ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/940/22 Справа № 209/1776/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0001094 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 29.09.2021 року Баглійським районний судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.09.2021 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він повторно, шляхом обману, заволодів майном потерпілої, за наступних обставин.
Так, 22.10.2020 року о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи біля зупинки громадського транспорту навпроти будинку №2 по вул. Таманській в м. Кам`янське Дніпропетровської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисливою метою, шляхом обману запропонував потерпілій ОСОБА_9 надати йому мобільні телефони HONOR 8A imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , HONOR 8A imei НОМЕР_3 для допомоги в зміні сім-картах та остання, будучи введеною в оману та не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_7 , добровільно передала йому вказані телефони, після чого останній, не маючи наміру повертати їх власнику залишив місце вчинення злочину та розпорядився майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 5758 гривень 20 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості та призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з обмеженням та позбавленням волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 , має тісні соціальні зв`язки дружину та неповнолітню дитину, наявні обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відсутність заподіяної шкоди у зв`язку з фактичним поверненням мобільного телефону потерпілій, що вказує на можливість призначення альтернативного виду покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу свого захисника та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпілий до апеляційного суду не з`явився, про час і дату апеляційного провадження повідомлений належним чином, заяв про відкладення судового засідання та про поважні причини неявки суд не повідомив, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснений без його участі.
Захисник в день судового засідання на електронну адресу надіслав клопотання про його перенесення з підстав запобіганню створення небезпеки життю та здоров`ю суддів та учасників судового процесу, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану з 24 лютого 2022 року.
Оцінивши вищезазначене клопотання, апеляційний суд наголошує на наступному.
Відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).
Якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність захисника, який не прибув, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності (ч. 1 ст. 324 КПК України).
Поважними причинами неприбуття особи на виклик є, зокрема обставини непереборної сили (епідемії, військові події, стихійні лиха або інші подібні обставини), відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 138 КПК України. За офіційною інформацією, станом на 11 годину 30 хвилин 03 березня 2022 року, військових подій на території м. Кам`янське Дніпропетровської області та м. Дніпро, не зафіксовано.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що захисник не звертався із заявою про проведення судового засідання в режимі відеоконференції із будь-яким із трьох судів, які є в м. Кам`янське Дніпропетровської області.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції (ст. 64 Основного Закону України).
Зауважуємо, що згідно зі ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України.
Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Виходячи з вищевикладеного, суди працюють в умовах воєнного стану, проте така робота є безрезультатною та неефективною у разі неявки учасників кримінального провадження.
Враховуючи, що участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, відповідно до ст. 52 КПК України, а також вищевикладені обставини та положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд неявку захисника неповажною та здійсню розгляд за його відсутності, але за участю обвинуваченого, який не заперечував проти цього.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності зі ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується негативно. До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс та врахував щире каяття, до обставин, що обтяжують рецидив злочину.
Крім того, апеляційний суд враховує, що покарання призначене ОСОБА_7 за цим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки цей злочин вчинений до ухвалення вироку Баглійським районний судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 29.09.2021 року за яким покарання призначено ОСОБА_7 також із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України стосовно вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.06.2021 року.
Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 за цим вироком призначене не за одне, а за три кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким (вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України).
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що обрана судом вид і міра покарання, яка визначена в розмірі наближеному до мінімального, відповідають принципам законності та справедливості, які будуть необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, захисник не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене ОСОБА_7 в результаті його суворості, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його зміни, а доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4