ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/138/22 Справа № 189/717/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000071 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 25.04.2018 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 12.02.2021 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ст.395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Однак, суд першої інстанції у вироку не навів доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання - конфіскації майна.
Також зазначає, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_8 , після заволодіння мопедом марки Honda Dio, розпорядився ним на власний розсуд, тобто вчинив зазначений злочин з корисливих мотивів, а тому при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, необхідно застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ст.395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз - 25.04.2018 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 19.06.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі, 12.02.2021 року звільнений по відбуттю покарання з Солонянської виправної колонії № 21 Дніпропетровської області, звільнившись з місць позбавлення волі, в період коли судимість не знята та непогашена у встановленому законом порядку, вчинив наступні правопорушення.
Так, 12.02.2021 року ОСОБА_8 був звільнений з державної установи «Солонянська виправна колонія №21» у зв`язку із відбуттям строку покарання, де відбував покарання з 25.04.2018 року, у тому числі за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, згідно вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23.02.2017 року. Статтею 2 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» передбачено, що адміністративний нагляд встановлюється з метою запобігання вчиненню злочинів окремими особами, звільненими з місць позбавлення волі, і здійснення виховного впливу на них. Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», адміністративний нагляд встановлюється щодо засуджених до позбавлення волі за один із злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. 19.03.2021 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області, на підставі п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» та ст.ст. 537, 539 КПК України у відношенні ОСОБА_8 було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, та застосовано наступні обмеження: заборонено вихід з дому в період з 22.00 до 05.00 години; заборонено відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив. 28.04.2021 року, відповідно до пункту 3.1 «Інструкції про порядок організації здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Державним департаментом України з питань виконання покарань №1303/203 від 04.11.2003, дільничним офіцером поліції відділення поліції № 5 Синельниківського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_9 було оголошено ОСОБА_8 як особі, яка звільнилася з місць позбавлення волі, постанову Солонянського районного суду Дніпропетровської області у справі №192/105/21 (провадження №1-в/192/33/21) від 19.03.2021 року про встановлення відносно нього адміністративного нагляду, та йому під підпис її було вручено, роз`яснено суть, а також попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і заборон відносно нього. Разом з тим, ОСОБА_8 достовірно знаючи про те, що у відношенні нього рішенням суду встановлений адміністративний нагляд та, згідно встановлених обмежень, йому заборонено виходити з дому в період з 22.00 години до 05.00 години, а саме покидати фактичне місце мешкання, де ОСОБА_8 виявив бажання дотримуватись умов адміністративного нагляду, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в період з 08.05.2021 року самовільно залишив фактичне місце мешкання та до 19.05.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 не з`являвся, тобто в період часу з 08.05.2021 року по 19.05.2021 року, з 22.00 до 05.00 години, тобто, порушував встановлені судом обмеження і знаходився за межами свого місця проживання. Факти відсутності ОСОБА_8 за місцем мешкання у час доби, який співпадає з часом заборони виходити з дому, встановлений постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області фіксувалися дільничним офіцером поліції відділення поліції № 5 Синельниківського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 - 08.05.2021 року о 22.30 годині, 09.05.2021 року о 22.30 годині, 10.05.2021 року о 22.35 годині, 11.05.2021 року о 22.40 годині, 12.05.2021 року о 22.40 годині, 17.05.2021 року о 22.30 годині. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 в період з 08.05.2021 року по 19.05.2021 року позбавив органи Національної поліції України можливості здійснювати адміністративний нагляд за ним, порушивши встановлені відносно нього обмеження постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19.03.2021 року, а також порушив правила адміністративного нагляду, встановлені ст.9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі».
Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз - 25.04.2018 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 19.06.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі, 12.02.2021 року звільнений по відбуттю покарання з Солонянської виправної колонії №21 Дніпропетровської області, звільнившись з місць позбавлення волі, у зв`язку з відбуттям покарання, повторно вчинив умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_8 , порушуючи умови адміністративного нагляду, встановленого відносно нього 19.03.2021 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області строком на 1 рік, щодо заборони виходу з дому в період з 22.00 до 05.00 години та заборони відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив, 07.05.2021 року близько 23.30 години з метою таємного, повторного викрадення чужого майна прибув до повністю огородженої по периметру території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 , де пересвідчившись у тому, що його дії носять таємний характер, та не будуть помічені власником та іншими сторонніми особами, відчинив незачинену на замок хвіртку, після чого проник на територію вищевказаного домоволодіння й підійшов до приміщення житлового будинку, розташованого на вищевказаній території, а саме зі сторони балкону, де за допомогою сили рук, штовхнувши кватирку дерев`яної віконної рами та відкривши її, проник до середини приміщення будинку, де з приміщення спальної кімнати вищевказаного будинку, умисно, діючи повторно, таємно викрав: ноутбук марки «Samsung» R523, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1525/21 від 19.05.2021, становить 3300 грн; ноутбук марки «Lenovo» G550, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1525/21 від 19.05.2021 становить 3900 грн, після чого спустився до приміщення гаражу, який знаходиться у вказаному будинку, де продовжуючи реалізовувати свій єдиний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, звідки викрав: полотно для електролобзика марки Spitce art. no. 40-721 хвостовик B&D вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1525/21 від 19.05.2021 становить 160 грн; бензинову пилку марки «Кентавр», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1525/21 від 19.05.2021 становить 750 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 8110 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз - 25.04.2018 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 19.06.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі, 12.02.2021 року звільнений по відбуттю покарання з Солонянської виправної колонії № 21 Дніпропетровської області, звільнившись з місць позбавлення волі, у зв`язку з відбуттям покарання, повторно вчинив умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_8 , порушуючи умови адміністративного нагляду, встановленого відносно нього 19.03.2021 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області строком на 1 рік, щодо заборони виходу з дому в період з 22.00 до 05.00 години та заборони відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив, 07.05.2021 року близько 23.30 години з метою таємного, повторного викрадення чужого майна прибув до повністю огородженої по периметру території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 , де пересвідчившись у тому, що його дії носять таємний характер, та не будуть помічені власником та іншими сторонніми особами, відчинив незачинену на замок хвіртку, після чого проник на територію вищевказаного домоволодіння й підійшов до приміщення житлового будинку, розташованого на вищевказаній території, а саме зі сторони балкону, де за допомогою сили рук, штовхнувши кватирку дерев`яної віконної рами та відкривши її, проник до середини приміщення будинку, де в приміщенні вітальні, побачив належний потерпілому ОСОБА_10 скутер марки «Honda» моделі «Dio» сірого кольору, який не має державного номерного знаку, та вирішив ним незаконно заволодіти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно, не маючи ні дійсного ні уявного права на зазначений мопед, взявшись руками за його кермо, за допомогою фізичної сили, викотив мопед з території вищезазначеного домоволодіння та розпорядився ним на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел до кінця, а саме незаконно заволодів транспортним засобом.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, співпрацював з органом досудового розслідування, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, а також, що потерпілому ОСОБА_10 в повному обсязі відшкодовано спричинену майнову шкоду; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, а тому у сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України не було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає необгрунтованим, з огляду на таке.
Частина 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Суд звертає увагу на те, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, на необхідність призначення якого вказує прокурор, є альтернативним.
За цих умов, з огляду на обставини провадження та дані про особу обвинуваченого, а також того, що завдану потерпілому ОСОБА_10 шкоду було відшкодовано в повному обсязі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, призначене за ч. 2 ст. 289 КК України, відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ст. 395, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Не зазначення у вироку посилання на призначення покарання без конфіскації майна не є підставою для скасування вироку суду, про що просить прокурор, оскільки встановлені обставини не дають підстав для призначення додаткового покарання.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4