ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2112/16-к Номер провадження 11-кп/814/15/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представників потерпілого ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
перекладача ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0003676, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тріполі, Лівія, лівійця, громадянина Лівії, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 121 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 27928,14 грн. та моральної шкоди в сумі 600000 грн., а також процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_17 в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Полтавської ОДА, про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що 13 грудня 2015 року, близько 04 год. ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні нічного закладу «Версаль», що по вул. Соборності, 31 в м. Полтава, разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, спільно розпивали спиртні напої.

Під час розпивання спиртних напоїв, на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли між ОСОБА_13 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з однієї сторони, ОСОБА_10 - з іншої, виникла сварка. Під час сварки у ОСОБА_13 та вказаної особи виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_13 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, запропонували ОСОБА_10 вийти з будівлі нічного закладу «Версаль» на вулицю, на що останній погодився.

Після цього, вказані особи вийшли з приміщення клубу та попрямували в напрямку парку, розташованого поблизу нічного закладу «Версаль», де особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи разом з ОСОБА_13 , упевнившись, що їх ніхто не бачить, діючи умисно, наніс пальцями рук, стиснутими в кулак, декілька ударів в область обличчя потерпілого, від яких ОСОБА_10 впав на землю і не міг чинити опір. Після цього, діючи узгоджено із спільним умислом, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ногою у взутті, а ОСОБА_13 предметом продовгуватої форми, продовжили разом наносити удари по голові ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_13 разом із вказаною особою з місця події зникли.

Внаслідок спільного нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 83 від 23 лютого 2016 року, ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку з субдуральною плащевидною гематомою зліва та забійних ран правої тім`яно-потиличної ділянки голови, перелому кісток носу, пара орбітальних гематом та забійних ран в ділянці обличчя, які могли утворитись не менш ніж від 4-х кратної дії тупих обмежених предметів і по ступеню тяжкості кваліфікуються лише в своїй сукупності, як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя, оскільки кожен з ударів міг нести свій еквівалент в розвиток черепно-мозкової травми.

Виправдовуючи ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 121 КК України, суддя вказав, що доказами, наданими стороною обвинувачення, не доведено факт причетності обвинуваченого ОСОБА_13 до спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, а тому прийшов до висновку про необхідність його виправдання за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вказує на те, що конфлікт спровокував ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , з яким потерпілий знаходився у нічному клубі, вели себе провокативно відносно ОСОБА_13 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Бере до уваги, що, виходячи з нічного клубу, обвинувачений та вказана особа взяли верхній одяг у гардеробі, з чого робить висновок, що останні мали намір піти додому, а потерпілий ОСОБА_10 вийшов, не одягаючись. Посилаючись на матеріали відеозапису камер відео спостереження, зазначає, що, ОСОБА_13 разом з товаришем вийшли із клубу після потерпілого та пішли у протилежному до потерпілого та ОСОБА_18 напрямку, при цьому ОСОБА_18 та ОСОБА_9 пішли за обвинуваченим, який рухався попереду обличчям до них з острахом остерігаючись їх раптового нападу.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_18 , суд зазначив, що вони є суперечливими, логічно непослідовними та такими, що не відповідають об`єктивним даним, які були встановлені під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді. При оцінці показань названого свідка суд враховує характер відносин між ним і потерпілим ОСОБА_10 , з яким той перебуває в дружніх стосунках, а отже являється особою зацікавленою, що дає підстави суду оцінювати його показання критично.
При цьому, оцінюючи показання ОСОБА_13 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, суд констатує, що вони є логічно послідовними, не суперечливими та в повній мірі узгоджуються з іншими доказами по справі і їм не суперечать.
При оцінці показань свідка ОСОБА_19 суд врахував, що обставини вчинення злочину, очевидцем яких вона нібито була і про які дала показання в суді, сприймались нею в стані алкогольного сп`яніння, що було встановлено судом і чого не заперечує вона сама, а відтворення їх по пам`яті в суді відбувалося після перенесення нею двох операцій, які були здійснені під анестезією, що могло позначитись на стані її пам`яті, про що вона також застерегла суд перед початком дачі свідчень.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_19 , які вона давала під час слідчого експерименту, проведеного з її участю 12 лютого 2016 року (том 1 а. п. 176-188), суд констатував про їх суперечливість та непослідовність.
В зв`язку з цим, а також з урахуванням записів з камер відео спостереження, суд критично оцінив її показання, розцінюючи їх як такі, що не відповідають дійсності, оскільки вони суперечать іншим належним і допустимим доказам про фактичні обставини події, а тому до уваги не прийняв.
З цих же підстав суд не прийняв до уваги і додатковий висновок судово-медичного експерта № 261 від 23 лютого 2016 року (том 1 а. п. 190-191), згідно з яким показання свідка ОСОБА_19 , дані нею під час проведення слідчого експерименту 12 лютого 2016 року, загалом не протирічать механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 .
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами, звернулись прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, що виразилося у безпідставній перекваліфікації дій особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також безпідставному виправданні ОСОБА_13 .

