ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/7186/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11/818/4/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю потерпілого ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 10 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , уродженця м. Джварі, Грузія, громадянина Грузії, грузина, не працюючого, з середньою освітою, холостого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців та 28 (двадцяти восьми днів) позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзді.

В силу ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 11 2015 року, зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою з 05 03 2014 року по 18 11 2014 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два роки позбавлення волі та звільнено від призначеного судом покарання по відбуттю строку покарання.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком встановлено, що 06 11 2011 року, приблизно в 21-55 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку №41, по вул. Гв. Широнінців, в м. Харкові, ОСОБА_7 , діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної зневаги до суспільства, почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , після чого, виявляючи особливу зухвалість, наніс ОСОБА_9 один удар стопою ноги в область ніг, а потім один удар в область спини та, продовжуючи свої злочинні дії, підійшов до ОСОБА_9 , показуючи свою фізичну перевагу, дістав з кишені спортивної кофти, одягненої на ньому, ніж, і провів їм по светру, в області шиї. Потім за цих же обставин, не припиняючи своїх хуліганських дій, підійшов до ОСОБА_8 і аналогічним способом провів лезом ножа по шиї ОСОБА_8 , знизу вгору, внаслідок чого завдав йому тілесних ушкоджень у вигляді поверхневої різаної рани та садна в області шиї, які є за ступенем важкості легкими тілесними ушкодженнями. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , побоюючись за своє здоров`я, стали уходити, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, завдав одного удару ногою в область спини ОСОБА_8 .

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, тобто як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, за мотивами явної зневаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (заподіянням тілесних ушкоджень), вчинене із застосуванням предмета спеціально пристосованого для завдання тілесних ушкоджень (ножа).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України, що у свою чергу потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що вказані судом обставини, які пом`якшують покарання, ніяк не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і є недостатніми для застосування до засудженого норм ч.1 ст.69 КК України, а дають достатні підстави для призначення засудженому мінімального покарання в межах санкції статті. Вважає, що суд першої інстанції не встановив наявності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та давали підстави для застосування ст. 69 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просила їх задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_8 покладався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та відсутності підстав для застосування вимог ст.69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Визначення розміру покарання у конкретному кримінальному провадженні є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як роз`яснено у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. №18) відповідно до ст.69 КК, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, зокрема щире каяття обвинуваченого, що виявилося критичному ставленні до вчинених кримінальних правопорушень, а також відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому та обставину, що обтяжує покарання, якою відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України є те, що обвинуваченим скоєне кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, судом враховано особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий; за період з моменту вчинення злочину ні в чому поганому замічений не був, має на утриманні хворих батьків похилого віку, працює без укладення трудового договору. У зв`язку з чим, судом з урахуванням цих обставини, як таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, застосовано вимоги ст.69 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкція частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

Як зазначив допитаний в судовому засіданні обвинувачений, свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні він визнає повністю, щиро розкаюється та просить строго не наказувати та врахувати те, що він зробив для себе висновки, пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення та просив надати йому останній шанс виправити своє життя, оскільки в нього на утриманні хвора мати, якій він допомагає, як єдиний син, оскільки вона не працює, а єдиним годувальником є він.

З огляду на викладене, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щирого каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди потерпілому, що не оспорюється учасниками апеляційного розгляду, з врахуванням його даних про особу обвинуваченого, зокрема того, що він раніше не був судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, а також має утриманні хворих батьків похилого віку,у яких він єдиний син, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано застосовано вимоги ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
З урахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 10 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4