ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 592/8800/16-к Номер провадження 11-кп/814/44/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарями судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Сумським апеляційний судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000193, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 серпня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Коломийці, Лебединського району Сумської області, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, не працюючу, проживаючу у АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано винуватою та засуджено:
-за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

-за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 11 900 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 11 900 грн.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 наказом начальника Управління Держпраці у Сумській області № 130-к від 10.11.2015 призначено на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Сумській області з 11.11.2015.
Відповідно до її посадової інструкції, затвердженої начальником Управління Держпраці у Сумській області 17.06.2016, ОСОБА_8 має наступні права.
п.п. 3.1 На підставі службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення відвідувати підприємства, установи, організації та їх виробничі приміщення, а також робочі місця працівників, розташовані поза цими приміщеннями, з метою здійснення нагляду та контролю за додержанням законодавства України про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині забезпечення реалізації прав і гарантій працівників шляхом проведення перевірок роботодавців та робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.
п.п. 3.2 Знайомитись з інформацією, документами і матеріалами та одержувати від місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, та організацій документи (копії), витяги з документів, пояснення та іншу інформацію, необхідну для виконання своїх контрольних функцій.
п.п. 3.3 Користуватись відповідними інформаційними базами даних державних органів, державними, в тому числі урядовими, системами зв`язку і комунікацій, мережами спеціального зв`язку та іншими технічними засобами.
п.п. 3.4 Видавати в установленому порядку роботодавцям, у тому числі фондам загальнообов`язкового страхування, обов`язкові до виконання приписи щодо усунення порушень законодавства про працю, законодавства про зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб, з обов`язковим повідомленням державного інспектора праці у місячний термін про вжиті заходи.
п.п. 3.5 Складати у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення.
п.п. 3.6 Передавати до правоохоронних органів та суду матеріали про наявні порушення для відповідного реагування.
п.п. 3.7 Вносити роботодавцям, у тому числі фондам загальнообов`язкового державного соціального страхування, пропозиції про накладення дисциплінарних стягнень на посадових осіб, винних у порушенні законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо призначення, нарахування та виплати, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
п.п. 3.8 За дорученням начальника Управління представляти Відділ в інших органах виконавчої влади з питань, які належать до його компетенції.
Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 28, примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_8 станом на 14-21.06.2016 була представником влади, на якого ч. 2 ст. 19 Конституції України, покладено обов`язки: діяти тільки на підставі, в межах повноважень і способом, який передбачений Конституцією та законами України.
Листом №293/01/16-2016 від 26.05.2016 ГУНП в Сумській області ініційовано перед Управлінням Держпраці в Сумській області проведення позапланових перевірок фізичних осіб-підприємців, які здійснюють свою підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_2 - на території торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
На підставі вказаного листа Департаментом з питань праці надано згоду на проведення позапланових перевірок ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_15 .
У подальшому на підставі листа - погодження Державної служби України з питань праці № 6124/4/4.2-ДП-16 Управлінням Держпраці у Сумській області винесено наказ №340 ОД від 10.06.2016 про проведення перевірок вказаних суб`єктів підприємницької діяльності.
14.06.2016 співробітниками Управління Держпраці у Сумській області разом із працівниками ГУНП в Сумській області здійснено вихід на територію ТЦ «Київ» за адресою: АДРЕСА_2 , з метою проведення перевірок вище зазначених фізичних осіб-підприємців на предмет додержання законодавства про працю.
Так, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до направлення № 260 від 10.06.2016 повинна була здійснити позапланову перевірку на предмет додержання вимог законодавства з питань праці фізичною-особою підприємцем ОСОБА_14 . Проте вказану перевірку того дня не було здійснено із причин відсутності підприємця за адресою здійснення господарської діяльності.
У подальшому того ж дня, ОСОБА_8 була присутня під час проведення позапланової перевірки фізичної - особи підприємця ОСОБА_16 .
Надалі у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне збагачення за допомогою заволодіння коштами ОСОБА_16 шляхом обману та підбурення його до давання неправомірної вигоди. У вечірній час того ж дня 14.06.2016, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 зателефонувала ОСОБА_16 та домовилась про зустріч за адресою: АДРЕСА_3 , у районі місця її проживання. Через деякий час 14.06.2016, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 зустрілась із ОСОБА_16 за обумовленою нею адресою. Надалі з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами останнього, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливим мотивом, ввела його в оману, повідомивши неправдиву інформацію про те, що за результатами позапланової перевірки до нього працівниками Управління Держпраці у Сумській області буде застосований штраф у розмірі 90 тисяч гривень за порушення законодавства про працю. При цьому, ОСОБА_8 ввівши в оману, запевнила ОСОБА_16 , що може допомогти йому у вирішенні питання не накладення відносно нього адміністративного штрафу та не притягнення його до адміністративної відповідальності, якщо він надасть їй грошову винагороду за вказані дії.
