КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №359/4122/17
Провадження №11-кп/824/915/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000355 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль Київської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, тимчасово офіційно непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Згідно пред`явленого обвинувачення, наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київські області №7 від 10.01.2017 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника 2-го відділення слідчого відділу Бориспільського відділу поліції ГУ НП України у Київській області.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений:
- визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих;
- відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування;
- ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора;
- вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим;
- погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом;
- здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого;
- здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Керівник органу досудового розслідування зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання керівником органу досудового розслідування законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Відповідно до ст. 40 Кримінального процесуального кодексу України слідчий органу досудового розслідування несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений:
- починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
- проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
- доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
- звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
- повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру;
- за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;
- приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;
- здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Також, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Таким чином, перелік наданих повноважень та службових обов`язків ОСОБА_8 підтверджує те, що останній наділений повноваженнями щодо здійснення функцій представників влади, тобто є службовою особою.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, особами, які займають відповідальне становище окрім інших є слідчі, керівники і заступники керівників органів державної влади, їх структурних підрозділів та одиниць.
Досудовим слідством встановлено, що 18.03.2017 року близько 23 год. 45 хв. в селі Рогозів Київської області відбувся конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з одного боку, та ОСОБА_13 , з іншого, після чого на місце події прибули співробітники Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, які відібрали в учасників конфлікту пояснення.
20.03.2017 року, у зв`язку з примиренням, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 прибули до Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, розташованого за адресою: м. Бориспіль, вул. Сергія Камінського, 4, де останній написав заяву, про те що не має претензій до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..
Після чого, до службового кабінету № 321 вищезазначеного відділу поліції, ОСОБА_8 були викликані ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. В цей час у ОСОБА_8 винник злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..
Після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зайшли до службового кабінету № 321, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на особисте незаконне збагачення, став висловлювати погрози, повідомивши, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за участь у "бійці" загрожує кримінальна відповідальність за трьома статтями кримінального кодексу України та покарання у виді позбавлення волі строком до дев`яти років.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, висунув вимогу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що за не притягнення до кримінальної відповідальності та за закриття кримінального провадження, їм необхідно надати йому ( ОСОБА_8 ), неправомірну вигоду у розмірі 1500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 20.03.2017 року становить 40 586, 55 грн.), при цьому ОСОБА_8 встановив строк виплати грошових коштів до 18 години 00 хвилин 20.03.2017 року.
Цього ж дня, близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на вимогу ОСОБА_8 , прибули до Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області у службовий кабінет № 321, де зустрілися з останнім. Перебуваючи у вказаному кабінеті, ОСОБА_11 повідомив, що грошових коштів у розмірі 1500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 20.03.2017 становить 40 586, 55 грн.), які вимагає ОСОБА_8 , в них немає. В свою чергу ОСОБА_8 , продовжуючи переслідувати умисел на вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знову висунув вимогу про необхідність передачі грошових коштів у розмірі півтори тисячі доларів США за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності та за закриття кримінального провадження у строк до 18:00. 21.03.2017 року.
В подальшому, 21.03.2017 року о 18:00 год., під час зустрічі з ОСОБА_8 , біля будівлі Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, розташованого за адресою: м. Бориспіль, вул. Сергія Камінського, 4, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомили, що грошових коштів в розмірі 1500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 20.03.2017 становить 40 586, 55 грн.), які вимагає ОСОБА_8 в них немає.
В свою чергу ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, продовжуючи переслідувати свій злочинний умисел спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, повідомив, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що він робить "знижку" у розмірі 300 доларів США та йому необхідно надати грошові кошти у розмірі 1200 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 21.03.2017 становить 32 469,24 грн.) за не притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
Так, 25.03.2017 приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 згідно попередньої вимоги ОСОБА_8 , зателефонував останньому та повідомив, що все позитивно. Після цього, ОСОБА_8 , зрозумівши про що йде мова, наказав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибути 26.03.2017 о 12:00 год. до будівлі Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області.
В подальшому, 26.03.2017 року приблизно об 11:40 год. ОСОБА_11 , виконуючи вимогу ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 , прибули за адресою: АДРЕСА_2 , та ОСОБА_11 зателефонував останньому і повідомив, що вони на місці. ОСОБА_8 , в свою чергу, повідомив ОСОБА_11 , що їм необхідно сісти до автомобілю, що припаркований на протилежній стороні вулиці. Виконуючи вказівку ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підійшли до службового автомобіля темно синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , та сіли в нього, ОСОБА_11 - на переднє пасажирське сидіння, ОСОБА_12 - на заднє пасажирське сидіння.
Після цього, ОСОБА_8 поїхав разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у двори житлових будинків, що розташовані біля Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, де в ході розмови, ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_11 чи зібрав останній грошові кошти, які він повинен передати ОСОБА_8 за не притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. В свою чергу, ОСОБА_11 повідомив, що в нього наявні грошові кошти в сумі 30 000 гривень, та він готовий передати їх ОСОБА_8 за не притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
В подальшому, 26.03.2017 року приблизно об 11:45 год., ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, продовжуючи переслідувати свій злочинний умисел спрямований на вимагання ш одержання неправомірної вигоди, наказав ОСОБА_11 покласти вищезазначені грошові кошти до "бардачка", ОСОБА_11 в свою чергу, поклав грошові кошти в сумі 30000 гривень до "бардачка". Після цього, 26.03.2017 року приблизно об 11:47 год. ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення злочину.
Органами досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та доводи сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , за висунутим йому обвинуваченням.
На переконання суду першої інстанції, з показань як свідка ОСОБА_11 (заявника), так із показань свідка ОСОБА_12 , неможливо встановити усі обставини, що визначені у ст. 91 КПК України та підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки їх показання є неточними, некоректними, нелогічними, містять суттєві протиріччя як між собою, так із матеріалами кримінального провадження, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності, та має трактуватися на користь обвинуваченого, а тому суд оцінив їх критично та не прийняв до уваги.
Суд вказує на те, що сам факт вимагання неправомірної вигоди ґрунтується лише на підставі заяви від імені ОСОБА_11 , зміст якої піддається сумніву в її достовірності та правдивості, оскільки іншими доказами не підтверджений, так як матеріали кримінального провадження, окрім даної письмової заяви ОСОБА_11 , не містять жодного конкретного та об`єктивного доказу, який би свідчив, що заступник начальника 2-го відділення СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_8 вимагав неправомірну вигоду у розмірі 1500 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності та за закриття кримінального провадження.
Крім цього суд першої інстанції зазначає, що всудовому засіданні прокурором не були доведені дані, які б свідчили, що на момент складання та звернення із клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді та винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні № 0000355, тобто станом на 23.03.2017 року, ОСОБА_8 здійснював готування до вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за не притягнення до кримінальної відповідальності та за закриття кримінального провадження, і що в його, прокурора, розпорядженні були наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу, а тому, на момент ініціювання прокурором негласних слідчих (розшукових) дій, органом досудового розслідування належним чином не були перевірені факти, викладені у заяві ОСОБА_11 яка, як встановлено в ході судового розгляду, містить інформацію, що не відповідає дійсності, оскільки суперечить показанням свідка ОСОБА_11 та матеріалам кримінального провадження та вона не підтверджується будь-якими належними та допустимими доказами.
Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, з урахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість, суд дійшов висновків, що представлені до суду стороною обвинувачення докази, а саме заяви ОСОБА_11 від 22.03.2017 року; протокол огляду місця події від 26.03.2017 року; протокол огляду від 27.03.2017 року (; протокол огляду від 28.03.2017 року; протокол огляду особи та вручення заздалегідь ідентифікованих та оглянутих засобів - грошових коштів від 26.03.2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року; протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження №0000355 від 22.03.2017 року, від 31.03.2017 року та від 20.04.2017 року; СD-R № 51/5887т від 22.12.2016 року, СD-R № 51/5888 від 22.12.2016 року та флеш-накопичувач Micro SD № 51/6451 від 03.03.2017 року та постанови про визнання речовими доказами від 27.03.2017 року, від 28.03.2017, здобуті з тими порушеннями кримінального процесуального закону, які підривають довіру щодо їх достовірності, а тому, на переконання суду першої інстанції, використання цих доказів не буде відповідати вимогам справедливого судочинства. Представлені стороною обвинувачення докази не є настільки переконливими, що давало б суду підстави дійти висновку про винуватість обвинувачених "поза розумним сумнівом".
Надавши правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд прийшов до висновку, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, і ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення. Сумнівний характер вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за доводами суду першої інстанції, не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини.
Суд першої інстанції зазначає, що ті обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними, жодними належними та допустимими доказами в судовому засіданні не підтверджені та спростовуються показаннями допитаних судом свідків, та дослідженими матеріалами справи в їх сукупності. А тому ці обставини є лише припущенням обвинувачення і нічим об`єктивно не підтверджені та не свідчать про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.10.2020 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За доводами прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судом першої інстанції вказані покази оцінені поверхово та висновки суду щодо них є суперечливими, оскільки, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції свідки наголошували на тому, що ОСОБА_8 вимагав від останніх неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності, і що ініціатива з приводу надання неправомірної вигоди була саме ОСОБА_8 .
Крім цього, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при винесенні рішення порушив принцип неупередженості, оскільки при наданні оцінки доказам судом за основу покладено покази обвинуваченого ОСОБА_8 , наданні в судовому засіданні.
Апелянт зазначає, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом оцінено як такі, що викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності, а тому суд їх оцінює критично, однак, на переконання прокурора, судом фактично надано оцінку показам свідків, які стосуються не вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у останніх, а фактично подіям, які передували цьому. Крім того, як зазначив суд у своєму рішенні, при наданні оцінки показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд керувався тільки внутрішнім переконанням.
Також прокурор вказує на те, що судом першої інстанції поверхнево надано оцінку письмовим доказам сторони обвинувачення, та визнано їх недопустимими, проте, як під час судового розгляду так і під час виконання вимог ст. 290 КПК України сторонами кримінального процесу не ставилось під сумнів законність отримання вказаних доказів.
На переконання апелянта, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст.413 КПК України), а саме ч.3 ст.368 КК України, адже судом безпідставно визнано ОСОБА_8 невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України.
Прокурор стверджує, що оскільки суд першої інстанції взагалі відкинув фактично всі основні письмові докази сторони обвинувачення, не надав їм належної оцінки, за наявності вищевказаних порушень кримінального процесуального закону - вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.10.2020 відносно ОСОБА_8 є явно незаконним, не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 подано заперечення, в яких захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2020 року залишити без змін.

