ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/705/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1748/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2021 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року, -
УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освіта, працюючого ФОП « ОСОБА_7 », одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджено за ч.2 ст.367 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 2 роки позбавленням волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю та штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., 00 коп.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд першої інстанції, 02 вересня 2019 року між фізичною особою-підприємцем « ОСОБА_7 », який діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серії АТ №001041, виданого 07.08.2012 атестаційною архітектурно - будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України, зареєстрованого у реєстрі атестованих осіб за №1041 та Комунальним некомерційним підприємством «Великобурлуцька центральна районна лікарня», код ЄРДПОУ 02002948, юридична адреса: 62602, Харківська область, Великобурлуцький район, селище міського типу Великий Бурлук, вулиця Осіянська, буд.23 було укладено наступні договори:
- №06-ТН-2019 на здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі нежитлової будівлі КЗОЗ «Великобурлуцька центральна районна лікарня» літер «А-2», «В-2», за адресою: вул.Осіянська, буд.23 смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська області»;
- №07-ТН-2019 на здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі нежитлової будівлі КЗОЗ «Великобурлуцька центральна районна лікарня» літер «Б-2», «Л», за адресою: вул.Осіянська, буд.23 смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська області»;
- №08-ТН-2019 на здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі нежитлової будівлі КЗОЗ «Великобурлуцька центральна районна лікарня» літер «Д-2», «а», за адресою: вул.Осіянська, буд.23 смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська області».
Згідно п.1.1. вказаних договорів: Замовник (КНП «Великобурлуцька ЦРЛ») доручає, а Виконавець (ФОП « ОСОБА_7 ») приймає на себе здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі нежитлової будівлі КЗОЗ «Великобурлуцька центральна районна лікарня» за адресою: вул.Осіянська, буд.23, смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область, літер «Д-2», «а», «Б-2», «Л», «А-2», «В-2», по кожному відповідно з вказаних договорів.
Згідно до п.1.2. Виконавець зобов`язується виконати Замовнику роботи з технічного нагляду, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи.
Згідно до п.2.1. Замовник оплачує Виконавцю вартість робіт за здійснення технічного нагляду.
Згідно п.3.1. договору Приймання-передача виконаних робіт з технічного нагляду проводиться шляхом підписання актів виконаних робіт.
Відповідно п.3.2. «Замовник» проводить оплату робіт за здійснення технічного нагляду на протязі п`яти банківських днів після подання Виконавцем актів про виконання робіт відповідної форми.
У відповідності до п.4.1.1. договору «Замовник» зобов`язаний забезпечити Виконавця проектно-кошторисною та іншою документацією по об`єкту, на якому Виконавець здійснює технічний нагляд та відповідно до п.4.1.2. оплатити Виконавцю у відповідності до норм розділу 2 договору кошти за здійснення технічного нагляду.
Згідно з п.4.3. договорів №06-ТН-2019, №07-ТН-2019, №08-ТН-2019 від 02.09.2019 «Виконавець» - ФОП « ОСОБА_7 » зобов`язується:
4.3.1. Здійснювати перевірки:
-наявності документів, які підтверджують якісні характеристики матеріалів, конструкцій, виробів та обладнання, що застосовуються під час будівництва об`єкта (технічних паспортів, сертифікатів, документів, що відображають результати лабораторних випробувань і т.п.);
-відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних норм і правил, державних стандартів, технічних умов та інших нормативних документів;
-відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;
-виконання підрядником вказівок та приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.
4.3.2. Вести облік обсягів прийнятих та оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками.
4.3.3. Проводити разом із працівниками підрядника огляд та оцінку результатів виконаних робіт, в тому числі прихованих та конструктивних елементів.
4.3.4. Повідомляти підрядника про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів.
4.3.5. Оформляти акти робіт, виконаних з недоліками.
4.3.6. Приймати участь в проведенні перевірок:
-приймальною комісією обсягів та якості будівельно-монтажних робіт;
-органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.
4.3.7. Виконувати інші функції, що пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.
Також у відповідності до п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» особи, що здійснюють технічний нагляд:
1) проводять перевірку:
-наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;
-відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;
-відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;
-виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;
2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;
3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;
4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;
5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;
6) беруть участь у проведенні перевірки:
-робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам;
-органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;
7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.
З огляду на викладене, ОСОБА_7 здійснював організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції за спеціальним повноваженням, наділеним органом державної влади та відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України був службовою особою.
Так встановлено, що ОСОБА_7 , являючись інженером технічного нагляду, будучи службовою особою, діяльність якої пов`язана із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій при виконанні робіт з капітального ремонту покрівлі нежитлової будівлі КЗОЗ «Великобурлуцька центральна районна лікарня» літер «А-2», «В-2», «Б-2», «Л», «Д-2», «а», за адресою: вул.Осіянська, буд.23, смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область, порушив вимоги п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що призвела до тяжких наслідків у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
ОСОБА_7 не виконуючи належним чином умови договорів №06-ТН-2019, №07-ТН-2019, №08-ТН-2019 від 02.09.2019, не перевірив достовірність виконаних робіт та не проконтролював належним чином дотримання підрядником ТОВ «СТРОЙСЕРВИС-ПЛЮС», код ЄРДПОУ 35243565, юридична адреса: 61044, м.Харків, проспект Московський, будинок 259, під час будівництва умов, передбачених Державними будівельними нормами і правилами України, підписавши наступні акти приймання виконаних будівельних робіт ф. №КБ-2В:
- №1 від 20.09.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019;
- №2 від 01.10.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019;
- №3 від 20.11.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019;
- №1 від 20.09.2019 за договором №1208/2 від 15.08.2019;
- №3 від 20.11.2019 за договором №1208/2 від 15.08.2019;
- №1 від 20.09.2019 за договором №1208/3 від 15.08.2019;
- №2 від 01.10.2019 за договором №1208/3 від 15.08.2019,
які містили відомості, що не відповідають дійсності щодо обсягів фактично виконаних робіт та вартості використаних будівельних матеріалів, а саме відомості щодо виконання будівельних робіт за одиничною розцінкою РН8-6-1 «Укріплення кроквяних ніг розшиванням дошками з двох боків».
Так, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №9596 від 16.07.2020 встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту об`єктів літер «А-2», «В-2», «Б-2», «Л», «Д-2», «а», за адресою: вул.Осіянська, буд.23, смт Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область, не відповідають обсягам та вартості будівельних робіт, визначеним кошторисами виконаних будівельних робіт (акти ф.№КБ-2В та відомості ресурсів до них).
До вартості фактично виконаних робіт необґрунтовано врахована вартість будівельних робіт за одиничною розцінкою РН8-6-1 «Укріплення кроквяних ніг розшиванням дошками з двох боків» на суму 388 610,00 грн., а також необґрунтованим внесенням до кошторисів вартості сталевих деталей риштувань на суму 30 528, 59 грн. з ПДВ.
Тобто в ході проведення експертного дослідження встановлено завищення вартості фактично виконаних робіт, сума якої складається з вартості невиконаних робіт за одиничною розцінкою РН8-6-1 «Укріплення кроквяних ніг розшиванням дошками з двох боків», а також необґрунтованим внесенням до кошторисів вартості сталевих деталей риштувань.
Після виготовлення стороною підрядника офіційних документів - актів приймання виконаних будівельних робіт: №1 від 20.09.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019, №2 від 01.10.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019, №3 від 20.11.2019 за договором №1208/1 від 15.08.2019, №1 від 20.11.2019 за договором №1208/2 від 15.08.2019, №3 від 20.11.2019 за договором №1208/2 від 15.08.2019, №1 від 20.09.2019 за договором №1208/3 від 15.08.2019, №2 від 01.10.2019 за договором №1208/3 від 15.08.2019, ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації на вказаному об`єкті та не проконтролювавши належним чином дотримання підрядником під час будівництва умов, передбачених Державними будівельними нормами і правилами України, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав вищевказані документи та завірив їх печаткою «інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , реєстраційний номер №1041». Після чого вказані документи були передані для підпису замовнику - представнику КНП «Великобурлуцька ЦРЛ».
Внаслідок необґрунтованого завищення обсягів і вартості виконаних робіт, Управлінням державної казначейської служби у Великобурлуцькому районі Харківської області на рахунок ТОВ «СТРОЙСЕРВИС-ПЛЮС» було зайво незаконно перераховано грошові кошти за фактично не виконані роботи у розмірі 419 138, 59 грн.
Протиправними діями ОСОБА_7 , які виразились в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, стало можливе вчинення злочину, пов`язаного із заволодінням коштами державного бюджету в загальній сумі 419 138, 59 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, які були перераховані на рахунок підрядника - ТОВ «СТРОЙСЕРВИС-ПЛЮС», код ЄРДПОУ 35243565, юридична адреса: 61044, м.Харків, проспект Московський, будинок 259.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд безпідставно дійшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю, оскільки саме неналежне виконання ОСОБА_7 службових обов`язків з технічного нагляду призвели до заподіяння значних матеріальних збитків, які не відшкодовані. Наголосив, що висновки суду про наявність в обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину є безпідставними, оскільки ОСОБА_7 не повідомляв самостійно правоохоронні органи про допущену недбалість, не розкрив додаткових обставин про допущенні ТОВ «Стройсервис-Плюс» порушень. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України 2 роки позбавлення волі, штраф у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., 00 коп. та з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною зі здійсненням технічного контролю строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.69 КК України, яка не підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, утриманців не має, одружений, має вищу освіту, інженер технічного нагляду, працює ФОП « ОСОБА_7 », інвалідності не має, зареєстрований та постійно проживає в м. Харкові.

Суд також взяв до уваги щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами.

Разом з цим, згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань інших осіб та інших доказів.

Таким чином, висновки суду про наявність в обвинуваченого обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочинів є необґрунтованими, а тому застосування до ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України неможливо.

До того ж, відповідно до матеріалів кримінального провадження саме службова недбалість обвинуваченого ОСОБА_7 мала наслідки у вигляді спричинення тяжким наслідків державним інтересам, а саме стало можливим заволодіння коштами державного бюджету на загальну суму 419 138,59 грн., а тому виправлення обвинуваченого без призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною зі здійсненням технічного контролю на певний строк, є неможливим.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, є безпідставними.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що він раніше не судимий та має постійне місце проживання.
Крім того, на момент розгляду апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинуваченому ОСОБА_7 виповнилося 68 років, що свідчить про похилий вік обвинуваченого, а тому призначення йому покарання пов`язане з ізоляцію від суспільства не буде відповідати принципам гуманності.
До того ж, першим заступником керівника Харківської обласної прокуратури в апеляційній скарзі не наведено жодних обставин, які б свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, виключити посилання суду у мотивувальній частині вироку на обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.367 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків та даних про особу обвинуваченого, без застосування ст.69 КК України та із застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України покарання 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням технічного контролю на строк 2 (два) роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., 00 коп. (вісім тисяч п`ятсот гривень).

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п.1, 2, ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: