Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2306/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.126 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/2306/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, від якого на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено у зв`язку із закінченням визначених п.1 ч.1 ст.49 КК України строків давності.
Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 27.05.2017 року близько 22 год 30 хв, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_12 , який знаходився в лежачому положенні на землі після нанесення йому удару в обличчя невідомою особою, декілька ударів ногами по верхній частині тулуба, чим спричинив потерпілому фізичний біль.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.126 КК України, як умисні дії, які виразились в умисному завданні побоїв, які завдали фізичного болю.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що 27.05.2017 року близько 22 год 30 хв, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_12 , від якого останній впав на землю після чого ОСОБА_10 продовжив наносити йому удари ногами по різним частинам тіла, близько п`яти ударів, чим спричинив потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалого розладу здоров`я у вигляді садна в середній частині лівої брови по контуру, синця в ділянці обох повік лівого ока, садна в проекції правого плечового суглобу, 3 саден в проекції правого ліктьового суглобу, уламкового перелому променевої кістки в нижній 1/3 з допустимим зміщенням, перелому шилоподібного відростку ліктьової кістки.
Дії ОСОБА_10 , які виразились в заподіянні умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК України.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 08 квітня 2021 року ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та виправдати його. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок СМЕ №580 від 18.10.2019 року є недопустимим доказом, оскільки проведений на підставі акта судово-медичного дослідження №1 від 31.05.2017 року, призначеного неуповноваженою особою, а саме заступником начальника Коростенського ВП ОСОБА_13 , який не був слідчим у кримінальному провадженні, а тому не мав повноважень звертатися до СМЕ. Також просить визнати недопустимими доказами довідку рентген знімок, протокол рентгенологічного дослідження, медичну довідку №2390 від 28.05.2017 року та акт судово-медичного обстеження №120 від 31.05.2017 року. Мотивує свої доводи тим, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини не відповідають дійсності та, в порушення вимог ст.91 КПК України, органом досудового розслідування не встановлено точне місце і час вчинення кримінального правопорушення. Вказує, що суд неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_10 на ч.1 ст.126 КК України, оскільки в даному випадку у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, при цьому належних та достовірних доказів, що саме ОСОБА_10 вчинив будь-які дії, від яких наступили тілесні ушкодження стороною обвинувачення не надано. Крім того, зазначає, що суд незаконно застосував п.1 ч.1 ст.49 КК України без заяви обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, поклавши, із застосуванням ст.76 КК України, відповідні обов`язки. Мотивує свої вимоги невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю застосування закону про менш тяжке кримінальне правопорушення. Стверджує, що суд не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що побачив як ОСОБА_10 наносив йому удари ногами по тулубу в лежачому положенні від яких він відчув різкій біль в руці. Факт нанесення ОСОБА_10 ударів ногами потерпілому ОСОБА_14 у лежачому положенні підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 . Вказує, що суд, визнаючи недопустимим доказом висновок експерта №580 від 18.10.2019 року у зв`язку із використанням експертом результатів судово-медичного обстеження №120 від 31.05.2017 року без відповідного судового доручення, не взяв до уваги, що експертом досліджувались і надані судом рентгенівські знімки, добровільно видані потерпілим під час судового розгляду. Наголошує, що суд не вирішив питання про можливість використання вказаного акту судово-медичного дослідження в якості документу відповідно до ст.99 КПК України як доказу. Вважає також помилковим твердження суду, що проведеною експертизою не підтверджено утворення тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості в результаті нанесення ударів потерпілому, а отже, що вони є умисними, оскільки відповідно до висновку №580 більш ймовірним є механізм утворення вказаних ушкоджень при умові падіння з упором на область нижньої треті передпліччя і розгорнуту кисть. Крім того зазначає, що у разі якщо суд дійшов висновку, що висновок експерта не ґрунтується на об`єктивних даних, суд мав право самостійно призначити відповідну експертизу.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити з таких підстав.
Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
За результатами розгляду даного провадження Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 5 березня 2018 року було ухвалено вирок щодо ОСОБА_10 , за яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України (а.62-63 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 1 серпня 2018 року вищевказаний вирок було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, у зв`язку з неповідомленням потерпілого ОСОБА_12 належним чином про дату, час та місце підготовчого судового засідання, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року, за яким ОСОБА_10 визнано виним за ч.1 ст.126 КК України, ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року залишено без змін. На вказане судове рішення, як стороною захисту, так і стороною обвинувачення було подано касаційні скарги, за результатами розгляду яких колегія суддів Касаційного кримінального суду встановила порушення судом апеляційної інстанції вимоги ст.419 КПК України та визнала передчасним висновок апеляційного суду про законність вироку суду першої інстанції та необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора.
За результатами нового апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд, прийшовши до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, бере до уваги положення ч.2 ст.416 КПК України, згідно якої при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані положення знайшли своє відображення в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) в якій міститься правовий висновок про те, що у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч.2 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що попередній вирок від 05.03.2018 року відносно ОСОБА_10 (про визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК), ухвалений за результатами судового розгляду, не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а тому відповідно до положень ч.2 ст.416 КПК України застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення за ч.1 ст.122 КК України та посилення покарання, як про це просить прокурор, не допускається. Враховуючи вказане, апеляційні доводи прокурора є безпідставні.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
В ході досудового розслідування кримінального провадження відповідна судово-медична експертиза з приводу встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 не призначалася та не проводилася (обвинувачення в спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень ґрунтувалося на підставі акту судово-медичного обстеження). Така судово-медична експертиза була призначена судом першої інстанції та проведена під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України (т.1 а.п.230-231).
При цьому, судом першої інстанції у вироку було встановлено, що при проведенні призначеної судом експертизи, судово-медичний експерт без відповідного судового доручення використав результати судово-медичного дослідження (обстеження), яке суд першої інстанції визнав недопустимим доказом у зв`язку із тим, що заступник начальника СВ Коростенського ВП ГУНП ОСОБА_13 не був уповноважений на проведення розслідування у даному провадженні та не мав повноважень призначати проведення судово-медичного дослідження (обстеження) потерпілого ОСОБА_12 та при цьому поклав вказане судово-медичне дослідження (обстеження) в основу висновку експерта № 580 від 18.10.2019 року. Суд першої інстанції також встановив, що надані суду матеріали не містять даних про джерела та порядок отримання експертом медичних документів, які були ним досліджені та на підставі яких були зроблені вказані в Акті №120 від 31.05.2017 року висновки. Посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева», оскільки вказаний Акт як доказ є недопустимим, суд визнав недопустимим доказом і Висновок експерта №580 від 18.10.2019 року в частині, що ґрунтується саме на вказаному Акті, оскільки судом досліджувались і надані судом рентгенівські знімки, добровільно видані потерпілим.
Проаналізувавши всі зібрані та досліджені у судовому засіданні докази, місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_10 умисно спричинив ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесні ушкодження. Водночас, послався на те, що проведеною експертизою встановлено, що більш вірогідним є отримання виявлених у потерпілого переломів під час падіння, можливість їх отримання від нанесених ударів не підтверджено. Враховуючи, що обвинуваченням суду не представлено допустимих та належних доказів, що підтверджували б кількість, вид, характер та тяжкість заподіяних потерпілому ушкоджень, однак, пославшись на показання потерпілого та свідка, дійшов висновку про можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.126 КК України, оскільки така кваліфікація, на думку суду, не порушує його права на захист, оскільки судом змінено в частині кваліфікації правопорушення, що покращує становище обвинуваченого.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині не встановлення достатніх доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. Однак, висновки місцевого суду в частині вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Колегія суддів враховує, що ні сторона обвинувачення, ні суд першої інстанції не звернули увагу, що обов`язковою умовою у справах щодо вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи є належним чином проведена відповідно до вимог ст.242 КПК України судово-медична експертиза щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Таким чином, згідно із ч.2 ст.242 КПК України висновок судово-медичної експертизи є обов`язковим засобом доказування характеру і ступеня тяжкості завданих особі тілесних ушкоджень, що є необхідною кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого органом досудового розслідування обвинувачувався ОСОБА_10 .
