ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/936/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/222/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури - ОСОБА_6 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні 0000030,-

встановила:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю належними та допустимими доказами, що ним вчинений цей злочин.

Питання щодо арешту майна, судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу т.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області за № 40 о/с від 7 листопада 2015 року на посаді старшого інспектора Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені Законом України «Про Національну поліцію», тобто являючись службовою особою - представником влади, та згідно п.п. «д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, в порушення п.п.1-3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до яких, на нього покладено обов`язок здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення, порушуючи при цьому обмеження, встановлені ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», одержав неправомірну вигоду за виконання дій з використанням наданого йому службового становища, за наступних обставин.

10 квітня 2016 року близько 2-ї години ОСОБА_9 рухався на власному автомобілі марки «Ауді 80», державний номерний знак НОМЕР_1 , по вул. Незалежності в смт. Хоростків, де був зупинений працівником ДПС роти ДПС ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 . В ході перевірки його документів було виявлено, що ОСОБА_9 перебуває в стані алкогольного сп`яніння. При цьому було проведено виміри ступеню тяжкості алкогольного отруєння за допомогою алкотестера «Драгер» та встановлено 1,44 проміллє. За результатами проведеного обстеження на місці зупинки було складено протокол про вчинення ОСОБА_9 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

В подальшому, 10 квітня 2016 року ОСОБА_9 з метою повернення вилученого в нього посвідчення водія домовився про зустріч із старшим інспектором Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 через свого знайомого на ім`я ОСОБА_11 .

Того ж дня, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 обставини вилучення у нього посвідчення водія та висловив своє бажання повернути їх. ОСОБА_7 повідомив, що подумає щодо можливості повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

В цей же час у старшого інспектора Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 2 000 гривень за повернення вилученого в останнього посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 повідомив спільному знайомому ОСОБА_12 , про необхідність надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 в сумі 2 000 гривень за повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

12 квітня 2016 року до ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що за повернення посвідчення водія потрібно принести 2 000 гривень старшому інспектору Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 13 квітня 2016 року близько 15-ї години під час зустрічі з ОСОБА_9 , яка відбулася в службовому кабінеті ОСОБА_7 в приміщенні Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області, що знаходиться по вул. Копичинецькій, 128 в м. Чорткові, віддав ОСОБА_9 вилучене у нього посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 та отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 2 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, тобто в вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки. Також просить стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз в розмірі 2926,37 грн. в користь Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Свої вимоги мотивує тим, що судом безпідставно взято до уваги виключно показання обвинуваченого та залишено поза увагою показання свідків, що вплинуло на висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Стверджує, що суд безпідставно зазначив у вироку про неналежність та недопустимість усіх доказів та документів.

Вважає такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та вимогах КПК України висновки суду про те, що органом досудового розслідування свідомо зазначено неправильну кваліфікацію в кримінальному провадженні з метою підвищення ступеня тяжкості злочину до рівня, за якого допустиме проведення НСРД. Вказує, що відомості з кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України внесено на підставі заяви ОСОБА_9 про вимагання у нього грошових коштів за непритягнення до адмінвідповідальності. Відомості про конкретну посадову особу, яка вимагала кошти, було встановлено лише після допиту ОСОБА_9 в якості свідка.

Вважає упередженим висновок суду щодо визнання недопустимими усіх протоколів про результати проведення негласних слідчих дій отриманих за їх наслідками результатів та речових доказів, з підстав не відкриття в порядку ст.290 КПК України ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів від 12.04.2016 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.04.2016 року та відсутністю доручення прокурора оперативним підрозділам про проведення НСРД. З цього приводу стверджує, що в ході судового розгляду питання щодо необхідності дослідження процесуальних підстав проведення НСРД не порушувалось і сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість. Також, вказує, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні прокурора і посилаючись на висновки, викладені в постанові ВП ВС від 16.10.2019р., вважає, що невідкриття цих документів не може бути безумовною підставою для відхилення доказів судом. Стверджує, що питання про дослідження вказаних процесуальних рішень в ході судового розгляду не ставилося.

Вважає, що суд безпідставно визнав порушеним право ОСОБА_7 на захист через не роз`яснення йому відповідних процесуальних прав при фактичному затриманні в порядку ст.208 КПК України. Стверджує, що в ході затримання за участі понятих та в присутності захисника ОСОБА_7 було роз`яснено його права, що підтверджується дослідженим судом протоколом затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України від 13 квітня 2016 року, де вказано фактичний час затримання 17 год. 59 хв. Будь-яких зауважень до протоколу огляду місця події у затриманого і його захисника не було. Посилається на практику Верховного суду, згідно якої при оцінці допустимості доказів, отриманих при огляді місця події має бути враховано в кожному конкретному випадку можливість втратити нагоду та своєчасно не зафіксувати сліди злочину. Вказує, що ОСОБА_7 сам працював у системі правоохоронних органів і був фахівцем у галузі права, а тому йому не могло бути невідомо право на внесення зауважень до протоколу.

Вважає безпідставним висновок суду про те, що обставини, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки вони були учасниками проведення НСРД і їх показання стосуються проведення таких слідчих дій, судом визнано недопустимими. Покази вказаних осіб в сукупності з іншими доказами беззаперечно доводять факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

Зазначає, що в судовому засіданні допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проте їхнім показам при винесенні вироку суд не надав жодної оцінки, що свідчить про необґрунтованість судового рішення, невиконання вимог ст.94 КПК України. З огляду на вищевикладені обставини вважає, що наявні усі підстави для висновку, що суд прийняв упереджену захисну позицію ОСОБА_7 на основі якої виніс рішення, не врахувавши доводів обвинувачення та не навівши підстав та достатніх мотивів залишення їх без уваги, а тому просить вирок скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, в апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_7 , і повторне дослідження письмових доказів: - заяви ОСОБА_9 від 12.04.2016р.; - протокол огляду місця події від 13.04.2016 року; - речовий доказ-грошові кошти; - довідку УСБУ в Тернопільській області від 20.12.2017 року; - протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.04.2016 року; - протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи від 14.04.2016 року; - протокол огляду від 26.04.2016 року; - протокол добровільної видачі від 14.04.2016 року; - речовий доказ посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 ; -речовий доказ-мобільний телефон марки Nokia RM; - протокол про вчинення адміністративного правопорушення складеного стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.130 КУпАП від 10.04.2016 року серії АП1 №051353; - висновки експерта №1.1-169/16 від 28.04.2016р., №2-174/16 від 27.04.2016р., №7-47/16 від 26.04.2016р.; - постанову про проведення контролю за вчинення злочину від 12.04.2016 року, ухвалу про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів від 12.04.2016 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, - відеоконтролю особи від 12.04.2016року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів сторони обвинувачення і просили залишити вирок без змін, повторно дослідивши усі обставини провадження, про які клопотав прокурор, перевіривши інші матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України №1261-VII з наступними змінами), за ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої йому службового становища.

Однак, наданими стороною обвинувачення доказами доведено лише те, що ОСОБА_7 на час інкримінованого йому діяння був службовою особою і суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

Висновок про недоведеність складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад вказаного кримінального правопорушення, оскільки всі зібрані докази в межах даного кримінального провадження, які сторона обвинувачення подала в судовому засіданні є недопустимими.

Так, відомості, які були отримані в результаті проведення в цьому кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій та протоколу огляду місця події, суд визнав недопустимими доказами з таких підстав:

1) зазначення при внесенні відомостей в ЄРДР неправильної кваліфікації в кримінальному провадженні з метою підвищення ступеня тяжкості злочину до рівня, за якого допустиме проведення НСРД;

2) при виконанні вимог ст.290 КПК України не відкрито дозвіл слідчого судді на проведення НСРД;

3) в матеріалах провадження немає даних, які би свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для своєчасного розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД;

4) сторона обвинувачення в ході судового розгляду кримінального провадження не надала докази на спростування того факту, що під час проведення НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_7 були істотно порушені права людини, що виразилось у застосуванні працівниками правоохоронних органів фізичної сили і нанесені тілесних ушкоджень, які зафіксовані в протоколі затримання, протоколі огляду місця події від 13 квітня 2016 року з доданим до нього відеозаписом;

5) в матеріалах кримінального провадження відсутнє надане в порядку ч. 6 ст. 246 КПК України доручення слідчого оперативним підрозділам на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтролю особи;

6) в порушення вимог ст.ст.246,517 КПК України до участі в проведенні НСРД був залучений свідок ОСОБА_9 .

