ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2985/21 Справа № 202/2833/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000100 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпрі, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.01.2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 28 квітня 2021 року.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, в період часу з 23 години 00 хвилин 08 лютого 2021 року до 07 години 30 хвилин 09 лютого 2021 (більш точного часу не встановлено), знаходячись поблизу будинку №18 по вул.Батумській у м.Дніпрі, помітив відчинені двері до під`їзду №1, після чого у останнього раптово виник умисел на вчинення крадіжки, вчиненої повторно.
У подальшому, у зазначений дату та час, ОСОБА_7 перебуваючи біля вищезазначеного будинку, реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, зайшов в приміщення під`їзду №1 та піднявшись між 4 та 5 поверхами помітив два велосипеда, а саме: велосипед марки «STERN», червоного кольору та велосипед марки «COMANCHE ONТАRIO», чорного кольору, які він визначив предметом свого злочинного посягання.
Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном, а саме: велосипед марки «STERN», червоного кольору, встановленою вартістю 3900 гривень; велосипед марки «COMANCHE ONTARIO», чорного кольору, встановленою вартістю 5166 гривень 67 копійок, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 9066 гривень 67 копійок.
Далі, продовжуючи свою діяльність, ОСОБА_7 , в період часу з 22 години 00 хвилин 25 березня 2021 року по 02 години 00 хвилин 26 березня 2021 року, перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , помітив у коридорі мобільний телефон марки «Хіаоmі redmi note 9s» на 64 GB пам`яті в корпусі блакитного кольору, який знаходився на зарядці, та у нього раптово виник умисел на вчинення крадіжки, вчиненої повторно.
У подальшому, у зазначений дату та час, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні зазначеної квартири, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, зняв мобільний телефон марки «Хіаоmі redmi note 9s» на 64 GB пам`яті, в корпусі блакитного кольору, вартістю 4383,33 грн., який він визначив предметом свого злочинного посягання із зарядного пристрою та сховав у своєму верхньому одязі.
Далі, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , доводячи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, діючи умисно, вчинюючи злочин повторно, утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 4383, 33 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання, виключивши з вироку рішення про призначення останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України як зайве.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно, втім суд першої інстанції в резолютивній частині вироку два рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 прокурором оскаржується лише в частині призначення покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає доводи прокурора в цій частині такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.2 п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно. Разом з цим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На даний час практика Верховного Суду щодо подібних правовідносин є усталеною, аналогічні правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду справ №187/1354/15, №661/3929/16, №552/1201/17, №541/571/17, а відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Так, згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з приписів ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 408 КПК України, вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання таким, що підлягає зміні судом апеляційної інстанції.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення в цілому, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4