Справа № 572/1928/15-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2021 року Сарненський районний суд Рівненської області

в складі

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Сарни кримінальне провадження №572/1928/15к 0000142) про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, в силу ст.89 КК України вважається раніше не судимим,

в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно із обвинувальним актом ОСОБА_5 18 грудня 2014 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, в порушення Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», а також Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи неподалік школи №6, що по вул.Рокосовського м.Сарни Рівненської області, незаконно збув за 100 грн. громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , медичний шприц об`ємом 10 см3, який був заповнений рідиною коричневого кольору на 3 см3, яка згідно висновку експерта, являється наркотичним засобом ацетильованим опієм , масою нетто 0,114 гр., який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Такі дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України - як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно.

Крім цього, згідно із обвинувальним актом - ОСОБА_5 повторно, в порушення Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», а також Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 25 лютого 2015 року, приблизно о 18 год. 30 хв., знаходячись в місці масового перебування громадян поблизу автовокзалу м.Сарни по вул.Белгородській, незаконно збув за 100 грн. громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , медичний шприц об`ємом 2,5 см3, який був заповнений рідиною коричневого кольору на 2 см3, яка згідно висновку експерта, являється наркотичним засобом ацетильованим опієм , масою нетто 0,116 гр., який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, у місцях масового перебування громадян .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованих діянь не визнав повністю. Обвинувачений пояснив, що жодного разу не займався збутом наркотичних засобів. ОСОБА_5 вказав, що 18 грудня 2014 року взагалі був відсутній у м.Сарни Рівненської області. Зі слів обвинуваченого із особою зі зміненими анкетними даними він ніколи не спілкувався та не знайомий, жодних переговорів по телефону щодо фасування або реалізації наркотичних засобів він не проводив. Крім цього, що стосується 25 лютого 2015 року, обвинувачений пояснив, що цього числа у нього по місцю проживання проводився обшук працівниками міліції, під час якого вилучались грошові кошти. Обвинувачений пояснив, що вказані грошові кошти, ймовірно були принесені самими ж працівниками міліції, на що вказували учасники цієї слідчої дії, крім цього, під час того, як на обвинуваченого надягали кайданки, його руки були вимащені невідомою речовиною.

Із наданого стороною обвинувачення витягу з кримінального провадження №0000142, внесеного до ЄРДР 08 вересня 2014 року вказаного числа було зареєстровано повідомлення про виявлення працівником міліції ОСОБА_8 причетності жителя м.Сарни на ім`я ОСОБА_9 до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а саме : до збуту наркозалежним особам поблизу залізничного вокзалу ст.Сарни Львівської залізниці (а.к.п.1).

На підтвердження вказаних обставин стороною обвинувачення суду надано рапорт ст.о/у СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_8 (а.к.п.4).

З метою проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні наказом №187 від 09 вересня 2014 року було створено слідчо-оперативну групу, до складу якої включено працівників ЛВ на ст.Сарни УМВС України на Львівській залізниці : ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 (а.к.п.6).

Із дослідженого судом рапорту ст.о/у СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_8 від 18 грудня 2014 року, вбачається, що останній доповів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки медичного шприца об`ємом 10 см3 на суму 100 грн. без відкритого фіксування результатів, без затримання особи, що мало місце цього ж числа о 18 грудня 2014 року. Підставою для здійснення вказаної слідчої дії була постанова старшого прокурора Рівненської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_12 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та доручення слідчої ОСОБА_10 (а.к.п.43).

На доведення факту здійснення оперативної закупки стороною обвинувачення суду надано акт огляду грошових коштів від 18 грудня 2014 року, із якої вбачається, що вказаного числа оперуповноваженим СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було проведено огляд грошових коштів в сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн. (ПЕ 1515589, КБ 1861361), які в подальшому видані ОСОБА_7 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опій ацетильований у ОСОБА_5 (а.к.п.44-45).

Як вбачається із заяви, наявної в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_7 добровільно погодився на проведення за його участю оперативної закупки наркотичного засобу опій ацетильований (а.к.п.47).

Стороною обвинуваченя суду надано протокол огляду покупця від 18 грудня 2014 року, відповідно до якого в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було проведено огляд ОСОБА_7 , 1984 року народження, який на момент огляду був одягнутий у кросівки чорного кольору, джинси чорного кольору та куртку з капюшоном чорного кольору. Під час огляду останньому були надані грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн., які він поклав у праву кишеню куртки (а.к.п.46).

Згідно із протоколом оперативної закупки від 18 грудня 2014 року - оперуповноважений СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 о 19 год. 10 хв. вилучив у ОСОБА_7 шприц об`ємом 10 см3, заповнений на 3 см3 речовиною коричневого кольору з різким запахом зовні схожим на наркотичний засіб опій ацетильований, який, зі слів останнього, був придбаний по АДРЕСА_3 , у ОСОБА_5 за грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн.(а.к.п.48-50).

Результати вказаної вище слідчої дії зафіксовані у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18 грудня 2014 року, складеному слідчим ОСОБА_10 . Відповідно до вказаного доказу 18 грудня 2014 року приблизно о 18 год. 30 хв. неподалік школи №6, що у м.Сарни по вул.Рокосовського, ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_5 наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти у сумі 100 грн. Підставою проведення слідчої дії є постанова прокурора від 10 грудня 2014 року (а.к.п.51).

Висновок експерта №960 від 24 грудня 2014 року проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів», доводить, що представлена на експертизу рідина коричневого кольору, надана в медичному одноразовому шприці, в своєму складі містить основні наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн, тебаїн) та їх ацетильовані похідні (ацетил кодеїн, моноацетилморфін) і являється особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою нетто 0,114 гр. (в перерахунку на суху речовину) (а.к.п.57-59).

Постановою слідчого ОСОБА_10 від 30 грудня 2014 року одноразовий шприц з рідиною та висушену речовину з шприца в металевому контейнері було визнано речовими доказами та передано на зберігання до кімнати схову речових доказів по лінії БНОН УМВС України на Львівській залізниці, згідно із квитанцією №001419 (а.к.п.60, 62).

Під час дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні зазначені вище речові докази прокурором не були надані на вимогу сторони захисту, якою ставились під сумніви висновки експерта, з огляду на невідповідність маркування на бірці, якою опечатано речовий доказ, відомостям, внесеним до інших документів в зв`язку із тим, що не було встановлено місце знаходження на момент розгляду справи судом цих речових доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Процесуальною підставою для здійснення негласних слідчих (розшукових) дій є наявність прийнятого уповноваженою особою і у встановленому на те порядку процесуального рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Таке рішення має бути оформленим у вигляді постанови слідчого, прокурора, ухвали слідчого судді (частина третя ст.110, ст.251 КПК, частини третя і четверта ст.248 КПК України).

Процесуальною підставою для проведення вказаної слідчої дії в процесуальних документах зазначено постанову старшого прокурора Рівненської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_12 від 10 грудня 2014 року.

Верховний суд у Постанові від 01 липня 2020 року у справі №643/10749/14-к вказував, що, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обґрунтування підстави для проведення слідчої дії у формі оперативної закупки, яка відбувалась 18 грудня 2014 року зазначено лише про те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведенням оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 27 червня 2019 року (справа № 321/1009/16-к, провадження № 51-420км19), для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

В даному випадку, в порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукву діяльність» - стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження того, що відносно ОСОБА_5 мали місце підстави для проведення оперативно - розшукової справи (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання та ін.) про підготовку чи здійснення обвинуваченим злочинів, яка стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності (в даному випадку судом не приймаюиться до уваги рапорти працівників СБНОН, які не містять посилання на конкретні факти вчинення обвинуваченим протиправних діянь).

Крім того, приписами п.6.11 спільного наказу МВСУ, СБУ, міндоходів і зборів України, Генеральної прокуратури України №887дск/1384/дск/480/дск від 16 вересня 2013 року, зареєстрованого в Мінюсті України 12 жовтня 2013 року за №1776/24308, передбачено, що проведення закупки здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна, у тому числді імітаційних засобів, органів і підрозділів, які здіснюють оперативно-розшукову діяльність.

Джерело походження грошових коштів, наданих 18 грудня 2014 року працівниками СБНОН ОСОБА_7 матеріалами справи не підтверджуються, але необхідність доведення стороною обвинувачення у суді походження таких грошових коштів випливає з вказаного міжвідомчого наказу та висновків, що містяться у постанові ККС ВС від 24 січня 2019 року (справа №369/10396/13-к, провадження №51-453км18).

