Дата документу 27.10.2021 Справа № 330/2567/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/2567/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/321/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 27 жовтня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України і визнаного судом винним за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, приблизно 03 червня 2019 року, приблизно о 14 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замку, проник у вказаний будинок, звідки таємно, повторно викрав ноутбук марки «SAMSUNG», моделі «RV 518-S06UA», вартістю 2000 гривень, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 02 липня 2019 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі по вул. Новій в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, шляхом обривання висохлих верхівкових частин з дикорослого куща снотворного маку, який виростав на території вищевказаної лісосмуги, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, який незаконно без мети збуту продовжував зберігати при собі до 23 години 35 хвилин 02.07.2019 року, коли співробітниками поліції, при проведенні особистого огляду ОСОБА_7 , який знаходився біля бази відпочинку «Електрик» по вул. Коса Федотова, 184, в поліетиленовому пакеті було виявлено та вилучено вищевказаний небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину складає 55,533 гр., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Також, відповідно до пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, раніше вчинивший злочин, передбачений ст. 185 КК України, обвинувачувався у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.

15 лютого 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає: шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

19 лютого 2019 року, приблизно о 21:30 годині. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

24 лютого 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

27 лютого 2019 року, приблизно о 21:30 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

03 березня 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

06 березня 2019 року, приблизно о 21:30 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

09 березня 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

12 березня 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 30 м кабелю «ФИДЕР LCF 7/8», вартістю 17 гривень 99 копійок за 1 м, загальною вартістю 539 гривень 70 копійок, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень 70 копійок.

16 березня 2019 року, приблизно о 22:30 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 20 м кабелю «ПЧ 1/4"» (РРЛ), вартістю 10 гривень 34 копійки за 1 м, загальною вартістю 206 гривень 82 копійки, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 206 гривень 82 копійки.

19 березня 2019 року, приблизно о 00:30 годин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшов до базової станції DNEREDTOW, розташованої за адресою: Запорізька область, Якимівський район, с. Радивонівка, вул. Центральна, 113-А, що належить ПрАТ «ВФ Україна», де, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку огорожі, підійшов до вищезазначеної базової станції, звідки таємно, повторно викрав 50 м кабелю «МСМК/ХСМК 2x16+2,5», вартістю 58 гривень 30 копійок за 1 м, загальною вартістю 2915 гривень, та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ПрАТ «ВФ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 2915 гривень.

Суд першої інстанції:

за епізодом ч. 2 ст. 309 КК України, зважаючи, що на момент розгляду справи диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має кваліфікуючу ознаку «протягом року після засудження за цією статтею», а відповідно до матеріалів провадження обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України відповідно до вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 12.06.2014 року, вважав за необхідне виключити з об`єму обвинувачення кваліфікуючу ознаку «раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 309 КК України» (повторність);

за епізодами ч. 2 ст. 185 КК України, зважаючи, що стороною обвинувачення не доведено, що мали місце крадіжки кабелю ПрАТ «ВФ Україна» саме за тих обставин, які зазначені в обвинувальному акті, та не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 винен у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, вважав за необхідне відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдати ОСОБА_7 за цими епізодами.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та виправданий.
Одночасно зазначеним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік (що у відповідності до положень ст. 72 КК України відповідає 6 (шести) місяцям позбавлення волі).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 24.06.2020 року, призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вказаним вироком у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк покарання ухвалено рахувати з 19.07.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 18-81 від 30.08.2019 року у сумі 628,04 грн. та витрати на проведення судово-трасологічної експертизи № 17-218 від 01.07.2019 року у сумі 942,06 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає його незаконним у зв`язку з порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Якимівського районного суду від 24.06.2020 року, призначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вказаним вироком у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити докази по даному кримінальному провадженню: заяву про скоєння кримінального правопорушення від 19.03.2019 року; акт інвентаризації та довідки про вартість викраденого майна; протокол огляду місця події від 11.02.2019 року з додатками до нього; протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2020 року за участю свідків ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2020 року за участю свідків ОСОБА_12 ; показання представника потерпілого ПрАТ «ВФ Україна» ОСОБА_13 (судове засідання від 15.01.2020 року); показання свідка ОСОБА_12 (судове засідання від 03.03.2020 року); показання свідка ОСОБА_11 (судове засідання від 18.05.2020 року).

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд під час ухвалення вироку не надав оцінку протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2019 року та додатку до нього, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 , який допитаний в судовому засіданні, за фотознімками впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка протягом лютого-березня 2019 року продавала йому мідні вироби за місцем його роботи, та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2019 року та додатку до нього, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_12 , яка допитана в судовому засіданні, за фотознімками впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка в березні 2019 року продавала їй мідні вироби.

