ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2296/21 Справа № 183/5637/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001335 від 31 липня 2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за таких обставин.
30 липня 2019 року приблизно о 23:20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 52 по вул. Сучкова у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_12 , який запропонував ОСОБА_7 зайти до нього за місцем мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , з метою спільно розпиття спиртних напоїв, на що останній надав свою згоду. Перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , випивши пів пляшки горілки, яка була у ОСОБА_12 , ОСОБА_7 запропонував купити ще спиртного у найближчому магазині, та після повернення вони продовжать вжиття алкогольних напоїв. ОСОБА_12 погодився та сказав, що може заснути, чекаючи ОСОБА_7 , тому закривати двері не буде.
ОСОБА_7 вийшов на вулицю та придбав пляшку горілки, після чого повернувся до квартири за адресою: АДРЕСА_2 , близько 00:05 години. При цьому, двері вищевказаної квартири були не зачинені, тому ОСОБА_7 зайшов у квартиру, та на кухні відшукав ніж для відкоркування пляшки горілки. Тримаючи у руках пляшку горілки та ніж, ОСОБА_7 зайшов у кімнату, де в цей час спала ОСОБА_13 , та побачив на столі золоті прикраси, а саме декілька каблучок, ланцюжок з хрестиком та пару сережок. Взявши вказані золоті прикраси, ОСОБА_7 вирішив їх роздивитись, тримаючи їх у лівій руці, а у правій руці тримаючи ніж, який він вязв на кухні для відкриття пляшки горілки. В цей момент прокинулась ОСОБА_13 та почала гучно лаятись на ОСОБА_7 , звинувачуючи останнього в намірі викрасти у неї золоті прикраси.
Після чого, 31.07.2019 року, приблизно о 00:05 годині, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправний дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, погрожуючи ножем ОСОБА_13 , відкрито заволодів майном ОСОБА_13 , а саме: золотою каблучкою вагою 2,29 грама 585 проби вартістю 2828 гривень 15 копійок; золотою каблучкою вагою 2,35 грама 585 проби вартістю 2902 гривень 25 копійок; золотою каблучкою вагою 3 грама 585 проби вартістю 3705 гривень; золотим ланцюжком вагою 3,76 грама 585 проби вартістю 3929 гривень 20 копійок; золотим хрестиком вагою 3 грама 585 проби вартістю 3135 гривень; парою золотих сережок вагою кожна по 1,5 грама 585 проби вартістю 1 852 гривні 50 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 18 352,10 гривень.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначення покарання змінити, й призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, і застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком терміном в 2 роки, та покладенням на нього відповідних обов`язків.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим. Зазначається адвокатом й те, що ОСОБА_7 вину визнав в повному обсязі, розкаявся, відшкодував матеріальні та моральні збитки потерпілому. Також, указується на відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При цьому, захисником акцентується увагу на тому, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, перебуває у шлюбі з ОСОБА_14 .
Звертається увага і на те, що в судових дебатах прокурор в суді першої інстанції також просив призначити покарання ОСОБА_7 з застосуванням положень ст. 75 КК України.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати частково. Ухвалити свій вирок, у якому визнати обставиною, обтяжуючою покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, в іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним інкримінованого злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, вважав, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, прокурор указує на те, що у судовому засіданні під час судового розгляду провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, але ця обставина судом не врахована, тоді як, на думку прокурора, це могло вплинути на визначення міри покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та кваліфікація його дій в апеляційному порядку ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повному обсязі.
Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав відшкодування шкоди заподіяної злочином. Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Надаючи оцінку вищенаведеному, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання належним чином не врахував конкретні обставини справи.
Так, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі, розкаявся у вчиненому.
При цьому, ОСОБА_7 відшкодував завдану злочином шкоду потерпілій стороні в повному обсязі, яка в свою чергу до нього претензій будь-якого характеру не має, та просить призначити йому покарання, не пов"язане з позбавленням волі.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та особі обвинуваченого, який є особою, що раніше не судима, негативно не характеризується, а факт добровільного відшкодування у повному обсязі потерпілій стороні шкоди, завданої злочином, на переконання колегії суддів, свідчить про усвідомлення обвинуваченим своєї вини, його щире каяття у вчиненому та бажання стати на шлях виправлення.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, то вони є необґрунтованими виходячи з такого.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнаються вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Згідно із ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Наявними матеріалами провадження підтверджено, що суд у вироку визнав відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , оскільки обвинувальний акт щодо обвинуваченого, не містить вказівки про обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Отже, наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про відсутність у цьому провадженні обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
З урахуванням особи обвинуваченого, й зазначених вище обставин, в тому числі, обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, в якості яких суд апеляційної інстанції визнає визнання вини та щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування потерпілий стороні збитків спричинених злочином, що істотно знижує ступень тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів не може визнати призначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 й приходить до висновку, що воно підлягає пом`якшенню, а вирок суду зміні в частині призначенного покарання.
Разом з цим, підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст.69 КК України, яке в повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів доходить висновку про необхідність відмови у задоволені апеляційної скарги прокурора, та часткового задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, шляхом пом`якшення призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 187 України до покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4