У подальшому, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_16 , що йому необхідно передати грошові кошти в сумі 10 000 гривень, для подальшої передачі співробітникам Управління Держпраці у Сумській області за не притягнення його до адміністративної відповідальності, заздалегідь усвідомлюючи, що не буде здійснювати будь-яких дій, направлених на вирішення указаного питання, оскільки у діях ОСОБА_16 відсутні порушення вимог законодавства.
21.06.2016 близько 16 год. 44 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_4 , реалізовуючи свій злочинний умисел, одержала від ОСОБА_16 грошові кошти у загальній сумі 10 000 гривень.
Одразу після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_8 була викрита співробітниками прокуратури Сумської області та ВБКОЗ УСБУ в Сумській області, грошові кошти у сумі 10 000 гривень були виявлені в блокноті, належному ОСОБА_8 та вилучені.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляції обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду щодо неї скасувати, як незаконний, а кримінальне провадження закрити. При цьому вказує, що суд взагалі не прийняв до уваги позицію захисту. Не дослідив та не надав оцінку конкретним доказам, на яких наполягала сторона захисту, на предмет їх недопустимості. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. У цьому кримінальному провадженні діяння за статтею 368 КК не розслідувалось. На думку захисту до слідчого судді апеляційного суду було подане клопотання про НРСД з не існуючим посяганням на тяжкий злочин. Таким чином були отримані ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких проводилися всі НРСД в цьому провадженні. Крім того, стороні захисту, під час досудового слідства не надано можливості впевнитись, що в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину було виконано вимоги кримінального процесуального Закону ( п.1 ч.7 ст. 271 КПК України).
Вказує, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений оперативним працівником на підставі постанови прокурора № 584 та доручення слідчого № 15/2 - 585, разом з тим ці документи у матеріалах провадження відсутні. Протокол огляду грошових коштів і сама процесуальна дія також проведена не уповноваженою особою. Вважає, що виключно допити свідків у судовому засіданні є єдиними допустимими доказами в цьому провадженні.
Зазначає, що її захисник ОСОБА_10 приймав участь в кримінальному провадженні в якості захисника на стадії досудового розслідування. Відомості про це внесено до реєстру досудових розслідувань. Про завершення досудового розслідування він не повідомлявся, матеріали кримінального провадження йому не відкривалися.
Вказує, що не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. А тому, суд першої інстанції неправомірно визнав всі невідкриті стороні захисту матеріали допустимими, як докази.
З врахуванням викладеного, вважає, що матеріалами кримінального провадження не доведена її вина у вчиненні інкримінованих злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , правильності кваліфікації судом її дій за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, просить вирок суду щодо обвинуваченої змінити та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання недопустимим доказом протоколу освідування ОСОБА_8 від 21.06.2016 і відеозапису до нього та визнати вказані докази допустимими.
Зазначає, що правові норми чинного КПК покладають обов`язок на слідчого, прокурора забезпечувати участь захисника особи із набуттям такою особою процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні. У день проведення освідування ОСОБА_8 , тобто 21.06.2016, остання статусу підозрюваної не мала, а набула його 04.08.2016 після вручення їй повідомлення про підозру.
Разом з цим, вказані вище норми аж ніяк не позбавляють особу права за своїм бажанням скористатися правовою допомогою. Таким правом ОСОБА_8 перед проведенням її освідування скористалась, запросивши телефоном до місця проведення слідчої дії адвоката, яка у свою чергу не з`явилась, що зафіксовано на відеозаписі проведення такої дії. Такі дії ОСОБА_8 ніким не обмежувались. Крім цього, ОСОБА_8 надала добровільну згоду на проведення освідування, що також зафіксовано на відеозаписі його проведення.
Таким чином, право ОСОБА_8 на захист при проведенні 21.06.2016 її освідування жодним чином не порушено.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 та її захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу, просили її задовольнити з підстав у ній наведених та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив її задовольнити, водночас відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом та викладеними у вироку доказами.
