ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваної ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року про застосування запобіжного заходу щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Республіки Грузія, громадянина Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 29 січня 2021 року з визначенням застави у сумі 363 100 грн.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що сукупність долучених до клопотання доказів дозволяють прийти до висновку, що підозра відносно ОСОБА_7 є обґрунтованою.
Зазначає, що доведеними є ризики, передбачені п.п. 1, 2, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: можливість переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюваний ОСОБА_11 не має постійного місця проживання у м. Дніпрі, підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, за які передбачене максимальне покарання у виді восьми років позбавлення волі; може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення так, як місце знаходження більшої частини вкраденого майна органом досудового розслідування на даний час не встановлено; може вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи, що останній не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, що може бути стимулюючим фактором для продовження злочинної діяльності для забезпечення власного існування, а також беручи до уваги той факт, що стосовно ОСОБА_11 направлений до суду обвинувальний акт за його обвинуваченням у вчиненні інших кримінальних правопорушень, зокрема, злочину проти власності.
В той же час, прокурором доведено і недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки підозрюваний ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні злочинів, які відносяться до категорії тяжких, що підтверджується копією пред`явленої йому підозри, раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, не має постійного місця проживання, роботи і міцних соціальних зав`язків у м. Дніпрі, де здійснюється досудове розслідування, тож, з урахуванням встановлених вище ризиків, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити належне виконання підозрюваним ОСОБА_11 покладених на нього процесуальним законом обов`язків.

Виходячи з вищенаведеного, а також враховуючи обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_11 у разі визнання його винуватим у вчиненні злочинів; вік та стан його здоров`я, які не перешкоджають застосуванню такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою; майновий стан підозрюваного, а також беручи до уваги то факт, що на даний час стосовно підозрюваного ОСОБА_11 діє запобіжний захід у вигляді застави в іншому кримінальному провадженні, проте останній належних висновків для себе не зробив, та підозрюється у вчинені нових умисних, корисливих злочинах, такий запобіжний захід, як тримання під вартою, забезпечить дотримання підозрюваним ОСОБА_11 процесуальних обов`язків під час досудового слідства та в суді. Підстав для застосування менш суворого запобіжного заходу суд не вбачає.

Крім того, не можна врахувати як беззаперечні доводи захисників щодо того, що підозрюваний ОСОБА_11 має постійне місце проживання у місті Нікополі, неофіційно працевлаштований та має міцні соціальні зв`язки, при вирішенні питання про застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу, оскільки ці обставини не зменшують ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та вони існували і на момент вчинення злочинів, проте жодним чином не виступили стримуючим фактором в поведінці підозрюваного. Також оцінюючи посилання сторони захисту на його стан здоров`я, а саме те що останній має певні проблеми зі здоров`ям, не можна взяти зазначені факти до уваги, як підставу неможливості застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так як жодних документів на підтвердження неможливості перебування підозрюваного ОСОБА_11 в умовах ізоляції від суспільства, стороною захисту суду не надано.

Вказує, що враховуючи положення п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, зокрема, тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_11 , дані про його особу, а також обставини, встановлені під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, зокрема те, що стосовно останнього вже діє запобіжний захід у вигляді застави в рамках іншого кримінального провадження, необхідно визначити заставу у розмірі ста шістдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 363 200,00 гривень, оскільки застава у іншому розмірі не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, та саме такий розмір застави є необхідним і достатнім у даному випадку.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах, які є ідентичними, захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що суд першої інстанції не звернув уваги на не встановлення розміру майнової шкоди, завданої потерпілим, що впливає на правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 185 КК України; суд не звернув уваги на ряд процесуальних порушень, які зазначались стороною захисту під час розгляду клопотання.
Вказують, що прокурором не надано суду жодного доказу існування хоча б одного із ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та слідчий таких доказів не навів. Наявність підозри відносно ОСОБА_11 вчиненні тяжкого злочину не може бути єдиним чинником, що давав би підстави задовольнити клопотання слідчого.
Також зазначають, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання, має неофіційне місце роботи та міцні соціальні зв`язки.
Також вказують, що суд першої інстанції, визначаючи розмір застави, не зазначив жодних підстав та обставин, які б вказували на те, що саме такий розмір застави є необхідним і достатнім, а застава у меншому розмірі не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Звертають увагу, що затримання ОСОБА_11 Відбулось о 12 годині 46 хвилини 01 грудня 2021 року, а протокол затримання складено о 23 годин 00 хвилин 01 грудня 2021 року після затримання, що порушує норми ч. 1 ст. 106 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисники та підозрюваний підтримали апеляційні скарги і з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити.