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність таких висновків суду першої інстанції колегія суддів з ними не погоджується, у зв`язку з наступним:

1) висновок суду про відсутність підстав для проведення НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вироку обґрунтований тим, що згідно витягу з кримінального провадження № 0000030 12 квітня 2016 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України та викладенням фабули про те, що службові особи ГУНП в Тернопільській області вимагають в особи ОСОБА_20 неправомірну вигоду за не притягнення його до адміністративної відповідальності та вчинення інших дій, які входять в їх компетенцію.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в даному випадку не було підстав попередньо кваліфікувати дії особи за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки в органу досудового розслідування не було жодних відомостей про наявність будь-якої з передбачених частиною третьою вказаної статті кваліфікуючих ознак.

В апеляційній скарзі спростування вказаного висновку суду прокурор обґрунтовує тим, що відомості з кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України внесено на підставі заяв ОСОБА_9 (т.1 а.к.п.30,235) про вимагання у нього працівниками поліції (ДАІ) м.Чортків грошових коштів за непритягнення до адмінвідповідальності та повернення посвідчення водія, яке було вилучене у зв`язку зі складанням адмінпротоколу за ч.1 ст.130 КУпАП.

Однак, такі доводи прокурора суперечать вимогам кримінального закону, оскільки згідно з п.5 примітки до ст.354 КК України у статті 368 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У заявах ОСОБА_9 про вчинення злочину (т.1 а.к.п.30,235) відсутні відомості про погрози з боку обвинуваченого ОСОБА_7 чи інших працівників поліції м.Чортків у разі не передачі коштів чи створення ними умов, направлених на заподіяння шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_9 . Більше того, зі змісту заяв та протоколу допиту видно, що неправомірна вигода мала бути передана за непритягнення до адміністративної відповідальності та повернення посвідчення водія всупереч вимог ст.265-1 КУпАП, що не може вважатися належним заявнику правом чи його законним інтересом.

Також, допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_21 вказав, що коли він в інтересах ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 то сказав, що протокол про адміністративне правопорушення уже направлений до суду і він повідомив про це ОСОБА_9 , але той наполягав на особистій зустрічі з ОСОБА_7 . Допитаний в ході апеляційного розгляду ОСОБА_9 підтвердив, що складений відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП дійсно був направлений до суду і розглянутий у встановленому порядку. Оцінюючи наведені свідками обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вони спростовують зміст заяв ОСОБА_9 про вимагання у нього неправомірної вигоди за непритягнення до адміністративної відповідальності.

Також, як правильно вказано в оскарженому вироку, про відсутність ознак вимагання свідчить і той факт, що за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України ОСОБА_7 було затримано 13 квітня 2016 року, а вже наступного дня 14 квітня 2016 року пред`явлено підозру за ч. 1 ст. 368 КК України. При цьому, вступна частина повідомлення про підозру (т.1 а.к.п.178) містить посилання на те, що відомості до ЄРДР в цьому провадженні внесені саме за ч.1 ст.368 КК України, санкція якої передбачала максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до чотирьох років, що згідно ч. 2 ст. 246 КПК України виключало можливість проведення НСРД, які можуть проводитись лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Не спростовують наведених висновків і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги прокурора, що на час ініціювання негласних слідчих дій в органу досудового розслідування не було відомостей про конкретну посадову особу, щодо якої планувалось їх проведення.

Так, зі змісту заяви ОСОБА_9 та протоколу його допиту від 12.04.2016р. (т.1 а.к.п.30,32-36,235) видно, що він вказував про вчинення злочину саме інспектором відділу поліції ОСОБА_7 і не повідомив жодних обставин, які би давали підстави вважати, що останній діє за попередньою змовою з будь-якими іншими особами.

