ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2140/21 Справа № 208/115/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченоїОСОБА_7 ,

захисника-адвокатаОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працюючу, маючу на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 19.12.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у виді штрафу в розмірі 850 гривень,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 72 КК України покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2018 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень, ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 .

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.
Приблизно о 18.00 годині 04.06.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на дитячому майданчику біля будинку № 9 по вул. Ніколенко у м. Кам`янське, зустріла раніше малознайомого їй ОСОБА_11 . В ході спілкування ОСОБА_7 побачила в руках у ОСОБА_11 належний останньому мобільний телефон «Sigma mobile Comfort 50 mini 5». В цей час у ОСОБА_7 раптово виник корисливий умисел спрямований на незаконне повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном «Sigma mobile Comfort 50 mini 5», який належить ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та корисливої мети, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , розуміючи, що останній сприймає її як свою знайому та довіряє їй, під приводом здійснення телефонного дзвінка отримала від ОСОБА_11 вказаний мобільний телефон.

ОСОБА_11 довіряючи ОСОБА_7 , та очікуючи що остання поверне майно за минуванням потреби, а саме після здійснення телефонного дзвінка, добровільно передав їй свій мобільний телефон «Sigma mobile Comfort 50 mini 5», вартістю 293 гривні 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 , незаконно, шляхом зловживання довірою, скориставшись тим, що потерпілий відволікся та тимчасово втратив контроль над своїм майном, заволоділа вищевказаним мобільним телефоном та утримуючи його при собі і не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, залишила місце вчинення кримінального правопорушення, та у подальшому розпорядилася ним на власний розсуд.

Далі, приблизно о 17 год. 00 хв. 31.10.2019 p., ОСОБА_7 перебувала біля будинку №6 по вул. Сергія Слісаренка в м. Кам`янське, де в ході розмови з раніше знайомою ОСОБА_12 , попросила у останньої її мобільний телефон «Nomi І-177М» для здійснення телефонного дзвінка. В цей час у ОСОБА_7 , раптово виник прямий протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме вищевказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи в означений час у вказаному місці, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та корисливої мети, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, розуміючи, що ОСОБА_12 , сприймає її як свою знайому та довіряє їй, запевнила останню, що їй потрібен мобільний телефон для того, щоб здійснити телефонний дзвінок. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_7 , та очікуючи, що остання їй поверне майно по минуванню потреби, добровільно передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон.

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 , тримаючи вищевказаний телефон при собі, та не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, залишила місце вчинення злочину.

У подальшому, ОСОБА_7 заволоділа майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном «Nomi І-177М», розпорядилася на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 316,67 гривень.

Крім того, близько 12:20 год. 27.11.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному приміщені магазину «Варус-46» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Кам`янське, пр. Тараса Шевченка, 7, побачила вітрини з ковбасами та солодощами. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Омега».

Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в торгівельному приміщені вищевказаного магазину, у період часу з 12.15 до 12.21 годин, діючи умисно, таємно, повторно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, при цьому, що своїми діями здійснює незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, ОСОБА_7 , впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно із корисливих мотивів і корисливої мети, заволоділа належним ТОВ «Омега» майном, а саме: ковбасою Московською с/к, в/г, Алан, вага 360 г, в кількості 1 шт., вартістю 118 гривень 80 копійок; Ферреро шоколадний крем «Нуттела», вага 630 г, в кількості 2 шт., вартістю 298 гривень 30 копійок; ковбасою Сервелат с/к, в/г, Алан, вага 345 г, в кількості 2 шт., вартістю 298 гривень 96 копійок; ковбасою Фінською с/к 1 г Бердянські ковбаси, вага 350 г, в кількості 2 шт., визначити вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи, не надалось за можливе, поклавши вищезазначені товари до своєї жіночої сумки, яка знаходилась в торговому кошику магазину.

Виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця та прагнучи в повному обсязі реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , маючи намір покинути місце вчинення злочину та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, утримуючи викрадені товари в своїй жіночій сумці, пройшла через вхідний турнікет вищевказаного магазину, не сплативши за товар, та попрямувала до виходу з приміщення магазину. Однак в цей час була зупинена працівником охорони магазину «Варус-46» ТОВ «Омега», який зашкодив ОСОБА_7 довести свої злочинні дії до кінця.

Таким чином, ОСОБА_7 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця намагавшись завдати ТОВ «Омега» майнової шкоди на загальну суму 716 гривень 06 копійок, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від неї.

Крім того, приблизно о 10.05 год. 19.11.2020 року, ОСОБА_7 за запрошенням ОСОБА_13 перебувала в гостях у останнього в квартирі АДРЕСА_2 , де на столі у кімнаті побачила мобільний телефон «Samsung Galaxy A51 (SM-A515F)» в чохлі, належний ОСОБА_13 та в цей момент у ОСОБА_7 виник прямий протиправний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в період часу з 10:45 години до 11:35 години того ж дня, перебувала в приміщенні вищевказаної квартири, де знаходилася разом з ОСОБА_13 , який в зазначений час заснув та тимчасово втратив контроль за своїм майном. ОСОБА_7 переконавшись, що останній спить та не слідкує за її діями, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи, що вона здійснює безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, взяла зі столу у кімнаті мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A51 (SM-A515F)», вартістю 7 475 гривень 00 копійок, з чохлом, вартістю 203 гривні 33 копійок, які належать ОСОБА_13 .

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, викраденим майном у подальшому розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 7 678 гривень 33 копійок.

В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченої просить вказаний вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, з застосуванням вимог ст. ст. 69, 79 КК України, оскільки призначене їй покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої.

Вважає, що суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу останньої.

Зазначає, що 25.06.2021 року ОСОБА_7 відвідала лікаря гінеколога і це підтверджується медичною довідкою, де зафіксована вагітність під питанням на даний час.

Посилається на ст. 79 КК України, згідно якої, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Також зазначає, що обвинувачена є матір`ю-одиначкою трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Злочини скоєні ОСОБА_7 відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів. Штраф у розмірі 850 гривень, призначений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.12.2018 року, - сплачено, що підтверджується відповідною квитанцією.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка вважала за можливим змінити вирок та призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, обвинувачену та її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої, оскільки не були належним чином з`ясовані дані про особу останньої, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні 3-х малолітніх дітей, двоє з яких віком до семи років, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_7 постійно доглядає дітей, піклується про них та дуже жалкує про скоєне. В скоєному щиросердно розкаялася. Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді реального позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Колегія суддів також зазначає, що ОСОБА_7 сплатила штраф у розмірі 850 грн., про що надала квитанцію. Вказане свідчить про її бажання виправитись.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів вирок, в частині призначеного покарання, не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4