У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000029, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новопавлівка Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Ухвалено цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_5 у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_9 10 000 грн., ОСОБА_10 5 000 грн. В іншій частині позову відмовити.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням доказів його винуватості.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що суд першої інстанції безпідставно відкинув його показання як такі, що є засобом ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки саме він став жертвою нападу з боку ОСОБА_10 , який перший спричинив йому тілесні ушкодження, які були зафіксовані в медичному закладі, внаслідок чого він був вимушений дістати з багажника автомобіля сокиру з метою самооборони, що підтверджується матеріалами кримінального провадження № 00000061, досудове розслідування у якому, на даний час, триває, висновком судово-медичної експертизи № 202 від 22.12.2020 р. та відеозаписами із камер спостереження з місця події.
Відмічає, що його показання протягом досудового розслідування та судового розгляду є послідовними, точними та незмінними, на відміну від потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не змогли точно описати ані суті словесних погроз, ані обставин кидання ним сокири, що свідчить про надуманість їх показів.
Зауважує, що огляд місця події, за результатами проведення якого складено протокол від 02.08.2020 р. із фото таблицею до нього, є слідчою дією та проведений за 10 годин до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, що свідчить про відсутність ознак невідкладності, та, як наслідок, недопустимість доказів, отриманих внаслідок такого огляду.
Наголошує на тому, що свідок ОСОБА_11 не був присутній та не приймав участі під час проведення огляду місця події, а відтак не ставив підпису у протоколі, а свідок ОСОБА_12 йому не відома та за місцем її проживання, зазначеному у протоколі, мешкає зовсім інша особа ОСОБА_13 , який є працівником АЗС «Oil Iltra» та не знає ОСОБА_12 .
На думку апелянта, протокол огляду предмету від 03.08.2020 р. (сокири) не є належним доказом, оскільки не підтверджує його вини.
Звертає увагу на тому, що постанова про визнання речовими доказами та залучення їх до кримінального провадження від 03.08.2020 р. містить суттєві суперечності між описовою та резолютивними частинами щодо ознак об`єкту, який визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
Вважає сумнівним висновок суду першої інстанції про підтвердження його вини даними відеозаписів з камер спостереження, оскільки вони не підтверджують факту висловлювання погроз та кидання сокири в бік потерпілих. Натомість, з відеозапису із камери № 2 вбачається відсутність тілесних ушкоджень, після чого, на відеозаписі із камери № 4 зафіксовані плями червоного кольору на обличчі і футболці, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Відзначає, що у тексті вироку не зазначено який саме носій інформації був досліджений первинний чи його електронна копія, оскільки під час перегляду наданого стороною обвинувачення диску встановлена відсутність фрагменту запису з камери № 4, де зафіксована наявність у нього тілесних ушкоджень, після чого досліджувались копії відеозаписів на флеш-накопичувачі, надані потерпілою ОСОБА_9 безпосередньо під час судового засідання, що свідчить про недопустимість вказаних доказів, оскільки запис на оптичному диску зазнав стороннього втручання та не відповідав оригіналу, а запис, наданий потерпілою, не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.08.2020 р. близько 23.00 год. ОСОБА_5 приїхав на автомобілі «Тойота Камрі» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить йому на праві власності, до автозаправної станції «Oil ultra», яка знаходиться за адресою: вул. Миколаївська, 1 в м. Снігурівка Миколаївської області.
Перебуваючи на території автомобільної заправної станції, ОСОБА_5 вчинив сварку зі ОСОБА_10 та оператором станції ОСОБА_9 .
Під час сварки на вказаному автомобілі ОСОБА_5 під`їхав до будівлі операторської автомобільної заправної станції, при цьому став вимагати, щоб ОСОБА_9 заправила його автомобіль «Тойота Камрі» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , а також вимагав, щоб ОСОБА_9 вийшла з операторської, особисто підійшла до салону його автомобіля та взяла грошові кошти як плату за пальне. Почувши відмову ОСОБА_9 та роз`яснення про порядок проведення заправки автомобілів, ОСОБА_5 став ображати присутніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нецензурною лайкою. Діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_5 від будівлі операторської підійшов до свого автомобіля, розташованого приблизно у 6-7 метрах від операторської, та з багажного відділення дістав сокиру із довжиною рукоятки 66 см та розмірами леза 12х17 см, після чого кинув сокиру в напрямку ОСОБА_10 , який в цей час перебував на порозі приміщення операторської. Сокира влучила у двері, після чого впала на асфальтоване покриття перед операторською.
Вказані дії ОСОБА_5 викликали у ОСОБА_10 та стоячої поряд із ним ОСОБА_9 реальні підстави побоюватися за своє життя і здоров`я. З метою уникнення заподіяння шкоди їх життю та здоров`ю, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 втекли від порогу будівлі операторської до комірки.
Продовжуючи свої протиправні дії та усвідомлюючи їх наслідки, бажаючи викликати у потерпілих побоювання за своє життя, ОСОБА_5 підняв із асфальтованого покриття сокиру та, перебуваючи на відстані близько 8 метрів від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , висловив погрозу позбавити їх життя, і тримаючи в правій руці сокиру, кинув її в напрямку потерпілих, які були біля комірки, але не влучив у них. Вказані погрози ОСОБА_5 і дії, спрямовані на їх здійснення, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сприйняли як реальну загрозу своєму життю та побоювались негайної реалізації ОСОБА_5 висловленої погрози.
У подальшому ОСОБА_5 , знаходячись біля порогу будівлі операторської, підняв сокиру з порогу, після чого замахнувся нею в напрямку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , однак кинути не встиг, оскільки на місце події прибули працівники охоронної фірми «Сова», при появі яких ОСОБА_5 припинив вчиняти протиправні дії по відношенню до потерпілих.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 129 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 129 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , разом із іншими учасниками кримінального провадження, допитувались в суді першої інстанції, а їх показання всебічно перевірялися в судовому засіданні, внаслідок чого, підстав вважати, що потерпілі могли обмовити обвинуваченого, не встановлено. До того ж, судом, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 353 КПК України, потерпілих попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Суд першої інстанції також ретельно дослідив та перевірив на предмет належності і допустимості та обґрунтовано врахував як докази дані, які містяться письмових доказах, зокрема:
заяві ОСОБА_9 від 02.08.2020 р. про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка о 23.10 год. 02.08.2020 р. на території Снігурівської автомобільної зразкової школи ТСО, розташованої по вул. Миколаївській, 1 в м. Снігурівка, погрожував вбивством, використовуючи сокиру;
протоколі огляду місця події від 02.08.2020 р., з відповідними фото таблицями до нього, про огляд території Снігурівської зразкової автошколи ТСО України;
заяві ОСОБА_5 від 03.08.2020 р. про добровільну видачу для огляду та подальшого вилучення сокири;
протоколі огляду предмету від 03.08.2020 р. та фото таблицю до нього, відповідно якому оглянуто добровільно виданий ОСОБА_5 предмет сокиру;
постанові від 03.08.2020 р. про визнання сокири речовим доказом та доручення її до кримінального провадження;
дані з протоколів проведення слідчих експериментів з план-схемами та фото таблицями до них від 04.08.2020 р., в яких зазначені обставини проведення процесуальних дій за участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2020 р., 18.08.2020 р., в яких відображені пояснення потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , щодо ознак, за якими вони впізнали ОСОБА_5 , як особу, яка 02.08.2020 р. перебувала на автозаправній станції із сокирою.
відеозаписи з камер спостережень.