Прокурор просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників, їх доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано в повній мірі.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчим суддею встановлено, що слідчим в клопотанні та під час судового засідання доведено наявність ризиків, передбачених п. 1,2,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а запобігти вищезазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, на думку слідчого судді матеріали судового провадження за клопотанням слідчого дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшовши вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та встановив обставини, відповідно до яких, належну процесуальну поведінку підозрюваного не зможе забезпечити інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, врахувавши при цьому окремі обставини, передбачені статтею 178 КПК

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, CampbellandHartley v. TheUnitedKingdomвід 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.

Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (рішення ЄСПЛ у справах «Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88 та «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Більше того, докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень надаються стороною обвинувачення до суду та, відповідно, оцінюються судом лише на стадії дослідження доказів, що також позбавляє суд навіть теоретичної можливості встановити обґрунтованість підозри на даній стадії провадження.

Що стосується доводів захисника щодо затримання ОСОБА_7 апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Питання законності затримання ОСОБА_7 не є предметом розгляду даного клопотання та повинне оцінюватись судом під час розгляду справи по суті.
У даному кримінальному провадженні зв`язок підозрюваного ОСОБА_7 з вчиненими інкримінованими злочинами підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дає підстави вважати, що причетність останнього до вчинення інкримінованих злочинів є обґрунтованою, та дає підстави для застосування щодо нього одного з запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, з метою здійснення подальшого розслідування.
На основі наданих органом досудового розслідування матеріалів, які обґрунтовують клопотання, колегія суддів встановила, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого та висновки слідчого судді на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є також обґрунтованими.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. КПК покладає на прокурора обов`язок обґрунтувати ризики кримінального провадження.
Ризик переховування від органів досудового розслідування та суду апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_7 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
Даний ризик обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.

Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Така позиція повністю відповідає практиці ЄСПЛ, зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Щодо наявності ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що вказаний ризик також існує, оскільки місце знаходження більшої частини викраденого ОСОБА_7 майна органом досудового розслідування ще не встановлено
Що стосується ризику можливості вчинити інше кримінальне правопорушення, то на думку апеляційного суду, він також є доведеним з огляду на особу підозрюваного, який офіційно ніде не працевлаштований, підозрюється у сукупності вчинених злочинів, що вказує на схильність останнього до кримінально-протиправної поведінки.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики встановлені в ухвалі суду та підтверджуються наданими судом першої інстанції матеріалами.

Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього.

Водночас, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги у відповідності до ст. 178 КПК України враховує також вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_7 даних кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винуватим, характеризуючі данні про його особу, конкретні обставини справи, вік та стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків підозрюваного.

Проте, дані характеристики підозрюваного не можуть бути визнані судом самостійною підставою для обрання йому більш м`якого запобіжного заходу та не спростовують наявність встановлених судом ризиків, що також спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Зазначені вище обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Щодо розміру застави як альтернативи триманню під вартою.
Вирішуючи питання про визначення розміру застави у розмірі 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, Суд виходить з такого.
Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у межах, передбачених КПК України, не здатна забезпечити виконання особою покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
Так, із структури статті 5 Конвенції, в цілому, та її пункту 3, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (§ 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та § 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain, заява № 12050/ 04, § 79). У рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 (заява № 31315/96, § 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави.
Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б обвинуваченого від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Суд в черговий раз звертає увагу, що положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан підозрюваного; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу підозрюваного; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» підозрюваного; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням тощо.
З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження, кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , сімейний та майновий стан останнього, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, застава в розмірі 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб здатна забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам, та не є завідомо непомірною для нього із урахуванням викладеного вище.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді не встановлено, застосований запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, тому апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою та не підлягає скасуванню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року щодо ОСОБА_11 підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4