Проте, виходячи із закріпленого у ст.26 КПК України принципу диспозитивності, суд, виявивши відсутність обов`язкового висновку експерта із встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, позбавлений можливості залучити експерта і усунути цей недолік досудового розслідування. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо виключно за обставин, передбачених ч.2 ст.332 КПК України. Така правова позиція визначена об`єднаною палатою Верховного Суду (постанова від 25.11.2019, справа №420/1667/18).
За наведеним, призначення судом першої інстанції 10.10.2019 року судово-медичної експертизи суперечило положенням ч.2 ст.242, ч.2 ст.332 КПК України, що додатково (окрім висновків зазначених в оскарженому вироку) є підставою для визнання висновку судово-медичної експертизи №580 від 18.10.2019 р. недопустимим доказом у справі.
Даючи оцінку висновкам суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному завданні побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та доводам апелянтів, який такі висновки оспорюють, колегія суддів зазначає наступне.
Так, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого, свідка та письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
При цьому, суд критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_10 щодо його не причетності до нанесення ударів потерпілому ОСОБА_12 , оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції різняться з тими показаннями, що ОСОБА_10 надавались під час попереднього судового розгляду, що відображено у вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.03.2018 року, і хоча суд вказав на положення ч.4 ст.95 КПК України, однак прийшов до висновку, що такий факт надає суду право критичного ставлення до наданих показань.
Апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, оскільки таким мотивуванням критичної оцінки показань обвинуваченого, суд першої інстанції фактично надає оцінку його показанням, які він, в порушення фундаментального принципу кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальному провадженні та їх оцінки саме на підставі такого дослідження, безпосередньо не сприймав під час судового засідання та не отримував у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, як цього вимагають імперативні положення ч.4 ст.95 КПК України.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм відповідну юридичну оцінку для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що висновки суду, щодо винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суду належить дати аналіз усім зібраним у справі доказам, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише загальною фразою, що встановлені судом обставини підтверджуються показаннями потерпілого, свідка та письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що за наявності суперечливих доказів, суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду не відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, а винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, не підтверджено належними, допустимими та достовірними доказами.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину не визнав, заперечив факт вчинення кримінального правопорушення. Дав показання про те, що з потерпілим знайомий, разом працювали, конфліктів з ним не мав. В день події потерпілий в нетверезому стані приїхав до місця його проживання, почав стукати у вікна. Коли він вийшов, то побачив, що стояло двоє незнайомих хлопців, а потерпілий лежав на землі. Коли ті хлопці пішли, він підійшов до потерпілого, підняв його. Потерпілий накричав на нього, бо думав, що його побили його знайомі. Пішов в напрямку магазину «Крапка». На потерпілому ушкоджень не бачив. Потім той прислав СМС - повідомлення, що в нього зламана рука і він буде подавати заяву. Будь-яких ударів потерпілому він не наносив, конфлікту між ними не було. На місці події було темно, освітлення та сторонніх осіб не було.
З метою перевірки доводів захисника обвинуваченого щодо незаконності вироку суду та непричетності ОСОБА_10 до завдання ударів потерпілому ОСОБА_12 було задоволено клопотання захисника та колегією суддів в порядку ч.3 ст.404 КПК України прийнято рішення про повторний допит потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , та повторне дослідження письмових доказів, наявних у матеріалах провадження, в суді апеляційної інстанції.