Твердження обвинуваченої ОСОБА_8 про неврахування судом першої інстанції позиції сторони захисту щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, позбавлені підстав, оскільки спростовуються доказами, які покладені в основу вироку, детальний зміст яких викладений у вироку.
Так, при розгляді справи в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнала та відмовилася надати показання щодо обставин кримінального провадження.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, її вина у заволодінні чужим майном шляхом обману та закінченому замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі з використанням наданої їй влади чи службового становища доведена сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.
Так, із показань, наданих в судовому свідком ОСОБА_16 , вбачається, що він є підприємцем, який на території Універмагу «Київ» по вул. Кооперативній,1, в м. Суми орендував приміщення для фастфуду. З ОСОБА_8 був знайомий раніше. 14 червня 2016 року йому зателефонували підлеглі та повідомили, що їх закривають. Приїхавши на місце, зясував, що прийшли інспектори Держпраці ОСОБА_8 , та інспектори на імя ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Після перевірки, ОСОБА_8 йому повідомила, що буде штраф за працюючих, які неоформлені у розмірі від 90 000 грн. до 100 000 грн. Був впевнений, що порушень в нього не може бути, оскільки виконує закон. На зустрічі в цей же день з ОСОБА_8 , після її телефонного дзвінка, вона повідомила, що можна щось вирішити та зясує скільки це буде коштувати. Пізніше, по телефону сказала, що це буде коштувати 10 000 грн., оскільки необхідно узгодити з керівником та співробітниками. ОСОБА_8 висловила вимогу, що з початку слід передати кошти, а потім буде акт без порушень. Про такі дії ОСОБА_8 він повідомив співробітникам СБУ і написав відповідну заяву, після чого, йому встановили спеціальні засоби відеоспостереження та у присутності свідків надали кошти в сумі 10 000 грн., купюрами по 200 грн., які він 21 червня 2016 року передав ОСОБА_8 у її кабінеті по вул. Пушкіна в м. Суми. Після того як він вийшов, у приміщення управління зайшли співробітники правоохоронних органів.
Показання свідка ОСОБА_16 про обставини заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі з використанням наданої їй влади чи службового становища є послідовними, такими, що узгоджуються з наступними доказами, отриманими в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України та дослідженими судом першої інстанції, тому підстави вважати їх недопустимими, про що стверджує обвинувачена ОСОБА_8 у колегії суддів відсутні.
Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_19 , головного державного інспектора Управління Держпраці в Сумській області, приблизно 14 червня 2016 року вона разом з інспектором ОСОБА_20 та співробітником поліції проводила перевірку дотримання трудового законодавства ОСОБА_16 , в ході проведення якої з ними також була ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , який співпрацював з ними та погодився надати необхідні документи. За результатами перевірки порушень виявлено не було. 17 червня 2016 року ОСОБА_16 було зачитано акт про результати перевірки, але він його не підписував. Вона з ОСОБА_20 сказали прийти 21 червня 2016 року з печаткою. В кінці робочого дня 21 червня 2016 року ОСОБА_16 прийшов в управління та надав свою печатку, якою завірили надані ним копії документів. Акт перевірки йому вручила ОСОБА_8 . Невдовзі прийшли співробітники СБУ і сказали залишатися на місцях.
Свідок ОСОБА_20 , головний державний інспектор Управління Держпраці в Сумській області, дала суду аналогічні з свідком ОСОБА_19 показання щодо обставин перевірки та повідомлення про її результати. Також пояснила, що під час перевірки ОСОБА_8 спілкувалася з ОСОБА_16 , перевіряла його документи на проживання, казала йому, що працювала у міграційній службі. 21 червня 2016 року приблизно о 16-45 год. ОСОБА_16 приніс до відділу по АДРЕСА_4 , штамп, яким вона посвідчила надані ним раніше копії документів, а ОСОБА_8 в цей час передала йому акт перевірки. Коли ОСОБА_16 пішов, прийшли співробітники СБУ, які проводили обшук у сусідньому кабінеті.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_21 , начальника відділу Управління Держпраці в Сумській праці, 21 червня 2016 року близько 18-00 год. приїхала на роботу, бо їй повідомили, що в управлінні проводять слідчі дії, де побачила ОСОБА_8 . При ній співробітники СБУ відкрили блокнот, в якому були гроші. Підтвердила, що перед цими подіями інспектори ОСОБА_19 і ОСОБА_20 проводили перевірку ОСОБА_16 , порушень не виявили.