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На обґрунтування вимог вказує, що суд безпідставно прийняв до уваги доводи особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та його захисника про упередженість висновку додаткової судово-медичної експертизи № 83 від 23.02.2016 та такого, що явно не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року № 4038-ХІІ із змінами та доповненнями (надалі - Закон - 4038), та «Правилам судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (надалі - Правила), затверджених наказом МОЗ?України № 6 від 17 січня 1995 року. При цьому апелянт зауважує, що експерт ОСОБА_20 під час допиту у суді першої інстанції, надаючи роз`яснення з приводу виконаного ним висновку за №83, надав відповідь на поставлене питання сторони захисту, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 не міг отримати описані ним тілесні ушкодження в тімяно-потиличній ділянці голови при падінні па площину чи виступаючу поверхню. Разом з тим, ці покази судом не прийняті до уваги та не спростовані у ході розгляду справи в суді.

Окрім того, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при постановленні вироку безпідставно констатував проведення додаткової судово-медичної експертизи № 83 від 23.02.2016 року, в частині визначення тілесних ушкоджень судово-медичним експертом ОСОБА_20 виключно у сукупності з істотним порушенням.

Також прокурор зазначає про проведення комісійної судово-медичної експертизи № 242/16 від 29.09.2016 року з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України, в частині збирання доказів, про що свідчить відповідь від 18.11.2016 року з Полтавського обласного патологоанатомічного бюро Полтавської обласної державної адміністрації департаменту охорони здоров`я, яка долучена до матеріалів справи. Згідно даної відповіді гістологічні матеріали було отримано особисто захисником обвинуваченого, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження без ухвали суду, хоча останні становлять лікарську таємницю, більше того, вказані гістологічні матеріали були надані без складання відповідних процесуальних документів, якими в даному випадку, повинен був бути протокол тимчасового доступу, згідно до положень ст.ст. 103, 104, 165 КІІК України. Так, вказані гістологічні матеріали мали бути упаковані та опечатані слідчим в присутності понятих, що зумовило б належне зберігання та переміщення гістологічних матеріалів до експертної установи. Крім того, сторона захисту не має права проводити слідчі дії під час судового розгляду та збирати докази особисто, враховуючи їх зацікавленість у результатах судового розгляду.

Разом з тим, вищезазначена комісійна судово-медична експертиза проведена не повно, експертна комісія не відповіла на поставлені судом питання, а також у висновках вказаної експертизи маються суттєві розбіжності, які в ході судового розгляду, шляхом призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи про що клопотав прокурор, усунуті так і не були.

Крім того, вважає що показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_18 , щодо причин виникнення конфлікту, відповідають дійсності та не суперечать відеозапису з камер відео спостереження з приміщення розважального закладу «Версаль», що були досліджені в суді. Також, на відеозаписі зафіксовано, що саме обвинувачений ОСОБА_13 своїми діями провокує конфлікт, й факт підтверджується тим, що саме обвинуваченого один з відвідувачів розважального закладу відтягує за руку від потерпілого та свідка ОСОБА_18 . Показання обвинувачених, про те, що останні намагалися уникнути конфлікту, спростовується відеозаписом з камер відео спостереження будівлі розважального закладу «Версаль».

Показання обвинувачених щодо причин, ініціаторів конфлікту, а також підстав виходу на вулицю є такими, що спрямовані па уникнення кримінальної відповідальності.

Показання свідка ОСОБА_23 , дані нею під час допиту в суді, не суперечать показанням, даним нею під час проведення з нею слідчого експерименту від 12.02.2016 року. Вказані показання підтверджені висновком додаткової судово-медичної експертизи № 261 від 23.02.2016 року, що досліджений у суді, однак судом не прийнятий до уваги.

