Номер провадження: 11-кп/813/595/21
Номер справи місцевого суду: 501/4444/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000611 від 13.08.2019 року, щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, який не працює, має середню освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимостей, в силу ст.89 КК України,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік;
-за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 років;
-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ч.ч.1, 3, 4 ст.75, п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України обвинувачений ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.
Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 02.10.2019 року.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винним за те, що він, у 2017 році, більш точний час досудовим слідством не встановлений, у невстановленому слідством місці знайшов та, без передбаченого законом дозволу, зберігав при собі ручну осколкову гранату «Ф-1», яка складається з корпусу ручної осколкової гранати «Ф-1» та підривача УЗРГМ для ручних гранат «РГД-5», «Ф-1» та «РГ-42», та яка є конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини (тротил) та в сукупності (при конструктивному поєднанні) є бойовим припасом та привіз її до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , та зберігав до її виявлення та вилучення 28.09.2019 року працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.
Далі, навесні 2019 року, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено умисно, з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту, на земельній ділянці за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно посіяв та виростив 18 рослин коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які були виявлені та вилучені 28.09.2019 року працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.
Крім того, навесні 2019 року більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_10 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , умисно, з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, шляхом висушування та подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс: у висушеному стані - масою 29 грам, 4659 грам, та у вигляді екстракту - масою 0,14 грам, 0,03 грам, 17 грам та 2,71 грам, який зберігав за місцем свого проживання в різних місцях до його виявлення та вилучення 28.09.2019 року працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання:

-за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік;
-за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 років;
-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, зокрема не враховано особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, фактично свою вину не визнавав, у зв`язку з чим покарання із застосуванням ст.75 КК України, на переконання прокурора, є занадто м`яким. Крім того, прокурор посилається на те, що вироком суду не було вирішено питання речових доказів, зокрема бойових припасів та наркотичних засобів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими судом доказами і, ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченими злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора щодо невірного призначення покарання та вирішення долі речових доказів.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ст.ст. 412, 413 КПК, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, а тому має важливе значення правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, із застосуванням при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Як вбачається з оскарженого вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.

Наведені посилання суду, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу обвинуваченого, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства та звільнення від реального відбування призначеного покарання із випробуванням.

Так, зокрема, районний суд не врахував, що вчинені злочини, передбачені ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України свідчать про їх суспільну небезпечність, оскільки вони порушують встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок яких забороняється незаконний попит та наркотики. Крім того, обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, що свідчить про суспільну небезпеку обвинуваченого, в умовах тимчасових бойових дій на Сході України.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_10 , вичинив злочин проти громадської безпеки та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не працевлаштований, не одружений, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів.
Крім того, при призначенні покарання, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який в судовому засіданні апеляційного суду повідомив суду, що він і на теперішній час продовжує вживати наркотичні засоби, а саме канабіс.
Не зважаючи на таку щирість обвинуваченого, зокрема його добровільне зізнання у вживанні наркотичних засобів після ухвалення оскарженого вироку, апеляційний суд вважає, що вказані обставини не свідчать про виправлення обвинуваченого та дають підстави вважати про можливість вчинення останнім в подальшому нових злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
За наведених обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах санкції статті кримінального закону, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Що стосується доводів прокурора стосовно не вирішення судом першої інстанції питання про долю речових доказів в порядку ст.100 КПК, то вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно п.3 ч.9 ст.100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що суд, ухвалюючи вирок, зобов`язаний вирішити питання про долю речових доказів, зокрема, щодо речей, які можуть бути небезпечними для життя та здоров`я людей, а також можуть понести суспільну небезпеку для людства.

З урахуванням наведеного та положень п.3 ч.9 ст.100 КПК, речові докази: ручна осколкова граната «Ф-1» та наркотичні засоби, вилучені під час санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_10 підлягають знищенню.

За наведених обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання незаконним та таким, що відповідно до положень ст.420 КПК, підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом цій частині нового вироку, а також в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000611 від 13.08.2019 року, відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:
- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років;
- за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під-варту негайно в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 14.09.2021 року.

Відповідно до вимог п.3 ч.9 ст.100 КПК речові докази: ручну осколкову гранату «Ф-1» та наркотичні засоби, вилучені під час санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_10 - знищити.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4