Також суд не надав оцінку показам свідка ОСОБА_12 , та не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 ,

Крім того, суд не в повній мірі врахував показання представника потерпілого ПрАТ «ВФ Україна» ОСОБА_14 , який показав, що 19.03.2019 року після встановлення факту крадіжки кабелю «МСМК/ХСМК 2х16+2,5» виявлено крадіжку кабелю типу «Фідер», при цьому при крадіжці саме цього типу кабелю порушення роботи базових станцій не відбувається, тому факти крадіжок таких типів кабелів одказу не виявляються. Пояснив, що крадіжку кабелю «Фідер» могло бути здійснено протягом лютого-березня 2019 року.

Вважає, що суд в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив у вироку мотиви, з яких він відкинув докази сторони обвинувачення, у вироку міститься лише формальне посилання на вказані докази та не розкрито їх зміст та доказове значення.

У судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ПрАТ «ВФ Україна», будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі представника потерпілого, про що не заперечували ні сторона захисту, ні прокурор.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги.
Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги. Зазначив, що відповідно до заяв потерпілого про вчинення крадіжки було чітко зазначено два дні крадіжок, які не відповідають інкримінованим ОСОБА_7 крадіжкам, інших даних щодо дат скоєння крадіжок матеріали справи не містять. Свідок ОСОБА_11 вважав, що трубки, які він купував у обвинуваченого, є деталями до холодильнику.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про дослідження показань представника потерпілого та свідків, наданих у судовому засіданні, та повторне дослідження письмових доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, знайшла заявлене клопотання частково обґрунтованим.

При цьому, колегією суддів було повторно досліджено наявну у матеріалах провадження заяву про скоєння кримінального правопорушення від 19.03.2019 року з додатками до неї (акт інвентаризації та довідка про вартість викраденого майна) (т. 3 а.п. 128-130); протокол огляду місця події від 11.02.2019 року з додатками до нього (т. 3 а.п. 131) та протоколи пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2020 року за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т. 3 а.п. 132-135, 136-139) і не знайдено невідповідностей висновків суду в аналізі даних доказів.

Висловлюючи свою позицію в іншій частині заявленого клопотання про дослідження показань представника потерпілого та свідків, наданих у судовому засіданні, прокурор вказав про надання формальної оцінки їх показам.

Однак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, вірність показань представника потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наведених у оскаржуваному вироку, прокурором не спростовується, що не оспорювалося і при апеляційному розгляді, а лише не погоджується з оцінкою, наданою місцевим судом показанням вказаних осіб.

Колегія суддів звертає увагу, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що останній не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для дослідження вказаних показань, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання винним обвинуваченого.

Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав, апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора в частині дослідження показань представника потерпілого та свідків, наданих у судовому засіданні.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для дослідження цих доказів не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 154/2975/17 (провадження 51-437км20) від 16.03.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин встановлених судом першої інстанції, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК Українивідповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині не оскаржується.

Переглядаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційна інстанція дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , цих вимог закону дотримався. При цьому підстави виправдання прокурором не оспорюються.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів того, що мали місце крадіжки кабелю потерпілого саме за тих обставин, які зазначені в обвинувальному акті, а також провини обвинуваченого у вчиненні цих кримінальних правопорушень. Судова колегія додатково наголошує, що за змістом апеляційної скарги підстави виправдання прокурором не оспорюються и, за обставин інкримінування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України десятьох окремих епізодів, суд в достатньому об`ємі виклав аргументування власних висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 був складений обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення, вину у скоєнні крадіжок майна ПрАТ «ВФ Україна» заперечував.

При апеляційному розгляді обвинувачений також наполягав на своїй невинуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Слід констатувати, що показання допитаного судом першої інстанції представника потерпілого ОСОБА_14 відносно участі у скоєнні кримінальних правопорушень обвинуваченого ОСОБА_7 є неінформативними, оскільки представник потерпілого, зазначаючи лише про факти скоєння відносно ПрАТ «ВФ Україна» крадіжок кабелів, щодо причетної до злочинів особи, не обізнаний.

Стороною обвинувачення у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 були надані протоколи огляду місця події від 11.02.2019 року та від 19.03.2019 року, під час яких оглянута ділянка місцевості, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на якій зафіксована крадіжка кабелю з базової станції (т. 3 а.п. 131, 123-127).

