Провадження №11-кп/801/225/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 0000350 від 07.05.2021 та № 0000703 від 24.07.2021 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка, Вінницького району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із середньою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останні рази:
18.06.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 129 КК України до 4 місяців арешту;
19.03.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021 та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня ухвалення вироку, а саме з 01.12.2021.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 в кінці березня 2021 року, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи по АДРЕСА_2 , побачив гаражне приміщення на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом віджиму вхідних дверей, проник до гаражного приміщення розташованого на вищевказаному подвір`ї. Після чого, керуючись жагою до легкої наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав речі, що належать ОСОБА_9 , а саме: електродвигун типу «АОЛ 21-4», відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 3040-3044/21-21 від 19.05.2021 вартість якого 765 грн.; автомобільне колесо 175х65х14 марки «Mentor», відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №3040-3044/21-21 від 19.05.2021 вартість якого не встановлена; споттер марки «Tesla», відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 3040-3044/21-21 від 19.05.2021 вартість якого не встановлена; компресор невідомої марки, відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 3040-3044/21-21 від 19.05.2021 вартість якого не встановлена; металевих лещат невідомої марки відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 3040-3044/21-21 від 19.05.2021 вартість яких не встановлена.
Після чого, ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 765 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в проміжок часу з 23:00 год. 22.07.2021 по 16:00 год. 23.07.2021, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи по вул. Олега Антонова у м. Вінниці, побачив біля будинку № 2 самовільно збудоване господарське приміщення, яке належить ОСОБА_10 , та використовується нею як сховище для своїх власних речей, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом зламу замка вхідних дверей проник до господарського приміщення за вищевказаною адресою. Після чого керуючись жагою до легкої наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав речі, що належать ОСОБА_10 , а саме: пилосос марки «Тайфун-М» відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №5677-5676/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 375 грн.; балон газовий туристичний червоного кольору марки «RUDYY» серії «Пікнік» моделі«RK-2» відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №5677-5676/21-21 від 02.09.2021, вартість якого становить 267,90 грн.; двоє гумових автомобільних шин марки «Michelin» EnergySaverPlus 15 R 88, відповідно до висновку Вінницького НДЕКЦ №СЕ-19/102-21/11783-АВ від 17.08.2021 вартість яких становить 3 782,90 грн.; автомобільного гідравлічного домкрату марки «Scania» 12 тонн червоного кольору відповідно до висновку Вінницького НДЕКЦ №СЕ-19/102-21/11783-АВ від 17.08.2021 вартість якого становить 966,66 грн.
Після чого ОСОБА_7 місце злочину покинув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5 392,46 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в проміжок часу з 12:00 год. 17.07.2021 по 17:00 год. 23.07.2021, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи по вул. Олега Антонова у м. Вінниці, побачив самовільно збудоване господарське приміщення біля будинку № 2, яке належить ОСОБА_11 та використовується нею як сховище для своїх власних речей, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , незаконно потрапивши до самовільно збудованого господарського приміщення ОСОБА_11 , шляхом розбиття стіни проник до сусіднього господарського приміщення, яке належить ОСОБА_11 . Після чого керуючись жагою до легкої наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав речі, що належать ОСОБА_11 , а саме: велосипеду виробника «ХВЗ серії «Старт шосе» з рамою червоного кольору відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 533,40 грн.; цукор білий кристалічний у кількості 50 кілограм відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 1 306,50 грн.; обігрівача інфрачервоного торгової марки «UFO» марки «STAR 1800» горизонтального, відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 1 291,55 грн.; спінінг пластиковий в зборі невідомої марки відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого не встановлена; котушки безінерційної невідомої марки відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого не встановлена; вудки із дюралюмінія невідомої марки у кількості 3 штук, відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №5 679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість яких не встановлена; риболовної оснастки невідомої марки відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якої не встановлена; комплекту динаміків до акустичних колонок S-90 відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5679-5686/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 1 533,60 гривень.
Після чого ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4 665,05 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в проміжок часу з 21:30 год. 22.07.2021 по 07:30 год. 23.07.2021, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи по вул. Олега Антонова у м. Вінниці, побачив біля будинку №2, самовільно збудоване гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_12 , та використовується ним як сховище для своїх власних речей після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом розбиття частини даху та стіни проник до гаражного приміщення за вищевказаною адресою. Після чого керуючись жагою до легкої наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав речі, що належать ОСОБА_12 , а саме: лобзик марки «PowerPlusPOW 1007» відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №5 687-5690/21-21 від 02.09.2021 вартість якого становить 891,10 грн.; акумуляторна дриль шуруповерт торгової марки «Dnipro-M»моделі «CD-12Q» у комплекті з 2 акумуляторними батареями марки «Dnipro-M» серії «BP-122 2.0A4» та зарядним пристроєм торгової марки «Dnipro-M» серії FC-122» відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5687-5690/21-21 від 02.09.2021 вартість яких становить 1 807,85 грн.; лещата верстатні поворотні відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ № 5687-5690/21-21 від 02.09.2021 вартість яких становить 1 286,40 грн.; кутова шліфувальна машинка торгової марки «Metabo» моделі «WEV 850-125» відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №5687-5690/21-21 від 02.09.2021 вартість якої становить 1 889,28 грн.
Після чого ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5 874,63 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Вінницького міського суду від 01.12.2021 в частині зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання частини відбутого ним покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021.
У решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, безпідставно, повторно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого строку покарання за попереднім вироком від 19.03.2021, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не підлягає.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній і зазначив, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та визначивши йому покарання на підставі ст. 71 КК України безпідставно зарахував обвинуваченому в строк відбування частину відбутого строку покарання за попереднім вироком від 19.03.2021, що підлягає виключенню із вироку та ухваленню нового без зарахування такого строку, обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному суді не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте даних вимог Закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, відповідно до ст. 71 КК України та п. 26 постанови Пленуму
Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення
судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами
ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди
повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового
покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, серед іншого,
треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, оскільки при призначенні остаточного покарання за
правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком
приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута
частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не
зараховується.

Проте, Вінницький міський суд Вінницької області при ухваленні
вироку від 01.12.2021 стосовно ОСОБА_7 вимог ст. 71 КК України та
роз`яснень зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України не
дотримався.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а в останнє вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021. У подальшому ОСОБА_7 затримано на виконання даного вироку та направлено для відбування призначеного цим вироком покарання за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі до ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)».

Разом з тим, вироком Вінницького міського суду Вінницької області
від 19.03.2021 ОСОБА_7 у строк відбування покарання повністю
зараховано відбуте ним покарання за вироком Вінницького міського суду
Вінницької області від 18.06.2020 у виді 4 місяців арешту за правилами,
передбаченими ст. 72 КК України.

За таких обставин, ОСОБА_7 з дня його затримання на виконання
вироку від 19.03.2021 і до дня ухвалення оскаржуваного вироку 01.12.2021
відбував покарання за попереднім вироком суду, що враховується при
визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, Вінницький міський суд Вінницької області безпідставно,
повторно, зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 частину
відбутого строку покарання за попереднім вироком від 19.03.2021, яка
зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не підлягає, оскільки цей строк вже
враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім
вироком.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький
міський суд Вінницької області неправильно застосував закон України про
кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання
за попереднім вироком та ухваленням нового вироку в цій частині, шляхом виключення посилання на зарахування такого строку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання
за попереднім вироком через неправильне застосування закону України про
кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким виключити з резолютивної частини
вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання частини відбутого ним покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області, яким
ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі
та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді
3 років 6 місяців позбавлення волі, залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4