_12 видав ці завідомо неправдиві офіційні документи, оскільки як було зазначено вище з посиланням на норми ДСТУ, коригування вартості та обсягів робіт внаслідок помилок чи інших порушень є звичайною практикою у будівництві, а тому без наявності інших взаємопов`язаних між собою доказів, які б вказували на завідомість внесення неправдивих відомостей у вказані документи, ця обставина не може свідчити про вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про захисну спрямованість суду щодо існування обставин несвоєчасного виконання робіт внаслідок змін в законодавстві, то апеляційним судом під час прослуховування технічних носіїв судових засідань жодних обмежень прав і обов`язків прокурора не встановлено, а тому прокурор мав можливість довести свою точку зору з посиланням на докази та шляхом допиту заявленого ним кола свідків, щоб з`ясувати обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарги доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, оскільки вони відповідають матеріалам кримінального провадження, твердження про неповноту судового розгляду спростовані тим, що судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги докази сторони обвинувачення, як і докази сторони захисту, надані ними з урахуванням змагальності кримінального провадження, а також показання свідків, доказам надана оцінка з мотивуванням, чому стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 наявний склад злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України, а відтак обвинувачені підлягають виправданню.

Колегія суддів відхиляє апеляційний довод прокурора про недопустимість і неналежність висновку комісійної судово-будівельної технічної експертизи від 26.04.2019 р. (т.3 а.с.169) у зв`язку з тим, що висновок експертів було зроблено під час розгляду справи в суді. Сторони кримінального провадження самостійно, у передбачений законом спосіб, доводять свою позицію перед судом. У тому числі сторона захисту має право оскаржувати дії чи бездіяльність сторони обвинувачення, в тому числі вправі вимагати проведення певних процесуальних дій, що охоплюється вимогами параграфу 1 глави 26 КПК. Дана експертиза була призначена ухвалою слідчого судді 14.09.2018 р. (т.1 а.с. 107) після того, як сторона захисту вичерпала усі можливості переконати сторону обвинувачення не тільки призначити, а й організувати проведення повторної експертизи. Ухвала слідчого судді за клопотанням сторони захисту була постановлена до того, як справа надійшла до суду. Її призначення та наступна організація не містять в собі порушення норм КПК. Колегія суддів вважає, що дана ситуація не тільки не порушує процесуальних правил, встановлених КПК, а й навпаки показує прагнення сторони захисту і суду об`єктивно розібратись у справі задля постановлення законного, вмотивованого і обґрунтованого судового рішення.

Всупереч аргументам прокурора, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом також не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На думку колегії суддів, вирок суду ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_12 та ОСОБА_13 невинуватими та виправдавши їх в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, у зв`язку з недоведеністю, і таке рішення повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 травня 2020 року, яким ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України за недоведеністю в його діях даного складу злочинів, ОСОБА_13 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України за недоведеності в його діях даного складу злочинів залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4