ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2501/21 Справа № 215/1169/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001998 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мирне П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано винним за ст.118 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з показів свідків та обвинуваченого слідує, що потерпілий ОСОБА_9 перебував у сильному алкогольному сп`янінні, а тому співвідношення сил перебувало на боці обвинуваченого.
Таким чином, реальної загрози заподіяння шкоди з боку ОСОБА_9 обвинуваченому не було, та ОСОБА_8 мав змогу втекти до гаражу, де знаходились інші свідки, які могли надати допомогу ОСОБА_8 , а не наносити удар ножем ОСОБА_9 .

Окрім того, ОСОБА_8 наніс удар в життєво важливий орган, а саме у серце, що розцінюється як умисел обвинуваченого на позбавлення життя ОСОБА_9 .

Зазначає, що наявність у ОСОБА_8 можливості уникнути продовження бійки та обставини нанесення тілесних ушкоджень свідчать про наявність умислу на позбавлення життя потерпілого.

Враховуючи наведене, висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та перекваліфікації його дій на ст.118 КК України не грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному досліджені доказів в судовому засіданні.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 28.12.2019 року, приблизно з 14.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись в гаражі № НОМЕР_1 ГБК «Мирівський» по вул. Механізаторів в Тернівському районі м. Кривого Рогу, який належить ОСОБА_10 , спільно зі своїми знайомими вживали спиртні напої.
Приблизно о 21.00 годині 28.12.2019 року до вказаного гаража прийшов ОСОБА_9 , який мав явні ознаки алкогольного сп`яніння та поводив себе знервовано. Відразу після цього, ОСОБА_9 знаходячись біля вхідних воріт до зазначеного вище гаражу почав висловлюватись в адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою, в наслідок чого між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виникла словесна сварка, яка в наступному переросла у фізичну штовханину між вказаними особами. За час вказаної штовханини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перемістились на ділянку місцевості, яка розташована поряд з вільною, бічною стороною гаража № 160 ГБК «Мирівський» по вул. Механізаторів в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Знаходячись на вказаній ділянці місцевості ОСОБА_9 за допомогою дерев`яної палиці, яку підшукав на ґрунтовій ділянці місцевості поблизу вищевказаного гаражу та яку тримав у правій руці, наніс не менше двох ударів в область голови ОСОБА_8 . Вказана поведінка та дії ОСОБА_9 обурили ОСОБА_8 , внаслідок чого у останнього, на вказаному ґрунті, раптово виникла гостра неприязнь до ОСОБА_9 та прямий умисел на заподіяння йому смерті.
В цей же час ОСОБА_8 знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована поряд з вільною, бічною стороною гаража № 160 ГБК «Мирівський» по вул. Механізаторів в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на заподіяння ОСОБА_9 смерті, з мотивів гострої неприязні до нього, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у безпосередній близькості до потерпілого, за допомогою ножа, який він дістав із своєї чоловічої сумки, тримаючи його у правій руці, умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 один прямий удар в область лівої сторони тулуба, а саме місце розташування життєво-важливого органу серця, спричинивши тілесні ушкодження від яких 28.12.2019 року приблизно о 21.20 годин настала смерть ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи №3 від 23.01.2020 року, смерть ОСОБА_9 настала від сліпого проникаючого поранення попередньої стінки грудної клітини з наскрізними пошкодженнями серцевого м`язу, яка ускладнилась розвитком гострого малокров`я. Виявлені при судово-медичній експертизі трупу ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки, з наскрізним пошкодженням передньої стінки серця, в сукупності, стосовно живих осіб, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення, та перебувають у прямому причинному зв`язку з настаннями смерті.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Судом не дотримано вимог ст.374 КПК України щодо змісту вироку.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, але всупереч п.2 ч.3 ст.374 КПК України не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказавши на формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, що зазначається у разі визнання особи виправданою - п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Мотивуючи підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_8 та оцінюючи докази, суд пославсь на те, що було встановлено колегією суддів, але не дотримався структури та змісту вироку, чітко передбаченої п.2 ч.3 ст.374 КПК України, відповідно до якої, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; - статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; - докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; - мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення та інше.
Посилання суду на встановлення обставин за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, не містить, які тілесні ушкодження нанесені потерпілому, наслідків у виді тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_9 , а саме, у виді певного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, та чи знаходяться зазначені тілесні ушкодження у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, та часу настання смерті, тобто, не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за складом кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, та які мають бути встановлені у рішенні суду, натомість у вироку суду викладені не фактичні обставини, встановлені судом, а висновки щодо перекваліфікації з посиланням на докази.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Оскільки вирок не відповідає ст.374 КПК України, у ньому не викладено належним чином формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та якщо суд першої інстанції дійде висновку про наявність кваліфікації за ч.1 ст.115 КК України, призначити покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4