Справа № 645/81/18
Провадження № 1-кп/645/61/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2021 року м. Харків
Фрунзенський районний суд м. Харкова в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 секретаря судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений вироком Київського районного суду міста Харкова від 10.10.2011 р. за ч. 2. ст. 296, ч. З ст. 296 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк два роки; вироком Київського районного суду міста Харкова 19.09.2014р. за ч. 1 ст. 122, ч. 1. ст. 121 КК України до покарання з застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі, вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 02.10.2014 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України,
30.11.2017 року, приблизно о 20 годині 13 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поряд зі входом до приміщення магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка 4-Б, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використавши нікчемний привід, спровокував словесний конфлікт з трьома раніше незнайомими йому особами. В ході словесного конфлікту, ОСОБА_7 , схопив за шию одного з невідомих молодих чоловіків та намагався нанести йому удар головою в область обличчя, але в цей час втрутилися інші учасники словесного конфлікту, через що між ОСОБА_7 та трьома невідомими почалася бійка. В ході бійки троє невідомих повалили ОСОБА_7 на землю та знерухомили. В цей час у конфлікт ОСОБА_7 та трьох невідомих втрутився ОСОБА_8 , який зупинив бійку та почав заспокоювати учасників конфлікту, після цього приблизно в 20 годин 17 хвилин троє невідомих пішли від входу до магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка 4-Б., ОСОБА_7 , залишаючись поряд з входом до приміщення магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка 4-Б, приблизно в 20:31 гол. почав висловлюватись у бік ОСОБА_8 нецензурною лайкою, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно з хуліганських спонукань, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій, виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилась у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моралі, благопристойності, усвідомлюючи, що він грубо порушує громадський порядок та через свою особисту виняткову зухвалість, вихопив у ОСОБА_8 його мобільний телефон з рук. Далі, ОСОБА_9 , не реагуючи на прохання ОСОБА_8 припинити свої злочинні дії та повернути належний ОСОБА_8 мобільний телефон, наніс останньому два удари головою в область обличчя, спричинивши тим самим ОСОБА_8 тілесне ушкодження у вигляді садна на обличчі, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень. Співробітниками супермаркету АТБ з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , були викликані працівники ТОВ «Охорона Сервіс», в присутності яких, ОСОБА_7 продовжуючи свої умисні хуліганські дії, не зважаючи на прохання ОСОБА_8 повернути йому мобільний телефон, діючи умисно розбив об асфальт належний ОСОБА_8 мобільний телефон «Meizu PRO 6», вартість якого склала 7220 гривень.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав, пояснив суду, що дійсно 30 листопада 2017 року, в вечірній час, він знаходився біля магазину «АТБ» за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка, 4Б, де у нього виник конфлікт з трьома невідомими, в ході якого почалася бійка, спровокована самими чоловіками. В конфлікт втрутився потерпілий ОСОБА_8 та почав знімати конфлікт на мобільний телефон «Мейзу», ОСОБА_7 намагався видалити відеозапис, між ними виник конфлікт, в ході словесного конфлікту, потерпілий перший наніс йому удар, ОСОБА_10 відповів. Також, ОСОБА_7 зазначив, що умислу на грубе порушення громадського порядку у нього не взагалі не було, тим більше з мотивів неповаги до суспільства, у нього просто відбувся конфлікт з потерпілим, який призвів до завдання незначних тілесних ушкоджень .
Не дивлячись на невизнання своєї провини, вина ОСОБА_7 у фактично скоєному підтверджується наступним.
Поясненнями потерпілого ОСОБА_8 , який в ході судового розгляду пояснив суду, що всі обставини, визначені в обвинувальному акті відповідають дійсності, 30 листопада 2017 року, в вечірній час він знаходився біля магазину «АТБ» по пр-ту Петра Григоренка, 4Б, у м.Харків та став свідком конфліктом між трьома хлопцями та обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 спробував заспокоїти зазначених осіб, після чого до нього підійшов ОСОБА_7 у них розпочався спір, в ході якого останній, нецензурно виражаючись, вихопив належним йому телефон «Мейзу» , наніс два удари головою в область обличчя після чого умисно розбив телефон об асфальт.
Допитаний у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_11 пояснив суду, що він у складі екіпажу ТОВ «Охорона Сервіс» на службовому автомобілі разом з напарником ОСОБА_12 приїхали на виклик до магазину «АТБ» за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка, 4Б, де сталася бійка, як їм пояснили між ОСОБА_7 та трьома підлітками. По приїзду вони побачили ОСОБА_7 , який сперечався з іншим чоловіком, при цьому вимагав мобільний телефон, мотивуючи наявністю відео за його участю, почалася бійки, вони з напарником їх розняли, після чого ОСОБА_7 кинув телефон чоловіка об асфальт, в подальшому вони викликали поліцію.
Також в судовому засіданні були досліджені наступні письмові докази.
Заява ОСОБА_8 про вчинення у відношенні нього кримінального правопорушення.
Зміст протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2021 року, в ході якого свідок ОСОБА_13 , впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 30.11.2017 року приблизно о 20 год. 30 хв. за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка, 4Б, біля магазину «АТБ», відібравши телефон у потерпілого, розбив його та наніс тілесні ушкодження.
Зміст протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2021 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_8 , впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 30.11.2017 року приблизно о 20 год. 30 хв. за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка, 4Б, біля магазину «АТБ», відібравши телефон у потерпілого, розбив його та наніс тілесні ушкодження.
Фактичні дані, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 07 грудня 2017 року та Ілюстративного матеріалу до нього за участю потерпілого ОСОБА_8 , яким встановлено, 30 листопада 2017 року, в вечірній час потерпілий знаходився поряд з магазином АТБ, який розташований за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка 4Б, де він став свідком конфлікту між невідомими йому підлітками та чоловіком, який в подальшому був опізнаний ним як ОСОБА_7 . Після того, як ОСОБА_8 заспокоїв учасників конфлікту, до нього підійшов один з його учасників ОСОБА_7 , з яким у нього почався спір. Після приїзду працівників охорони, ОСОБА_8 намагався відійти, однак, в цей час ОСОБА_7 вихопив з його рук мобільний телефон, після цього ОСОБА_8 почав вимагати повернення свого телефону, взявши ОСОБА_7 за комір куртки, в цей час останній наніс потерпілому удар головою в перенісся, потім ще один удар головою нижче, в ділянку верхньої губи, коли вони почали боротися, то ОСОБА_7 схопив його за ліву руку, відокремив другий палець та прокрутив його в горо, від чого потерпілий відчув сильний біль.
З дослідженого судом, у порядку § 3 Глави 28 КПК України, у судовому засіданні, висновків експертів, тобто докладних описів проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, судовим розглядом встановлено наступне.
Відповідно висновку судової - медичної експертизи № 4070-С/17 від 14 грудня 2017 року, на підставі висновків судово медичної експертизи, у ОСОБА_8 мало місце: садно на обличчі, що за ступенем тяжкості належить до легкого тілесного ушкодження.
Згідно висновку спеціаліста товарознавця ОСОБА_14 , яка попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384-385 КК України, та була допитана у ході судового розгляду у якості експерта, вартість пошкоденого майна, належного ОСОБА_8 - мобільного телефону «Meizu PRO 6» складає 7220 грн.
Окрім того, у судовому засіданні був досліджений речовий доказ - диск з камер спостереження магазину «АТБ», з якого вбачаються обставини скоєння ОСОБА_7 саме хуліганських дій, встановлено, що відеозапис чіткий, без перемикань, та пошкоджень, без звуку відеозапису, зрозуміло, що запис зроблено на місці вчинення кримінального правопорушення.
Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку учасників кримінального провадження, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.
Ст.91 КПК України визначає обставини які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збирання перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Досліджені і перевірені судом докази у справі, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 у вчиненому є узгодженими, співпадають між собою та сумніву у своїй належності та допустимості у суду не викликають.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ є допустимим, якщо він отриманий в порядку, передбаченому цим Кодексом. Статтею 87 КПК України визначений вичерпний перелік підстав, за яких доказ може бути визнаний недопустимим. Достовірність та об`єктивність вищенаведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд вважає можливим прийняти вказані докази. У відповідності до вимог ст.ст.85, 86 КПК України, суд вважає безпосередньо досліджені докази належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Будь-яких істотних порушень КПК України під час досудового розслідування, які б вплинули на кваліфікацію дій обвинуваченого та поставили б під сумнів зібрані по справі докази, судом не встановлено.
Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з яким, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об"єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов"язків, безпосередньо дослідивши надані суду докази, зібрані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, які є допустимими та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим діянь, інкримінованих стороною обвинувачення.
Суд приходить до висновку, що всі досліджені докази у кримінальному правопорушенні, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів достатньою та взаємопов"язаною у зазначеному кримінальному провадженні, вони відповідають фактичним обставинам справи, будь-які протиріччя в них відсутні, що свідчить про їх об"єктивність та правдивість,
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 324, ст. 368 КПК України, суд, вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого ознак злочину і за якою статтею кримінального закону це діяння має кваліфікуватися, для визначення умислу, а також для відмежування конкретного діяння проти життя чи здоров`я особи від суміжного, при дослідженні доказів виходить із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.
Проаналізувавши викладені по даному кримінального провадженню докази та оцінивши їх в сукупності, суд визнає необґрунтованими ствердження обвинуваченого про непричетність до вчинення кримінального правопорушення, оскільки вони спростовуються доказами викладеними у вироку, які об`єктивно узгоджуються з обставинами справи.
Вирішуючи питання винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд виходить із наступного.
Для кваліфікації хуліганства момент виникнення бажання його вчинити не є визначальним, оскільки не є конструктивною ознакою (складовою) цього посягання (ВССУ Інформаційний лист 30 січня 2013 року №223-192/0/4-13).
Правильну кримінально-правову оцінку хуліганства та відмежування його від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини, належить проводити за сукупністю ознак суспільно небезпечного діяння, які згідно із законом про кримінальну відповідальність охоплюються поняттям склад злочину і визначають діяння як злочинне та кримінально каране. Зокрема, в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Об`єктом захисту у ст.296 КК є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебуває і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній умовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Верховний Суд у згаданій постанові (від 4.10.2012 №5-17кс12) акцентував увагу на роз`ясненні, наданому в постанові Пленуму ВС від 22.12.2006 №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», згідно з яким суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Початок прояву хуліганства (ст.296 КК) може бути різний: особа може завчасно передбачити, що перебуватиме у громадському місці під час проведення якихось заходів, й у зв`язку із цим готується, налаштовує себе на вчинення у той час відповідних протиправних дій, або ж рішення вчинити такі дії може виникнути спонтанно, раптово, ситуативно. Однак для кваліфікації хуліганства момент виникнення бажання його вчинити не є визначальним, оскільки не є конструктивною ознакою (складовою) цього посягання. Цей стан не виключає й того, що особа, яка не планувала або завчасно не готувалася і не мала наміру вчинити хуліганство, водночас може скоїти це діяння згодом за будь-яких обставин.
При відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи (провадження): 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них.
Судом взято до уваги правовий висновок вищого суду, згідно якого «для кваліфікації дій особи за ст.296 КК обов`язковим є наявність умислу винного саме на порушення громадського порядку» (постанова ВСУ у справі № 5-17кс12 від 04.10.2012 р.).
Зокрема, протиправні дії обвинуваченого були спрямовані проти громадського порядку, тобто проти усталених взаємовідносин громадян між собою та суспільством, заснованих на загальноприйнятих правилах співжиття, спокійних умов побуту та відпочинку людей. При цьому об`єктивна сторона протиправних дій мала умисний та активний характер, обвинувачений усвідомлено діяв з мотивів явної неповаги до суспільства, маючи на меті у грубій формі порушити існуючий громадський порядок.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Судом під час судового розгляду було встановлено відсутність особистої неприязні між обвинуваченим з одного боку та потерпілим з іншого напередодні кримінального правопорушення, ініціювання конфлікту обвинуваченим, через малозначний привід, у вечірній час доби та у громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
Суд переконався, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення за ч.3 ст.296 КК України.
Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені в судовому засіданні докази, суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України, як - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, яка раніше судима за хуліганство.
Вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд вважає доведеною.
Доводи обвинуваченого та захисту про те, що він не вчиняв хуліганських дій, а лише наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, суд розцінює як спосіб захисту та спробу уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, тому що його доводи спростовуються вищезазначеними доказами.
Стосовно доводів сторони захисту про те, що суд повинен визнати недопустимими доказом диск із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження магазину «АТБ», оскільки здійснений без попереднього доводу слідчого судді, суд зазначає наступне.
В матеріалах провадження, міститься диск із відеозаписами з камер відеоспостережень, на якому зафіксовано дії ОСОБА_7 в громадському місці - біля магазину «АТБ» за адресою: м.Харків, пр-т Петра Григоренка, 4Б, та який відповідно до постанови від 14 грудня 2017 року визнаний речовим доказом.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду.
Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ має бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.
Зазначений відеозапис суд визнає належними та допустимими доказом, а посилання захисника про його недопустимість у зв`язку з порушення процедури отримання (не в порядку ст.ст. 159-166 КПК України, не оформлення протоколу чи іншого письмового документу про їх витребування) відхиляє, оскільки даний відеозапис отриманий слідчим в порядку ч.2 ст.93 КПК України, згідно якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів не тільки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а й шляхом витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експерта, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.
Аналогічну позицію щодо допустимості доказів отриманих стороною обвинувачення в порядку ч.2 ст.93 КПК України висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати (постанова від 14.02.2019 року, справа №344/1256/16-к, провадження 51-122 км18) .
Стосовно доводів сторони захисту про неповноту дослідження усіх обставин справи, а саме: безпосередність дослідження усних показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , через відмову прокурора від їх допиту, суд зазначає наступне.
Під час судового розгляду сторона обвинувачення не забезпечила явку та відмовилася від допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а сторона захисту наполягала на їх допит у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Однак, під час судового провадження стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання вказаних свідків.
При цьому, суд, за клопотанням прокурора, неодноразово відкладав судові засідання для виклику зазначених свідків з направленням на адресу свідків судових повісток, роз`яснюючи прокурору про те, що забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання покладено на сторону обвинувачення.
Ухвалами суду за клопотанням прокурора неодноразово постановлено здійснити у судове засідання привід свідків, які виконані не були, про що суду надавались відповідні рапорти.
Суд бере до уваги, що відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.
Однак, суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності.
Таким чином, суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного суду від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195км18).
За викладених обставин, судом вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідків та забезпечення їх явки до суду, однак вони виявилися безуспішними. Через неодноразову неявку свідків, суд позбавлений можливості провести їх допит. Крім того, суд не має вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України. Саме такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.08.2020 у справі № 288/113/15-к.
Відтак, враховуючи розумні строки розгляду кримінального провадження (перебуває на розгляді з 2018 року), неодноразові неявки свідків у судові засідання і не забезпечення їх явки стороною обвинувачення, суд вважає за можливе розглянути дане провадження без участі свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , враховуючи, що сторона обвинувачення від їх допиту відмовилася.
Стосовно доводів обвинувачення про неналежне встановлення такого елементу складу злочину, як розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, суд зазначає наступне.
Так, як вбачається з висновку спеціаліста товарознавця ОСОБА_14 , яка попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384-385 КК України, та була допитана у ході судового розгляду у якості експерта, вартість пошкоденого майна, належного ОСОБА_8 - мобільного телефону «Meizu PRO 6» складає 7220 грн. Зазначений експертний висновок ґрунтувався, зокрема, на наданому потерпілому товарному чеку на придбання зазначеного телефону, підстав для визнання висновку експерта неналежним доказом, судом не вбачається, в матеріалах справи містяться копії відповідних сертифікатів та свідоцтв про кваліфікаційне свідоцтво оцінювача ОСОБА_14 .
Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 визнаний розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільким ним відшкодована вартість заподіяної матеіральної шкоди потерпілому у розмірі 7220 грн. , що підтверджується відповідною розпискою потерпілого ОСОБА_8 .
Також суд не бере до уваги надану стороною захисту угоду про примиринення обвинуваченого з потерпілим, оскільки інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 296 КК України не є кримінальним правопорушенням приватного обвинувачення, добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, примирення з потерпілим може розцінюватися лише як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Усі вищевказані у кримінальному провадженні та досліджені у судовому засіданні докази, суд визнає належними і допустимими, останні прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України суд вважає добровільне відшодування заподіяної шкоди потерпілому.
Оскільки, як вже зазначалося, суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого прокурором обвинувачення, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Згідно ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.
Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він, раніше неодноразово засуджений, в тому числі за вчинення хуліганства, а також за вчинення кримінальних правопорушень проти життя на здоров`я особи (вимога ОСК ГУНП в Харківській області від 15.12.2017 року, вирок Київського районного суду міста Харкова від 10.10.2011 р. за ч. 2. ст. 296, ч. З ст. 296 КК України (справа №2018/1-318/11); вирок Київського районного суду міста Харкова 19.09.2014р. за ч. 1 ст. 122, ч. 1. ст. 121 КК України, ухвала апеляційного суду Харківської області від 30 березня 2018 року (справа 640/22440/13), вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 02.10.2014 року за ч. 2 ст. 125 КК України (справа 638/2424/14), як вбачається з повідомлення КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер» №7590 від 11.12.2017 року ОСОБА_7 до закладу за медичною допомогою не звертався, згідно повідомлення КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 06 грудня 2017 року №8429 на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, згідно з вимогами ст.ст. 65 - 67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Одночасно суд враховує особу обвинуваченого, зокрема попередні судимості, які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, відсутність обставин, що обтяжують покарання, той факт, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, вважає необхідним та достатнім для його виправлення призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України оскільки, дані про особу обвинуваченого, унеможливлюють, на думку суду, призначення інше покарання, окрім позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень неможливо без ізоляції від суспільства.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таке покарання за глибоким переконанням суду буде обґрунтованим і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 підлягає залишенню без розгляду у зв`язку з добровільним выдшкодуванням заподіяної шкоди
У справі процесуальні витрати відсутні
Питання про речові докази суд вирішує у відповідності до ч.9 ст. 100 КПК.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 89, 368, 374 Кримінального процесуального кодексу України, суд,-
У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
Після набрання вироком законної сили обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою
Початок строку покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
Речовий доказ СD диск з відеозаписами з камер состереження магазину «АТБ», який знаходиться на відповідальному зберіганні в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили залишити там зберігати.
Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Фрунзенський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження якщо таку скаргу не було подано. В разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок який набрав законної сили є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для всіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягає виконанню на всій території України.
Відповідно до приписів ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору.
Роз`яснити сторонам кримінального провадження право подати клопотання про помилування, право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Роз`яснити, що учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддя: