Справа № 751/179/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/441/21
Категорія - ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0006059 від 08.12.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 березня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто в дольовому порядку з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на корить держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по 2043 грн. 10 коп. з кожного окремо.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду визнано доведеним, що 08.12.2020, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті АДРЕСА_5 , в якій проживає ОСОБА_11 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала такого нападу, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 , у ході якого ОСОБА_6 зі столу, що стояв поруч, схопив кухонний ніж і, демонструючи його, створив реальні умови ОСОБА_11 побоюватися здійснення цих погроз та усвідомити, що незаконні дії ОСОБА_6 щодо погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я на його адресу та демонстрація ножа є конкретними та реальними і можуть заподіяти йому тілесні ушкодження або смерть.

Після чого, ОСОБА_6 , діючи спільно зі ОСОБА_7 на досягнення загального результату, групою осіб, що виразилось у вчиненні злочинних дій за мовчазної згоди із ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом, заволоділи мобільним телефоном, який знаходився на телевізорі в кімнаті, марки «Neffos С9А» модель ТР706А, 16 gb, вартість якого з урахуванням зносу складає 792 грн. 96 коп., що належить ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , просив вирок відносно останніх в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, ОСОБА_7 - покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд 1 інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, основним об`єктом якого виступає право власності, а обов`язковим додатковим об`єктом є життя та здоров`я особи, працевлаштувалися лише в період розгляду обвинувального акту в суді.

На думку апелянта, встановлені у судовому засіданні обставини, що пом`якшують покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, їх наявність сама по собі не може бути безумовною підставою для застосування ст. 69 КК України.

Звертає увагу, що суд 1 інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, та звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, урахував одні і ті ж обставини, що є недопустимим.

Крім того, позиція потерпілого, на яку посилається суд 1 інстанції, пояснюється тим, що йому відшкодовано шкоду завдяки розкриттю злочину, встановленню місця перебування мобільного телефону та його повернення потерпілому працівниками поліції. Вказане не дозволяє врахувати відшкодування шкоди як обставину, що пом`якшує покарання, чи іншим чином впливає на користь обвинувачених при призначенні покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку діянні за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, їх дії вірно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 187 КК України, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Стаття 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування шкоди потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, не встановлено.

Відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди - це дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що потерпілий до обвинувачених претензій матеріального та морального характеру не має, повідомив про повернення йому майна, яке, згідно матеріалів кримінального провадження, видано обвинуваченими добровільно. Вказані обставини свідчать про добровільне відшкодування завданих збитків, тому твердження прокурора про відсутність в діях обвинувачених пом`якшуючої обставини, - відшкодування завданих збитків спростовується матеріалами кримінального провадження.

На думку колегії суддів, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винних: ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні 2-х малолітніх дітей, працює, щиро кається з приводу вчиненого, звертався за допомогою до лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, на обліках не перебуває, ОСОБА_6 раніше не судимий, характеризується позитивно, працює, щиро кається з приводу вчиненого, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, позицію потерпілого, який просив не застосовувати реальний термін покарання, суд 1 інстанції обґрунтовано застосував до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, і призначив покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті, з чим погоджується і колегія суддів та доводи прокурора в цій частині вважає необґрунтованими.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені судом дані про особу обвинувачених та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість їх виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд 1 інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які вчинили корисливий злочин, їх поведінку та участь, значну суспільну небезпечність вчиненого, яка полягає не лише у посяганні на право власності, а й у спричиненні шкоди здоров`ю потерпілого, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Призначаючи покарання за новим вироком, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, обставини його вчинення, підвищену суспільну небезпеку скоєного, враховуючи особу обвинувачених, наявність обставин, що його пом`якшують, відсутність обставин, що його обтяжують, позицію потерпілого, і вважає за необхідне призначити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді реального позбавлення волі, з конфіскацією майна, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченим слід рахувати з часу фактичного затримання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4