Допитаний в ході апеляційного розгляду ОСОБА_9 підтвердив, що звертаючись із заявами про вчинення злочину та під час його допиту слідчим вказував про неправомірні на його думку дії саме працівника поліції ОСОБА_7 , а не будь-яких інших посадових осіб поліції. Про існування попередньої змови між ОСОБА_7 та працівниками Головного управління Національної поліції в Тернопільській області йому не відомо і він таких обставин не повідомляв.

Отже, органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_7 не є особою, яка займає відповідальне становище, і не було жодних відомостей, що він діє за попередньою змовою з групою осіб, а тому за цими ознаками також не було підстав для кваліфікувати його дії за ч.3 ст.368 КК України та ініціювати проведення НСРД.

Будь-яких інших доводів на спростування викладених в оскарженому вироку висновків суду першої інстанції про проведення НСРД в цьому кримінальному провадженні з порушенням вимог ч. 2 ст. 246 КПК України апеляційна скарга прокурора не містить. Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в органу досудового розслідування визначених ч.2 ст.246 КПК України підстав ініціювати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим їх результати обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами, оскільки в даному випадку вони були здобуті всупереч встановленому КПК України порядку та без дотримання суттєвих умов, за яких процесуальний закон допускає тимчасове порушення окремих прав та свобод людини шляхом проведення НСРД.

2) ще однією підставою для висновку про недопустимість результатів НСРД суд вказав відсутність даних про відкриття стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України (т.3 а.п.162-169) рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвали слідчого судді на проведення аудіо-відео контролю особи, у зв`язку з чим ці процесуальні рішення не можуть бути враховані при постановленні вироку.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.2,12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В апеляційний скарзі прокурор не заперечує того, що дійсно при виконанні вимог ст.290 КПК України вказані процесуальні рішення, на підставі яких проводились НСРД, не були відкриті стороні захисту.

Прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції лише з тих підстав, що в ході судового розгляду питання щодо необхідності дослідження процесуальних підстав проведення НСРД не порушувалось і сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість.

Однак, такі доводи прокурора є надуманими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять відомості про те, що сторона захисту наполягала на неможливості врахування судом результатів НСРД в тому числі з підстав не відкриття вказаних процесуальних рішень. Зокрема, з цього приводу стороною захисту неодноразово було подано до суду відповідні клопотання (т.3 а.к.п.174-186).

3) прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні прокурора і посилається на висновки, викладені в постанові ВП ВС від 16.01.2019р., однак не наводить жодних конкретних обставин щодо своєчасного вжиття стороною обвинувачення всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, а також не вказує жодних конкретних причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора в цьому провадженні, через які ці документи не були розсекречені.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (№ 13-37кс18), за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор -процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч.2 ст.36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Разом із тим Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Як видно з матеріалів цього провадження розсекречення процесуальних рішень щодо проведення НСРД відбулося в жовтні 2016 січні 2017 року, тобто через п`ять місяців після направлення 02 червня 2016 року обвинувального акта до суду. У судовому засіданні прокурором не було надано жодних доказів та пояснень щодо вжиття необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на своєчасне розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою виконання вимог ст.290 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор лише посилається на відповідні висновки ВП ВС від 16.01.2019р. у справі № 751/7557/15-к, але не наводить конкретних обставин цього провадження, які би давали підстави для застосування такої судової практики в цьому випадку.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дані, які містяться у протоколах за результатами проведення всіх негласних слідчих дій, є недопустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням порядку передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, з чим погоджується колегія суддів.

4) Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність порушень права ОСОБА_7 на захист через нероз`яснення йому відповідних процесуальних прав при фактичному затриманні в порядку ст.208 КПК України колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на встановлених в цьому провадженні обставинах і вимогах кримінального процесуального закону.

Так, прокурор стверджує, що належне виконання вимог закону щодо роз`яснення процесуальних прав затриманому підтверджується даними протоколу затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України від 13 квітня 2016 року, де вказано фактичний час затримання 17 год. 59 хв.

Однак, такі доводи прокурора суперечать встановленим в ході судового розгляду обставинам, згідно яких фактичне затримання ОСОБА_7 відбулось значно раніше: згідно зауважень ОСОБА_7 і його захисника у протоколі затримання - о 14год. 30 хв.; згідно показань свідка ОСОБА_9 - о 15год. 15хв. Однак всупереч вимогам ч.5 ст.208, ст.209 КПК України протокол про затримання не було складено і процесуальних прав затриманому не роз`яснено.

Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_16 , який був залучений до участі в проведенні огляду місця події як понятий, підтвердив, що на початку огляду ОСОБА_7 уже мав тілесні ушкодження і скаржився на його побиття працівниками правоохоронних органів, що було зафіксовано у протоколі.

Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч.5 ст.208 КПК України протоколу затримання особи та роз`яснення процесуальних прав вони ставлять під сумнів законність протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується дане обвинувачення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на практику касаційного суду у справах №541/655/15 за ст.125 КК України і №671/1486/17 за ст.187 КК України, що при оцінці допустимості отриманих при огляді місця події доказів має бути враховано в кожному конкретному випадку можливість втратити нагоду та своєчасно не зафіксувати сліди злочину, є неналежними оскільки на відміну від обставин, які були встановлені у вказаних справах, в цьому провадженні органом досудового розслідування було ініційовано проведення НСРД, в тому числі контрольованої передачі грошових коштів, а участь у їх проведенні брала значна кількість оперативних працівників, а тому не існувало жодних об`єктивних обставин, які перешкоджали своєчасно зафіксувати докази, належно виконавши при цьому вимоги ст.ст.208,209 КПК України.

Доводи прокурора, що ОСОБА_7 сам працював у системі правоохоронних органів, був фахівцем у галузі права і йому не могло бути невідомо право на внесення зауважень до протоколу огляду жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції про невиконання вимог процесуального закону при затриманні ОСОБА_7 і порушення його права на захист. Крім того, такі доводи прокурора суперечать вимогам ст.24 Конституції України та висновкам, що викладені в п.2.2. рішення Конституційного Суду України № 9-рп/2012 від 12.04.2012р., за змістом яких рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Отже, передбачені законом процесуальні права особи не можуть бути обмежені за ознакою її належності до певної професії.

5) перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду підтверджується висновок суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження наданого в порядку ч. 6 ст. 246 КПК України доручення слідчого оперативним підрозділам на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтролю особи.

За клопотанням прокурора апеляційним судом було досліджено лист прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Тернопільської області ОСОБА_22 від 12.04.2016р. адресований заступнику начальника ВБКОЗ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_23 , яким було надіслано для організації виконання ухвалу суду про дозвіл на проведення НСРД та постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.04.2016р.

Оцінюючи вказаний документ колегія суддів приходить до висновку, що він не свідчить про дотримання вимог ч.6 ст.246 КПК України, оскільки не являється дорученням слідчого, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, на проведення негласних слідчих (розшукових) дій уповноваженими оперативними підрозділами органів безпеки.

Отже, в ході апеляційного розгляду встановлено, що в порушення вимог ч.6 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії в цьому кримінальному провадженні були проведені не слідчим, а оперативними працівниками СБУ без відповідного доручення слідчого.

6) доводів на спростування висновків суду першої інстанції про недопустимість результатів НСРД (контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої передачі грошових коштів та аудіо-відеоконтролю особи) через порушення вимог ч.6 ст.246, ст.517 КПК України при залученні до участі в проведенні НСРД свідка ОСОБА_9 апеляційна скарга прокурора не містить. Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, перевіривши висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказів результатів проведених у цьому провадження негласних слідчих (розшукових) дій та протоколу огляду місця події, колегія суддів приходить до переконання, що наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора їх не спростовують.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, в ході судового розгляду було правильно встановлено недопустимість як доказів даних протоколу огляду місця події від 13.04.2016 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.04.2016 року; протоколу про результати аудіо, відеоконтролю особи від 14.04.2016 року; протоколу огляду від 26.04.2016 року.

Крім того, з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини суд першої інстанції, керуючись ст.87 КПК України, вмотивовано визнав також недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу огляду місця події та результатів НСРД, а саме грошові кошти як речовий доказ, які були вручені ОСОБА_24 в ході НСРД та вилучені при огляді місця події, а також висновки проведених в цьому кримінальному провадженні експертиз №1.1-169/16 від 28.04.2016р., №2-174/16 від 27.04.2016р., №7-47/16 від 26.04.2016р., предметом дослідження яких були речі та об`єкти, які вилучені при проведенні НСРД і огляді місця події.