Свідчення свідка ОСОБА_18 , надані останнім під час допиту в суді, а саме той факт, що йому було нанесено удар ззаду від якого він опинився на землі, та відчув другий удар, від якого втратив свідомість, свідчать про те, що обвинувачені мали умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 саме групою осіб, оскільки були здійснені дії по нейтралізації свідка. Вказані обставини свідчать про намір обвинувачених отримати перевагу у конфлікті з потерпілим.

Крім того, вважає рішення суду щодо залишення цивільного позову прокурора без розгляду незаконним та необґрунтованим, з огляду на те, що судом не обґрунтовано в чому саме полягає недотримання прокурором вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_13 та особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за ч. 1 ст. 121 КК України, призначивши максимальну міру покарання, передбачену санкцією ч. 1 цієї статті.

Вказує, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами свідчення свідка ОСОБА_18 , виходячи лише з того, що останній є його товаришем, а тому є особою зацікавленою.

Крім того, вважає безпідставним визнання недопустимими доказами свідчення свідка ОСОБА_19 , які суд поставив під сумнів виходячи з надуманих розбіжностей.

Вказує на порушення його прав потерпілого, з огляду на допит свідка ОСОБА_24 без його участі, а також відмову його представнику ОСОБА_11 у задоволенні клопотання про повторний виклик свідка.

Звертає увагу на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 242/16 від 29 вересня 2016 року, проведеної Головним бюро судово-медичної експертизи МОЗ України, який є очевидно недопустимим доказом та на який суд не мав права посилатись при винесенні вироку.

Вважає відмову в задоволенні позовних вимог безпідставною.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01.04.2019 матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України виділено в окреме провадження, оголошено ОСОБА_25 в розшук та судове провадження щодо нього зупинено до розшуку останнього.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , його представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, висновки суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_13 є неправильними та не відповідають фактичним обставинам справи.
Факт існування суперечки та бійки між ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої були виділені, ніким із учасників справи не оспорюється, більш того, підтверджується показаннями обвинуваченого, який при цьому зауважив, що тілесні ушкодження наносив виключно ОСОБА_18 .

Колегія суддів критично оцінює показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочин, який йому інкримінується та розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності. Критично оцінює колегія суддів і показання обвинуваченого про вручення кулі ОСОБА_18 особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як свідчення того, що конфлікт буде продовжено, оскільки свідок повністю заперечив існування в нього такої кулі, окрім того, слід зауважити, що такий жест не є притаманним для місцевих звичаїв. Сам же факт видачі кулі з боку особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та визнання її речовим доказом в даному провадженні не підтверджує факту вручення її свідком ОСОБА_18 .
Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що під час відпочинку в нічному закладі «Версаль», де він знаходився з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , до них підійшли двоє іноземців, які почали пред`являти претензії щодо дівчат з якими вони відпочивали та наполягали вийти на вулицю з`ясувати відносини. Коли він та ОСОБА_18 вийшли на вулицю, ці двоє йшли за ними, зауважив, що ОСОБА_13 йшов попереду та був найбільш агресивним, а особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, йшов позаду них всіх та ніс куртку через руку та мав якийсь предмет при собі. Він рухаючись, двічі обернувся назад, де йшли ОСОБА_18 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та за другим разом побачив, як ця особа наніс ОСОБА_18 удар предметом по голові. Після чого отримав удар від ОСОБА_13 ззаду збоку по голові від якого впав на землю, після чого йому було завдано ще удар ногою в голову, від якого він втратив свідомість. Прийшов до тями, коли ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обтирали його снігом.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , батька ОСОБА_10 , наданих як в суді першої, так і апеляційної інстанції, 13 грудня 2015 року він бачив ОСОБА_10 , той був дуже побитий, обличчя у нього було припухлим, на голові була зашита рана, у сина була блювота. На його запитання, що трапилось, сказав, що побився з арабами, більше він його ні про що не запитував, так як стан того був дуже тяжкий. Вони викликали карету швидкої медичної допомоги, якою він був доставлений в 1-шу МКЛ, а звідти в реанімацію обласної клінічної лікарні, де йому була зроблена операція. Зазначив, що до вказаного випадку у сина ніколи не було травм голови, він не скаржився на головні болі та й на стан здоров`я взагалі.
З протоколу про прийняття заяви ОСОБА_26 про вчинене кримінальне правопорушення вбачається (т.1 ст. 123), що зі слів брата - ОСОБА_10 він 13.12.2015 року близько 4 год. ночі отримав тілесні ушкодження від осіб арабської національності поблизу клубу «Версаль».

