ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 638/15651/13
провадження № 51-1494км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора

ОСОБА_7 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2

ст. 190, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2013 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 366 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк 3 роки.
Ухвалено звільнити ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання, якщо останній протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину

і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК на ОСОБА_6 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Ухвалено стягнути в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди

на користь ОСОБА_8 26 536 грн, а на користь ОСОБА_9 100 000 грн.
Згідно з вироком у квітні 2012 року, точної дати і часу не встановлено, ОСОБА_6 зустрівся

у кафе (просп. Перемоги, буд. 51-А, м. Харків) з ОСОБА_9 , з яким перебував у довірливих відносинах, та запропонував останньому взяти кредит на суму 35 000 грн на своє ім`я. Свою пропозицію аргументував тим, що йому необхідно зробити рекламу для його кафе та сплатити оренду приміщення, при цьому пообіцяв повністю сплатити кредит протягом місяця. Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_6 , ОСОБА_9 погодився на пропозицію. 11 квітня 2012 року він отримав у банку «ВТБ-Банк» гроші в сумі 35 000 грн та передав їх ОСОБА_6 , а той у свою чергу пообіцяв погасити кредит протягом місяця, однак грошей не повернув і кредиту не погасив.
Указаний епізод місцевий суд кваліфікував за ч. 1 ст. 190 КК, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
Крім того, 20 квітня 2012 року ОСОБА_6 зустрівся у квартирі

АДРЕСА_3 ) з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , з яким перебував

у довірливих відносинах. У ході бесіди ОСОБА_6 вигадав, що йому потрібні гроші для завершення будівництва будинку, та запропонував ОСОБА_8 узяти кредит на своє ім`я, щоб вкласти їх у проект. Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8 погодився взяти в банку «ВТБ-банк» гроші в сумі 15 000 грн на своє ім`я.

25 квітня 2012 року, отримавши у зазначеному банку гроші в сумі 30 000 грн,

ОСОБА_8 попрямував у кафе, розташоване на другому поверсі автосалону «Ніссан»

(просп. Перемоги, 51-А, м. Харків), де під розписку передав ОСОБА_6 гроші в сумі

18 600 грн. Останній пообіцяв погасити кредит, однак грошей не повернув і кредиту
не погасив.
Цей епізод місцевий суд кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ПБК Велокс», без відома бухгалтера вказаного товариства у квітні 2012 року видав довідки про доходи

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 24 травня 2012 року, згідно з якими останні станом

на дату видачі довідок дійсно працювали на посадах водіїв з 01 вересня 2011 року, при цьому зазначив у них неправдиві відомості про заробітну плату для того, щоб останні могли надалі взяти кредит в АТ «ВТБ банк» на своє ім`я та віддати ОСОБА_6 гроші. Підписи у довідці виконано ОСОБА_6 , що підтверджується висновком

судово-почеркознавчої експертизи від 13 серпня 2013 року № 274.
Указаний епізод місцевий суд кваліфікував за ч. 1 ст. 366 КК, тобто як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).
Харківський апеляційний суд вироком від 03 лютого 2021 року скасував вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2013 року стосовно

ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.
Ухвалив призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 1 ст. 366 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання

у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 для виконання вироку апеляційного суду.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок Харківського апеляційного суду

від 03 лютого 2021 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1

ст. 190 КК на підставі ч. 2 ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Як стверджує прокурор, апеляційний суд не взяв до уваги, що на час апеляційного розгляду набрав чинності Закон України

від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого запроваджено інститут кримінальних проступків, яким, зокрема, внесено зміни до ч. 2 ст. 49 КК.
Засуджений ОСОБА_6 також звернувся з касаційною скаргою на вирок Харківського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року. Вважає, що за цим вироком йому несправедливо було призначено покарання без застосування ст. 75 КК. За його твердженням, не ухилявся від відшкодування шкоди потерпілим та робив усе можливе для повернення їм коштів, однак через відсутність з ними зв`язку не зміг їх повернути. Тому, на думку ОСОБА_6 , апеляційний суд, скасовуючи ст. 75 КК, застосовану до нього місцевим судом при призначенні покарання, необґрунтовано послався на невідшкодування ним потерпілим матеріальних збитків. Крім того, вказує, що під час апеляційного розгляду його захисник заявив клопотання про застосування до нього положень ст. 49 КК, у задоволенні якого апеляційний суд неправомірно відмовив

із посиланням на те, що ОСОБА_6 ухилявся від явки до суду і тривалий час перебував

у розшуку, а тому строки давності не спливли. Однак він не ухилявся від явки до суду,

а оскільки переніс інсульт і постійно перебував на лікуванні в медичних закладах

м. Харкова, йому доводилося мешкати в орендованих квартирах, тому не знав, що вирок районного суду стосовно нього оскаржено в апеляційному порядку.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу представника органу публічного обвинувачення

та частково касаційну скаргу засудженого.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав вимоги, викладені у своїй касаційній скарзі, а також

у касаційній скарзі прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У зв`язку з цим висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому діяннях, вчинених за обставин, установлених місцевим судом, Верховний Суд

не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині засуджений та прокурор не оскаржують.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412414 КПК.
За змістом ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, з аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності це передбачений ст. 49 ККпевний проміжок часу

з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого

є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення,

від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами

ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що ст. 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише із одночасним застосуванням норм кримінального процесуального закону (постанова від 09 лютого 2021 року у справі № 753/5553/18, постанова від 31 травня 2018 року у справі № 520/6591/15-к, постанова від 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17, постанова від 13 листопада 2018 року у справі № 219/11564/16-к, постанова від 20 березня 2018 року № 463/5277/16-к). Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у

статтях 285289 КПК. Так, відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4

ст. 286, ч. 3 ст. 288 цього Кодексу якщо під час здійснення судового провадження

за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду

з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності

у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК підстав і відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Відповідне рішення суд ухвалює у формі ухвали.
При цьому положення ч. 2 ст. 285 КПК передбачають обов`язок суду роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності.
У цьому аспекті, надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_6

про те, що апеляційний суд неправомірно відмовив у застосуванні до нього положень

ст. 49 КК, оскільки, на його думку, він не ухилявся від явки до суду, слід вказати таке.
Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення,

що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Під час з`ясування, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінальний процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює,

що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак

вона ухиляється від виконання такого обов`язку (постанова Верховного Суду України

від 19 березня 2015 року у справі №5-1кс15, постанови Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 659/234/16-к, 20 жовтня 2020 року у справі № 204/4728/15-к,

08 листопада 2019 року у справі № 372/2007/19, 30 травня 2019 року у справі

№ 639/793/17, 03 липня2019 року у справі № 551/403/16-к).
Для застосування вказаної норми обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності і зупиняє диференційований строк, передбачений ч. 1

ст. 49 КК. При цьому час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення,

а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Тобто в цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду, оскільки факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона все ще

є суспільно небезпечною, тож це зумовлює необхідність більш суворого підходу до неї

в ході вирішення питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.
З матеріалів судової справи вбачається, щовнаслідок неодноразового неприбуття

ОСОБА_6 та невиконання ухвали про його привід (т. 1 а. с. 99139) 10 червня 2014 року його було оголошено в розшук (т. 1 а. с. 141), а апеляційне провадження щодо

нього зупинено. Лише 22 липня 2014 року апеляційне провадження відновлювалось

(т. 1 а. с. 160), а 01 серпня того ж року (т. 1 а. с. 165) знову зупинено і поновлено лише

в судовому засіданні 02 лютого 2021 року.
Вказане свідчить про умисне ухилення ОСОБА_6 від явки до суду апеляційної інстанції протягом більш як 6 років, тобто перебіг диференційованого строку давності зупинився, при цьому продовжив спливати загальний строк.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що

ОСОБА_6 дійсно переховувався від явки до суду, та обґрунтовано ухвалив рішення про оголошення його в розшук, тому неспроможними є доводи засудженого про те, що він не ухилявся від явки до суду, а тривалий час перебував на лікуванні у різних медичних закладах м.Харкова та навіть не знав про апеляційний розгляд кримінального провадження щодо нього.

Водночас після з`явлення ОСОБА_6 до апеляційного суду та відновлення провадження щодо нього суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання про законність призначеного йому судом першої інстанції покарання, дійшов хибного висновку, що строки давності, передбачені ст. 49 КК, для ОСОБА_6 ще не закінчились, оскільки останній перебував

у розшуку, а тому необґрунтовано відмовив стороні захисту у звільненні ОСОБА_6

від кримінальної відповідальності.
У зв`язку з цим доводи прокурора та засудженого про допущення апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ст. 49 КК), Верховний Суд вважає слушними, а касаційні скарги цих учасників такими, що підлягають частковому задоволенню з огляду на нижченаведене.
Як вже зазначено в цій постанові, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК, та, застосувавши положення ст. 70 КК, призначив покарання із застосуванням приписів статей 75, 76 указаного Кодексу.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_6 , просили призначити останньому більш тяжке покарання без застосування ст. 75 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених

ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, визнав доводи апеляційних скарг потерпілого і прокурора обґрунтованими, скасував вирок місцевого суду щодо

ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК та призначив його з реальним відбуванням.
Проте таке рішення апеляційного суду ухвалено з порушенням ст. 49 КК.
На час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, положення статей 12

та 49 КК діяли в редакції законувід 15 листопада 2011 року № 4025-VI.
На час перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку (03 лютого

2021 року) положення вищевказаних статей КК зазнали змін та діяли в редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Так, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються

на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Частиною 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2617-VIII передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

2 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину,

за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років;

5 років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; 10 років у разі вчинення тяжкого злочину; 15 років у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Разом з тим згідно з ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася

від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється

з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років, а з часу вчинення кримінального проступку 5 років.
Аналіз указаних норм закону України про кримінальну відповідальність свідчить про такий кримінально-правовий зміст ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII): ухилення особи від досудового розслідування або суду має своїм наслідком зупинення перебігу давності; перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або

її затримання; у разі ухилення особи від досудового розслідування або суду і наступного

її з`явлення із зізнанням чи затримання встановлені ч. 1 ст. 49 КК (у редакції Закону

№ 2617-VIII) диференційовані строки давності до уваги не беруться; щодо такої особи застосовуються визначені ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII) загальні строки давності 5 років у разі вчинення нею кримінального проступку і 15 років у разі вчинення нею злочину будь-якого ступеня тяжкості (постанова об`єднаної палати Верховного Суду від 5 квітня 2021 року у справі № 328/1109/19).
У досліджуваному випадку після внесення змін до вказаних статей мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_6 порівняно із тим у якому він перебував під час дії попередніх редакцій статей 12 та49 КК, що були чинними на час скоєння ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 є підстави для застосування положень ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність,

що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з ч. 4 ст. 5 КК якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Крім того, на час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень приписи ч. 1

ст. 190 КК діяли в редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI, санкція якої передбачала штраф до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до

2 років, або обмеженням волі на строк до 3 років, а положення ч. 1 ст. 366 КК діяли

в редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI, санкція якої передбачала штраф до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
При цьому на час перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку

(03 лютого 2021 року) приписи ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 366 КК діяли в редакції Закону

від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, та відповідно санкція ч. 1 ст. 190 КК передбачала штраф від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

або громадські роботи на строк від 200 до 240 годин, або виправні роботи на строк до

2 років, або обмеження волі на строк до 3 років; ч. 1 ст. 366 КК штраф від двох

до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі

на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
У зв`язку з цим колегія суддів доходить висновку, що до ОСОБА_6 слід застосувати

не лише положення статей 12 та 49 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року

№ 2617-VIII з урахуванням приписів ст. 5 КК, оскільки застосування цієї редакції поліпшує його становище, а й положення ч. 1 ст. 190 КК (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року

№ 270-VI) та ч. 1 ст. 366 КК (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI), що діяли на час вчинення ним цих кримінальних правопорушень, зважаючи на те, що санкції цих статей у такій редакції є більш м`якими.
Водночас, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК у редакції Закону

від 15 квітня 2008 року № 270-VI, що діяла на час вчинення, так і в редакції на час перегляду вироку в апеляційному порядку, згідно з нормами ст. 12 цього Кодексу

в редакції Закону № 2617-VIII є кримінальним проступком.
Оскільки апеляційним судом установлено факт умисного ухилення ОСОБА_6 від суду, строк давності для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190КК

(у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI) згідно з вимогами ч. 2 ст. 49 КК

(у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) становить 5 років з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.
Отже, на час постановлення ухвали Харківським апеляційним судом від

03 лютого 2021 року ОСОБА_6 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності

за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, із застосуванням положень ст. 5 КК на підставі ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у зв`язку із закінчення строків давності, а кримінальне провадження щодо нього мало бути закрито.

Зважаючи на викладене ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення цього діяння у зв`язку зі спливом п`ятирічного строку з дня його вчинення, проти чого він не заперечує.

Крім того, хоча діяння передбачене ч. 1 ст. 366 КК у редакції Закону від 22 листопада

2018 року № 2617-VIII, чинній на час перегляду вироку місцевого суду апеляційним судом, не належало до кримінального проступку, однак необхідно врахувати санкцію ч. 1

ст. 366 КК у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI, чинній на час вчинення злочину, яка передбачала покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років

з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, що підпадає під ознаки проступку.
Відтак, з урахуванням положень частин 1, 4 ст. 5 КК щодо ОСОБА_6 підлягають застосуванню приписи статей 12 та 49 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року

№ 2617-VIII як такі, що пом`якшують його становище, тому і в цьому випадку ОСОБА_6

підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом п`ятирічного строку з дня вчинення цього діяння, на що він також дав згоду.
Таким чином, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 та ч. 1

ст. 366 КК підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності.
З врахуванням ухвалення рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК за епізодом вчиненого ним у квітні 2012 року шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_9 та про закриття щодо нього в цій частині кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що в порядку ч. 2

ст. 433 КПКдії ОСОБА_6 за епізодом вчиненого ним 20 квітня 2012 року шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК, оскільки після звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за

першим епізодом інкримінованого йому діяння щодо потерпілого ОСОБА_9 та

закриття провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК перестає існувати

кваліфікуюча ознака повторності за епізодом від 20 квітня 2012 року щодо потерпілого ОСОБА_8 .
Зважаючи на це ОСОБА_6 також підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за епізодом вчиненого 20 квітня 2012 року шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_8 , а кримінальне провадження в цій частині щодо нього закриттю, на що він дав свою згоду.
При цьому Суд виходить із того, що згідно з ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Крім того, Суд не вбачає перешкод для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вищевказані кримінальні правопорушення, оскільки під час касаційного розгляду засудженому було роз`яснено право на таке звільнення та його правові наслідки, на що останній дав згоду, заявивши, що його позиція є добровільною

та істинною.
Зважаючи на те, що Верховний Суд дійшов висновку про необхідність звільнення

від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 на підставі ст. 49 КК та закриття щодо

нього кримінального провадження, цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 і

ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди слід залишити без розгляду. Залишення позову без розгляду не перешкоджає потерпілим звернутися

з цим позовом у порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на

підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. Така позиція узгоджується з висновками, викладеними

у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування наведені в постановах Верховного Суду від 15 січня 2019 року у справі № 185/442/16-к, 15 травня 2019 року

у справі № 617/609/15-к, 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к, 10 червня

2021 року у справі № 640/11750/17, 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17,

27 травня 2021 року у справі № 577/977/19 тощо.
За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора

ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 436, 438, 440, 441 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2013 року

та вирок Харківського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

На підставі ст. 49 КК (у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI), ч. 1 ст. 366 КК (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI), у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо нього закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
У порядку частини 2 статті 433 КПКперекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 ст. 190 КК (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI), і звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення на підставі ст. 49 КК (у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII), у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо нього закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди залишити без розгляду.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити

з-під варти.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3