Номер провадження: 11-кп/813/1375/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2021 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянин України, з вищою освітою, на момент інкримінованого злочину обіймав посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, одружений, має на утриманні неповнолітніх доньку 2014 року народження та сина 2020 року народження, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні № 0000023, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань17.01.2016 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2021 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Також вироком вирішено питання запобіжних заходів, речових доказів та судових витрат.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, займаючи посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області.
Відповідно до функціональних обов`язків між працівниками слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області від 07.10.2015 р. затвердженого заступником прокурора Одеської області, в обов`язки слідчого ОСОБА_7 входило: здійснення своєї процесуальної діяльності згідно вимогам Конституції України, чинними законодавчими актами, Кримінальним процесуальним кодексом України, а саме за дорученням керівництва розглядати і вирішувати заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення та забезпечувати внесення відомостей щодо них до Єдиного реєстру досудових розслідувань; здійснювати досудове розслідування у кримінальних провадженнях, користуючись повноваженнями, передбаченими ст. 40 КПК України, та забезпечувати дотримання вимог Кримінального процесуального кодексу України; очолювати та організовувати роботу слідчих груп, особисто проводити основні слідчі дії, за вказівкою керівництва прокуратури області, слідчого управління здійснювати виїзди на місця надзвичайних подій для організації безпосереднього розслідування скоєних кримінальних правопорушень; забезпечувати захист і поновлення порушених конституційних прав і свобод громадян, інтересів суспільства та держави, оперативність та якість досудового розслідування, швидке, повне та неупереджене дослідження усіх обставин кримінального провадження, виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину, вжиття заходів щодо їх усунення, а також щодо відшкодування збитків, заподіяних злочинами; забезпечення виконання наданих у визначеному законом порядку вказівок у кримінальному провадженні; реєстрація і ведення обліку речових доказів і цінностей, вилучених у кримінальних провадженнях, вжиття заходів щодо їх збереження.
Так, в обвинувальному акті зазначено що слідчим в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000695, відомості про яке внесені до ЄРДР 12.10.2015, за підозрою ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В ході документування злочинної діяльності заступника Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_9 , 23.10.2015 р. встановлено, що того ж дня о 23.50 годин останній отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в якості неправомірної вигоди у розмірі близько 230000 (двохсот тридцяти тисяч) гривень за невжиття заходів щодо осіб, які скоюють крадіжки зерна на залізничному перегоні між с. Свердлове та с. Першотравневе Комінтернівського району Одеської області.
Після отримання ОСОБА_9 вказаної грошової суми, останній був затриманий безпосередньо після скоєння злочину.
В ході огляду місця події та проведених обшуків слідчими прокуратури Одеської області та працівниками УВБ в Одеській області були вилучені - мобільний телефон Samsung Verizon, мобільний телефон Samsung imei: НОМЕР_1 білого кольору, мобільний телефон IPHONE 08TG54DHDDP7, ноутбку LENOVO s/n НОМЕР_2 , банківські картки ПАТ Приватбанк № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 , п`ять патронів калібру 9х18 мм, призначених для стрільби з пістолетів ПМ, АПС та їх модифікацій, грошові кошти банкнотами НБУ номіналом 500, 200, 100 гривень на загальну суму 220654 (двісті двадцять тисяч шістсот п`ятдесят чотири) гривень, грошові кошти ФРБ США банкнотами номіналом 100 доларів на загальну суму 1141 долар, службове посвідчення НОМЕР_8 , чоловічі брюки чорного кольору Format40 Mens Sportweear, в яких був одягнутий ОСОБА_9 , на момент затримання, змиви з рук ОСОБА_9 , та ОСОБА_11 , зроблені в ході освідування вказаних осіб, медичні рукавички.
Вказані предмети та грошові кошти на місці були упаковані в окремі пакети опечатані та скріплені підписами понятих, слідчого та оперативних працівників.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19.11.2012 р. Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.
Відповідно до вказаного порядку, стороною обвинувачення встановлено, що вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, який здійснює таке провадження.
Зберігання вилученої (отриманої) під час кримінального провадження вогнепальної і холодної зброї та боєприпасів здійснюється в господарчих підрозділах МВС, Головних управлінь МВС, управлінь МВС, СБУ, Головних управлінь та управлінь СБУ після їх перевірки та дослідження державною спеціалізованою установою, що здійснює судово-експертну діяльність. У разі необхідності поміщення зразків боєприпасів, вогнепальної або холодної зброї до натурно-довідкових колекцій такі зразки за узгодженням з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні, можуть зберігатися у державній спеціалізованій установі, що здійснює судово-експертну діяльність.
Речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.
Слідчий ОСОБА_7 в порушення вищевказаних положень закону, зловживаючи владою, використовуючи свої службові повноваження, якими він був наділений в силу займаної посади, всупереч інтересам служби, не бажаючи рахуватися з покладеними на нього службовими обов`язками, з метою створення у подальшому умов для ускладнення доказування вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ухилення від кримінальної відповідальності останнього при розгляді обвинувального акту по суті у суді, вилучені матеріальні цінності та боєприпаси на зберігання до відповідних установ не здав, а протягом досудового розслідування зберігав у службовому кабінеті першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області по провулку Лермонтовський, 1.
Також, діючи всупереч інтересам служби, у період з 24.10.2015 р., тобто з моменту вилучення при огляді місця події речових доказів у кримінальному провадженні № 0000695, по 14.01.2016 р., слідчим ОСОБА_7 не призначались відповідні судово-технічна експертиза документів та експертиза спеціальних хімічних речовин, по вилученим грошовим коштам у сумі 220654 (двісті двадцять тисяч шістсот п`ятдесят чотири) гривень, що створило передумови умисного порушення розумних строків досудового розслідування кримінального провадження та відсутності належних доказів за ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні.
У зв`язку із зміною розташування вказаного слідчого відділу, у період з 04.01.2016 р. по 06.01.2016 р. слідчими здійснювалося перевезення особистих речей, кримінальних проваджень та речових доказів до іншої адміністративної будівлі прокуратури Одеської області, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14-а.
Слідчим ОСОБА_7 , разом з іншими службовими документами до вказаної адміністративної будівлі перевезенні речові докази у кримінальному провадженні № 0000695 за підозрою ОСОБА_9 .
У подальшому, з метою реалізації злочинного наміру, в порушення вимог Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, протягом часу з 05.01.2016 р. по 13.01.2016 р., вказані речові докази ОСОБА_7 зберігались складеними у поліетиленовий пакет зеленого кольору на підлозі службового кабінету № 24, розташованого на другому поверсі першого слідчого відділу адміністративної будівлі прокуратури Одеської області, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14-а та 14.01.2016 р. приблизно об 11 годині слідчим ОСОБА_7 виявлено їх відсутність.
Внаслідок неналежного виконання слідчим ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, вилучені грошові кошти та інші предмети і документи не були долучені до матеріалів кримінального провадження № 0000695, були втрачені, що ускладнює подальше доказування вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та унеможливлює відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України їх конфіскацію та звернення на користь держави.
Таким чином, органом досудового розслідування, дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживання владою, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, тобто в зловживанні владою, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам- не доведена оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано та судом в ході розгляду обвинувального акту не виявлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на те, що його постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема вирок ухвалено незаконним складом суду, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, при цьому обвинувачений пояснив, що протягом п`яти років ходив до суду щоб довести свою невинуватість, змінив професію та став адвокатом, є добропорядною людиною та хоче бути корисним для суспільства; дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за обставин викладених у вироку прокурором не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Надаючи оцінку єдиному доводу апеляційної скарги прокурора про те що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, то апеляційний суд вважає його неприйнятним з огляду на таке.

Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, визначені ст. ст. 75 та 76 КПК України.

Так, відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, суддю ОСОБА_1 було визначено автоматизованою системою документообігу суду 28.10.2016 року в результаті повторного автоматизованого розподілу справи з дотриманням положень ч. 3 ст. 35 КПК України (т. 1 а.п. 45).

Таким чином, при апеляційному розгляді не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги щодо ухваленого вироку незаконним складом суду, так як головуючий суддя ОСОБА_1 був визначений автоматизованою системою документообігу суду у відповідності з вимогами ст.35 КПК України, будь-яких порушень кримінального процесуального закону в ході автоматизованого розподілу кримінального провадження для розгляду саме цим складом суду не встановлено.
Крім того, відхиляються доводи апеляційної скарги щодо порушень під час вирішення питання про самовідвід суддями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з наступних підстав.
Прокурором не спростовується той факт, що судді добровільно відмовились від участі у розгляді даного кримінального провадження, при цьому, відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції.
В своїх заявах та ухвалах про самовідвід судді зазначали обґрунтовані підстави не можливості їх участі у розгляді даного кримінального провадження, саме через те що приймали участі у даному проваджені на стадії досудового розслідування як слідчі судді при розгляді клопотань слідчого та при оскарженні підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником бездіяльності слідчого і прокурора, що виключало їх подальшу участь при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 по суті.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає в даному випадку порушення порядку розгляду самовідводу не має правового значення оскільки вищевказані судді не мали права брати участь у розгляді даного кримінального провадження відповідно до ст. 76 КПК України.
Більш того, законність складу суду не оспорювалась будь-ким із учасників кримінального провадження в тому числі стороною обвинувачення в ході його розгляду в суді першої інстанції, і не заперечували щодо участі вказаного судді в розгляді кримінального провадження, який тривав більше чотирьох років.
Таким чином, спосіб вирішення питання про самовідвід суддів який став підставою для здійснення повторного автоматизованого перерозподілу кримінального провадження який проведено у відповідності до ст. 35 КПК України на які посилається сторона обвинувачення жодним чином не впливає на законність складу суду що розглянув кримінальне провадження та ухвалив судове рішення.
На переконання апеляційного суду вимоги прокурора про скасування виправдувального вироку та направлення справи на новий розгляд суто з формальних підстав, без оспорювання висновків суду про невинуватість, є надмірним формалізмом та порушить право обвинуваченого на справедливий суд у розумінні розумних строків розгляду справи.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2021 року у кримінальному провадженні №0000023від 17.01.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.364 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4