Щодо посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції при винесенні рішення порушив принцип неупередженості, оскільки при наданні оцінки доказам судом за основу покладено показання обвинуваченого ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом розцінено як сумнівні, то, на переконання сторони захисту, вони не відповідають тексту та суті оскаржуваного прокурором рішення, оскільки показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині конфлікту, який виник між ними та ОСОБА_13 в березні 2017 року в центрі с. Рогозів Бориспільського району, створюють прямий взаємозв`язок з обставинами, які доводить сторона обвинувачення в частині дій вчинених ОСОБА_8 , як службовою особою.
За доводами адвоката ОСОБА_10 , протиріччя та суперечності у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не усунуті стороною обвинувачення, викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності, а тому суд їх оцінив критично, і не зміг покласти їх в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.
Захисник вказує на те, щ, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції деталізовано досліджено показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у взаємозв`язку з іншими наданими сторонами доказами, і вірно оцінено критично та не прийнято їх до уваги.
З приводу посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції поверхнево надано оцінку письмовим доказам сторони обвинувачення, та визнано їх недопустимими, то сторона захисту зазначає, що стороною захисту під час судового розгляду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесу подавалося клопотання про визнання доказів недопустими, а відтак, на переконання адвоката ОСОБА_10 , звернення до суду першої інстанції стороною захисту в період 2019-2020 років з клопотаннями про визнання доказів недопустимими повністю спростовує позицію прокурора з приводу того, що сторонами кримінального процесу не ставилась під сумнів законність отримання вказаних доказів.
Відтак, на переконання захисника, доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 безпідставно визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст.368 КК України, а судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч. 1 ст.413 КПК України), не знаходять свого підтвердження ні в матеріалах справи, ні в самому рішенні, в якому об`єктивно та безсторонньо досліджено та надано оцінку кожному доказу окремо та у їх взаємозв`язку між собою.
Крім цього адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.10.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, хоча кримінальних проваджень та справ з такою кваліфікацією дій ОСОБА_8 не існує, а тому, на думку сторони захисту, апеляційна скарга прокурора, подана на неіснуючий вирок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З наведеного слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала суду достатніх, належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, колегія суддів вважає такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.
Так, судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження було заслухано показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у пред`явленому обвинуваченні і вчиненні інкримінованого йому злочину заперечив, та показав, що діяв виключно в межах своїх повноважень, визначених посадовою інструкцією та у відповідності до вимог чинного законодавства. Зокрема обвинувачений вказав, що з кінця 2016 року, був призначений на посаду заступника начальника 2-го відділення слідчого відділу Бориспільського відділу поліції ГУ НП України у Київській області, в його функціональні обов`язки фактично входило те, що він не займався розслідуванням кримінальних проваджень, а лише їх розкриттям, тобто оперативним супроводженням кримінального провадження.
У березні 2017 року, точної дати не пам`ятає, в обідню перерву, на вулиці до нього підішли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які йому розповіли про обставини конфлікту, який стався декілька днів тому, між ними та місцевим мешканцем, в ході якого потерпілому було завдано тілесні ушкодження та пошкоджено автомобіль, у зв`язку з чим останній викликав працівників поліції, проте на даний час вони примирились з потерпілим, а тому просили його закрити матеріали даної перевірки. На що він відмовив, пояснивши, що не має повноважень на закриття матеріалів перевірки, і не є слідчим по даній справі. Під час розмови вони неодноразово запитували, що потрібно зробити, щоб по цій справі все було добре, без наслідків для них і в який спосіб це можна вирішити. Він вказав, що якщо у потерпілого не має до них претензій, то останньому необхідно звернутися до Бориспільського ВП із зустрічною заявою до канцелярії, для її реєстрації, і в подальшому уповноважена на це особа, в провадженні якої знаходяться дані матеріали, розгляне вказану заяву і прийме відповідне процесуальне рішення, у відповідності до вимог чинного законодавства. Тоді, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначили, що працюють на режимному об`єкті, в аеропорту "Бориспіль", а тому щоб не дізналося керівництво та їх не звільнили, почали натякати, про необхідність закриття справи, якнайшвидше та просили його особисто з`їздити до потерпілого, і відібрати у нього відповідну заяву. На що, він одразу відмовив, та пояснив, що якщо потерпілий не в змозі приїхати до Бориспільського ВП, то нехай він напише заяву, а вони вже її привезуть і зареєструють. Потім ОСОБА_11 почав розповідати умови, за яких потерпілий сказав, що напише заяву. Він, вкотре наголосив, на їх питання щодо вирішення справи у відповідності до вимог законодавства і без наслідків для них, лише за умови, що буде заява потерпілого про відсутність до них будь-яких претензій. Після завершення розмови вони розійшлися, номер свого мобільного телефону він йому не надавав. Більше він з ними не бачився, і матеріалами за фактом їхнього конфлікту він не займався і не цікавився. Наголосив, що вказана розмова відбувалася на вулиці, і ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_14 до приміщення Бориспільського ВП не заходили, що підтверджується книгою реєстрації відвідачів.
Через декілька днів, йому зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що вони вирішили питання, проте не можуть приїхати у зв`язку з зайнятістю на роботі, а тому просили його зареєструвати в канцелярії заяву потерпілого. Він погодився, і запропонував їм зустрітися на вихідних, в неділю. В неділю, побачивши пропущений виклик від ОСОБА_11 передзвонив йому та останній повідомив, що вони знаходяться біля райвідділу. Через деякий час він під`їхав до Бориспільського ВП, де ОСОБА_11 сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_14 на заднє сидіння.
Він одразу поцікавився з приводу заяви, чи самостійно вона була написана потерпілим, за його ініціативою, без будь-якого примусу, на що ОСОБА_11 ствердно відповів. Думаючи, що ОСОБА_11 привіз зустрічну заяву від потерпілого, він сказав йому покласти її до бардачка. Зміст заяви його не цікавив, оскільки жодного відношення до справи він не мав, і повинен був лише її занести до канцелярії для реєстрації. Він бачив, як ОСОБА_11 витягнув із файлу листок формату А4, який був ледь складений у двоє, не сильно, щоб не зігнувся, чи було щось всередині вказаного листка, зокрема гроші, йому не було видно, та він поклав вказаний листок до бардачку.
Потім вони ще спілкувалися пару хвилин, як раз під`їхавши до приміщення Бориспільського ВП, і в цей момент до автомобіля підбігла велика кількість працівників СБУ, які спочатку намагалися вибити вікно, а потім відкрили двері, витягнули його із авто і поклали на землю, хтось, зняв з нього куртку, і закрив нею йому обличчя, щоб він нічого не бачив. У такому положенні він перебував близько 10 хвилин, і що відбувалося поряд із авто в цей момент йому невідомо.
Після чого з його обличчя зняли куртку і наказали піднятися. З його кишені дістали два мобільні телефони, які поклали до салону автомобіля, а його відвели подалі від авто, та провели особистий обшук, вилучивши ключі та гаманець. Потім, його відвели ще далі, і почали вже проводити обшук авто, який тривав близько 10 хвилин. Йому не давали можливості спостерігати за ходом обшуку. Пізніше, коли його підвели до автомобіля, то на передньому сидінні лежали розкидані грошові кошти, серед яких була велика кількість купюр по 200 грн. і два його мобільні телефони. На питання, чи це його грошові кошти, він відповів, що ні, та вказав, що йому невідомо, що це за кошти і де вони взялися, пояснив, що йому належать лише мобільні телефони. В цей момент бардачок в авто був закритий, і поряд не було ні листку формату А4, який клав ОСОБА_11 в бардачок, ні файлу з якого він його витягував.
Повідомив, що будь-яких повноважень у кримінальному провадженні за фактом конфлікту, учасниками якого були ОСОБА_11 та ОСОБА_14 не мав, зі своїм ключем, як користувача, доступу в ЄРДР до вказаного провадження не мав. Відомості про дане кримінальне провадження внесені до ЄРДР слідчим ОСОБА_15 за дорученням заступника начальника СВ Бориспільського ВП ОСОБА_16 . Слідчим у вказаному провадженні він визначений не був, а тому навіть і не зміг би прийняти рішення про закриття кримінального провадження, оскільки не був наділений такими повноваженнями.
Жодних вказівок слідчий ОСОБА_15 щодо розслідування чи закриття провадження не надавав, та і не міг надати, бо він не знав хто був визначений слідчим у даному провадженні. Також додав, що у нього було лише дві зустрічі із ОСОБА_11 і ОСОБА_14 : перша, коли вони до нього звернулися, а друге при його затриманні. Він завжди сидів лише у кабінеті № 321, що знаходиться на третьому поверсі Бориспільського ВП. Жодного разу самостійно він не телефонував ОСОБА_11 , не ініціював зустрічі з ними, саме останній наполегливо пропонував зустрітися і телефонував йому. Вважає, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , як він зараз розуміє, були провокацією. ОСОБА_8 вказав, що будь-яких коштів ні у ОСОБА_11 , ні у ОСОБА_14 , він ніколи не вимагав, ніколи про це з ними не розмовляли, і ніяких домовленостей між ними з приводу закриття кримінального провадження не було, на цю тему навіть не спілкувалися. Матеріали вказаного кримінального провадження в його кабінеті ніколи не перебували, він їх побачив вперше, коли показав слідчий при затриманні, які він взяв у начальника СВ Бориспільського ВП або у слідчого.
Пояснив, що дійсно ОСОБА_11 зазначав про 30000 грн., однак із розмов, що зафіксовані на дисках, не зрозуміло, що це за кошти, і навіщо він це озвучив. Він вважав, що це сума, яку ОСОБА_11 витратив або на ремонт пошкодженого автомобіля потерпілого, або на придбання у нього вказаного авто.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання обвинуваченого ОСОБА_8 в основу виправдувального вироку, оскільки такі показання обвинуваченого, наданими стороною обвинувачення доказами спростовані не були.
Так, судом першої інстанції було досліджено ряд доказів, на які сторона обвинувачення посилалася як на докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Так, з показань допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 вбачається, що в березні 2017 року, точної дати не пам`ятає, під час конфлікту між ОСОБА_13 та місцевим жителями села Рогозів, серед яких були він та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було нанесено пару ударів, у зв`язку з чим останній звернувся до працівників поліції. Наступного дня, працівники Бориспільського ВП, його повідомили, що ОСОБА_13 написав заяву про вчинення злочину, а саме з приводу угону його автомобіля, вказавши на нього та ОСОБА_12 , як на осіб, які це вчинили. На наступний день вони зустрілися із ОСОБА_13 , та залагодили конфлікт і останній написав їм розписку, що він жодних претензій до них не має. Після чого вони в трьох поїхали до Бориспільського ВП, де ОСОБА_13 зайшов у приміщення райвідділу, а вони із ОСОБА_12 залишились на вулиці. Через деякий час, вийшов ОСОБА_13 , та повідомив, що він відмовився від своєї заяви, проте вказав, що їх із ОСОБА_12 викликають в кабінет № 104, однак він точно номер не пам`ятає, який знаходився чи на першому, чи на другому поверсі.
В кабінеті знаходився ОСОБА_8 , який представившись їм, сказав, що він заступник начальника 2-ого слідчого відділу СВ Бориспільського ВП, та повідомив, що справу, лише через те, що ОСОБА_13 забрав свою заяву, закрити неможливо. Після чого, почав їм погрожувати покаранням у виді позбавлення волі та вимагати у них грошові кошти у сумі 1500 доларів США за закриття даної справи. Як саме ОСОБА_8 повинен був закрити дану справу, останній їм не повідомляв, а лише вказував про те, що вразі, якщо вони йому не нададуть вказану суму, то досудове розслідування даної справи продовжиться і їм загрожує покарання у виді позбавлення волі. Оскільки в них не було коштів, ОСОБА_8 погодився почекати кілька тижнів та надав їм свій номер телефону. Цього ж дня, близько 16:00 год., розуміючи, що з нього вимагають хабар, він звернувся із заявою про злочин до СБУ в телефонному режимі, а наступного дня вже поїхав до приміщення СБУ в м. Києві, де його направили до працівника СБУ, на ім`я ОСОБА_17 , якому він надав пояснення і написав заяву про злочин. Зміст заяви він не пам`ятає, бо начеб - то цей працівник СБУ диктував йому її зміст, а він її власноручно писав. В той же час після ознайомлення в судовому засіданні зі змістом заяви, ОСОБА_11 змінив свої показання, зазначивши, що вказану заяву друкував працівник СБУ від його імені, з його слів, а він її лише підписав. Після цього він почав співпрацювати з працівниками СБУ, та всі подальші дії вчиняв відповідно до їх вказівок.
За вказівкою працівника СБУ, він домовився з ОСОБА_8 про зустріч. Під час якої, поряд із приміщенням райвідділу, разом з ОСОБА_12 повідомили ОСОБА_8 , що не мають необхідної суми коштів, і їм потрібен час, близько неділі, щоб її зібрати, на що останній зробив їм знижку та сказав передати вже 1300 доларів США, а також погодився почекати.