При цьому, колегією суддів було вжито всіх можливих заходів щодо виклику потерпілого ОСОБА_12 у судове засідання суду апеляційної інстанції для дачі показань, неодноразового відкладались судові засідання у зв`язку із неможливістю належного повідомлення останнього за наявною в матеріалах провадження адресою проживання та засобами зв`язку, надавалось доручення органу досудового розслідування для встановлення місця проживання (знаходження) потерпілого. І тільки за наявності інформації про обізнаність потерпілого ОСОБА_12 про явку до суду, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.235 т.2), телефонограма, з тексту якої вбачається, що потерпілого особисто було повідомлено про апеляційний розгляд, на що він повідомив, що в суд апеляційної інстанції з`явитися не зможе, оскільки перебуватиме за кордоном, просив кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 розглядати без його участі, претензій до обвинуваченого не має (а.195 т.2), апеляційний суд з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, та з урахуванням думки учасників процесу, які не наполягали на повторному виклику потерпілого та його допиті (журнал судового засідання а.208-209 т.2), прийшов до висновку про можливість розгляду справи без участі потерпілого.
В свою чергу, згідно матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 дав показання про те, що він зателефонував ОСОБА_10 і той запросив під`їхати до нього. Він з дружиною приїхав до будинку ОСОБА_17 , постукав у вікно його квартири. Вийшла його дружина, якій він повідомив, що ОСОБА_18 обіцяв віддати борг, на що вона сказала що віддадуть. До нього підійшло 2-3 осіб чоловічої статі, один з яких запитав, чи він ОСОБА_19 . Коли він відповів, то той вдарив його рукою в обличчя, від чого він впав, почав підводитись. Тоді його вдарили ногою в область грудей. Гнатов бив ногами по верхній частині тулуба. Він лежав на правому боці, закривав руками обличчя, голову. Побиття тривало 4-5 хвилин. Підбігла його дружина і ОСОБА_17 втік. Відчувши біль в лівій руці, зателефонував куму ОСОБА_20 , який відвіз його до травмпункту, де йому надали медичну допомогу. Подія відбувалась в дворі. З Гнатовим був ще один хлопець, який запитав в нього ім`я та вдарив в обличчя, ОСОБА_17 бив ногою.
Свідок ОСОБА_21 ОСОБА_22 в суді першої інстанції дала показання про те, що її чоловік ОСОБА_12 працював разом з обвинуваченим, якому він позичив гроші, потім довгий час ОСОБА_10 не було в місті, поїхав на заробітки. В той день, чоловікові повідомили, що бачили ОСОБА_17 . Той сказав, щоб чоловік до нього під`їхав. Вона розмовляла по телефону в машині, а чоловік пішов. Почула крики та побачила, що чоловіка били троє осіб, вона почала кричати, і вони розбіглися. Подія відбувалась на площадці біля під`їзду будинку ОСОБА_17 (1-ий під`їзд від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »). Біля під`їзду стояла жінка. Коли вона почала кликати на допомогу, то двоє чоловіків втекли, ОСОБА_17 ще залишився та пішов у під`їзд. В чоловіка були синці, перелом лівої руки.
В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 , дала аналогічні показання та підтвердила, що вона була свідком подій, в результаті яких її чоловік залишився з поломаною рукою. Підтвердила, що першого удару вона не бачила, а бачила вже як лежачого чоловіка бив ОСОБА_10 та ще двоє осіб, зазначила, що удара може три було. Заперечила стан алкогольного сп`яніння чоловіка на момент події.
Крім цього, апеляційний суд допитав свідка ОСОБА_16 , яка як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції дала показання про те, що 27.05.2017 прийшла додому з дитиною. О 22.30 год. прийшов якийсь чоловік, почав стукати у вікна, щоб вона зателефонувала чоловікові. Вона зателефонувала і той сказав, що скоро буде. Про це вона повідомила того чоловіка, однак він знову стукав у вікна. Тоді вона вийшла надвір і попросила чоловіка заспокоїтись. Він продовжував кричати, погрожував, вимагав, щоб прийшов її чоловік. До нього підійшли якісь хлопці, відштовхнули його, він впав, бо був дуже п`яним, з кишені випав телефон. До нього телефонували дружина та кум. О 23.00-23.10 прийшов ОСОБА_10 . Приблизно через годину цей чоловік знову повернувся з дружиною, вони почали кричати, стукати у вікно, викликати чоловіка. Вона сказала, що чоловік не вийде та не випустила його.