Апеляційний суд вважає, що ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, поза розумним сумнівом та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно нього.

З приводу посилань обвинуваченого ОСОБА_5 на те, що він діяв у стані необхідної оборони, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом; необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Втім, належним чином перевіривши твердження ОСОБА_5 , що останній вчиняв дії з метою самозахисту, суд першої інстанції обґрунтовано відзначив, що зазначені твердження є способом захисту від обвинувачення, оскільки фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілих, які б за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_5 .

Доводи в апеляційній скарзі про недопустимість протоколу огляду місця події, через його складання без внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, є неспроможними.
За змістом положень ч. ч. 1, 3 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події.
Огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
За змістом ст. ст. 223, 237 КПК України, огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Згідно з наявними в цьому проваджені документами, огляд місця події проведено 02.08.2020 р. у період часу з 23.10 год. до 23.40 год., а відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, зареєстровано у ЄРДР о 09.09 год. 03.08.2020 р.
В аспекті викладеного, враховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, а підставою для її проведення була інформація про вчинення кримінального правопорушення, слідчим дотримано приписів ст. 214 КПК України, що свідчить про відсутність відстав визнання доказу недопустимим.
З приводу відсутності понятих, зазначених у протоколі огляду місця події від 02.08.2020 р., під час проведення зазначеної слідчої дії, апеляційний суд виходить з наступного.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, а відтак, участь понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зазначених у протоколі, при огляді місця події, взагалі не була обов`язковою.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно розбіжностей між даними, які містяться у постанові слідчого від 03.08.2020 р. про визнання речовими доказами та залучення їх до кримінального провадження, зокрема те, що у мотивувальній частині постанови зазначено про металевий предмет, ззовні схожий на ніж, а у резолютивній частині про сокиру, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки наведені розбіжності є нічим іншим, як описками, які не впливають на суть проведеної слідчої дії, яка проведена у відповідності до вимог КПК України, а також на її результати.
Ба більше, такі розбіжності не є істотними та такими, які б могли вплинути на правильність встановлення фактичних обставин у даному кримінальному провадженні та не спростовують наявність у діях ОСОБА_5 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також не впливають на законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення.

Твердження обвинуваченого з приводу стороннього втручання у відеозапис із камери відео спостереження № 4 не ґрунтуються на об`єктивних даних щодо таких фактів.
Ознаки пошкодження чи монтажу не підтверджені доказами у справі, не обґрунтовуються технічними висновками спеціалістів. Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано.
Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталася до суду з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинного носія відеозапису, за допомогою якого він був виготовлений. Відеозапис був відтворений у судовому засіданні та з огляду на те, що учасники провадження, в порядку ст. 242 КПК України, не заявили клопотання про проведення судово-технічної експертизи досліджених судом електронних документів, зміст відеозапису не викликав обґрунтованих сумнів у його достовірності.
Більш того, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 ставить під сумнів дійсність відеозапису із камери відео спостереження № 4 автомобільної заправної станції, втім сам посилається на його зміст, підтверджуючи наявність у нього тілесних ушкоджень, що свідчить про фактичну згоду із достовірністю даних, зафіксованих на відео фрагменті, наданому потерпілою ОСОБА_9 .

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3