За даними висновку додаткової судово-медичної експертизи №83 від 23.02.2016, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку з субдуральною плащевидною гематомою зліва та забійних ран правої тімяно-потиличної ділянки голови, перелому кісток носу, параорбітальних гематом та забійних ран в ділянці обличчя, які могли утворитись не менш ніж від 4-х кратної дії тупих обмежених предметів, якими могли бути пальці рук людини, зжаті в кулак, нога людини у взутті ( які могли діяти переважно в ділянку обличчя), нога людини у взутті та предметів продовгуватої форми (які могли діяти переважно в тімяно-потиличну ділянку голови справа), можливо в строк та при обставинах вказаних вище, по ступеню тяжкості кваліфікуються лише в своїй сукупності, як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя, оскільки кожен з ударів міг нести свій еквівалент в розвиток черепно-мозкової травми. Враховуючи кількість, анатомічну локалізацію та взаємо розміщення тілесних ушкоджень у підекспертного, характер ушкодження головного мозку, експерт вважає, що об`єктивних судово-медичних даних про можливість утворення даних тілесних ушкоджень в результаті падіння тіла на площину, як з наданим прискоренням, так і без, не мається.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду суду показав, що 13 грудня 2015 року він разом з ОСОБА_10 та своєю дружиною ОСОБА_19 відпочивали в нічному клубі «Версаль» із ОСОБА_10 та його двома подругами. Під час їхнього перебування там до них підходили ОСОБА_13 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, які почали пред`являти претензії ОСОБА_10 з приводу того, що він заважав їм спілкуватись з дівчатами, яких вони пригощали в нічному клубі та наполягали вирішити це питання за межами нічного клубу. ОСОБА_10 та ОСОБА_18 всіляко намагалися уникнути цього конфлікту та не звертали уваги на ці пропозиції, але ті продовжували наполягати на тому, щоб вони вийшли на вулицю. Під час цих розмов ОСОБА_10 сам запропонував йому вийти на вулицю подихати свіжим повітрям, так як в барі було дуже напалено. Вони спустились до гардеробу, там він одягнув куртку. ОСОБА_10 верхнього одягу з гардеробу не забирав і не одягав. ОСОБА_13 одягнув на себе куртку і шарф, інший взяв куртку і повісив її на руку. ОСОБА_18 здалося, що під курткою у того був якийсь предмет. Такий висновок він зробив ще й з того, що той рухаючись, тримав руку в одному положенні, не змінюючи його. Вийшовши на вулицю з нічного клубу, всі повернули праворуч, потім ще раз праворуч. Вони з потерпілим йшли посередині між особами, з якими виникла суперечка. Пройшли приблизно 20 м і він, не повертаючись відчув, що за ним хтось швидко наближається (відчувався тупіт ніг). Коли оглянувся, то зразу ж відчув удар в область шиї і спини, від якого впав на бруківку та знепритомнів. Хто за ним біг ззаду і хто йому наніс удар, він не бачив. До свідомості повернувся, коли йому дружина вже надавала допомогу та розтирала обличчя снігом. Після цього він піднявся і побачив, що неподалік від нього на відстані не більше 4-5 метрів лежав потерпілий ОСОБА_10 , який був весь в крові та непритомний. У нього були розбиті голова, ніс та права брова, звідки й текла кров. Він надав допомогу ОСОБА_10 , сказав дружині, щоб вона викликала таксі, на якому вони поїхали в травмпункт 1-ї МКЛ, де тому й була надана медична допомога.