Також в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 підтвердила, що її чоловік ОСОБА_10 будь-яких ударів потерпілому не наносив, прийшов коли той уже лежав на землі, та вказала, що його дружини ОСОБА_15 на момент події з потерпілим не було.
Водночас, суд першої інстанції проігнорував фактичний зміст показань свідка ОСОБА_16 , які безпосередньо досліджував, не навів мотивів, з яких він не прийняв їх до уваги, аналізу та оцінки даним показанням не надав, обмежившись лише викладенням їх змісту, що не відповідає критеріям оцінки доказів, відповідно до вимогам ст. 94 КПК України.
Надаючи оцінку показанням свідків, апеляційний суд враховує, що як свідок ОСОБА_15 , так і свідок ОСОБА_16 , є зацікавленими особами у цій справі, оскільки являються дружинами потерпілого та обвинуваченого, а тому апеляційний суд оцінює їх в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, та вважає, що показання свідка ОСОБА_23 є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами та не суперечать ним.
Згідно зі встановленим порядком повторного дослідження доказів апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження в обсязі доказів, які покладені в основу вироку суду першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів справи, як письмові докази вчинення ОСОБА_10 інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення було надано: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2017 року; акт судово-медичного дослідження (обстеження) №120 від 31.05.2017 року, в якому зафіксовані висновки про результати судово-медичного обстеження потерпілого ОСОБА_12 та медичної документації.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції було обґрунтовано визнано недопустимим доказом акт судово-медичного дослідження (обстеження) №120 від 31.05.2017 року, у зв`язку із тим, що ОСОБА_13 не був уповноважений на проведення розслідування у даному провадженні та не мав повноважень призначати проведення судово-медичного дослідження (обстеження) потерпілого ОСОБА_12 , а відтак обґрунтовано із застосуванням доктрини «плодів отруйного дерева» визнано недопустимим доказом й висновок експерта №580 від 18.10.2019 року в основу якого було покладено вказане судово-медичне дослідження (обстеження), в частині, що ґрунтується саме на вказаному акті. Суд апеляційної інстанції з вказаних підстав, на підставі положень ст.87 КПК України аналогічно визнає недопустимими доказами акт судово-медичного дослідження (обстеження) №120 від 31.05.2017 року (а.47-48 т.1) та висновок експерта №580 від 18.10.2019 року (а.244-245 т.1).
Відповідно до ч.1 ст.126 КК України, кримінальна відповідальність настає за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
За змістом диспозиції цієї статті слід розуміти, що удар це одноразовий вплив тупим предметом на тіло людини, що заподіяв фізичний біль. При завданні удару не порушуються анатомічна цілісність тканин та нормальне функціонування тканин чи органів людського тіла.
Побої - це багаторазові (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.
За результатами розгляду даної справи в касаційному порядку, колегія суддів Верховного Суду в постанові від 08.04.2021 року звернула увагу на те, що судово - медична експертиза виконується згідно з Законом України «Про судову експертизу», процесуальним законодавством та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень №6 від 17 січня 1995 року побої не становлять особливого виду ушкоджень. Вони характеризуються заподіянням багаторазових ударів. Якщо після побоїв на тілі потерпілого залишились ушкодження, їх оцінюють за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак. Якщо побої не залишили після себе ніяких об`єктивних слідів, судово-медичний експерт відмічає скарги потерпілого, вказує, що об`єктивних ознак ушкоджень не виявлено і не встановлює ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
Тобто, Верховним Судом констатовано, що судово-медичний експерт при дослідженні, використовуючи спеціальні знання, вказує на відсутність чи наявність ознак тілесних ушкоджень та встановлює відповідно їх ступінь тяжкості.
У протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2017 року потерпілий ОСОБА_12 вказав, що 27.05.2017 року близько 22:30 по АДРЕСА_2 , громадянин на ім`я ОСОБА_24 наніс йому тілесні ушкодження (а.44-45 т.1).
Згідно листа КНП «Коростенської центральної міської лікарні Коростенської міської ради» №903 від 2.04.2019 року, травмований ОСОБА_12 звертався за медичною допомогою до травматологічного пункту 28.05.2017 року з діагнозом: закритий перелом лівої променевої кістки в типовому місці з допустимим зміщенням та шиловидного відростка лівої ліктьової кістки, забійна рана лівої надбрівної дуги. Алкогольне сп`яніння (а.190 т.1).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що як під час первинного звернення до медичного закладу 28 травня 2017 року та звернення 30.05.2017 року до правоохоронних органів, так і в подальшому в ході судового розгляду, потерпілий ОСОБА_12 будь-яких скарг на біль від можливих ударів у верхній частині тулуба не висловлював. Відсутні в матеріалах провадження й докази у вигляді судово-медичного дослідження (обстеження), судово-медичної експертизи, чи іншої медичної документації в якій би було зафіксовано детальний опис місця ударів, площі больових відчуттів, куди припали удари і травмуючої дії, що свідчить про відсутність беззаперечних підстав вважати, що удари взагалі мали місце, та ще й при цьому спричинили потерпілому фізичного болю.
Не доводять вказані обставини і рентгенівські знімки, які були добровільно надані потерпілим і долучені до матеріалів справи. Пояснення ж самого потерпілого, який в суді першої інстанції стверджував, що відчув біль в лівій руці, не відповідає встановленим судом фактичним обставинам, згідно яких саме від ударів по верхній частині тулуба потерпілий ОСОБА_12 відчув фізичний біль.
Вказані обставини, дають підстави для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_15 , яка також ні в ході розгляду справи в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції, не повідомляла будь-яких скарг її чоловіка на біль від ударів, яких на її думку завдав потерпілому обвинувачений. На думку колегії суддів, показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 , з приводу того, що свідка ОСОБА_15 взагалі не було безпосередньо на місці події, і тому вона не могла бачити обставини цієї події неспростовані доказами сторони обвинувачення. Більше того, апеляційний суд не довіряє вказаному свідку з урахуванням також того факту, що потерпілий ОСОБА_12 , як підтверджено матеріалами провадження, зокрема показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_16 , та листом в.о. головного лікаря ОСОБА_25 КНП «Коростенської центральної міської лікарні Коростенської міської ради» №903 від 2.04.2019 року, про який вже було зазначено вище, на момент події перебував у стані алкогольного сп`яніння, що свідок ОСОБА_15 і в місцевому суді, і під час апеляційного перегляду категорично заперечувала.
Апеляційний суд звертає увагу на не послідовність тверджень потерпілого ОСОБА_12 та не підтвердження фактичних обставин події викладених в пред`явленому обвинуваченні (обвинувальному акті). Так, згідно позиції сторони обвинувачення ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 один удар кулаком в обличчя, від якого останній упав на землю, після ОСОБА_10 продовжив наносити удари по різним частинам тіла, близько 5 ударів.
В протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2017 (т.1 а.п.44-45) ОСОБА_12 заявив, що ОСОБА_24 наніс йому тілесні ушкодження.
Проте, в судовому засіданні потерпілий надав інші показання, стверджуючи, що в його побитті, окрім ОСОБА_10 , приймали участь ще й інші 2-3 особи. В обличчя йому наніс удар не ОСОБА_10 , а незнайомий чоловік, коли він упав, то ці особи разом з ОСОБА_10 продовжили протягом 4-5 хвилин наносити йому удари.
Надаючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_12 , суд першої інстанції не перевірив ці показання в співставленні з іншими наявними в кримінальному провадженні доказами, дані яких викликають обґрунтовані сумніви в достовірності показань потерпілого, що дає підстави апеляційному суду для їх критичної оцінки.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Отже, колегія суддів, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст.62 Конституції України, вважає, що у цьому кримінальному провадженні не встановлені достатні докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.126 КК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Саме такі обставини, як підстава для закриття кримінального провадження, встановлені судом апеляційної інстанції в цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про винуватість ОСОБА_10 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України скасувати.
Кримінальне провадження №279/2306/17 щодо ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, - закрити з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :