ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3333/21 Справа № 186/424/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000504 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, працюючого електрослюсарем, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 лютого 2020 року з 22 години 10 хвилин.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У вечірній час доби 25.09.2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в районі вулиці Шкільна в м. Першотравенську Дніпропетровської області, мав при собі у власній сумці розфасовані сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого незаконного збуту.

Приблизно о 21 годині 10 хвилин того ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись за будинком № 29 по вул. Шкільна в м. Першотравенську Дніпропетровської області був зупинений працівниками Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення. Після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_7 , в ході якого він з власної сумки добровільно видав тринадцять сліп-пакетів з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого збуту, та які в присутності двох понятих були вилучені у ОСОБА_7 .

Порошкоподібні речовини, вилучені у ОСОБА_7 масами 0,0209 г, 0,0231 г, 0,0252 г, 0,0205 г, 0,0258 г, 0,0197 г, 0,0160 г, 0,0214 г, 0,0209 г, 0,0264 г, 0,0279 г, 0,0197 г, 0,0220 г, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну становить відповідно 0,0161 г, 0,0167 г, 0,0184 г, 0,0153 г, 0,0198 г, 0,0144 г, 0,0093 г, 0,0159 г, 0,0158 г, 0,0199 г, 0,0209 г, 0,0147 г, 0,0159 г.

Крім цього, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, при невстановлених обставинах, повторно незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін».

Приблизно в 00 годин 05 хвилин 27.01.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в районі вулиці Пушкіна в м. Першотравенську Дніпропетровської області, мав при собі у власній сумці розфасовані сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», які він повторно зберігав при собі з метою їх подальшого незаконного збуту, та знаходячись поряд з будинком № 11 по вул. Пушкіна, був зупинений працівниками поліції Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення. Після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_7 , в ході якого він з власної сумки добровільно видав вісім сліп-пакетів з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін», які він повторно зберігав при собі з метою їх подальшого збуту, та які в присутності двох понятих були вилучені у ОСОБА_7 .

Порошкоподібні речовини, вилучені у ОСОБА_7 масами 0,0400 г, 0,0874 г, 0,0888 г, 0,0866 г, 0,0743 г, 0,0636 г, 0,0784 г, 0,0656 г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну відповідно складає 0,0263 г, 0,0591 г, 0,0601 г, 0,0602 г, 0,0480 г, 0,0426 г, 0,0574 г, 0,0421 г.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок змінити: в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 307 КК України, - вирок суду скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 307 КК України, - вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

На його думку, вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, винесеним з порушенням матеріального та процесуального права, оскільки об`єктивно не з`ясовані та не надано належної оцінки всім обставинам, що мають значення для вирішення справи.

Вважає, що судом не надано жодної оцінки тому, що відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, були внесені 26 вересня 2018 року о 00:22:29, тобто після проведення такої процесуальної дії, як складання протоколу огляду речей, який був складений 25 вересня 2018 року о 21:23 годині, що є порушенням ч. 3 ст. 214 КПК України.

На думку захисника, зміст показів свідків, на які посилається суд, не відповідають тим показам, які ці свідки надавали безпосередньо під час судового провадження. Жоден зі свідків, які були понятими по обох епізодах, зазначили в суді, що вони не бачили звідки ОСОБА_7 дістає поліетиленові пакетики, а поняті по першому епізоду від 25 вересня 2018 року, взагалі зазначили, що коли вони підійшли, на землі вже лежали пакетики з невідомою речовиною. Таким чином, захисник вважає, що суд спотворив покази свідків та порушив принцип неупередженості.

Також захисник вважає необґрунтованими висновки суду щодо показань обвинуваченого, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вживання останнім психотропних речовин, в тому числі метамфетаміну, як і даних про те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до відповідальності за дії, пов`язані з вживанням психотропних речовин.

Зазначає, що за епізодом від 25 вересня 2018 року, по якому поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не підтвердили факту вилучення у ОСОБА_7 тринадцяти сліп-пакетів, враховуючи, що протокол огляду речей, як слідча дія, був складений в порушення ч. 3 ст. 214 КПК України до внесення відомостей в ЄРДР, суд першої інстанції не визнав дані покази недопустимим і замість виправдувального вироку, постановив обвинувальний.

Також зазначає, що згідно обвинувального акту, за епізодом від 25 вересня 2018 року, ОСОБА_7 було зупинено у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення. Проте, постанови про накладення штрафу за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП немає, що, на його думку, свідчить про провокацію злочину з боку працівників поліції.

- прокурор просить вказаний вирок змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку про відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом було враховано обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, однак ні під час досудового розслідування, ні в ході судового провадження, обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , - встановлено не було.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, та просила залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання даних вимог виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінальних правопорушень, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, винесеним з порушенням матеріального та процесуального права, об`єктивно не з`ясовані та не надано належної оцінки всім обставинам, що мають значення для вирішення справи, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Вина ОСОБА_7 у скоєному доведена:
- показами самого ОСОБА_7 , який визнав вину частково та пояснив, що мав намір видати психотропні речовини добровільно, але він був зупинений працівниками поліції, які в присутності понятих та з проведенням відеофіксації попрохали його видати ці речі. Підтвердив, що серед речей у нього дійсно були поліетиленові пакетики в кількості приблизно 13 штук, в яких знаходилась психотропна речовина «метамфетамін», яку він придбав у малознайомого йому чоловіка для власного вживання, мети збуту в нього не було. Також повідомив, що в нього пізніше, точної дати він не пам`ятає, працівники поліції також вилучали ще приблизно 8 пакетиків з «метамфетаміном». У нього фактично провели обшук, потім він самостійно все видав, але вже в присутності потятих та під відеозапис. Вказані пакетики він також зберігав для власного вживання, мети збуту в нього не було;
- показами свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила, що вона періодично купляла «метамфетамін» у ОСОБА_7 , «метамфетамін» знаходився в пакеті та виглядав як біла порошкоподібна речовина. Останній раз купляла в ОСОБА_7 «метамфетамін» у 2018 році, це відбувалося на вулиці в м. Першотравенськ. Також ОСОБА_7 іноді її пригощав наркотиками, та давав їй гроші в борг;

- показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , які були понятими під час проведення слідчих дій та підтвердили їх дійсність;

- показами експерта ОСОБА_15 , який вказав, що у висновку експерта №1/8.6/567 допущено описку, а саме не вірно зазначено дату його складання як 21.02.2018 року, та дату надання на експертизу кристалічної речовини білого кольору як 14.02.2018 року. Насправді висновок виготовлено 21.02.2019 року, а зразки отримано 14.02.2019 року;

- письмовими доказами: висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/567 від 21 лютого 2019 року; висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3860 від 23 жовтня 2018 року; протоколом огляду від 25 вересня 2018 року та CD-R диск з відеозаписом, доданим до нього; протоколом огляду місця події від 27 січня 2019 року; протоколом перегляду відеозапису від 28 січня 2019 року.

Вищевказані пояснення як в цілому, так і в деталях узгоджуються з іншими доказами, належно проаналізованими у вироку. Будь-яких підстав не довіряти поясненням експерта ОСОБА_15 не вбачається, оскільки вказані описки у висновку експерта фактично носять технічний характер.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень та доведеності вини останнього у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено в суді першої інстанції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 21 сліп-пакет з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін».

Колегія суддів зазначає, що Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Отже, на думку колегії суддів, вилучені у ОСОБА_7 психотропні речовини явно перевищують розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання, а спосіб пакування та дозоване розфасування психотропної речовини об`єктивно свідчать про наявний у нього умисел на збут психотропних речовин.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість доказів, а саме протоколу огляду речей від 25.09.2018 року з підстав порушення порядку проведення цієї слідчої дії, яка була проведена до внесення відомостей в ЄРДР, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколу огляду від 25.09.2018 року (а.с. 113-115 т. 1), він вказаний як протокол огляду речей, проте, колегія суддів вважає вказане посилання як описку, оскільки даний протокол фактично є оглядом місця події за адресою: за буд. АДРЕСА_3 , у період з 21 год. 10 хв. до 21 год. 23 хв., під час якого ОСОБА_7 добровільно видав у присутності двох понятих і спеціаліста 13 сліп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, які належним чином були вилучені і упаковані в сейф-пакет, що підтверджується відеозаписом цього огляду (а.с. 116 т. 1). При цьому, будь-яких зауважень ОСОБА_7 , - не мав.

На думку колегії суддів, обставини, викладені в даному протоколі огляду місця події, об`єктивно підтвердженні показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , наданих ними в суді першої інстанції, де вони підтвердили свої підписи в цьому протоколі і викладені в ньому обставини. Суттєвих суперечностей між їх показами не має, вони узгоджуються як між собою, так і з даними зазначеними в протоколі, що спростовує твердження захисника в апеляційній скарзі, що вказані свідки не підтвердили обставин, які зафіксовані в протоколі огляду місця події від 25.09.2018 року.

Даний протокол є належним і допустимим доказом.

Тому довід апелянта з даного приводу задоволенню не підлягає.

Колегія суддів зазначає, що після проведення огляду, негайно відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме об 00:22:29 год. 26.09.2018 року, що відповідає і узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 214 КПК України, згідно якої, у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Відносно доводів захисника обвинуваченого, що судом першої інстанції необґрунтовано не взято до уваги покази обвинуваченого, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вживання останнім психотропних речовин, в тому числі метамфетаміну, як і даних про те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до відповідальності за дії, пов`язані з вживанням психотропних речовин, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з долучених захисником обвинуваченого до апеляційної скарги постанов Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2009 року (справа №3-595/09) та від 23 грудня 2009 року (справа №3-1172/09) вбачається, що ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень за ч. 2 ст. 130 КУпАП та ч. 3 ст. 130 КУпАП, а саме керуванні автомобілем у стані наркотичного сп`яніння. На думку колегії суддів, вказані постанови свідчать про те, що ОСОБА_7 також особисто вживав психотропні речовини. Як зазначено вище, кількість вилучених наркотичних засобів, їх розфасовка в сліп-пакети, об`єктивно свідчать про умисел ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів.
Крім вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке призначене із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Щодо посилань в апеляційній скарзі прокурора на те, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом було враховано обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, однак ні під час досудового розслідування, ні в ході судового провадження, обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , - встановлено не було, колегія суддів зазначає, що зазначене судом першої інстанції не відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для зміни або скасування судового рішення, а також жодним чином не впливає на суть прийнятого рішення, його законність та обґрунтованість.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

В ирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4