Дата документу 01.11.2021 Справа№ 333/6564/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/6564/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1146/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 1 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Керч АР Крим, з середньою освітою, не одруженого, не офіційно працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

На початку осені 2020 року, ОСОБА_8 , в невстановленої для слідства особи придбав стигле насіння рослини роду коноплі, після чого знаходячись за місцем мешкання на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на посів та вирощування конопель, незаконно не маючи на те відповідного дозволу, в порушенні вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та положення постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», висадив у ґрунт на подвір`ї - 55 рослин роду коноплі, після чого вирощував їх на території вказаного домоволодіння, до моменту вилучення працівниками поліції, а саме до 01 жовтня 2020 року.
01 жовтня 2020 року, в період часу з 14 год. 38 хв. до 16 год. 37 хв. працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 на території подвір`я у ґрунті було виявлено та вилучено 55 рослин зеленого кольору разом з корінням, стеблами верхівками та листям, які відповідно до висновку експерта №7-2908 від 30.10.2020 є рослинами роду КОНОПЛІ, які містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол, вагою - 3605,0 г.
Приблизно на початку 2020 року ОСОБА_8 , діючи в порушенні вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та положення постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» з прямим умислом направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту для особистого вживання, з самостійно вирощених на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_3 кущів рослини роду коноплі обірвав гілки, з листами, висушив, подрібнив їх та таким чином виготовив придатний до вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - КАНАБІС, після чого зберігав його на території вказаного домоволодіння, до моменту вилучення працівниками поліції, а саме до 01 жовтня 2020 року.
01 жовтня 2020 року, в період часу з 14 год. 38 хв. до 16 год. 37 хв. працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_8 в приміщенні спальної кімнати будинку було виявлено та вилучено паперовий конверт з вмістом подрібненої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, а також полімерний пакет з вмістом стебла, листя та верхівок рослини сіро-зеленого кольору, які відповідно до висновку експерта №7-2908 від 30.10.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунок на висушену речовину складає - 63,792 г.
01.10.2020 в денний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на надання приміщенні для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - КАНАБІС та наркотичного засобу - МЕТАДОН, надав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , приміщення для вживання наркотичних засобів, після чого останні в приміщенні вказаного будинку за допомогою медичних шприців вжили наркотичний засіб - МЕТАДОН, шляхом внутрішньовенної ін`єкції та за допомогою пристрою з полімерних пляшок та наперстку вжили шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - КАНАБІС.
01.10.2020 в період часу з 14.38 год. до 16.37 год. працівниками поліції проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , де в приміщені спальної кімнати будинку, було виявлено і вилучено 6 медичних шприців, 3 скляні ємності з невідомою рідиною з написом «Нафтизин», фрагмент верхньої частини полімерної пляшки без дна разом з наперстком з нашаруваннями невідомої речовини.
Згідно із висновком експерта №7-2908 від 30.10.2020 в складі нашарувань смоло подібної речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях фрагменту полімерної пляшки з обрізаним дном та металевого наперстку виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ЕКСТРАКТ КАНАБІСУ, масу якого встановити неможливо через незначну кількість нашарувань на предметах-носіях. У складі нашарувань 6 медичних шприців наданих на дослідження виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - МЕТАДОН, масу якого встановити неможливо через незначну кількість нашарувань на предметах-носіях.
За таких обставин, суд вважає доведеним пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 та кваліфікує дії останнього: за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель, у кількості 55 рослин; за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК Українита йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст.310 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 1961,40 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 придбав коноплю (канабіс), яку сам же висадив на своїй присадибній ділянці. За таких обставин із кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України підлягає виключенню придбання наркотичного засобу, як зайве.

Вказує, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 вчинив три епізоди злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що становлять і небезпеку для нормальної життєдіяльності, здоров`я населення та громадського порядку. Зазначені 55 рослин коноплі він вирощував для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу. Крім того, ОСОБА_8 не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про його високу суспільну небезпечність та схильність до вчинення нових злочинів.

За таких обставин, посилання суду на таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття та активне сприяння розкриттю проступків і злочину, носить формальний характер та не містить необхідного обґрунтування, оскільки злочини, вчинені обвинуваченим були розкриті завдяки поліції, які провели обшук за місцем проживання останнього та вилучили наркотичний засіб.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що в порушення вимог п.6 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Сукупність вищенаведених обставин свідчить, що неналежне врахування судом першої інстанції вимог ст.ст.65, 75 КК України, ст.374 КПК України завадило врахувати всі обставини справи та призвело до призначення покарання, яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчинених злочинів, так і даним про особу обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати, виключити з кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України придбання наркотичного засобу, виключити з пом`якшуючих обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч.2.ст.310 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора, пославшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Обвинувачений у судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін, вказавши про визнання своєї провини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_8 мав умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та діючи умисно зірвав листя з незаконно вирощених ним кущів рослин коноплі, тобто придбав коноплю, яку сам висадив на присадибній ділянці.

При цьому, відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002 року незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого, а також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян та збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

У даному випадку, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого органом досудового розслідування обвинувачення та фактично встановив, що ОСОБА_8 придбав коноплю, яку сам висадив на присадибній ділянці, що одночасно не відповідає і вищенаведеному положенню постанови Пленуму Верховного Суду України.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу, а при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака, як придбання наркотичного засобу.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів й дані про особу обвинуваченого, та в свою чергу належним чином не вмотивував свої доводи щодо звільнення від його відбування з випробуванням.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання цілком слушно враховано обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема: щире каяття та сприяння розкриттю злочину, що можливо віднести на корить покарання за найбільш тяжкий злочин, який інкримінований обвинуваченому та передбачений ч.2 ст.310 КК України у розмірі наближеному до мінімальної межі санкції даної норми.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, у сукупності з трьома епізодами злочинної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, з кількістю наркотичної речовини, вилученої під час обшуку домоволодіння обвинуваченого, а саме 55 рослин коноплі, які містять психотропну речовину загальною вагою 3605 г, що засвідчує усталену протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 .

Звертаючись до інших даних про особу обвинуваченого, слід відмітити, що ОСОБА_8 хоча в силу ст.89 КК України не судимий, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, не має міцних соціальних зв`язків.

Судова колегія констатує неврахування судом першої інстанції сукупності наведених вище обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України і які, за думкою апеляційної інстанції, виявляють недоцільність застосування до обвинуваченого інституту звільнення з випробуванням.

Колегія суддів, з урахуванням відсутності виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від його відбування підлягає скасуванню згідно зі ст.413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

При цьому, зважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого каяття та сприяння у розкритті злочину, наявності хвороб, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають можливість призначити за окремий злочин, передбачений ч.2 ст.310 КК України та відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання саме у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, як запропоновано в апеляційній скарзі прокурором.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора про необхідність виключення із вироку обставин, які пом`якшують покарання апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ці обставини були зазначені органом досудового розслідування в обвинувальному акті, який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні та встановлені судом першої інстанції. До того ж прокурор в судовому засіданні не заперечував проти активної участі обвинуваченого у проведенні слідчих дій, а суд першої інстанції в свою чергу розглянув кримінальне провадження у скороченому порядку, що також слід віднести на користь висновку про наявність пом`якшуючих покарання обставин.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України, в частині призначення остаточного покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на таку кваліфікуючу ознаку за ч.1 ст.309 КК України, як придбання наркотичного засобу.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4