Справа № 296/206/22
УХВАЛА
Іменем України

27 січня 2022 року м.Житомир

Слідчий суддя Корольовського районного суду міста Житомира ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 , погоджене прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0000440 від 22.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 311, ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ

До Корольовського районного суду м. Житомира надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 , погоджене прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 , у рамках кримінального провадження №0000440 від 22.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 311, ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України, якій відмовився надавати біологічні зразки.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги клопотання та просив їх задовольнити.

Захисник - адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечив щодо заявленого клопотання, оскільки примусове відібрання біологічних зразків, на його думку, є недотримання права на повагу до гідності людини, втручанням у її особисте життя, порушенням ст. 63 Конституції України щодо права не свідчити проти себе.

Заслухавши прокурора та захисника, дослідивши клопотання, додані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

У провадженні СУ ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000440 від 22.10.2020, за підозрою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.311, ч.2 ст.307 КК України.

20.11.2021 СУ ГУНП в Житомирській області у порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_7 та у відповідності до вимог ст.ст. 276-278 УКПК України повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

В ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні судової криміналістичної експертизи звукозапису з метою проведення повного, об`єктивного та неупередженого дослідження всіх обставин події, вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити чи належать голос та мовлення зафіксовані на аудіо та відео файлах, що містяться на об`єктах дослідження - матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме на матеріальних носіях інформації - флеш-накопичувачах та оптичних носіях інформації оптичних дисках, громадянину ОСОБА_7 .

Ознайомившись з матеріалами клопотання, слідчий суддя дійшов наступного наступного.

Згідно ч.3 ст.241 КПК України, із посиланням на ч.3 ст.245 КПК України, перед початком отримання зразків особі, від якої отримуються такі зразки, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно надати зразки. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово (ч.3 ст.245 КПК України).

30.12.2021 р. прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні було винесено постанову про відібрання у підозрюваного ОСОБА_7 експериментальних зразків його голосу та мовлення для використання під час експертного дослідження.

05.01.2022 р. у протоколі отримання зразків для експертизи ОСОБА_7 відмовився від надання зразків голосу, у зв`язку з тим, що у матеріалах кримінального провадження не міститься матеріалів для порівняльного дослідження.

06.01.2022 року старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 винесено постанову про призначення та доручення проведення криміналістичної експертизи.

Згідно ч.3 ст.245 КПК України, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ч.1 п.18 ст.3 КПК України слідчий суддя, суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Ст. 63 Конституції України надає загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Водночас Європейський суд з прав людини у справі «CASE OF SAUNDERS v. UNITED KINGDOM» вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це правило не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, а також матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного (зокрема, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК).

Аналіз наведених вище норм свідчить про можливість відібрання саме біологічних зразків у особи.

Разом з тим, чинний КПК України не містить визначень, що є об`єктом біологічних зразків особи, а також чіткого механізму (послідовності дій, складу осіб, способу) їх відібрання.

Як визначено ч.ч.1, 2 ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 23.04.2003р. у справі «Полторацький проти України» вказав, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

У рішенні від 23.06.1995р. у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» Європейський суд з прав людини вказав: під терміном «закон» слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності». Суд зазначає, що «закон» повинен бути належним чином доступним: громадяни повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку. Крім того, норма не може розглядатися як «закон» , якщо вона не сформульовано з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку. Громадянин повинен мати можливість у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачати, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія.

Насамперед, суд повинен розглянути чи було втручання здійснене «відповідно до закону». Цей вираз, по-перше, вимагає, щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (рішення у справах «Круслен проти Франції та «Ювіг проти Франції»).

Разом з тим в клопотанні відсутнє посилання на законодавчо закріплений спосіб (процедуру) примусового відібрання біологічних зразків, на необхідність чого вказує ЄСПЛ в рішенні, в т.ч. на яке посилається сама слідча. При цьому положення ст.241 та ст.245 КПК України не визначають чіткого порядку примусового відібрання саме біологічних зразків, а вказують на процедуру розгляду клопотання, зокрема що таке клопотання розглядається в порядку встановленому статтями 160-166 КПК України.

Враховуючи, що чинним КПК України чітко не передбачено процедури примусового відібрання біологічних зразків, слідчим не запропоновано зрозумілого механізму примусового відібрання біологічних зразків, вбачається відсутність правових підстав для відповідного втручання у права особи, а тому слід дійти до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Оскільки ОСОБА_7 є підозрюваним у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України, тому примусове відібрання його зразків з метою доведення вказаного порушує вимоги ст. 6 Конвенції.

На підставі вищевикладеного згідно ст. 18, 160-166,241,245 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 , погоджене прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1