Свідок ОСОБА_19 під час допиту в суді першої та апеляційної інстанції суду показала, що після того, як дізналася, що ОСОБА_18 та ОСОБА_10 вийшли з двома особами надвір, пішла за ними до місця скоєння злочину, де побачила, як її співмешканець, ОСОБА_18 лежав на снігу непритомним, а неподалік нього на бруківці лежав ОСОБА_10 , обличчям донизу, біля якого знаходилось дві особи і били його. При цьому вона наголосила, що обвинувачений ОСОБА_13 стояв ліворуч від потерпілого та тримав в руках якийсь предмет продовгуватої форми, схожий на палицю, довжиною близько 60 см, діаметром приблизно 2,5 см, яким наносив удар по голові в тім`яну область, а справа від ОСОБА_10 знаходилась особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, який бив потерпілого ногами по голові. Вона закричала і ці особи перестали бити його та втекли. Підійшовши до чоловіка, який лежав на животі, вона привела його до тями, а потім разом з ним почали надавати допомогу ОСОБА_10 , якому розтирала обличчя снігом. При цьому вона бачила, що у останнього все обличчя було в крові, у нього були розбиті ніс, тім`яна частина голови, брова. Рана на голові мала прямолінійну форму, яка нагадувала слід від удару предметом продовгуватої форми. Не закінчивши цієї процедури, вона повернулася в нічний клуб, щоб забрати одяг і знову вибігла на вулицю, зупинила автомобіль таксі, на якому вони доставили ОСОБА_10 до 1-ї міської клінічної лікарні, де йому була надана медична допомога.
Аналогічні показання свідок ОСОБА_19 надала в ході слідчого експерименту, проведеного за її участі, під час якого остання в присутності понятих розповіла та на місці події показала про обставини, що мали місце вночі 13.12.2015 та, що саме ОСОБА_13 та його товариш, яких остання впізнала за фотознімками відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.12.2015, були особами, які наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Відповідно до даних висновку судово-медичного експерта № 261 від 23 лютого 2016 року показання свідка ОСОБА_19 , дані нею під час проведення слідчого експерименту 12 лютого 2016 року, загалом не протирічать механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 .
При цьому, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при постановленні вироку безпідставно не прийняв до уваги та відхилив показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Колегія суддів зауважує, що показання зазначених свідків впродовж усього судового провадження були стабільні і послідовні, узгоджується між собою і з іншими матеріалами кримінального провадження та підстав недовіряти таким показанням свідків у колегії суддів немає.
Зокрема, показання свідка ОСОБА_18 , щодо причин виникнення конфлікту, його ініціатора та перебігу в повній мірі підтверджуються відеозаписом з камер спостереження з приміщення розважального закладу, досліджених і під час апеляційного розгляду. Так, на відеозаписі з камери 10-1 (2015-Dec-16 (14_02_29)) зафіксовано, що саме обвинувачений ОСОБА_13 своїми діями провокує конфлікт та саме обвинуваченого один з відвідувачів розважального закладу, а зі слів обвинуваченого охоронець цього закладу, відтягує за руку від потерпілого та свідка ОСОБА_18 . При цьому, як і зазначав в своїх показаннях свідок ОСОБА_18 , з відеозапису вбачається, що останній всіляко намагається залагодити конфлікт, спілкуючись з обвинуваченими, потерпілий ОСОБА_10 при цьому фактично, за виключенням незначного часу, не приймав участі. А наприкінці зазначеного файлу з відеозаписом взагалі вбачається, що коли ОСОБА_13 та ОСОБА_10 спускаються по сходах до виходу з розважального закладу, інший обвинувачений особа, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, взявши під лікоть свідка ОСОБА_18 , який затримався спілкуючись з дівчатами, спрямовує його до сходин, що також спростовує версію сторони захисту про те, що обвинувачені всіляко намагалися залишити приміщення закладу, а потерпілий та свідок їх переслідували.

Окрім того, на переконання колегії суддів, підтверджуються долученими до матеріалів провадження відеозаписами, а саме відеозапис камери 28-1(2015-Dec-16 (14_11_49)) й показання свідка ОСОБА_18 в тій частині, що вони вчотирьох, рухаючись на вулиці та повертаючи направо від розважального закладу, йдуть він та ОСОБА_10 майже поруч, дещо попереду ОСОБА_13 , а особа, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, йде останнім, на певній відстані від них (37-39 секунди відео).
Безпідставно, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при прийнятті рішення по суті справи, не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_19 . Так, свідок зазначила суду про те, що була очевидцем нанесення обвинуваченими потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Такі показання свідка, надані нею як в суді першої, так і апеляційної інстанції є стабільними та підтверджуються іншими доказами в даному провадженні. В ході проведеного за участю ОСОБА_19 слідчого експерименту, свідок детально розповіла та на місці показала обставини, за яких ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження, при цьому свідок, описуючи зовнішність осіб, що наносили потерпілому тілесні ушкодження, окрім зросту, опису їх зачісок та наявності бороди в одного з них, зазначила й про одяг куртку та наявність на шиї великого шарфу в особи, яка наносила удар по голові потерпілого предметом продовгуватої форми. Про наявність шарфу не заперечує і сам обвинувачений ОСОБА_13 та дана обставина повністю підтверджується відеозаписом з камери спостереження закладу. Тобто, за таких обставин висновок суд першої інстанції про відсутність свідка ОСОБА_19 на місці скоєння злочину саме в момент його вчинення, не ґрунтується на фактичних обставинах справи, оскільки за даними відеозаписів з камер спостереження свідок певний час перебувала поблизу бару в приміщенні нічного закладу, де в цей час знаходилися й ОСОБА_13 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, при цьому останні були без верхнього одягу. Разом з ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та обвинуваченими на вулицю з закладу свідок не виходила, а тому і не могла бути обізнана щодо одягу обвинувачених чи їх предметів - як то наявності великого шарфу.
Окрім того, показання свідка ОСОБА_19 щодо механізму утворення виявлених в потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, надані нею в ході слідчого експерименту, підтверджені й судово-медичним експертом у висновку №261 від 23.02.2016 р.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність свідка ОСОБА_19 на місці вчинення злочину з огляду на посилання на відеозапис з камери №40, де зафіксовано, що свідок ОСОБА_27 о 3.57.09 год., рухаючись по вулиці прямує ліворуч від входу до закладу, оскільки на даному файлі мається лише фото з відеозапису камери спостереження та за відсутності інших відеофайлів, які б підтверджували час виходу свідка з приміщення нічного закладу «Версаль», дане фото достовірно не підтверджує, що ОСОБА_27 вперше вийшла з закладу саме о 3 год.57 хв.09 сек.
Окрім того, помилково судом першої інстанції встановлено порушення експертом при виконанні судово-медичної експертизи вимог «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України N 6 від 17.01.95.
Так, пункт 4.13.4. Правил встановлює, зокрема, що судово-медичному експерту належить утриматись від встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у випадку відсутності медичних документів, у тому числі результатів додаткових досліджень, без яких не можна судити про характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень. У таких випадках судово-медичний експерт у своїх підсумках викладає причини, що не дозволяють визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, і зазначає, які дані необхідні йому для вирішення цього питання (медичні документи, результати додаткових досліджень тощо), а також визначає термін повторного огляду. Висновок експерта №83 був зроблений на основі даних додаткової судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_10 з урахуванням наданої медичної документації та матеріалів кримінального провадження. Ні у висновку експерта, ні у показаннях експерта ОСОБА_20 , який проводив дану експертизу, не вбачається застережень щодо відсутності медичних документів чи даних, без яких неможливо встановити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, завданих потерпілому.
Доводи прокурора та потерпілого про недопустимість як доказу висновку комісійної судово-медичної експертизи №242/16 від 29.09.2016 року колегія суддів вважає безпідставними. Підставою для визнання зазначеного експертного висновку недопустимим доказом прокурор та потерпілий зазначають отримання та надання до експертної установи гістологічного матеріалу в позапроцесуальний спосіб, без відповідного судового рішення про тимчасовий доступ до речей.
Так, ухвалою Октябрського районного суду м.Полтава від 30.06.2016 року у кримінальному провадженні №0003676 щодо ОСОБА_13 та особи, за попередньою змовою з якою було вчинено злочин,за результатами розгляду клопотання захисника обвинуваченого призначено комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої доручено експертам Державної установи «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України». В подальшому на запит експертної установи ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» судом додатково було надано в розпорядження експертів додаткових даних результатів обстеження потерпілого ОСОБА_10 та наданих архівом Полтавського обласного паталогоанатомічного бюро скельця зі зразками гістологічного матеріалу на ОСОБА_10 та парафіновий блок №46/42/16.
За змістом статей 159-166 КПК порядок тимчасового доступу до речей і документів передбачений у випадках, коли особа у володінні якої перебувають такі речі та документи обмежує можливість сторони кримінального провадження ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити (здійснити їх виїмку). Водночас, відповідно до наявного в матеріалах провадження супровідного за підписом в.о.начальника Полатвського обласного паталогоанатомічного бюро на вимогу суду з архіву Бюро добровільно було надано суду необхідний гістологічний матеріал для проведення комісійної судової медичної експертизи, а отже необхідності у зверненні з клопотанням до суду в порядку, передбаченому ст. 160 КПК не було. Та обставина, що гістологічний матеріал був отриманий в Бюро та доставлений до суду захисником одного з обвинувачених, жодним чином не ставить під сумнів його існування взагалі або ж можливості підміни.
Надаючи ж оцінку висновку комісійної судово-медичної експертизи №242/16 від 29.09.2016 року колегія суддів звертає увагу, що комісією експертів висновки додаткової судово-медичної експертизи №83 від 23.02.2016 щодо кількості виявлених у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, їх локалізації та їх кваліфікації як тяжких тілесних ушкоджень лише в сукупності, жодним чином не спростовані. Та під час допиту в суді першої інстанції лікар судово-медичний експерт судово-медичного відділу ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» ОСОБА_28 суду підтвердив, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 можливо оцінити у сукупності як тяжкі тілесні ушкодження.
Окрім того, в абзаці 2 сторінки висновку експертизи №132 (аркуш провадження 254 т.2) експертна комісія зазначає, що після подій 13.12.2015 у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені ушкодження у вигляді ран волосистої частини голови в тім`яно-потиличній ділянці справа з підапоневротичною гематомою, правої брови, перенісся, а також параорбітальних гематом зліва і справа. При цьому, з посиланням на розбіжності щодо кількості ран тім`яно-потиличної ділянки (за даними медичної документації) та кількості рубців (шрамів) даної ділянки, описаних судово-медичним експертом, вказують на неможливість точно визначити кількість цих тілесних ушкоджень в указаній ділянці.
Відповідаючи на питання, поставлене судом при призначенні комісійної судово-медичної експертизи, щодо можливості утворення тілесних ушкоджень тім`яно-потиличної ділянки справа від дії тупого (их) предмету (ів) в результаті падіння на площину з положення стоячи при обставинах, на які вказував підозрюваний особа, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження під час слідчого експерименту, комісія експертів не виключила такої можливості (абзац 5 сторінки висновку експертизи №132). Однак, в абзаці 6 сторінки цього ж висновку №132 експерти зазначають, що в даному випадку визначити від якої саме травматичної дії (удару, падіння на площину чи їх сукупності) виникло ушкодження кавернозної гемангіоми м`якої мозкової оболонки з формуванням лівобічної субдуральної гематоми, не можливо.
Колегія суддів зазначає, що за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК).
Таким чином, з урахуванням показань свідка ОСОБА_19 , які колегія суддів приймає до уваги, про те, що вона особисто бачила як потерпілому ОСОБА_10 , що лежав на землі обличчям донизу, двоє осіб ОСОБА_13 предметом продовгуватої форми та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ногами, наносили удари в область голови, тобто їх дії носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, оскільки за даними висновку комісійної судово-медичної експертизи №242/16 - неможливо визначити від якої саме травматичної дії (удару, падіння на площину чи їх сукупності) виникло ушкодження, а сила ударів, їх раптовість та спрямування в голову потерпілого свідчать про те, що обвинувачений та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження об`єктивно усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизували у своїй свідомості, якою буде така шкода. Тобто вони діяли з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду. Отже, колегія суддів дійшла висновку про заподіяння потерпілому саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, а не з необережності, як встановлено судом першої інстанції.
З огляду на вказане, колегія суддів, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що в діях ОСОБА_29 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст. 411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Отже, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_13 13 грудня 2015 року, близько 04 год., перебували у приміщенні нічного закладу «Версаль», що по вул. Соборності, 31 в м. Полтава, разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, де між ОСОБА_13 , особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження з одної сторони та ОСОБА_10 з іншої виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час якої у ОСОБА_13 та особи матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень з метою реалізації якого ОСОБА_13 та зазначена особа під видом з`ясування відносин, запропонували ОСОБА_10 вийти з будівлі нічного закладу «Версаль» на вулицю на що останній погодився. Після цього вказані особи вийшли з приміщення клубу та попрямували в сторону парку, розташованого поблизу нічного закладу «Версаль», де особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи разом з ОСОБА_13 .А, упевнившись, що їх ніхто не бачить та діючи умисно, наніс пальцями рук стиснутими в кулак декілька ударів в область обличчя потерпілого, від яких ОСОБА_10 впав на землю і не міг чинити опір. Після чого діючи узгоджено, із спільним умислом, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ногою у взутті, а ОСОБА_13 предметом продовгуватої форми, продовжили разом наносити удари по голові ОСОБА_10 , внаслідок чого ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку з субдуральною плащевидною гематомою зліва та забійних ран правої тім`яно-потиличної ділянки голови, перелому кісток носу, пара орбітальних гематом та забійних ран в ділянці обличчя, які могли утворитись не менш ніж від 4-х кратної дії тупих обмежених предметів і по ступеню тяжкості кваліфікуються лише в своїй сукупності, як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя, оскільки кожен з ударів міг нести свій еквівалент в розвиток черепно-мозкової травми.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 121 КК України, а саме як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб.
Колегія суддів, за відсутності в матеріалах провадження об`єктивних даних, які б свідчили про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, не вбачає підстав для визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання обвинуваченому.
Отже, обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання колегією суддів не встановлено.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким, думку потерпілого, відсутність критичного ставлення до своїх дій, даних про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, його характеристику. Тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.121 КК України.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Вирішуючи питання щодо заявлених цивільних позовів потерпілого та прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, конкретних обставин справи, строк перебування потерпілого на лікуванні, те, що у зв`язку з отриманням тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 переніс фізичний біль і страждання, зазнав оперативного хірургічного втручання та потребує додаткового лікування, наслідки, які потягли за собою спричинені йому тілесні ушкодження, а саме встановлення останньому ІІ групи інвалідності, а також характер злочину, ступінь фізичних та моральних страждань ОСОБА_10 , тяжкість вимушених змін у житті останнього внаслідок цього, колегія суддів дійшла висновку про доведеність факту завдання потерпілому моральної шкоди, тому враховуючи наведене та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, завдана потерпілому ОСОБА_10 моральна шкода підлягає відшкодуванню в розмірі 150 000 грн.
Підлягає до задоволення і цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування завданої йому злочинними діями обвинуваченого моральна шкода, яка полягає в моральних переживаннях і стражданнях, що їх зазнала потерпілий в зв`язку з вчиненням щодо його сина кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Визначаючи розмір завданої потерпілому моральної шкоди, колегія суддів враховує характер та обсяг моральних страждань і переживань потерпілого, глибину його фізичних страждань, наслідки для здоров`я сина потерпілого, зокрема те, що внаслідок отриманих травм ОСОБА_10 встановлено ІІ групу інвалідності, необхідність в періодичному лікуванні, що значно порушує звичний спосіб та ритм життя і ОСОБА_9 внаслідок цього, тому, враховуючи наведене та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, завдана потерпілому моральна шкода підлягає відшкодуванню в розмірі 50 000 грн.
Водночас, не знаходить колегія суддів підстав для задоволення додаткових позовних вимог потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , поданих під час апеляційного розгляду в частині стягнення з обвинуваченого на їх користь додатково понесених матеріальних витрат, оскільки такі позовні вимоги не були предметом розгляду суду першої інстанції, а апеляційний розгляд здійснюється лише в межах принесених апеляційних скарг, відповідно до положень ст.404 КПК України, та відносно вироку, ухваленого судом першої інстанції.
У зв`язку з вказаним цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.
Щодо цивільного позову прокурора, колегія суддів вважає, що позов прокурора про стягнення з обвинуваченого витрат, понесених державою на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 підлягає задоволенню в повному обсязі з огляду на документальне підтвердження таких витрат.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі терміном на 7 років.

Строк покарання ОСОБА_13 .Алі рахувати з 20 жовтня 2021 року, взявши його під варту з зали суду.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 25.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_13 .Алі в строк покарання перебування його під вартою з 05.01.2016 року по 26.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 150 000 грн. Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 50 000 грн. завданої моральної шкоди.

Цивільний позов прокурора задовольнити, стягнути з ОСОБА_13 на користь держави в особі Департаменту фінансів Полтавської ОДА витрати понесені на стаціонарне лікування потерпілого від злочину в сумі 22 428 грн.83 коп.

В іншій частині, а саме щодо вирішення судом питання про речові докази, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4