Наведена позиція суду першої інстанції узгоджується з висновками щодо застосування вказаних процесуальних норми, які викладені в постановах Верховного Суду від 21 січня 2020 року в справі № 756/8425/17 та від 16 січня 2019 року в справі № 751/7557/15, а також відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора та досліджені в ході апеляційного розгляду докази також не спростовують правильності детально викладених в оскарженому вироку обґрунтованих висновків суду першої інстанції про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді саме грошових коштів на суму 2000 тис.грн. і саме за повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 щодо обставин проведення НСРД та огляду місця події колегія суддів оцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах КПК України, оскільки ст.ст.104,105 КПК України визначають, що процесуальна дія має бути зафіксована письмово відповідним протоколом, а тому пояснення її учасників не є допустимими засобами доказування. Процесуальний документ повинен відповідати вимогам КПК, а будь-які відхилення від цих вимог мають бути об`єктивно зумовленими та у жодному випадку не ставити під сумнів докази, на яких ґрунтується обвинувачення. Особи, уповноважені на проведення процесуальних дій, можуть допитуватися судами з метою уточнення змісту складених ними процесуальних документів, але ці уточнення не можуть змінювати зміст самого документа (протоколу, постанови тощо).

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та усі викладені в обвинувальному акті обставини повністю доводяться показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 в ході апеляційного розгляду не підтвердились.

Так, апеляційним судом за клопотанням прокурора було повторно досліджено обставини, які ґрунтуються на показаннях вказаних свідків, і встановлено, що вони не підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався втому, що він будучим службовою особою одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_19 дії з використанням наданого йому службового становища.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 як в суді першої, так і апеляційної інстанції повідомили, що працювали на той час оперативними працівниками поліції і були залучені до проведення НСРД, результати яких суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами з підстав, що наведені у вироку.

Свідок ОСОБА_25 як в суді першої, так і апеляційної інстанції не повідомив жодних даних, які мають значення для встановлення обставин пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Свідок ОСОБА_10 як в суді першої, так і апеляційної інстанції підтвердив лише те, що в квітні 2016 року він разом зі ще одним працівником поліції був на чергуванні і зупинив автомобіль, яким в стані алкогольного сп`яніння керував ОСОБА_9 , за що склав на нього протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та вилучив посвідчення водія, яке з матеріалами справи здав у відділ адмінпрактики, однак не видав ОСОБА_9 тимчасовий талон на право керування транспортним засобом, бо на той час не мав бланків.

Свідок ОСОБА_17 як в суді першої, так і апеляційної інстанції вказав, що був присутній при оформленні матеріалів відносно обвинуваченого ОСОБА_7 уже коли той був затриманий і перебував у приміщенні відділу поліції близько 22 год. Там були ще якісь люди, слідчий давав йому підписувати документи, змісту яких він уже не пригадує.

Свідок ОСОБА_16 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Надіслані за наявною в матеріалах провадження адресою його проживання судові повістки повернулись без вручення з відміткою, що ОСОБА_16 там відсутній. Іншої адреси прокурор, який просив допитати цього свідка під час апеляційного розгляду не вказав і в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України не забезпечив прибуття цього свідка до апеляційного суду для допиту. У зв`язку з цим, апеляційним судом було досліджено показання свідка ОСОБА_16 в цьому провадженні, які він давав у ході його допиту в суді першої інстанції та які зафіксовані технічним записом судового засідання Чортківського районного суду від 27 грудня 2019 року. Таким чином, колегія суддів дослідила шляхом безпосереднього сприйняття зафіксованих аудіовідеозаписом судового засідання усних показань свідка ОСОБА_16 і встановила, що його допит був проведений з дотриманням вимог ст.352 КПК України. В ході цього допиту свідок повідомив, що він разом з іншою понятою був присутній при огляді кабінету ОСОБА_7 , де були виявлені грошові кошти. Спеціальною лампою світили на ці гроші і руки ОСОБА_7 , але характерне світіння було лише на грошових купюрах. ОСОБА_7 із самого початку проведення слідчої дії скаржився, що його перед цим побили і дійсно мав великий синець, що було зафіксовано у протоколі.

Свідок ОСОБА_9 вказав, що 10 квітня 2016 року він вживав алкогольні напої після чого керував автомобілем та був зупинений працівниками поліції, які склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП і вилучили його посвідчення водія. Наступного дня він звернувся і поліцію, щоб повернути своє посвідчення водія або отримати тимчасовий талон на право керування автомобілем, але йому відмовили. Тоді, він звернувся до свого знайомого ОСОБА_26 , який знав ОСОБА_7 і дав його номер телефону. При спілкуванні коли домовлялися про зустріч ОСОБА_7 не вимагав грошей, але казав, що все повідомить через ОСОБА_21 . Саме ОСОБА_21 повідомив, що за повернення посвідчення водія треба передати ОСОБА_7 дві тисячі гривень. Під час зустрічі ОСОБА_7 віддав посвідчення водія і натякнув чи є гроші, тоді ОСОБА_9 поставив їх на стіл і вийшов.

Однак, свідок ОСОБА_21 заперечив повідомлені свідком обставини в частині того, що вказував на необхідність передачі ОСОБА_7 грошей саме за повернення посвідчення водія. Зокрема, свідок ОСОБА_21 вказав, що в квітні 2016 року до нього зателефонував ОСОБА_9 і повідомив, що хоче якось вирішити питання повернення собі вилученого поліцією посвідчення водія і просив допомогти домовитися. ОСОБА_21 розпитав про це ОСОБА_7 і повідомив ОСОБА_9 , що протокол направлений до суду. Однак, ОСОБА_9 наполягав, що хоче сам поговорити з ОСОБА_7 . Тоді він дав номер телефону ОСОБА_7 , з яким домовився про зустріч, але не міг поїхати разом з ОСОБА_9 . При цьому він, ОСОБА_21 , мав борг перед ОСОБА_7 на суму 2000 грн. і попросив ОСОБА_9 віддати цей борг, пообіцявши повернути ОСОБА_9 таку ж суму пізніше.

Наведені показання свідка ОСОБА_21 повністю спростовують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в частині того, що: Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 повідомив спільному знайомому ОСОБА_12 , про необхідність надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 в сумі 2 000 гривень за повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 . 12 квітня 2016 року до ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що за повернення посвідчення водія потрібно принести 2 000 гривень старшому інспектору Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7
Крім того, показання свідка ОСОБА_21 в частині того, що після спілкування з обвинуваченим ОСОБА_7 він повідомив ОСОБА_9 про направлення матеріалів про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП до суду узгоджуються з показаннями самого ОСОБА_9 , який під час допиту в ході апеляційного розгляду підтвердив, що вказані матеріали відносно нього дійсно були в подальшому розглянуті судом.

Також, показання свідка ОСОБА_21 повністю підтверджують версію сторони захисту.

Так, згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 до нього звернувся його знайомий ОСОБА_21 з проханням допомогти ОСОБА_9 , відносно якого склали протокол про адміністративне правопорушення і вилучили посвідчення водія, але не вручили тимчасовий талон. Під час цієї розмови він нагадав ОСОБА_21 про борг, а також погодився зустрітися з ОСОБА_9 , який до нього неодноразово телефонував. При цьому, він ОСОБА_9 не казав давати якісь гроші. Посвідчення водія повернув тому, що при його вилученні та в подальшому ОСОБА_9 не було видано тимчасовий талон на право керування, що є порушенням інструкцій МВС. Після цього ОСОБА_9 передав йому гроші, які він, ОСОБА_7 , вважав поверненим боргом ОСОБА_21 , оскільки той напередодні по телефону йому сказав, що приїхати особисто не зможе, а гроші йому передасть ОСОБА_9 .

Таким чином, наведена обвинуваченим версія не спростована стороною обвинувачення в ході судового та апеляційного розгляду, а навпаки підтверджується показаннями свідка ОСОБА_21 .

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК України винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, яка би могла вплинути на правильність постановленого вироку. Також, не встановлено неправильного застосування кримінального закону і таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді