ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/1023/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 181 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 23 грудня 2021 року, з покладанням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий СВ Відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «Амфетамін», відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якого заборонено, у невстановлених досудовим слідством особи, часі та місці, придбав 20 згортків (різного кольору) із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною, з метою подальшого збуту.

Після чого, зберігаючи при собі вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину, ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту особливо небезпечної психотропної речовини, 22 жовтня 2021 року, у невстановлений досудовим слідством час, вийшов з місця мешкання, а саме з будинку АДРЕСА_1 та прибув на вул. Волгоградську будинку 30 в м. Запоріжжя де знаходиться СК «Будівник» та зайшов за вказану будівлю де знаходиться лісопосадка, де за геолокаційними даними; 47.843160,35.136833 збув, 8 згортки обмотані ліпкою стрічкою, шляхом розкладання «закладок», із зазначеною особливо небезпечною психотропною речовиною. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечної психотропної речовини, направився до наступного місця, для розкладання «закладки», проте був затриманий співробітниками поліції.

О 15 год. 19 хв. 22 жовтня 2021 року, в ході затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, було виявлено та вилучено дванадцять згортків (12 обмотаних липкою стрічкою) особливо небезпечної психотропної речовини «Амфітамін» (одинадцять з яких було упаковано в паперовий конверт із пояснювальним написом та підписами учасників, а один упаковано в окремий паперовий конверт із пояснювальним написом та підписами учасників).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-21/12600-ИЗПРАП від 23.10.2021 року, у наданому на дослідження одному полімерному згортку, знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина «Амфетамін» масою 0,2053 грама, вилучений 22.10.2021 року під час обшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в рамках затримання в порядку ст. 208 КПК України, за адресою м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 30) виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «Амфетамін» масою 0, 2053 грама, маса якої в перерахунку на основу склала 0, 2053 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

22 жовтня 2021 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001346 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

22 жовтня 2021 року о 12 год. 29 хв. ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

23 жовтня 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Залишаючи без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість пред`явленої підозри ОСОБА_7 , наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та те, що прокурором не доведено неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання даному ризику.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, відповідно до якої задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 днів.
В обґрунтування своєї скарги вказує, що відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним злочину; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, проте, зазначена обставина, що має істотне значення, судом не прийнята, що свідчить про те, що судом неповно вивчено всі необхідні обставини при розгляді зазначеного клопотання, а також про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що одним із ризиків вказаних в клопотанні було те, що замовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено амфетамін, ОСОБА_7 здійснював за допомогою свого мобільного телефону в Інтернет мережі, який було вилучено 22 жовтня 2021 року. Наразі є підстави вважати, що перебуваючи на волі ОСОБА_7 зможе отримати зворотній доступ до мережі «Інтернет» шляхом використання будь-яких «гаджетів», ноутбуків, комп`ютерів, тощо, та знищити переписки, що містять інформацію, щодо замовлення та оплати особливо небезпечної психотропної речовини (амфетамін), тобто знищити інформацію, яка має істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, що є ризиком, передбаченим п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Звертає увагу не те, що обраний судом запобіжний захід у вигляді домашнього арешту є таким, що не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного, оскільки останній ніде не працює, отже не має постійного джерела доходу, не має стійких соціальних зв`язків, а також офіційно не одружений, а тому є достатні підстави вважати, що він з метою ухилення від покарання за вчинене кримінальне правопорушення (злочин), може безперешкодно переховуватися від слідства та суду, інші заходи, не пов`язані з позбавленням волі не можуть в повній мірі забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти спробам вчинити інше кримінальне правопорушення.
У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу разом з тим зазначив, що відомості про порушення підозрюваним умов перебування під домашнім арештом відсутні.
Захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вказав, що підозрюваний не порушує умов перебування під домашнім арештом, всі ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України забезпечені застосованим до нього домашнім арештом. Зазначив, що засіб зв`язку у вигляді телефону у підозрюваного було вилучено та знаходиться у слідчого.

У судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити застосований судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зазначив, що співпрацює зі слідством.
Заслухавши доповідь судді, підозрюваного, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Як вбачається з наданих матеріалів та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Виклад обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зроблено з посиланням на матеріали провадження, що їх підтверджують, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, врахувавши зазначені вище вимоги закону, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність даних, які б давали йому підстави обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Залишаючи без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя оцінив в сукупності всі обставини, що враховуються при обрані запобіжного заходу, належним чином мотивував своє рішення, встановивши обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та вірно зазначив про відсутність обставин для застосування найсуворішого запобіжного заходу.
Відповідно до п. "с" ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Європейський суд з прав людини в рішенні по справі "Штегмюллер проти Австрії" вказав, що застосування до особи обмеження волі можливо лише за наявності ризику неявки підозрюваного (обвинуваченого) на судовий розгляд, або інших ризиків, які мають бути реальними та обґрунтованими, тобто не бути загальними та абстрактними.
Так, підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, має постійне місце реєстрації та проживання та має мати, яка хворіє на ряд захворювань (а.с. 7, 9).
Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції не надано даних на підтвердження порушення підозрюваним умов перебування під цілодобовим домашнім арештом.
Колегія суддів також враховує фактичну поведінку підозрюваного після застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який від органу досудового розслідування не переховувався, на виклики слідчого з`являвся, не чинив перешкод кримінальному провадженню, за викликом апеляційного суду самостійно з`явився до судового засідання для розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування у відношенні нього найсуворішого запобіжного заходу.
З огляду на зазначене, фактична поведінка підозрюваного на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлені в клопотанні слідчого ризики попереджені застосованим відносно підозрюваного запобіжним заходом у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги в частині посилання на тяжкість інкримінованого злочину, оскільки необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може обґрунтовуватись виключно тяжкістю злочинів та суворістю передбаченого за них покарання, тому що тримання під вартою є заходом забезпечення виконання особою процесуальних обов`язків, а не покаранням за вчинений злочин.
Крім того, посилання прокурора на те, що підозрюваний ОСОБА_7 перебуваючи на свободі зможе знищити у мобільному телефоні в мережі Інтернет переписки, що містять інформацію, яка має істотне значення для цього кримінального провадження не можуть бути підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу.
При цьому, слід зауважити, що прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що мобільний телефон підозрюваного ОСОБА_7 було вилучено 22 жовтня 2021 року.
Доводи прокурора про відсутність у підозрюваного ОСОБА_7 офіційного місця роботи та постійного джерела доходу також не можуть свідчити про те, що останній буде переховуватися від органів досудового розслідування.
Крім того, слід зазначити, що застосований до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту полягає в повній ізоляції та супроводжується встановленням певних обмежень та заборон, що в свою чергу запобігає або мінімалізує спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли, а прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 181, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та у відношенні ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 23 грудня 2021 року, з покладанням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4