Вказану розмову із ОСОБА_8 він записав на диктофон у своєму мобільному телефоні, відповідно до рекомендацій працівників СБУ. Наступного дня, в приміщенні СБУ, передав запис даної розмови працівникам СБУ, скинувши її зі свого телефону на флеш-накопичувач. Через 1 чи 2 дні йому зателефонував працівник СБУ на ім`я ОСОБА_17 , та він приїхав до СБУ, де йому вручили грошові кошти, в розмірі близько 30 000 грн., купюрами по 200 грн., про отримання яких він написав відповідну розписку. Також в його присутності було зроблено ксерокопії кожної купюри, складений відповідний протокол, в якому було зазначено номер та серію кожної купюри, в якому він розписався, засвідчивши, що все відповідає дійсності. Також, йому надали відеокамеру, яка знаходилася в сумці, для фіксації передачі коштів, надавши інструктаж як правильно нею користуватися, за яку він також розписався, там де і за гроші. Гроші кошти він поклав до вказаної сумки. Під час вручення грошових коштів були присутні поняті.
Після чого він в телефонному режимі зв`язався з ОСОБА_8 та вони всі разом поїхали до приміщення Бориспільського ВП. Він їхав разом із ОСОБА_12 на автомобілі його сестри. Також по дорозі до м. Бориспіль, вони заїжджали ще на заправку "Socar", де відбулася зустріч з працівниками СБУ, в ході якої останні надали йому знову інструктаж, як необхідно діяти під час проведення НСРД. Прибувши до Бориспільського ВП, зателефонував ОСОБА_8 та сказав, що знайшов гроші в розмірі близько 1000 доларів США, а інше згодом. ОСОБА_8 сказав чекати його та хвилин через 10, приїхав на службовому автомобілі марки "ВАЗ 21999", вони сіли до авто: він на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_12 на заднє. Він відразу поставив відеокамеру так, щоб зняти момент передачі грошей. ОСОБА_8 від`їхав від райвідділу, до сусідніх будинків, їдучи по дорозі, він почав з ним розмовляти, зазначивши, що має лише 30 000 грн., від продажу авто, і ОСОБА_8 сказав вказані гроші покласти до бардачка, що він і зробив, фіксуючи все це на відеокамеру. Після чого вони повернулися до райвідділу, він запитав в нього з приводу закриття кримінального провадження, на що ОСОБА_8 відповів, що все буде добре і він все вирішить, щоб вони не переживали.
Тільки він відкрив двері в авто, щоб залишити салон, відразу відбулося затримання ОСОБА_8 працівниками СБУ. Сам момент затримання він не бачив, бо відразу покинув салон авто, і лише вже згодом бачив, як ОСОБА_8 лежав на землі в кайданках. Під час затримання були присутні поняті. На затриманні була велика кількість працівників СБУ, і в цивільному одязі, і в балаклавах. Зазначив, що йому невідомо чи були внесені відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_13 і чи здійснювалося досудове розслідування по даній справі взагалі. Йому невідомо кому саме з працівників Бориспільського ВП ОСОБА_13 писав заяву про відсутність в нього до них претензій, і хто її розглядав. В кабінеті ОСОБА_8 лише показав їм якусь пачку документів, що це були за документи, він не знає. Відомо, що на даний момент, Бориспільським ВП розслідується справа за фактом угону автомобіля ОСОБА_13 . Йому підозру не пред`являли по даній справі, але його допитували.
З показань допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_12 вбачається, що навесні 2017 року, точної дати не пам`ятає, у нього з друзями, серед яких був і ОСОБА_11 виник конфлікт з водієм автомобіля "Opel". Наступного дня, до ОСОБА_11 , де він перебував у гостях, приїхали працівники Бориспільського ВП, та повідомили, що потерпілий звернувся до поліції із заявою про злочин за фактом викрадення його авто, і вказав, що це саме вони вчинили із ОСОБА_11 .
Після цього, вони зустрілись із потерпілим, та залагодили конфлікт. На наступний день, він з ОСОБА_11 та потерпілим поїхали до Бориспільського ВП, де ОСОБА_13 зайшов у приміщення райвідділу, а вони залишились на вулиці. Трохи згодом ОСОБА_13 вийшов, і повідомив, що забрав свою заяву і справи вже не має. Однак, їм хтось сказав, щоб вони залишились і трохи почекали. Хто саме, він не пам`ятає. Після цього, їм сказали зайти до кабінету ОСОБА_8 , там висіла на дверях табличка з його прізвищем. Особисто ОСОБА_8 їх не викликав, бо вони ще запитували, як пройти до його кабінету. В кабінеті ОСОБА_8 повідомив, що заява потерпілого за фактом угону автомобіля є, і по цій справі буде продовжуватися досудове розслідування. Для того, щоб вказана справа була закрита, він з ОСОБА_11 повинен був дати ОСОБА_8 1500 доларів США. Так як в них не було такої суми грошей ОСОБА_8 погодився зачекати, одну неділю та вказав на конкретну дату, щоб принести йому 1500 доларів США.
Наступного дня ОСОБА_11 повідомив, що він звернувся із заявою про вимагання з них хабара до працівників СБУ. ОСОБА_11 самостійно їздив до СБУ з вказаною заявою. Він з працівниками СБУ не спілкувався, співпрацював з ними лише ОСОБА_11 . З ОСОБА_8 по телефону спілкувався лише ОСОБА_11 , і телефонував йому в день їхніх зустрічей. Також вони ще зустрічалися із ОСОБА_8 в той день, коли він їм назначив зустріч, щоб вони принесли гроші, але в той день грошей в них не було. В день коли затримали ОСОБА_8 він разом із ОСОБА_11 їздив до СБУ, зайшли до якогось кабінету, де їм давали інструктаж як себе поводити під час процесуальної дії. Також в СБУ ОСОБА_11 вручали гроші в сумі близько 1000 доларів США, для передачі їх ОСОБА_8 та спецобладнання для відеофіксації процесуальної дії, яке знаходилась в сумці. Після того, вони поїхали на затримання. Приїхавши до приміщення Бориспільського ВП ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_8 , і трохи згодом останній під`їхав на авто, вони сіли в нього: ОСОБА_11 на переднє пасажирське сидіння, а він на заднє, по середині між сидіннями, і від`їхали до будинків, що були неподалік. Під час руху вони спілкувалися з ОСОБА_18 з приводу закриття справи, і останній сказав ОСОБА_11 покласти гроші в бардачок, що він і зробив. Гроші були складені в пачку, яка була скріплена резинкою. Він особисто не бачив, як ОСОБА_11 клав гроші в бардачок, лише чув характерний звук, як бардачок відкривався. Після чого, вони повернулися назад до Бориспільського ВП, на місце, де ОСОБА_8 їх забрав, і після цього відбулося затримання останнього. Працівники СБУ повідомили їм, що кримінальне провадження за фактом угону автомобіля закрито. Процесуального рішення про закриття він не бачив. Потерпілий до них жодних претензій не мав, бо вони йому все відшкодували, про що він написав їм розписку.
Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції показав, що був олним із понятих під час обшуку службового автомобіля марки "Лада". Коли вони підійшли до авто, то ОСОБА_8 знаходився всередині авто. В ході обшуку даного автомобіля було виявлено: грошові кошти, які знаходились у бардачку та були складені в пачку, яку в подальшому працівник поліції дістав звідти, та виклав всі купюри номіналом по 200 грн. та 500 грн. на передньому сидінні. ОСОБА_8 під час обшуку був у кайданках і стояв поряд із авто. Також свідок зазначив, що цього дня, зранку в СБУ він не був, проте на уточнюючі запитання сторони захисту свідок ОСОБА_19 , змінив показання та показав, що в цей день він дійсно був в приміщенні СБУ, що розташоване по вул. Шутова в м. Києві, його запросив ОСОБА_20 поїхати з ним і побути понятим. В їхній присутності якомусь заявнику вручали грошові кошти, про що було складено відповідний протокол, який вони підписали. Після чого їм працівники СБУ сказали приїхати до м. Бориспіль. Потім вони разом з працівниками СБУ поїхали до Бориспільського ВП, де стояли і довго когось чекали, а тоді трохи згодом їх запросили вже бути понятими під час обшуку авто. Після цього було складено протокол обшуку, який вони підписали, а ОСОБА_8 затримали.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснила, що працює старшим слідчим 2-ого слідчого відділу СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, під час перебування на чергуванні надійшло повідомлення про злочин на який виїхала СОГ №1. Повернувшись з місця події, слідчий передав матеріали по вказаному виклику до чергової частини, де вона потім їх отримала, для подальшого внесення до ЄРДР. За даними матеріалами, вона внесла відомості до ЄРДР за фактом нанесення умисних легких тілесних ушкоджень, тобто за ст. 125 КК України. Зазначила, що лише була реєстратором по даним матеріалам. Вказала, що ОСОБА_8 з приводу даного провадження до неї не звертався, не цікавився ним, вони про це не спілкувалися, будь-яких вказівок їй не надавав. Він взагалі їй та іншим слідчим не надавав вказівок щодо розслідування кримінальних проваджень, оскільки він займався супроводженням кримінальних проваджень, зокрема збирав характеризуючи матеріали по особам, здійснював доставку осіб, забезпечував проведення слідчих дій, враховуючи, що до цього він тривалий час працював оперуповноваженим. Взагалі з приводу даного провадження до неї ніхто не звертався, ні працівники, ні учасники даної події. Вказані матеріали вона нікому не давала для ознайомлення. Всі вказівки щодо розслідування кримінальних проваджень виключно надавав керівник ОСОБА_21 . Їй невідомо, яке відношення до вказаного провадження міг мати ОСОБА_8 . Безпосереднім очевидцем подій не була, тому обставини справи повідомити не може.
Свідок ОСОБА_22 показав, що працює слідчим 2-ого слідчого відділу СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області. Точної дати не пам`ятає, десь у кінці березня 2017 року виїжав у складі СОГ № 1на виклик де заявником був ОСОБА_23 , який повідомив, про конфлікт з місцевими мешканцями, під час керування ним транспортним засобом, в ході якого йому були нанесені тілесні ушкодження та пошкоджено його автомобіль марки "Opel", після проведення першочергових слідчо-оперативних заходів він повернувся Бориспільського ВП та матеріали, оформлені ним по даному факту, він передав до чергової частини. Про вказані матеріали він ОСОБА_8 нічого не доповідав, і останній не цікавився в нього даними матеріали і нічого не питав. Безпосереднім очевидцем подій не був, тому нічого не може повідомити по даному факту.
Також, судом першої інстанції безпосередньо було досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема рапорти, за підписом старшого оперуповноваженого УВБ в Київській області ДВБ НП України ОСОБА_24 , на ім`я начальника ОСОБА_25 , від 22.03.2017 року, незареєстрований у встановленому законом порядку (т.1 а.с.84), та за підписом старшого оперуповноваженого в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, на ім`я т.в.о. начальника ОСОБА_26 , від 22.03.2017 року, зареєстрований за № 1925 (т.1 а.с.85), заява ОСОБА_11 на ім`я заступника начальника ГУ СБ України в м. Києві та Київській області начальника ГВ БКОЗ ОСОБА_27 , виготовлена друкарським способом, від 22.03.2017 року, протокол огляду місця події від 26.03.2017 року службовий автомобіль марки "Lada", д.н.з. НОМЕР_1 , розташованого по вул. С. Камінського, 4 в м. Бориспіль Київської області (т.1 а.с.88-90), письмова заява начальника Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 , якою він надав дозвіл слідчому в ОВС першого СВ прокуратури м. Києва ОСОБА_28 на проведення огляду службового автомобіля марки "ВАЗ 2112", д.н.з. НОМЕР_1 (т.1 а.с.91); письмова розписка начальника Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 про отримання ключів від автомобіля марки "ВАЗ 2112", д.н.з. НОМЕР_1 (т.1 а.с.92); повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, від 26.03.2017 року(т.1 а.с.93-97), ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_29 від 27.03.2017 року (т.1 а.с.102), ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_29 від 27.03.2017 року (т.1 а.с.105), протокол огляду від 27.03.2017 року (т.1 а.с.106-107) згідно якого було оглянуто грошові кошти, які були вилучені в ході проведення 26.03.2017 року огляду місця події, постанова слідчого про визнання речовим доказом від 27.03.2017 року (т.1 а.с.108-109); протокол огляду від 28.03.2017 (т.1 а.с.110-114), постанова слідчого про визнання речових доказівом від 28.03.2017 року (т.1 а.с.115); копія журналу обліку відвідувачів та запрошених до Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області (т.1 а.с.116-118), відомості, що містяться у копії журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, том 3, інвентарний № 145 від 19.03.2017 року (т.1 а.с.119-121), копії матеріалів кримінального провадження за № 000594 від 19.03.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (т.1 а.с.123), отримані слідчим в порядку ст. 93 КПК України (т.1 а.с.122-144); постанова слідчого про визнання речовим доказом від 27.03.2017 року (т.1 а.с.145); протокол огляду особи та вручення заздалегідь ідентифікованих та оглянутих засобів грошових коштів від 26.03.2017 року з додатком до нього (т.1 а.с.146-149, 150-158), протокол за результатами проведення негласної (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року (т.1 а.с.159-160), протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000355, від 31.03.2017 року (т.1 а.с.161-163), протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000355, від 20.04.2017 року (т.1 а.с.164-166), звуко- та відеозаписи розмов, зафіксовані на: СD-R № 51/5887т від 22.12.2016 року, СD-R № 51/5888 від 22.12.2016 року (т.1 а.с.178) та флеш-накопичувач Micro SD № 51/6451 від 03.03.2017 року (т.1 а.с.179) додатки до протоколів від 31.03.2017 року та 20.04.2017 року про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових дій); витяг з наказу Головного управління Національної поліції в Київській області № 7 о/с від 10.01.2017 року по особовому складу: "По Бориспільському відділу поліції" (т.1 а.с.171), копія функціональних обов`язків співробітників слідчого відділу Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області (т.1 а.с.172-177), постанова прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_30 про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 року (т.2 а.с.113-116), постанова слідчого в ОВС першого СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_28 про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва від 23.03.2017 року (т.2 а.с.117-118), заява ОСОБА_11 від 22.03.2017 року (т.2 а.с.127) та заява ОСОБА_12 від 22.03.2017 року (т.2 а.с.129), клопотання слідчого від 23.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с.119-122), клопотання слідчого від 23.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с.123-126), заява ОСОБА_11 від 22.03.2017 року (т.2 а.с.128).

Крім того, судом першої інстанції було дослідженно докази, що свідчать про особу обвинуваченого та письмові докази, надані стороною захисту.
Зокрема, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок захисту ОСОБА_21 , показав, що він працює на посаді начальника 2-ого слідчого відділу СВ Бориспільського ВП ГУ НП України, а ОСОБА_8 був його заступником. Безпосереднім очевидцем подій не був, а тому обставини справи йому невідомі. Вказав, що жодні процесуальні рішення ОСОБА_18 самостійно не приймав та відомості, по матеріалам по яких його затримали, до ЄРДР не вносив, іх реєструвала слідча ОСОБА_15 як черговий слідчий-реєстратор. Зазначив, що начальник чи його заступник може прийняти рішення про закриття кримінального провадження лише у разі, якщо він визначений як слідчий по даному кримінальному провадженню. ОСОБА_8 слідчим визначеним по даному провадженню не був, а тому жодних процесуальних рішень прийняти не зміг.
Також, в ході судового розгляду, за клопотаннями сторони захисту, було долучено та досліджено судом: лист № 10302 від 21.06.2019 року, за підписом заступника начальника начальника СВ Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області ОСОБА_31 (т.2 а.с.135), отриманого на адвокатський запит адвоката ОСОБА_10 (т.2 а.с.133-134).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, виходячи з наступного.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ обставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки вони викликають сумнів у їх достовірності та правдивості, так як містять протиріччя та суперечності, які стороною обвинувачення усунуті не були, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано оцінив їх критично та не поклав в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом першої інстанції оцінені поверхнево і висновки щодо них є суперечливими, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами та обґрунтовано встановлено, що такі показання є неточними, некоректними, нелогічними, містять суперечності, як між собою, так із матеріалами кримінального провадження, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності.
Як правильно встановив суд першої інстанції, з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що їм, достеменно не було відомо, чи перебувало в провадженні Бориспільського ВП кримінальне провадження за заявою ОСОБА_13 та чи взагалі вносилися відомості до ЄРДР за заявою останнього і було розпочато досудове розслідування. Також, їм достеменно не було відомо чи писав заяву ОСОБА_13 про відмову від своєї заяви. Матеріалів кримінального провадження вони взагалі не бачили, та не просили їх показати та ознайомити з ними. Підозри по даному кримінальному провадженню їм не пред`являли. Яким чином, та які саме дії мав вчинити ОСОБА_8 за неправомірну вигоду, останні не цікавились.
Окрім того, з показань ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 вбачається, що у них було три зустірчі з ОСОБА_32 - 20.03.2017р., через пару днів після цього ( коли ОСОБА_32 зробив їм "знижку") та третя зустріч в день передачі коштів. З приводу показань про першу зустріч, суд вірно вказав, що згідно даних, зафіксованих, у копії журналу обліку відвідувачів та запрошених до Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, відомості про реєстрацію осіб в якості відвідувачів чи запрошених до Бориспільського ВП за прізвищем ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в період з 19.03.2017 по 21.03.2017 року, відсутні. (т.1 а.с.116-118), що ставить під сумнів показання зазначених свідків, щодо їх зустрічі з ОСОБА_33 20.03.2017 у службовому кабінеті № 321, що знаходиться в приміщенні Бориспільського ВП. Окрім того, ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_12 не змогли назвати номер кабінету та навіть поверх, на якому він знаходиться, зазначаючи перший чи другий поверх, що не відповідає дійсності, оскільки вказаний кабінет, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , знаходиться на третьому поверсі, що не заперечувалося стороною обвинувачення.
В своїх показаннях ОСОБА_11 вказав, що зустріч з ОСОБА_8 21.03.2017, під час якої останній погодився на меншу суму, він записував на диктофон, що знаходився на його мобільному телефоні, яку в подальшому переписав на флеш-накопичувач та особисто передав працівникам СБУ, з якими він на той момент співпрацював. Разом з тим, стороною обвинувачення докази в підтвердження обставин вказаної зустрічі, і фіксування факту та змісту розмови між ними надано не було, що обгрунтовано поставило під сумнів показання свідка ОСОБА_11 та позбавило суд першої інстанції можливості перевірити факт наявності в реальності зустрічі ОСОБА_8 із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 21.03.2017 року та зміст їх розмови, як про це зазначено в пред`явленому обвинуваченні.
Отже, будь-яких належних і допустимих доказів в підтвердження існування взагалі таких обставин, які прокурор вважав встановленими, щодо факту зустрічей 20.03.2017 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з ОСОБА_8 при обставинах і за місцем його роботи в службовому кабінеті № 321 в приміщенні Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, розташованого по вул. С. Камінського, 4 в м. Бориспіль Київської області, та 21.03.2017 року поряд із приміщенням Бориспільського ВП, зміст їхніх розмов при вказаних зустрічах, за обставин вказаних у пред`явленому обвинуваченні, - стороною обвинувачення під час судового розгляду надано не було.
Крім того, в своїх показаннях свідок ОСОБА_11 , зазначив, що із заявою про вчинення злочину, він звернувся відразу після першої зустрічі із ОСОБА_8 , яка відбулася 20.03.2017 року, в ході якої останній вимагав в нього із ОСОБА_12 1500 доларів США за закриття кримінального провадження та не притягнення їх до кримінальної відповідальності. Всі подальші зустрічі між ним та ОСОБА_8 вже відбувалися після того, як він звернувся із заявою до СБУ.
В той же час, як правильно встановив суд першої інстанції, зі змісту заяви ОСОБА_11 (т.1 а.с.86-87) та дати, яка міститься в заяві, вбачається, що ОСОБА_11 звернувся із даною заявою до ГУ СБ України в м. Києві та Київській області 22.03.2017 та повідомив про обставини зустрічі, яка відбулася між ним та ОСОБА_8 , в ході якої останній зменшив суму та вимагав вже неправомірну вигоду в розмірі 1200 доларів США. Отже, зазначені обставини свідчать про недостовірність відомостей, викладених в заяві, або неправдивість показань свідка ОСОБА_11 , оскільки з його показань слідує, що вказану зустріч ОСОБА_11 ініціював самостійно, за порадою працівників СБУ, і на момент даної зустрічі із ОСОБА_8 він вже звернувся із заявою до працівникам СБУ, що прямо суперечить відомостям, викладеним у його заяві. Таким чином, вказана суперечність у змісті заяви матеріалам кримінального провадження, зокрема і показанням свідка ОСОБА_11 , лише додатково свідчить про неправдивість таких показань, або про неправдивість змісту заяви дійсності.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання ОСОБА_11 , в частині того, що він особисто диктував зміст заяви, оскільки спочатку він її зміст взагалі не пам`ятав, при цьому зазначивши, що писав її власноруч, не зважаючи на те, що заява виконана друкованим способом, і лише після ознайомлення в судовому засіданні з її змістом, ОСОБА_11 змінив свої показання, вказавши, що вказану заяву друкував працівник СБУ від його імені і з його слів, а він її лише підписав. Окрім того, сам зміст заяви ОСОБА_11 суперечить його ж показанням, наданими в ході його допиту, в якості свідка, що, як правильно встановив суд першої інстанції, додатково свідчить про те, що вказана заява не була надрукована зі слів ОСОБА_11 , та її зміст було виготовлено працівником СБУ самостійно, та надано йому лише на підпис.
Колегія суддів вважає обгрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що така заява ОСОБА_11 не може бути визнана допустимим доказам, оскільки вона не була зареєстрована в установленому Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої Наказ Центрального управління Служби безпеки України 16.11.2012 № 515 порядку, тобто є такою, яка отримана не в порядку, передбаченому чинним кримінальним процесуальним законодавством, та несе наявну інформацію, що не відповідає дійсності, так як суперечить наданим показанням самого ОСОБА_11 , в ході його допиту, в якості свідка, та свідка ОСОБА_12 , щодо звернення ОСОБА_11 з заявою про злочин одразу після першої зустрічі із ОСОБА_8 , а також матеріалам кримінального провадження, що ставить під сумніви правдивість змісту заяву, дати її подачі та реєстрації і може свідчити про елементи можливої провокації злочину.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в своїх показаннях свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції наголошували на тому, що ОСОБА_8 вимагав від останніх неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності, і що ініціатива з приводу надання неправомірної вигоди була саме ОСОБА_8 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, окрім заяви самого ОСОБА_11 , зміст якої обгрунтовнао судом першої інстанції піддана сумніву в її достовірності та правдивості, такі показання свідків не підтверджуються жодними належними та допустими доказами.
З приводу посилань прокурора на показання вказаних свідків, надані під час досудового розслідування, то колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не може обгрунтовувати свої висновки такими показаннями.
А з матеріалів кримінального провадження вбачається, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що 20.03.2017 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були викликані ОСОБА_8 до службового кабінету № 321 Бориспільського ВП, стороною обвинувачення в суді надано не було, навпаки, з досліджених судом першої інстанції доказів, вбачається, що останні до Бориспільського ВП не заходили. При цьому, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звернулися до нього самостійно, за власною ініціативою, залишились не спростовані, стороною обвинувачення.
Окрім того, згідно показань самих же свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останні були особисто зацікавлені у тому, щоб їх не притягнули до кримінальної відповідальності за вчиненні ними протиправні дії по відношенню до ОСОБА_13 і кримінальне провадження № 0000594 від 19.03.2017 року було закрито, так як наявність судимості, мала б для них негативні наслідки як на роботі, так і в родині. Крім того, свідок ОСОБА_11 підтвердив, що ініціатором всіх дзвінків до ОСОБА_8 , та зустрічей з ним, був саме він.
Крім того, ні свідок ОСОБА_11 , ні свідок ОСОБА_12 не пояснили яким чином, та які саме дії мав вчинити ОСОБА_8 за неправомірну вигоду, враховуючи те, що їм навіть не було відомо чи взагалі вносилися відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_13 і було розпочато досудове розслідування. Тоді, як з їхніх показань вбачається, що ніяких конкретних дій, пов`язаних з їх притягненням до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню за заявою ОСОБА_13 , ОСОБА_8 взагалі не вчиняв. При цьому вони підтвердили, що з ними взагалі не проводилися будь-які процесуальні дії в рамках даного кримінального провадження, їх не затримували працівники правоохоронних органів, підозри у вчиненні злочину їм не пред`являли, тобто будь-якого процесуального статусу в даному кримінальному провадженні вони не мали, що об`єктивно ставить під сумнів їх показання щодо вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за не притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, з доказів, наявних у матеріалах кримінального прровадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 не був визначений керівником органу досудового розслідування, слідчим на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000594 від 19.03.2017 року за заявою ОСОБА_13 , а тому не мав повноваження щодо вчинення будь-яких процесуальних дій, які впливали на рух кримінального провадження, зокрема щодо прийняття рішення про закриття даного кримінального провадження.
Також, досліджені судом першої інстанції докази, не містять інформації про спроби обвинуваченого ОСОБА_8 якимось чином вплинути на прийняття рішень слідчим по даному провадженню та про його контакти з ним з цього приводу. Навпаки, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_22 показали, що вони з ОСОБА_8 навіть не спілкувалися з приводу даного провадження, і він ніколи ним не цікавився, будь-яких вказівок чи розпорядженнь щодо здійснення слідчих чи інших процесуальних або позапроцесуальних дій, чи щодо прийняття будь-яких процесуальних рішень в кримінальному провадженню № 0000594 від 19.03.2017 року, він їм не давав, а свідок ОСОБА_21 вказав, що рішення про закриття кримінального провадження може прийняти начальник чи його заступник лише у разі, якщо він визначений як слідчий по даному кримінальному провадженню, проте ОСОБА_8 слідчим визначеним по даному провадженню не був, а тому жодних процесуальних рішень прийняти не міг.

Отже, враховуючи, щоОСОБА_8 не мав повноваження щодо вчинення будь-яких процесуальних дій, то і можливість впливу останнього на результат розслідування вказаного кримінального провадження виключається, як і особиста зацікавленість у його вирішенні шляхом непритягнення ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності.
Крім цього, колегія суддів наголошує, що самі лише свідчення свідка ОСОБА_11 , який є заявником у цьому кримінальному провадженні та ОСОБА_12 , не можуть бути беззаперечним доказом вини обвинуваченого за відсутності їх взаємозв`язку із іншими доказами у справі, а такого переконливого зв`язку судом першої інстанції не встановлено та доводи апеляційної скарги прокурора не містять про це даних.

Таким чином, суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, обґрунтовано дійшов висновку про те, що з показань, як свідка ОСОБА_11 (заявника), так із показань свідка ОСОБА_12 , неможливо встановити усі обставини, що визначені у ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки їх показання є неточними, некоректними, нелогічними, містять суттєві протиріччя як між собою, так із матеріалами кримінального провадження, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності, та має трактуватися на користь обвинуваченого, а тому оцінив їх як недостовірні та не прийняв до уваги.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції фактично було надано оцінку показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які стосуються не вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у останніх, а фактично подіям, які передували цьому, то колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, а аналіз показань, зазначених свідків, щодо обставин конфлікту з ОСОБА_13 лише додатково свідчить про протиріччя та суперечності в їх показаннях, проте жодним чином не свідчить на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції поверхнево надано оцінку письмовим доказам сторони обвинувачення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 26.03.2017, не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки слідчим фактично було проведено обшук службового автомобіль марки "Lada", д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 30 000 грн., які використовувалися при проведенні контролю за вчиненням злочину, а також інші речі, зокрема особисті речі ОСОБА_8 , а не огляд місця події.
На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події наголошував Верховний Суд, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), від 22.05.2019 року (640/2449/16-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК.
За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу,передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Зі змісту протколу огляду місця події від 26.03.2017 р. , проведеного слідчим в ОВС першого СВ прокуратури м. КИєва ОСОБА_28 вбачається, що було проведено огляд службового авто марки " Lada", під час якого в бардачку втявлено та вилучено грошові кошти номіналом по 500 грн. у кількості 30 шт. та номіналом по 200 грн. у кількості 75 шт. кожна із зазначенням їх серії та номеру, а також мобільний телефон марки "Iphone 4" та мобільний телефон марки "Lenovo". Зазначену слідчу дію було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляду місця події.

Відтак, зі змісту цього протоколу вбачається, що об`єктом огляду фактично бувм транспортний засіб, який перебував на ділянці місцевості за адресою: м. Бориспіль, вул. С.Камінського, 4, а не ділянка місцевості.
Начальником Бориспільського ВН ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 , надано дозвіл на проведення огляду автомобіля марки "Lada", д.н.з. НОМЕР_1 , однак така письмова заява не могла бути законною підставою для проведення такого огляду, оскільки ОСОБА_16 не є власником зазначеного автомобіля, так як вказаний автомобіль знаходиться на балансі ГУ НП в Київській області та закріплений за Бориспільським ВП службою СКР, що не заперечувалось стороною обвинувачення. Таким чином, вказана письмова згода була отримана не від власника чи володільця службового автомобіля, а від керівника підрозділу в якому він використовується, а тому не могла бути підставою для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді.

Окрім того, така заява не містить дати її складання, що позбавляє можливості встановити коли саме начальник Бориспільського ВН ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 надав дану згоду на проведення огляду автомобіля, до початку огляду місця події дії, чи вже після його завершення, оскільки під час огляду він особисто присутнім не був, а тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди, що не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.
Інших доказів на підтвердження законності проникнення до автомобілю марки "Lada", д.н.з. НОМЕР_1 , зокрема ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду чи обшуку, чи доказів легалізації проведеного огляду ухвалою слідчого судді, ані доказів надання дозволу користувача майна провести огляд в його службовому автомобілі, згідно ст. 233-237 КПК України, прокурурорм надано не було.
Крім того, згідно показань свідка ОСОБА_19 , який був понятим під час проведення огляду місця події 26.03.2017, останній, вказував, що з товаришем іншим понятим ОСОБА_34 , був випадковим очевидцем події, однак на уточнюючі запитання сторони захисту, змінив свої показання, вказавши, що цього дня зранку, був в приміщенні СБУ, куди його запросив його знайомий ОСОБА_35 , і в їхній присутності якомусь заявнику вручали грошові кошти. Після чого їм працівники СБУ сказали приїхати до м. Бориспіль, куди вони поїхали разом із ними до приміщення Бориспільського ВП, де вони стояли і довго когось чекали, а тоді трохи згодом їх запросили вже бути понятими під час обшуку авто.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вищезазначені обставини в їх сукупності, а також те, що свідок ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_36 були заздалегідь особисто, запрошені працівниками СБУ для участі у слідчих діях по даному кримінальному провадженні в якості понятих, свідчить про те, що останні були знайомі з працівниками СБУ, що ставить під розумний сумнів результат слідчих дій за їх участі, зокрема огляд місця події, оскільки вказані особи могли з будь-яких причин залежати від працівників поліції, у зв`язку з чим могли були особами заінтересованим в результатах кримінального провадження, а тому, виходячи з положень частини 7 статті 223 КПК України, не повинні були запрошуватися слідчим, в якості понятих при проведенні вищезазначеної слідчої дії.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 26.03.2017 вбачається, що під час проведення слідчої дії застосовувалась відео зйомка відеокамерою "Sony", проте в порушення положень ст.105 КПК України прокурором носії інформації із записом процесуальної дії, а також безпосередньо відеозапис, до матеріалів кримінального провадження не приєднано, він взагалі відсутній в матеріалах кримінального провадження, та такий не відкривався стороні захисту.
При цьому жодних логічних та обґрунтованих пояснень з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження носія інформації із записом слідчої дії, сторона обвинувачення суду першої інстанції не надала.
Також, в своїх поясненнях свідок ОСОБА_19 та обвинувачений ОСОБА_8 , не підтвердили, що проводилася відеофіксація огляду автомобіля.
Отже, наведені обставини, як правильно встановив суд першої інстанції, свідчать про відсутність фіксування 26.03.2017 року слідчої дії огляд місця події відеозаписувальними технічними засобами, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою недійсність відповідної слідчої дії. Аналогічна позиція викладена у постанові ВС від 05.08.2020 р. у справі № 334/5670/18.
В своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_8 , оспорював достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події, зазначивши, що вилучені в автомобілі грошові кошти, йому не належать та їх походження йому невідомо. Вперше він їх побачив, коли його вже підвели до авто після обшуку автомобіля. Після його затримання огляд не розпочинався 10-15 хвилин, сторонні особи мали доступ до автомобіля, тому вважає, що вони підкинули кошти задля незаконного його притягнення до кримінальної відповідальності.

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення під час судового розгляду не тільки залишились не спростованими, а навпаки, знайшли своє підтвердження матеріалами кримінального провадження. Так, згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року № 757/17112/17-к, якою ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк тримання під вартою ОСОБА_8 відраховується з 11:53 год. 26.03.2017, що свідчить про те, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів об 11:53 год. 26.03.2017 р. При цьому, зі змісту протоколу огляду місця події від 26.03.2017, вбачається, що слідча дія розпочалася о 12:22 год., що в свою чергу свідчить про те, що затримання ОСОБА_8 відбулося за півгодини до проведення огляду автомобіля марки "Lada", д.н.з. НОМЕР_1 .
Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що затримання ОСОБА_8 правоохоронними органами, відбулося, ще до початку проведення слідчої дії огляду місця події 26.03.2017 року, що в свою чергу свідчить про те, що вищезазначені показання обвинуваченого ОСОБА_8 є такими, що відповідають дійсності.
При цьому, показання свідка ОСОБА_19 , про те, що коли він з товаришем підійшов, то ОСОБА_8 знаходився всередині авто, суперечать його ж показанням, про те, що перебуваючи разом з іншим понятим поряд із приміщенням Бориспільського ВП, побачили, як працівники СБУ затримали ОСОБА_8 , і лише після цього підійшли до автомобіля, що в свою чергу вказує про надуманість вказаних показань свідка та додатково свідчить про зацікавленість та упередженість свідка під проведення слідчої дії огляду місця події.
Враховуючи наявність зазначених обставин в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що сліча дія - огляд місця події та процесуальна фіксація ходу і результатів даної слідчої дії, яка відображена у даному протоколі, проведені слідчим ОСОБА_28 з грубим порушенням норм КПК України, а тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано на підставі ст. 87 КПК України пов`язані з таким оглядом докази, зокрема протокол огляду місця події від 26.03.2017, правильно визнав недопустимим доказом.
Крім того, наведені обставини тягнуть за собою визнання недопустимими доказами даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 26.03.2017 та речей виявлених та вилучених в ході такого огляду місця події, які були слідчим визнані речовими доказами, на підставі постанов слідчого в ОВС першого СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_28 про визнання речовими доказами від 27.03.2017 року (т.1 а.с.108-109) від 28.03.2017 року (т.1 а.с.115), а також у протоколах огляду від 27.03.2017 року (т.1 а.с.106-107) та від 28.03.2017 року (т.1 а.с.110-114), в яких відображено огляд даних речових доказів.
З приводу інших доказів у справі, а саме, протоколів негласних (розшукових) дій з відповідними додатками, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що отриманні в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій матеріали також є недопустимими доказами, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, в ході судового розгляду судом першої інстанції, стороною обвинувачення були надані розсекречені матеріальні носії за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000355 від 22.03.2017 року, які були приєднані до матеріалів кримінального провадження та безпосередньо дослідженні судом.
Однак, ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: ухвала слідчого судді апеляційного суду м. Києва за результатами розгляду клопотання, слідчого в ОВС першого СВУ з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва м. Києва ОСОБА_28 , про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.03.2017 року (т.2 а.с.119-122), якою було б надано дозвіл на аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 , а також на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (втручання в приватне спілкування) з номеру мобільного телефону, якими він користуються, прокурором, в порядку передбаченому ст. 290 КПК Українивідкрита не була.

При цьому, зі змісту протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000355, від 31.03.2017 року (т.1 а.с.161-163) та від 20.04.2017 року (т.1 а.с.164-166) вбачається, що в них взагалі відсутнє посилання, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводилася на підставі, ухвал слідчого судді апеляційного суду м. Києва, якими було б надано дозвіл на тимчасове обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_8 , що свідчить про відсутність вказаних ухвал слідчого судді.
Ненадання ухвали слідчого судді, яка, з огляду на послідовність вчинення негласних слідчих (розшукових) дій, є єдиним процесуальним документом, що дозволяє оцінити наступні докази з критеріїв допустимості та належності, позбавляє можливості обвинуваченого забезпечити себе правом на захист.
Крім того, ухвали слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, в даному випадку не можливо з`ясувати правові підстави та порядок застосування негласних слідчих дій, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, а саме: встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідним судовим рішенням.
Недослідження зазначених матеріалів призвела до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та може свідчити про порушення права особи на справедливий суд.
Таким чином, надані стороною обвинувачення клопотання слідчого в ОВС першого СВУ з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва м. Києва ОСОБА_28 , про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.03.2017 року (т.2 а.с.119-122, 123-126), за відсутності ухвал слідчого судді, за результатами їх розгляду, не можуть бути доказом законності проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки тимчасове обмеження конституційних прав особи здійснюється лише на підставі рішення слідчого судді, згідно з вимогами КПК України.
Ненадання стороною обвинувачення відповідної ухвали слідчого судді та клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ані під час виконання вимог ст. 290 КПК України, ані під час судового розгляду, унеможливило перевірити законність аудіо та відео контролю за ОСОБА_8 , у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недопустимість протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження № 0000355, від 31.03.2017 року (т.1 а.с.161-163); протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження № 0000355, від 20.04.2017 року (т.1 а.с.164-166), з додатками: СD-R № 51/5887т від 22.12.2016 року, СD-R № 51/5888 від 22.12.2016 року (т.1 а.с.178) та карта-пам`ята Micro SD № 51/6451 від 03.03.2017 року (т.1 а.с.179).

Крім того, стороною обвинувачення не було надано письмове доручення слідчого, яким би доручалось співробітникам відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, як оперативному підрозділу, проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, яка, ніби -то, була підставою для проведення НСРД, не містять посилань і протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії, в рамках кримінального провадження № 0000355, від 31.03.2017 та від 20.04.2017, про те, що старший оперуповноважений в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_37 здійснював негласні слідчі (розшукові) дії, на підставі відповідного письмового доручення.
Також, відсутні і у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомості про письмове доручення слідчого чи прокурора співробітникам відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були б відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Отже, стороною обвинувачення не було доведено, що співробітник відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, яким було проведено негласні слідчі (розшукові) дії, а саме: аудіо-, відео контроль та зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж із застосуванням спеціальних технічних засобів фіксації інформації, у рамках даного кримінального провадження, проводились уповноваженим оперативним підрозділом, відповідно до частини 6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції "Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні", затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012.
Крім того, з протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2017 та від 20.04.2017 вбачається, що їх складено не безпосередньо після припинення проведення даної НСРД, а через значний проміжок часу, тобто з порушеннями вимог законодавства. При цьому у них не зафіксовано весь перебіг даної процесуальної дії, а лише відображено отримані під час негласної слідчої (розшукової) дії результати. Так, у вказаних протоколах відсутні будь-які відомості щодо дати та часу, коли ОСОБА_11 , який був залучений до конфіденційного співробітництва для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, прибув, в приміщення відповідного оперативного підрозділу або в інше місце, для участі в НСРД контроль за вчиненням злочину; не вказано хто конкретно з оперативних працівників встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказано, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД контроль за вчиненням злочину; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з ОСОБА_11 ; не вказано учасників вказаної процесуальної дії, що, як правильно встановив суд першої інстанції, в свою чергу однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, а тому викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності, викладених у вказаних протоколах відомостей.
Крім того, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, винесена прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_30 від 23.03.2017 (т.2 а.с.113-116) не містить ідентифікаційних ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії. Більш того, взагалі не зазначено, що під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії буде здійснюватися аудіо-, відеоконтроль за особою із застосуванням спеціальних технічних засобів.
Однак, в своїх показаннях свідок ОСОБА_11 вказував, що під час зустрічі із обвинуваченим ОСОБА_8 , зокрема під час затримання останнього, за його участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, працівники СБУ видали йому відеокамеру, яку він поклав до сумки, в подальшому виставляв в авто і після закінчення вказаної дії він їм відеокамеру повернув.
Разом з тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_11 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалася негласна слідча (розшукова) дія з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_11 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.
Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчинення злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.
Також, відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
В той же час, вищезазначені протоколи НСРД, у порушення вимог ст.ст. 104, 252 КПК України не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.
Окрім того, наданий стороною обвинувачення, як доказ винуватості обвинуваченого флеш-накопичувач, формату "micro sd", марки "Transcend", із написом: "ГУ СБУ № 51/6451 від 03.03.2017 року (т.1 а.с.179) не зазначений як додаток до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2017, даний електронний носій інформації не має ідентифікуючих ознак, він не посвідчений підписами учасників вказаної процесуальній дії, не упакований належним чином, відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось, саме на вказані носії. Більш того, зазначений флеш-накопичувач не відкрився, під час його дослідження судом першої інстанції.

Також, надані стороною обвинувачення, як доказ винуватості обвинуваченого оптичний СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016 та оптичний СD-R-диск № 51/5888 від 22.12.2016 не зазначені, як додатки протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2017 (т.1 а.с.161-163) та від 20.04.2017 (т.1 а.с.164-166), а лише містяться посилання, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій надійшли з ДОТЗ СБ України і знаходяться на СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016 року та СD-R-диск № 51/5888 від 22.12.2016 року відповідно. Однак, в протоколах НСРД не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії був виготовлений оптичний носій СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016 року та СD-R-диск № 51/5888 від 22.12.2016 року (чи є він оригінальним примірником), що були долучені старшим оперуповноваженим в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_38 з посиланням на співробітників ДОТЗ СБ України до протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів та що послужило джерелом інформації, зафіксованої на даних носіях. При цьому зазначені оптичні носії, були надані для дослідження суду першої інстанції, не опечатані, без підписів осіб, які брали участь у створенні носіїв, а також не без номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, відповідно до ст.ст. 105, 106 та 252 КПК України, що ставить під сумнів достовірність наявної там інформації.
В своїх показаннях свідок ОСОБА_11 вказував, що фіксація НСРД здійснювалася за допомогою спеціального технічного обладнання відеокамери, яку йому вручали працівники СБУ, що не заперечувалось стороною обвинувачення. Таким чином, СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016 не являються оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, зафіксованої процесуальної дії, оскільки виходячи із технічних характеристик будь-якого обладнання, яке використовується для аудіо- відеоспостереження за особою, інформація не може фіксуватися відразу на оптичний СD-диски.Отже, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що надані суду стороною обвинувачення електронні носій інформації СD-диски не є первинним носієм інформації.

При цьому стороною обвинувачення суду першої інстанції не було надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що на оптичному носії: СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016, містяться саме резервна копія вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки його створення відбувалося не у спосіб, передбачений у кримінальному процесуальному законодавстві, а тому суд першої інстанції правильно розцінив, твердження сторони обвинувачення про те, що на даному оптичному носії, міститься резервна копія оригінального примірнику технічного носія інформації зафіксованих НСРД, проведених у рамках даного кримінального провадження, такими, що ґрунтуються виключно на припущеннях.
Крім того, суд першої інстанції був позбавлений можливості в ході судового розгляду, з`ясувати та перевірити відеозаписи, що містяться на оптичному носії СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016, на відповідність оригінальному примірнику технічного носія інформації, зафіксованої процесуальної дії, оскільки вказаний носій інформації не міг бути відтворений та досліджений у судовому засіданні, через його неможливість відкриття.
Отже, в ході судового розгляду судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що стороною обвинувачення не надано оригіналів носіїв інформації, на які проводилось фіксування негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у рамках даного кримінального провадження, для безпосереднього дослідження інформації, зафіксованих процесуальних дій, в ході судового розгляду. Також вказані докази, не були відкриті стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, а тому, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що вони є недопустимими доказами. Вказана позиція повністю узгоджується із висновками, викладеними Верховним судом у постанові справа № 149/745/14, провадження № 51-4269км19 від 11.03.2020.
При цьому, надані суду протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, додатки до них не відповідають вимогам норм КПК України, оскільки, серед іншого, в них та в наданих прокурором суду матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено відеозаписи та аудіозаписи розмов, які фіксувалися в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що інформація, яка міститься на оптичному носії СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016, не може бути доказом вчинення обвинуваченим, інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснювалась органом досудового розслідування не належним чином, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки вказані носії не є оригіналами, відтак суду недоведено достовірність цих результатів.

Таким чином, враховуючи, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в рамках кримінального провадження № 0000355, від 31.03.2017 (т.1 а.с.161-163) та від 20.04.2017 (т.1 а.с.164-166) здобуті внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, то ці докази обгрунтовано судом першої інстанції визнані недопустимими, а доводи апеляційної скарги прокурора про зворотнє є безпідставними.

Наведені обставини стали підставою для визнання недопустимими доказами даних, які містяться у протоколах в межах кримінального провадження № 0000355: аудіо- відеокотролю від 31.03.2017 (т.1 а.с.161-163) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2017 (т.1 а.с.164-166), з додатками у виді: СD-R № 51/5887т від 22.12.2016, СD-R № 51/5888 від 22.12.2016 (т.1 а.с.178) та флеш-накопичувач Micro SD № 51/6451 від 03.03.2017 .
Крім того, враховуючи, що стороною обвинувачення не було надано ухвалу слідчого судді апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_8 , то суд першої інстанції обґрунтовано визнав постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017, а також похідні протокол огляду особи та вручення заздалегідь ідентифікованих та оглянутих засобів грошових коштів від 26.03.2017 (т.1 а.с.146-158); протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 (т.1 а.с.159-160) недопустимими доказами.

Як правильно встановив суд першої інстанції, згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, винесеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_30 , № 17/2/1-1383т від 23.03.2017 (т.2 а.с.113-116), контроль за вчиненням злочину проводився у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів у розмірі 30 000 гривень щодо ОСОБА_8 .
Однак, стороною обвинувачення не було надано відповідний протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а наданий протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року (т.1 а.с.159-160), проведений на підставі зазначеної постанови прокурора від 23.03.2017 року (т.2 а.с.113-116), не міг бути визнаний допустимим доказом, так як є окремою негласною слідчою дією, що свідчить про те, що його отримано не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а тому результати відображені в ньому, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року (т.1 а.с.159-160), не мають доказового значення та обгрунтовано визнані судом недопустимими доказами.

Більш того, такий протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року (т.1 а.с.159-160), складений оперуповноваженим з порушенням вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, через два дні та за відсутності ОСОБА_8 , хоча контроль за вчиненням злочину закінчено відкритим фіксуванням. Крім того, даний протокол не містить посилання на виявлені конкретні дії, висловлювання тощо, що безпосередньо розкривало суть події злочину, а наведені у ньому дані не відповідають відеозапису зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , яка зафіксована на СD-R-диск № 51/5887т від 22.12.2016, що додатково свідчить про те, що ст. о/у в ОВС ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області особисто участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії не приймав, а лише склав протокол за результатами її проведення, на підставі наданих йому матеріалів, та унеможливлює встановити, що у вказаному протоколі містяться фактичні дані про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, інкримінованого обвинуваченому.

Ці обставини обґрунтовано вказують на те, що були порушені вимоги ст.ст. 246, 247, 258, 260, 271 КПК України, а тому докази, що були отримані за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій - не відповідають загальним вимогам їх допустимості для доведення винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, а саме: вимогам щодо отримання доказу в установленому законом порядку із дотриманням встановленої законом форми, адже саме така форма гарантує захист прав і законних інтересів громадян, зокрема: порушення права на таємницю спілкування та невтручання в приватне (особисте) життя. Тому, виходячи із вимог частини 1 та 2 ст. 86 КПК України, це стало додатковою підставою суду першої інстанції для визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контрою за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки від 28.03.2017 року, недопустимим доказам, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, і не може бути взятий до уваги як доказ.
Також, враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії в рамках даного кримінального провадження, здобуті внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, а тому і протокол огляду особи та вручення заздалегідь ідентифікованих та оглянутих засобів грошових коштів від 26.03.2017 з додатком, обгрунтовано визнано недопустимим доказом.
Окрім того, в зазначеному протоколі, як і у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2017 відсутні відомості про джерело походження коштів, які використовувались для проведення негласної слідчої (розшукової) дії. При цьому, відсутність в матеріалах кримінального провадження документів, які б свідчили про видачу працівникам ГУ СБ України у м. Києві та Київській області грошових коштів (спеціальних видатків) в цьому кримінальному провадженню для проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, свідчить про те, що працівники ГУ СБ України у м. Києві та Київській області об`єктивно не могли видати ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 30 000 грн., що необхідні для передачі їх ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в справі № 643/10749/14-к від 01.07.2020 року.

Таким чином, відсутність в матеріалах справи відомостей та документів, які б встановлювали приналежність грошей, які використовувалися при проведенні НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також будь-яких, передбачених законом доказів, які підтверджували походження даних грошових коштів, а саме: де, коли, в якій установі та за яких обставин вони були отримані, з якою метою, кому належать, позбавило суд першої інстанції можливості встановити той факт на яких законних підставах вказані грошові кошти були використані під час проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що має значення для перевірки результатів процесуальної дії, а тому є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства і відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України не могло визнаватися допустимим доказом.

Крім того, згідно показань ОСОБА_8 протокол його затримання був складений не відразу на місці затримання, а пізніше, вже після того, як його було доставлено до прокуратури м. Києва. І лише в приміщенні прокуратури м. Києва було оформлено протокол його затримання в порядку ст. 208 КПК України. При його затриманні, права йому не роз`яснювали, участь захисника не забезпечили.

Такі показання обвинуваченого, стороною обвинувачення залишилися неспростовані, і до матеріалів кримінального провадження не було долучено протокол його затримання, в порядку ст. 208 КПК України, а також не надано іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБА_8 його прав в кримінальному провадженні під час проведення слідчих (розшукових) дій за його участю, а тому суд першої інстанції обгрунтовано всі сумніви розтлумачив на користь обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Окрім того, слід зазначити, що у протоколі огляду місця події від 26 березня 2017 року, не зазначено процесуальний статус ОСОБА_8 , хоча згідно відомостей, які містяться в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.03.2017, на момент початку проведення даної слідчої дії, о 12:22 год. 26.03.2017 року (т.1 а.с.88), останній вже був затриманий і мав права підозрюваного у кримінальному провадженні, зокрема право користуватися правовою допомогою, які йому роз`яснені не були, що в свою чергу вказує на порушення права на захист ОСОБА_8 , що і стало додатковою підставою для визнання доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, недопустимими доказами.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано вказав з приводу інших доказів у провадженні, зокрема, досліджених в ході судового розгляду копій матеріалів кримінального провадження № 000594 від 19.03.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України по факту завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 (т.1 а.с.123-144), які визнані на підставі постанови слідчого в ОВС першого слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_28 від 27.03.2017 року, речовими доказами (т.1 а.с.145), те, що ці докази як самі по собі, так і в сукупності з іншими, не доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором в апеляційній скарзі не наведено, які ж саме докази, надані стороною обвинувачення, судом першої інстанції не були досліджені, та їм не було надано оцінку. А твердження прокурора про поверхневу оцінку письмових доказів сторони обвинувачення є безпідставними, оскільки суд першої інстанції детально дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, на підставі яких було висунуто ОСОБА_8 обвинувачення і вжив всіх можливих заходів у межах кримінального провадження для з`ясування обставин і усунення протиріч, та правильно дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, в якому він обвинувачується.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 безпідставно визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст.368 КК України, а судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч. 1 ст.413 КПК України), не знайшли свого підтвердженняпід час апеляційного розгляду, адже було встановлено, що суд першої інстанції об`єктивно та безсторонньо досліджено та надано оцінку кожному доказу окремо та у їх взаємозв`язку між собою, і таке рішення є обгрунтованим та належним чином мотивованим.
Крім того, колегія суддів зазначає, що по - перше, ставлячи в апеляційній скарзі питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурор не вказав жодної з підстав, передбачених ст.ст. 412-415 КПК України, як не зміг їх вказати і прокурор, який приймав участь під час апеляційного розгляду. А по - друге, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.10.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, не дивлячись на те, що виправданий ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто прокурор просив скасувати інший вирок.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, щовирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні щодо його скасування - без задоволення.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4