Відповідно до пояснень свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , оперуповноважених ВКП боротьби зі злочинами повязаними з торгівлею людьми ГУНП в Сумській області, вони приблизно на початку червня 2016 року супроводжували з метою забезпечення порядку інспекторів Держпраці при проведенні перевірки торгівельних точок біля універмагу «Київ»: ОСОБА_23 супроводжував ОСОБА_8 , а ОСОБА_22 двох інших інспекторів. При цьому, ОСОБА_22 підтвердив, що ОСОБА_8 знаходилась на точці, яку перевіряли інші інспектори.
Свідок ОСОБА_24 , заступник начальника Управління Держпраці в Сумській області, пояснила, що ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , ОСОБА_8 і ОСОБА_25 проводили перевірки підприємців в середині червня 2016 року. ОСОБА_16 перевіряли ОСОБА_20 і ОСОБА_19 . По ньому порушень виявлено не було.
Свідок ОСОБА_26 , начальник Управління Держпраці в Сумській області, дав пояснення аналогічні показам свідка ОСОБА_24 .
Свідок ОСОБА_25 , державний інспектор Управління Держпраці в Сумській області, в червні 2016 року разом з ОСОБА_8 і співробітником поліції виходив для перевірки підприємця ОСОБА_27 з робочим місцем біля універмагу «Київ», якого на місці не було. Інспектори ОСОБА_20 і ОСОБА_19 в цей день перевіряли інших підприємців. ОСОБА_8 спілкувалася з людьми, які знаходилися на місці тієї перевірки.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_28 , головного державного інспектора Управління Держпраці в Сумській області, він в середині червня 2016 року здійснював перевірку підприємців іноземців, які працювали в районі універмагу «Київ». Перевірку проводили зокрема, і ОСОБА_8 .
На думку колегії суддів, суд обгрунтовано поклав в основу обвинувачення ОСОБА_8 показання даних свідків, оскільки вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції.
Обгурнтовуючи свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченої, суд послався на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або про таке, що готується) від 21 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_16 в цей день о 10-20 год. звернувся до прокуратури Сумської області та повідомив про вимагання у нього співробітниками Управління Держпраці в Сумській області ОСОБА_8 , ОСОБА_24 та ОСОБА_21 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності (а.к.п.101-103, т.1), відомості про яке 21 червня 2016 року були внесені до ЄРДР за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України (а.м.п.37 т.2).
В ході досудового розслідування обставини, які б вказували на вимагання неправомірної вигоди інспектором Управління Держпраці в Сумській області ОСОБА_8 не було встановлено, у звязку із чим, постановою старшого слідчого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури Сумської області ОСОБА_11 про визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення від 02 серпня 2016 року попередня кваліфікація даного кримінального правопорушення була визначена за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15- ч. 1 ст. 369 КК України (а.к.п.219-220, т.1) та 02 серпня 2016 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (а.к.п.222, т.1), яке постановою прокурора прокуратури Сумської області ОСОБА_29 від 04 серпня 2016 року обєднано в одне провадження (а.к.п.225-226, т.1).
З огляду на це, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження обвинуваченої ОСОБА_8 , що клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 червня 2016 року подане слідчим за неіснуючим посяганням на вчинення тяжкого злочину з посиланням на те, що досудове розслідування у даному провадженні фактично проводилось за ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, а не за ст. 368 КК України.
Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 21 червня 2016 року в приміщенні Управління СБУ в присутності понятих ОСОБА_30 і ОСОБА_31 були оглянуті 50 купюр номіналом 200 грн., на загальну суму 10 000 грн., переписані їх серії та номери, зроблені з купюр ксерокопії, а самі купюри помічені спеціальним засобом люмінофором та вручені ОСОБА_16 . (а.к.п.50-68, т.2).
Обставини, зафіксовані в протоколі огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_16 в цей день, узгоджуються з показами свідків ОСОБА_30 і ОСОБА_31 , наданими в судовому засіданні, з яких вбачається, що вони були понятими при врученні в Управлінні СБУ грошових коштів в сумі 10 000 грн. купюрами по 200 грн. особі несловянської зовнішності. До того ж, свідок ОСОБА_30 показав, що з коштів було зроблено ксерокопію, а самі кошти обробили порошком, який світився зеленим кольором під світлом лампи.
При цьому, твердження обвинуваченої ОСОБА_8 , що вказані свідки в судовому засіданні підтвердили, що огляд та вручення коштів був проведений до 12 год. 21 червня 2016 року, а не з 16-05 год. по 16-35 год. як зафіксовано в протоколі огляду та вручення грошових коштів, вважаючи їх єдиними допустимими доказами у даному провадженні, на переконання колегії суддів, з цих підстав не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення відносно ОСОБА_8 , адже основним в показаннях свідків є той факт, що вручення помічених коштів дійсно мало місце 21.06.2016.
Суд першої інстанції також правильно зазначив, що вина ОСОБА_8 підтверджується даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_16 були вручені 10 000 грн. купюрами по 200 грн. у кількості 50 шт., оброблені люмінофором, який приблизно о 16-43 год. зайшов у приміщення Управління Держпраці в Сумській області та приблизно о 16-48 год. передав їх ОСОБА_8 (а.к.п.48-49, т.2), та протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії (аудіо- відеоконтролю особи) від 23 червня 2016 року та відеозаписом до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_8 запросила ОСОБА_16 до свого кабінету та в розмові сказала, що усе готово, дістала та розкрила при цьому щоденник з обкладинкою рожевого кольору, куди ОСОБА_16 відрахувавши купюрами по 200 грн. і поклав кошти. Після чого ОСОБА_8 закрила щоденник та поклала на полицю стола за яким сиділа, та у кабінеті ОСОБА_20 віддала ОСОБА_16 акт про результати перевірки.
При цьому вбачається, що дії ОСОБА_8 є невимушеними, конклюдентними, у спілкування із ОСОБА_16 вона посміхається, є очевидним, що передача коштів була обумовлена попередньо.
Викладені обставини повністю узгоджуються з даними протоколу обшуку від 21 червня 2016 року, відповідно до якого, 21 червня 2016 року у період з 18:30 по 20:15 в службовому кабінеті відділу Управління Держпраці в Сумській області, на робочому столі ОСОБА_8 виявлений щоденник рожевого кольору, в якому знаходилися 50 купюр номіналом по 200 грн., які мали світіння під лампою, їх номери та серії збігалися з номерами та серіями купюр вручених ОСОБА_16 та відповідно до висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 6897 від 26 серпня 2016 року, на поверхні сторінок блокнота-щоденника з печатним написом «28 жовтня» - «29 жовтня» та на 50 вилучених під час обшуку купюрах містять нашарування люмінофору, які мають спільну родову належність між собою і зразком спеціальної хімічної речовини (а.м.п.110-114, т.1).
Крім того, з протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з каналу звязку від 29 червня 2016 року, дослідженого судом першої інстанції вбачається, що по телефонному номеру абонента № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 та абонента № НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_32 28 червня 2016 року відбулася розмова, в ході якої згадувалися події отримання коштів, стану провадження та можливих заходів ухилення від відповідальності (а.к.п.117-118, т.1).
Таким чином, в ході проведення вказаних слідчих (розшукових) дій була задокументована протиправна діяльність ОСОБА_8 .
При цьому, колегія суддів вважає, що ці заходи проведені у відповідності із вимогами КПК України.
Доводи сторони захисту, висловлені під час судового розгляду в суді першої інстанції щодо недопустимості доказів, аналогічні доводам висловленим обвинуваченою в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, які колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Види негласних слідчих розшукових дій (НСРД), а також підстави та порядок отримання дозволу на їх проведення, а також організація самого їх проведення детально регламентовано главою 21 Кримінального процесуального кодексу України, а також Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (Інструкція).
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Контроль за вчиненням злочину може бути лише за умови процесуального рішення прокурора, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, яке відповідає вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України.
З урахуванням вимог ч. 3 ст. 246, ст. 260, ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу, тобто негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися виключно за рішенням слідчого судді, визначеного в порядку, передбаченому ст.247 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 проводилися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 21 червня 2016 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 (а.к.п.38-41, т.2), які розсекречені та долучені до матеріалів провадження.
У постанові начальника другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області ОСОБА_33 про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року № 584т зазначено про підставу їх проведення із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення.
Вказана постанова винесена уповноваженою особою, що підтверджено постановою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_34 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №000193 від 21.06.2016, відповідно до якої ОСОБА_33 включена до складу групи прокурорів. (а.м.п24-25 т.1).
Твердження сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій через не відкриття в порядку ст. 290 КПК України постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_35 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є безпідставними з огляду на наступне.
У своїх доводах захист, як на обґрунтованість своїх вимог, покликається на постанову Верховного Суду України від 16.03.2017, відповідно до якої суди не мають права допускати відомості в матеріалах, до яких не було надано доступу стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к відступила від правових висновків про те, що не відкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як доказ, викладені у постановах Верховного Суду від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2019.у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18).
У висновку вказаного судового рішення зазначено, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Як вбачається із реєстру матеріалів доудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000193 від 21.06.2016 відносно ОСОБА_8 на момент направлення обвинувального акту щодо неї та реєстру матеріалів з постанови про проведення контролю за вчинення злочину та ухвал Апеляційного суду Сумської області від 21.06.2016 №1057-т та 1058-т гриф «таємно» знято не було. Відповідно відмітки на вказаних ухвалах останні були розсекречені 19.12.2016, а постанова про проведення котролю за вчиненням злочину від 21.06.2016 №584т була розсекречена 14.12.2016, тобто вже після того, як матеріали кримінального провадження були передані до суду.
В судовому засіданні стороною обвинувачення було надано доручення №15/2-585т від 21.06.2016 за підписом прокурора ОСОБА_33 начальнику ВБКОЗ УСБУ в Сумській області про організацію та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000193 від 21.06.2016 за ч.3 ст. 368 КК України відповідно до постанови прокурора №584т від 21.06.2016.
Вказаним документом підтверджено повноваження старшого оперуповноваженого 1-го сектору відділу БКОЗ УСБС в Сумській області на проведення процесуальної дії огляду та вручення грошових коштів свідку ОСОБА_16 , а отже і правомірність дій органів досудового розслідування
Саме по собі доручення не є доказом в розумінні положень ч. 2 ст. 84 КПК України, як і не є процесуальним документом, що є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В той же час вказане доручення було відкрито стороні захисту, що підтверджено п.5 розписки ОСОБА_8 та її захисником ОСОБА_36 про надання доступу до матеріалів кримінального провадження (а.м.п. 77 т.2).
Судом було надано достатій час та забезпечено реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

У звязку з наведеним, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо даних, які дають підстави стверджувати, що під час судового розгляду з достатньою повнотою було з`ясовано правові підстави та порядок застосування та проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 . Порушень, щодо застосування цих негласних (розшукових) дій, часу їх проведення, субєктів та строку виконання не встановлено.
Отже об`єктивних підстав для породження сумніву у законності проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, колегією суддів не встановлено, жодних доказів на підтвердження таких сумнівів не надано.
Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що відеозапис проведених в даному кримінальному провадженні негласних (слідчих) розшукових дій на предмет його оригінальності та монтажу шляхом проведення експертизи не перевірявся, саме відео не безперервне, фіксація часу на ньому відсутня - не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки дані слідчі дії проведені із застосування технічних засобів відеозапису, за своїм змістом аналогічні змісту протоколу обшуку від 21 червня 2016 року.
Відсутність на відеофіксації часу та його не безперервність, не є істотними порушеннями, які б тягли визнання доказу недопустимим, про що просять обвинувачена та її захисник та не ставлять під сумнів проведення цих дій, а будь-яких даних, які б свідчили про їх фальсифікацію, матеріали провадження не містять, не надано таких і під час апеляційного перегляду.
Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду і доводи обвинуваченої щодо штучного створення доказів з посиланням на відеозапис, з якого, на думку ОСОБА_8 , вбачається, що перед початком слідчих дій в Управлінні Праці оперативний працівник кладе на її стіл невідомий їй блокнот, який вона в руках не тримала, про що на її переконання свідчить відсутність на її руках слідів спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), оскільки як вбачається з відеозапису (файл S1230001.MP4, а.к.п.44, т.1) даний блокнот в присутності понятих дістав слідчий з-під робочого столу ОСОБА_8 після того, як вона добровільно відмовилася його надати. Більш того, на відеозаписі проведення НСРД чітко видно, що ОСОБА_8 кошти в руки не бере, натомість відкриває блокнот та протягає його ОСОБА_16 для дого, що останній поклав туди кошти, що пояснює вдстуність на руках ОСОБА_8 слідів люмінофору.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 посилається на не відкриття матеріалів кримінального провадження її захиснику адвокату ОСОБА_10 , у зв`язку із чим вважає, що суд з огляду на положення ч. 12 ст. 290 КПК України не вправі був допустити в якості доказів, відомості, що містяться в матеріалах даного провадження.
Проте, такі доводи апеляційної скарги є безпідставними у звязку із тим, що у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування приймала участь захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_36 , якій разом з обвинуваченою ОСОБА_8 був наданий доступ до матеріалів провадження та достатній час для ознайомлення з ними (а.к.п.77-82, т.2), будь-яких заяв чи зауважень під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з приводу не відкриття матеріалів іншому захиснику не надходило.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 був направлений до суду 23 вересня 2016 року, а з наявного в матеріалах провадження договору між адвокатом ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_8 вбачається, що він був укладений 01 вересня 2016 року (а.к.п.28, т.1), проте колегія суддів не вбачає порушення права на захист, оскільки ОСОБА_8 добровільно має право вибирати із яким із захисників їй ознайомлюватися із матеріалами досудового провадження.
Доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі колегія суддів також вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до п.1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно п. 9,10 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій, під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 46 КПК України, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.
Як вбачається з відеозапису протоколу обшуку (файл S1230001.MP4), відразу після того, як слідчий разом із співробітниками поліції увійшли до приміщення Управління Держпраці у Сумській області та на вимогу слідчого ОСОБА_8 пройшла з ним до свого кабінету, слідчий заборонив їй залишати дане приміщення до закінчення проведення процесуальних дій. В подальшому, коли ОСОБА_8 намагалася вийти в іншу кімнату з метою зателефонувати, співробітники поліції заблокували її в кабінеті де вона знаходилася та не дозволили вийти з нього. Вказані дії свідчать про те, що ОСОБА_8 через підкорення наказу уповноваженої службової особи була змушена залишатися у своєму кабінеті, а отже згідно вимог ст. 209 КПК України вважалася затриманою.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вбачається із того ж таки відеозапису ОСОБА_8 дійсно до проведення її освідування наполягала на присутності адвоката та повідомила, що захисник зможе прибути не раніше ніж через годину, але пізніше погодилася на проведення даної слідчої дії без участі захисника.
Тому, на переконання колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол освідування ОСОБА_8 та відеозапис до нього, відкинувши їх як докази причетності ОСОБА_8 до інкримінованих їй злочинів, з огляду на що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в цій частині є безпідставними та такими, що не підлягають до задоволення.
З цих же підстав обвинувачена ОСОБА_8 вимагала визнати недопустимими доказами також протокол обшуку її робочого місця у кабінеті Управління Держпраці в Сумській області.
Проте, до такого твердження обвинуваченої ОСОБА_35 колегія суддів ставиться критично, оскільки, згідно п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту.
Оскільки в порядку ст. 224 КПК України допит ОСОБА_8 під час обшуку її кабінету не проводився, відсутність захисника під час проведення обшуку не порушило її право на захист.
Із відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_8 наполягала на участі захисника під час проведення її освідування про що вона повідомляє по мобільному телефону свого захисника, а також висловлює цю вимогу слідчому. В той же час ОСОБА_8 не наполягала на участі захисника під час проведення обшуку в приміщенні Управління Держпраці, зокрема і кабінеті, де знаходиться її робоче місце.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, повязаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобовязаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 22 червня 2016 року на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України надано дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Сумській області та вилучення в ході обшуку коштів в сумі 10 000 грн., отриманих ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .
Отже, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 з приводу грубого порушення її права на захист під час проведення слідчих дій 21 червня 2016 року, а саме обшуку її робочого місця в службовому кабінеті не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
На час вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень (21 червня 2016) та ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно. На час перегляду 11 січня 2022 року в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діють в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення, зокрема у скоєнні якого обвинувачувалась ОСОБА_8 , та яке кваліфіковане за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно з нормами ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком, а кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч.1 ст. 369 КК України, є нетяжким злочином.
Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Із дня вчинення кримінальних правопорушень 21.06.2016 минуло понад п`ять років, обвинувачена протягом цього періоду не ухилялася від слідства та суду, а тому до неї можуть бути застосовані положення ст. 49 КК України. І оскільки остання заперечила проти застосування до неї вказаних положень, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 74 КК України обвинувачена може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Так як звільнення від покарання не погіршує становище обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, звільнивши ОСОБА_8 від призначеного покарання.
В іншій частині вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 08 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

На підставі ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання призначеного вироком суду у зв`язку із закінченням строків давності визначених ст. 49 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4