Дослідивши протокол огляду місця події від 11.02.2019 року, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість вказаного доказу, оскільки перший епізод крадіжки кабелю ПрАТ «ВФ Україна», згідно висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, було вчинено пізніше, ніж проведений огляд місця події, а саме 15.02.2019 року, тоді як огляд місця події проведено 11.02.2019 року. За наведеної обставини цілком обґрунтовано поставлено під сумнів проведення даної слідчої дії у межах даного кримінального провадження.

При цьому, звертає на себе увагу той факт, що протокол огляду місця події від 11.02.2019 року не містить номеру кримінального провадження, в рамках якого було проведено цю слідчу дію.

Крім того, слід констатувати відсутність в матеріалах провадження, наданих суду, й витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 185 КК України та відсутність даних щодо законності використання доказів, отриманих в іншому провадженні..

Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили лише факт продажу їм мідних речей обвинуваченим ОСОБА_7 , який пояснював їх походження з розібраного холодильника.

Натомість свідчення зазначених осіб не надають можливості ідентифікувати придбані у обвинуваченого речі викраденому майну.

Доказів того, що саме частини вкраденого кабелю, що належав ПрАТ «ВФ Україна», обвинувачений продавав вказаним свідкам, стороною обвинувачення надано не було.

Сам по собі продаж обвинуваченим мідних речей зазначеним свідкам, не доводить провини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок кабелю, будь-якого дослідження на предмет співставлення проданих мідних виробів із елементами кабелю, наявного у ПрАТ «ВФ Україна», не проводилось.

Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо ненадання судом першої інстанції оцінки протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів вважає неспроможними.

Так, місцевий суд, з огляду на покази ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , встановив факт продажу ОСОБА_7 зазначеним свідкам мідних речей (трубок довжиною 30-40 см., мідної проволоки).

Натомість, цілком обґрунтовано місцевий суд, зауважив, що надані стороною обвинувачення протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 лише констатують факт впізнання останніми ОСОБА_7 , як особи, яка продавала їм мідні речі.

При цьому, пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_11 було проведено в межах іншого кримінального провадження № 0000076 від 11.02.2019 року, про що зазначено у протоколі впізнання, тоді як перший епізод крадіжки кабелю ПрАТ «ВФ Україна», згідно висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, було вчинено 15.02.2019 року, що свідчить про проведення вказаної слідчої дії в межах іншого кримінального провадження.

А тому, за відсутності даних про те, що сторона обвинувачення отримала доступ до вказаних документів в порядку ст.ст. 159-164 КПК України, місцевий суд дійшов правильного висновку про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2019 року за участю свідка ОСОБА_11 недопустимим доказом.

Щодо показів, наданих свідком ОСОБА_15 , який є братом обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що вони взагалі є неінформативними з приводу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Зі змісту заяви представника потерпілого ПрАТ «ВФ Україна» ОСОБА_13 з додатками до неї (акт інвентаризації та довідка про вартість викраденого майна) (т. 3 а.п. 128-130), вбачається факт скоєння крадіжки кабелів з базової станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 лише 19.03.2019 року, чим ПрАТ «ВФ Україна» спричинено шкоду у розмірі 7439 грн. 13 коп., тоді як згідно обвинувального акту мало місце 10 епізодів крадіжки у різні дати, натомість здобуті слідством докази та надані прокурором суду для дослідження не надають жодного приводу для висновку про доведеність заявленого у обвинуваченні, зокрема часу скоєння кримінальних правопорушень.

При цьому, в обвинувальному акті, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, не зазначено механізм від`єднання відрізка кабелю від основного дроту, з огляду на пояснення представника потерпілого, надані суду першої інстанції, про те, що кабель виходить з самої базової станції і кріпиться на антенах, які встановлені на мачті, довжина якої складає 60 м. Отже, спосіб вчинення кримінального правопорушення також не доведений.

Таким чином, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення, що мали місце крадіжки кабелю саме за тих обставин, які зазначені в обвинувальному акті, та відсутність беззаперечних доказів провини ОСОБА_7 у вчиненні цих крадіжок.

Районний суд, досліджуючи інші докази, зокрема пояснення представника потерпілого, які він надав в судовому засіданні, заяву про вчинений злочин разом з актом інвентаризації та довідкою про вартість вкраденого майна, дійшов правильного висновку, що вони не доводять безпосередню участь ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а вказують лише на сам факт вчинення по відношенню до ПрАТ «ВФ Україна» таємного викрадення кабелю.

Переконливих доказів вини ОСОБА_7 прокурором надано не було, а досліджені місцевим судом докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст.ст. 94, 95 КПК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК Україниза недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, висловлені при апеляційному розгляді, апеляційна інстанція не знаходить порушення місцевим судом при ухваленні вироку вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4