Справа № 456/204/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/335/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львов у режимі відеоконференціїі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000324 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_13

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12

захисників - адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19

встановила:
ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12.03.2021 клопотання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 задоволено.

Кримінальне провадження №0000324 від 10.03.2016 про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

Не погоджуючись з даною ухвалою прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що ухвала є незаконною, необґрунтованою, винесеною з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягає застосування, а тому підлягає скасування.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що викладена в новій редакції ст. 203-2 КК України (згідно Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768- ІХ) не свідчить про декриміналізацію ст. 203-2 КК України. Таку позицію висловив і Верховний Суд в постанові від 18.11.2020 (справа № 715/190/18), зазначивши, що дану статтю не виключено, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплюють зайняття гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилися і в новому законі.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження не досліджував докази про які клопотала сторона обвинувачення. Тобто, судовий розгляд судом першої інстанції не був завершений всебічним, повним, неупередженим дослідженням всіх обставин кримінального провадження, а тому можна прийти до переконання, що суд апеляційної інстанції на етапі надання оцінки законності ухвали про закриття кримінального провадження, через декриміналізацію діяння, позбавлений можливості давати оцінку доказам, які взагалі не досліджувалися судом першої інстанції та постановляти остаточне рішення у справі, оскільки таке не буде відповідати вимогам вищевказаному закону та суперечити вимогам кримінального процесуального закону, в частині інстанційної підсудності.

Судом першої інстанції в ухвалі зазначено, що упровадженні Стрийського міськрайонного суду Львівської області перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_20 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, в період з лютого 2016 року до 11 травня 2016 року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, організували діяльність злочинного угруповання в складі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . ОСОБА_9 , та ОСОБА_21 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, яке займалося гральним бізнесом, тобто забороненою господарською діяльністю з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем готівкових грошей для можливості здійснення ставок, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

При цьому, мав місце розподіл функцій між учасниками організованої групи та визначена роль кожного з них.

ОСОБА_7 , будучи наділеним функціями організатора за вказівками ОСОБА_20 , особисто та з відома ОСОБА_8 здійснював організаційно-розпорядчі функції, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливість гри в борг та контролював повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, здійснював забезпечення технічного обслуговування гральних автоматів, доставку і переміщення ігрового обладнання та перевіряв здійснення адміністраторами-касирами закладу обліку результатів вищевказаної незаконної діяльності.

ОСОБА_20 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, діяв як організатор, відвівши собі роль керівника, здійснював особисто та через ОСОБА_7 і ОСОБА_8 організаційно-розпорядчі функції, тобто підбирав в оренду приміщення, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливість гри в борг та контролював повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, здійснював забезпечення технічного обслуговування гральних автоматів, доставку і переміщення ігрового обладнання та перевіряв здійснення адміністраторами-касирами закладу обліку результатів вищевказаної законної діяльності.

ОСОБА_8 , будучи наділеним функціями організатора за вказівками ОСОБА_7 і ОСОБА_20 та особисто, здійснював організаційно-розпорядчі функції, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливості гри в борг та повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, забезпечував своєчасне та повне повернення гравцями грошових коштів, які їм надавались в борг.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю - виконавці, будучи обізнаними про мету створення підпільних гральних закладів, відсутність будь- яких дозвільних документів, за вказівками ОСОБА_20 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сприяли здійсненню незаконної господарської діяльності, виконували функції менеджерів-касирів та операторів гральних автоматів, забезпечували перевіреним гравцям доступ до приміщень в яких були встановлені гральні автомати, діяли конспіративно, не оформляли жодних офіційних документів про своє працевлаштування, забезпечували безпосередній доступ до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, за допомогою спеціальних ключів-маніпуляторів у гральних автоматах здійснювали обліковування купюр у вигляді накопичення, зняття номіналів, отримували грошові кошти у вигляді ставок та виплачували винагороду готівкою, здійснювали облік доходів та витрат закладів, надавали можливість гри в борг за вказівками організаторів, отримували борги за попередніми іграми, слідкували за дотриманням гравцями правил гри та надавали допомогу у її проведенні при необхідності, погоджували вихід на робочі зміни з організаторами, звітувались перед організаторами закладів за проведену роботу. В результаті такої діяльності останні отримували нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організаторами даних гральних закладів - ОСОБА_20 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, ОСОБА_20 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, будучи фізичною-особою підприємцем, про що йому було видане свідоцтво про Державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії НОМЕР_1 від 27 лютого 2006 року, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом з метою отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, 01 грудня 2015 року, уклав договір позички з ТзОВ "Кінолюб" в особі ОСОБА_22 , на підставі якого отримав у користування одне з нежитлових приміщень на першому поверсі будівлі кінотеатру ТзОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного наміру, спільно з ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та з відома ОСОБА_8 в складі організованого злочинного угрупування, розподіливши ролі між собою організували у приміщенні ТзОВ "Кінолюб" підпільний гральний заклад, в якому було встановлено 16 гральних автоматів з метою надання відвідувачам послуг з доступу до азартних ігор, при цьому встановлено цілодобове функціонування грального закладу в закритому режимі роботи, розподілено зміни між операторами гральних автоматів.

ОСОБА_7 , керуючи діями членів організованої в період з лютого 2016 року по 11 травня 2016 року, будучи в злочинній змові з ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та з відома ОСОБА_8 , реалізовуючи злочинний намір, забезпечував функціонування зазначеного грального закладу, надаючи його відвідувачам послуги доступу до азартних ігор на гральних автоматах та отримуючи таким способом незаконний прибуток від здійснення забороненої господарської діяльності.

Зокрема, 16 березня 2016 року, 17 березня 2016 року, 04 квітня 2016 року і 16 квітня 2016 року встановлено факти надання за вказаною адресою послуг з азартної гри відвідувачу грального закладу в приміщенні кінотеатру ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_23 , який оплативши адміністраторам закладу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 грошові кошти, отримав можливість здійснення ставок на гральних автоматах.

Крім цього, ОСОБА_20 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, спільно з ОСОБА_8 в складі організованої групи, діючи за погодженням з ОСОБА_7 , на початку березня 2016 року, у приміщенні більярдної під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 " розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_24 , та передане в оренду ОСОБА_25 , які не були обізнані з діяльністю організованої групи і яке не використовувалося останніми, підшукав та отримав в користування кімнату для встановлення гральних автоматів.

В подальшому, ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного наміру, діючи в складі організованої групи з ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , з відома ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , організував в приміщенні більярдної під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 " підпільний гральний заклад, в якому було встановлено 8 гральних автоматів, які облаштовані для надання відвідувачам послуг з доступу до азартних ігор. В продовження злочинних дій членами організованої групи встановлено час функціонування грального закладу, забезпечено закритий режим роботи, розподілено зміни між операторами гральних автоматів.

В період з березня 2016 року по квітень 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, в складі організованої злочинної групи за участі ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , реалізовуючи вищевказаний злочинний намір забезпечували функціонування цього грального закладу, надаючи його відвідувачам послуги доступу до азартних ігор на гральних автоматах та отримуючи таким способом незаконний прибуток від здійснення забороненої господарської діяльності.

Зокрема, 04 квітня 2016 року і 16 квітня 2016 року встановлено факти надання за вищевказаною адресою послуг з азартної гри відвідувачу грального закладу в приміщенні під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_23 , який оплативши адміністратору-касиру закладу ОСОБА_9 грошові кошти отримав можливість здійснення ставок на гральних автоматах.

В подальшому в кінці квітня 2016 року, діяльність вказаного вище грального закладу припинена учасниками організованої групи, з причин неотримання очікуваного незаконного прибутку та обладнання для надання доступу до азартних ігор (гральні автомати) частково переміщені у гральний заклад, розташований у ТзОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 .

11 травня 2016 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність вказаного підпільного грального закладу та під час обшуку його приміщень виявлено і вилучено 21 гральний автомат, обладнаний ігровими платами з встановленим на них спеціалізованим набором ігор азартного характеру - " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", " ІНФОРМАЦІЯ_7 ", " ІНФОРМАЦІЯ_8 ", "Multi Game 7х", ключі-маніпулятори до ігрових автоматів, документи по обліку грошових коштів, які використовувались гравцями в якості ставок під час гри на автоматах та засоби зв`язку мобільні телефони.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які просили ухвалу суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність оскаржуваного судового рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вищезазначених вимог Закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Закриваючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, суд виходив з того, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені вказаними особами.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

Так, судом першої інстанції було вказано, що з 25 червня 2009 року на території України діяв Закон №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п. 1 ч. 1 ст. 1 якого було зазначено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи у період з лютого 2016 року по 11 травня 2016 року і їх дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1334-VI від 15 травня 2009 року.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

При цьому, колегія суддів зазначає, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

За таких обставин, поза увагою суду залишилось те, що Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, кримінальна відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 КК України не скасована, а законодавцем внесені зміни до цієї статті, що жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених і у такому випадку, відповідно до вимог ст. 5 КК України, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі.

Крім того, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме, здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому Законі.

Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 03 червня 2021 року (справа № 539/971/20 провадження №51-1745 км 21) та у постанові від 18 листопада 2020 року (справа №715/190/18 провадження №51-2959 км 20).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, здійснити судовий розгляд відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,407, 412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.
Ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000324, якою закрито провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції тим самим складом суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: