У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000060, за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_5 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України.

Учасники судового провадження (в режимі відеоконференції):

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України, у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Ухвалено судові витрати в розмірі 3 381,70 грн. віднести на рахунок держави.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;
за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним, а висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають матеріалам провадження.
Ну думку апелянта судом надана невірна оцінка доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, зокрема:
за епізодом збуту наркотичних засобів від 21.02.2017 р., судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), які підтверджуються даними протоколу огляду від 21.02.2017 р. та висновком експерта;
за епізодом збуту наркотичних засобів від 12.05.2017 р. та надання приміщення для їх вживання, судом, в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_9 , наданих ним під час судового розгляду та не усунуто протиріч між його показаннями, наданими під час судового засідання, проведеного іншим складом суду;
за епізодом надання приміщення для вживання наркотичних засобів від 12.05.2017 р. судом не надано ніякої оцінки матеріалам НСРД, які підтверджують вину ОСОБА_6 ;
за епізодом зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, вирощування рослин коноплі, відзначає, що судом безпідставно прийнято до уваги матеріали кримінального провадження № 658/59/18 відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за місцем проживання ОСОБА_6 , які, в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, не відкривались стороні обвинувачення. Водночас, відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_11 , останній проживає в с. Львове Бериславського району, що взагалі залишилось поза увагою суду. Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , пояснили, що останній вказував, що вилучені шприци належать йому та в них знаходяться ліки. З приводу відсутності відеозапису обшуку від 20.06.2017 р., то на час проведення даної процесуальної дії вимоги щодо обов`язковості проведення відео фіксації обшуку не було.
за епізодом незаконного вирощування рослин коноплі вважає, що судом взагалі не надано оцінки протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону ОСОБА_6 від 24.04.2017 р. Більш того, відповідно до протоколу обшуку від 20.06.2017 р. виявлено 10 кущів рослин роду конопля, біля яких була оброблена та волога земля, тобто зафіксовані сліди культивування, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а самим обвинуваченим не заперечується, що він є особою, яка вживає наркотичні засоби, а тому у своїй сукупності та взаємозв`язку наведені докази вказують, що саме ОСОБА_6 здійснив незаконне вирощування вказаних рослин роду коноплі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_14 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в лютому місяці 2017 року, більш точної дати не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 21.02.2017 р.
У подальшому, 21.02.2017 р., близько 18.20 год., ОСОБА_6 , знаходячись у себе дома за вищевказаною адресою, умисно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який за висновком експерта № 361-HP від 27.02.2017 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,027 гр., за грошову винагороду в розмірі 200 грн.
21.02.2017 р. о 19.20 год. ОСОБА_9 в службовому кабінеті № 21 Горностаївського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, який розташований за адресою: смт. Горностаївка Херсонської області, вул. Торгова 12, добровільно видав працівникам поліції, в присутності понятих, медичний шприц в якому знаходився вищевказаний наркотичний засіб.
Не зупинившись на вчиненому ОСОБА_6 , з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у травні місяці 2017 року, більш точної дати не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 12.05.2017 р. У подальшому, 12.05.2017 р. близько 09.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись у себе дома за вказаною адресою, умисно, незаконно, повторно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який за висновком експерта № 791-HP від 16.05.2017 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,056 г., за грошову винагороду у розмірі 300 грн.
Продовжуючи свою злочину діяльність на вживання наркотичних засобів, в супереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 12.05.2017 р. близько 09.30 год., ОСОБА_6 , переслідуючи прямий умисел на незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів, знаходячись за адресою свого проживання в АДРЕСА_1 , на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , надав останньому згоду на незаконне вживання в приміщенні літньої кухні, а саме в спальній кімнаті, шляхом внутрішньовенної ін`єкції ацетильованого опію, який віднесений до ocoбливо небезпечних наркотичних засобів. Отримавши згоду ОСОБА_6 на вживання наркотичних засобів у його літній кухні, ОСОБА_9 вжив вказаний наркотичний засіб внутрішньовенно.
У подальшому 20.06.2017 р. о 08.00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, прямо від входу на дерев`яній тумбочці було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 10 мл., в середині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору, яка за висновком експерта № 1027-НР від 22.06.2017 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,347 г., яку ОСОБА_6 повторно, шляхом виварювання з насіння маку, виготовив в червні місяці, більш точної дати не встановлено, та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Далі, 20.06.2017 р. о 08.00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_6 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, на дивані поряд з дерев`яною тумбочкою було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 5 мл., в середині якого знаходилась рідина прозорого кольору об`ємом 2 мл., яка за висновком експерта № 1028-НР від 22.06.2017 р., є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідрид оцтової кислоти, масою 1,411 г., яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення наркотично засобу.
Також, ОСОБА_6 у невстановлений для слідства час, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ,біля приміщення літньої кухні, на клумбі, посіяв зерна рослини роду Коноплі, за якими здійснював догляд, а саме здійснював їх полив, з метою доведення їх до стадії дозрівання.
20.06.2017 р. о 08.00 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , біля приміщення літньої кухні, на клумбі виявлено та вилучено 10 зростаючих кущів коноплі, які за висновком експерта № 1026-НР від 29.06.2017 р., є рослинами роду коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіпоїдів (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, за ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне зберігання прекурсорів, з метою виготовлення наркотичних засобів та за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель, у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Дослідивши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурор за допомогою належних та допустимих доказів не довів, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України, вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 , а тому він підлягає виправданню за вказаним обвинуваченням.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 09.02.2021 р. вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13.11.2020 р. відносно ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Постановою Верховного суду від 15.06.2021 р. ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09.02.2021 р. відносно ОСОБА_6 скасовано і призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника, який просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. п. 10, 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження (тобто провадження у суді першої інстанції, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами), процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
За положеннями з п. 5 ч. 1, ч. 7 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Якщо зазначену обставину виявлено під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2019 р. у справі № 761/33482/16-к, закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю особи, щодо якої здійснюється це провадження, крім випадків, коли воно є необхідним для реабілітації померлого, по суті означає припинення процесуальної діяльності щодо встановлення винуватості особи у вчиненні певного злочину та відмову держави від притягнення її до кримінальної відповідальності й призначення їй покарання. Припинення кримінального переслідування особи, яка померла, дозволяє уникнути надмірного витрачання ресурсів держави, адже продовження такого переслідування виключно заради формального визнання померлого винуватим у вчиненні злочину, як правило, не має жодного практичного сенсу.

Згідно з копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 від 12.10.2021 р., ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що 12.10.2021 р. виконавчим комітетом Любимівської селищної ради Каховського району Херсонської області складено відповідний актовий запис № 28.

Підстав для продовження апеляційного розгляду з метою реабілітації ОСОБА_6 у апеляційного суду немає, адже оскаржуваним вироком його реабілітовано шляхом постановлення виправдувального вироку.

Доводи прокурора, який брав участь у апеляційному розгляді, про те, що у цьому випадку апеляційному суду слід розглянути апеляційну скаргу прокурора та прийняти рішення по суті скарги є безпідставними, оскільки у апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, здійснення судового провадження щодо померлого без мети його реабілітації суперечить положенням закону та є неприпустимим.
В той же час, положень, які б передбачали скасування виправдувального вироку у разі смерті обвинуваченого, кримінальний процесуальний закон не містить, у зв`язку із чим, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 підлягає закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України, закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з його смертю.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3