Номер провадження: 11-сс/813/1588/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 08.10.2021 про відмову у задоволенні клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Арабській Республіці, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, здійснюючого діяльність як ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України у кримінальному провадженні №0000835 від 13.10.2020
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та до нього застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 08.11.2021, в межах строку досудового розслідування, із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 22 год по 07 год.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 строком до 08.11.2021 наступні обов`язки:
- прибувати по першому виклику до органів досудового розслідування, прокуратури та суду, на визначений час;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та, застосовуючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, разом з тим що застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту буде достатнім для належної поведінки підозрюваного і таким, що зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України, оскільки підстав для застосування більш суворого запобіжного заходу під час розгляду клопотання суддею не встановлено, крім того підозрюваний має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, яка підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним обставинам справи з огляду на наступне:
- при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного порушено вимоги ст. 177 КПК України та не прийнято до уваги наявність наступних ризиків, а саме можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду: оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, максимальне покарання за які передбачені у вигляді позбавлення волі до дванадцяти років з конфіскацією майна, в особливо великих розмірах, у зв`язку з чим є підстави вважати, що підозрюваний з метою уникнення кримінальної відповідальності може здійснити спроби переховуватися від органів досудового розслідування та суду, враховуючи те, що останній був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 332 КК України (незаконне перевезення осіб через державний кордон України);
Слідчим суддею не враховано наявність ризику знищити, сховати чи зіпсувати будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки на теперішній час слідством не вилучено всіх документів з приводу формування, реєстрації, оформлення та переоформлення прав на земельні ділянки, будівель на них, бланки рішень органів місцевого самоврядування, та їх печатки, або документи, що містять відтиски печаток, які могли бути використані при підробці документів, правоустановчі документи на нерухоме майно тощо;
Також не враховано, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків в даному кримінальному проваджені: а саме не допитаних раніше у якості свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; співробітників TOB «УКРЛЕНДКОНСАЛТИНГ» та TOB «Імперіал-777», які підлягають допитам щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, яких ще не допитано у кримінальному провадженні, а також інших осіб, причетних до вчинення кримінальних правопорушень, які на даний час встановлюються слідством, та яких ще не притягнуто до кримінальної відповідальності.
- слідчим суддею при постановленні ухвали, замість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави, застосований до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. При цьому, слідчий суддя не врахував суму завданих збитків у розмірі 8981846 грн., його роль у даному кримінальному провадженні, яка полягала в тому, що саме він утворив та очолив стійке об`єднання - організовану групу з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів щодо заволодіння об`єктами нерухомого майна шахрайським шляхом, з використанням підроблених документів та протягом 2018-2020 років залучив до злочинної діяльності ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб.
Посилаючись на такі доводи, а також на те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів є необґрунтованим та не відповідає вимогам КПК України, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави у розмірі 8 981 846 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку захисників та підозрюваного ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд виходить з того, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених:ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України при обставинах, зазначених у клопотанні слідчого.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції та учасниками провадження не оскаржується.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що підозра ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України є обґрунтованою.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні прокурор не довів існування ризиків, передбачених п.2,3 ч.1 ст. 177 КК України, а твердження про їх існування є припущенням, докази на підтвердження наявності зазначених ризиків апеляційному суду надані не були.
При цьому апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, є фізичною особою підприємцем, має на утриманні бабусю, віком 94 роки, раніше не судимий.
Також колегія суддів приймає до уваги той факт, що підозрюваний на виклики до органу досудового розслідування та суду з`являється.
Апеляційний суд наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Колегія суддів зауважує, що запобіжний захід у виді домашнього арешту до підозрюваного застосований 08.10.2021 та на час апеляційного розгляду, ним не порушувався, та із зазначеної дати по теперішній час, він перебував на волі, з`явився до суду апеляційної інстанції для розгляду апеляційної скарги прокурора, окрім того, доказів, що він протягом зазначеного часу вчинив дії, які перелічені у ст. 177 КПК України, прокурор суду не надав.
Апеляційний суд приймає до уваги посилання прокурора на можливість підозрюваного знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки на теперішній час слідством не вилучено всіх документів з приводу формування, реєстрації, оформлення та переоформлення прав на земельні ділянки, будівель на них, бланки рішень органів місцевого самоврядування, та їх печатки, або документи, що містять відтиски печаток, які могли бути використані при підробці документів, право установчі документи на нерухоме майно тощо, однак зауважує, що матеріали справи не містять підтверджень, що за період дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту підозрюваним вчинялися дії, спрямовані на знищення чи спотворення речей чи документів.
Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження прокурора про існування ризику незаконного впливу підозрюваного на недопитаних свідків та інших осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, які встановлюються слідством, оскільки доказів незаконного впливу підозрюваного на будь-яких осіб за час його перебування під домашнім арештом, апеляційному суду надано не було.
Отже, оскільки на даній стадії досудового розслідування є достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні вищезазначених злочинів, та є доведеним ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та/або суду, колегія суддів вважає що рішення слідчого судді про застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби, є правильним.
Твердження прокурора ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 02.11.2021 було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 та був продовжений строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 , у зв`язку з чим оскаржувана ухвала фактично припинила свою дію. Водночас, оскільки від прокурора ОСОБА_6 не надходила заява про відмову від апеляційної скарги, апеляційний суд, переглянувши оскаржувану ухвалу слідчого судді по суті приходить до висновку про її законність та обґрунтованість.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали не встановлено.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 194, 370, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 08.10.2021, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладанням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 08.11.2021 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3