Таким чином, у суду в даному випадку є певні сумніви щодо відсутності провокації вчинення кримінального правопорушення, що мало місце з боку працівників правоохоронних органів.

Під час судового провадження обвинувачений зазначав, що був відсутній у м.Сарни, через що взагалі не має відношення до оперативної закупки наркотичних засобів, що мала місце 18 грудня 2014 року (в даному випадку судом не приймаються до уваги повідомлення начальника відділення здійснення слідчих (розшукових) дій оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо часу перетину ОСОБА_5 державного коржону України з 21 вересня по 09 листопада 2014 року (а.к.п.76), оскільки обвинувачений пояснив, що у цей час перебував у Житомирській області).

Водночас, проведення оперативної закупки 18 грудня 2014 року не було підтверджено під час судового провадження показаннями закупника ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Отже, з метою з`ясування вказаних обставин судом за клопотанням прокурора здійснювався виклик свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , шляхом надіслання судових повісток та застосування приводу через органи поліції.

Вказані свідки в суд не з`явились.

Статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, згідно із ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

ВС ККС у справі №288/113/15к від 11 серпня 2020 року зазначав, що забезпечення явки свідка обвинувачення в судове засідання покладено виключно на прокурора, а не на суд.

Оскільки стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки вказаних осіб у судові засідання суд вважає докази не наданими стороною обвинувачення.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом факт вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту наркотичних засобів, що мало місце 18 грудня 2014 року.

Крім цього, постановою прокурора прокуратури Сарненського району ОСОБА_15 від 20 лютого 2015 року вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 (а.к.п.81).

Із наданого суду прокурором акту огляду грошових коштів від 25 лютого 2015 року, вбачається, що вказаного числа оперуповноваженим СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було проведено огляд грошових коштів в сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн. (РЕ 6175027, КХ 3192651), які були оброблені речовиною «Промінь1» та в подальшому будуть видані ОСОБА_7 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опій ацетильований у ОСОБА_5 (а.к.п.82-83).

Стороною обвинуваченя суду надано протокол огляду покупця від 25 лютого 2015 року, відповідно до якого в присутності тих же понітих було проведено огляд ОСОБА_7 , 1984 року народження, який на момент огляду був одягнутий у кросівки чорного кольору, джинси чорного кольору та куртку з капюшоном чорного кольору. Під час огляду останньому були надані грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн., які він поклав у праву кишеню куртки (а.к.п.84).

За наслідками вказаної слідчої дії складено протокол оперативної закупки від 25 лютого 2015 року - згідно із яким оперуповноважений СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 о 19 год. 20 хв. вилучив у ОСОБА_7 шприц об`ємом 2,5 см3, заповнений на 2 см3 речовиною коричневого кольору з різким запахом зовні схожим на наркотичний засіб опій ацетильований, який, зі слів останнього, був придбаний поблизу автовокзалу м.Сарни Рівненської області, у ОСОБА_5 за грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн.(а.к.п.85-87).

Висновок експерта №198 від 27 лютого 2015 року проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів», доводить, що представлена на експертизу рідина коричневого кольору, надана в медичному одноразовому шприці, в своєму складі містить основні наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн, тебаїн) та їх ацетильовані похідні (ацетил кодеїн, моноацетилморфін) і являється особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою нетто 0,116 гр. (в перерахунку на суху речовину) (а.к.п.121-123).

Як вбачається із протокола про результати контролю за вчиненням злочину від 26 лютого 2015 року в ході процесуальної дії закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 лютого 2014 року здійснювався аудіо-відео контроль особи (а.к.п.88), про що свідчить рапорт ст.о/у СБНОН ОСОБА_8 та який оформлено протоколом про результати проведення аудіо-, відео контроля особи від 09 березня 2015 року та протоколом огляду диску з аудіо-, відеозаписом від 12 травня 2015 року (а.к.п.111, 204-205).

Інформацію про вчинене кримінальне правопорушення за наслідками проведення 25 лютого 2015 року оперативної закупівлі за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, було внесено до ЄРДР 26 лютого 2015 року, про що свідчить відповідний витяг з кримінального провадження, зареєстрованого за № 0000027 (а.к.п.112).

Однак, як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Згідно зі ст.246 КПК обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч.2 ст.36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Під час судового провадження процесуального документу, що став підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороною обвинувачення суду не надано.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

Із дослідженого судом повідомлення слідчого ОСОБА_18 , вбачається, що обвинуваченого та захисника було лише повідомлено про проведення відносно ОСОБА_5 вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій, однак, процесуальний документ з цього приводу стороні захисту не відкривався (а.к.п.203).

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п.1 ч.2 ст.87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування. Такі висновки узгоджуються з правовими висновками, які викладені у рішеннях ККС ВС від 06.06.2019 (справа №552/2811/15-к, провадженя №51-6425км18), від 21.05.2019 (справа №686/4267/15-к, провадження №51-4336км18).

У пунктах 56-62 своєї постанови від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к Велика Палата Верховного Суду зазначала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.

Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, процесуальних документів, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК. Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються проведення у справі НСРД, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішенняхі Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Враховуючи наведене, суд вважає за необхідне визнати недопустимими докази, отимані внаслідок проведення в даному кримінальному провадженні таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки вони отримані із порушенням вимог КПК України.

Також судом враховано, що постановою слідчого ОСОБА_10 від 02 березня 2015 року одноразовий шприц з рідиною та висушену речовину з шприца в металевому контейнері було визнано речовими доказами та передано на зберігання до кімнати схову речових доказів по лінії БНОН УМВС України на Львівській залізниці, згідно із квитанцією №0014209 (а.к.п.124, 126).

Під час дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні зазначені вище речові докази прокурором не були надані на вимогу сторони захисту, якою ставились під сумніви висновки експерта, з огляду на невідповідність маркування на бірці, якою опечатано речовий доказ, відомостям, внесеним до інших документів в зв`язку із тим, що не було встановлено місце знаходження на момент розгляду справи судом цих речових доказів.

Крім цього, стороною обвинувачення не забезпечено явку свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з метою з`ясування вказаних вище обставин, через що суд вважає ці докази ненаданими.

Також, як і попередньо, не підтверджено походження грошових коштів, що були використані під час здійснення оперативної закупівлі 25 лютого 2015 року.

Отже, окрім доказів, отриманих під час аудіо-відео контролю особи, який здійснювався 25 лютого 2015 року, судом з підстав, наведених вище, визнаються недопустимими докази, надані стороною обвинувачення, а саме : протоколи про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_5 від 09 березня 2015 року та від 09 вересня 2015 року (а.к.п.207, 208-209, 212, 213, 214, 215-216, 217-218, 219, 220, 221-224, 225-226, 227, 228-230).

Крім цього, із протоколу огляду речей від 12 травня 2015 року вбачається, що під час досудового слідства було здійснено прослуховування аудіо запису, що міститься на DVD-R диску у папці з написом «18», при відкритті якої виявлені аудіо файли проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по ОСОБА_5 , де останній веде розмови з особами про придбання наркотичних засобів.

При вирішенні питання допустимості вказаного доказу, судом враховано, що в матеріалах провадження відсутня інформація щодо того, на які первинні носії записувалась вказана інформація.

Також, під час судового провадження обвинувачений вказував, що на вказаному вище аудіо запису записано розмову кількох осіб, серед яких звучить голос, схожий на нього, однак, заперечив факт ведення ним вказаних розмов.

Згідно із рапортами о/у СБНОН ЛВ на ст.Сарни ОСОБА_11 від 09 вересня 2014 року отаннім в ході оперативно-розшукових міроприємств вдалось встановити адресу місця проживання (в подальшому рапортом від 09 вересня 2014 року було уточнено анкетні дані вказаної особи) та номеру мобільного телефона особи, яку працівник міліції називає фігурантом даного кримінального провадження ОСОБА_5 , 1984 року народження, який вказано як НОМЕР_1 (а.к.п.16,17, 19).

Вказані обставини, згідно із наданими суду доказами, доводяться роздруківкою текста, відповідно до якого навпроти запису «бодя хижнюк» міститься абонентський номер НОМЕР_2 (а.к.п.18).

Походження вказаної інформації є незрозумілою для суду, через що копію вказаної роздруківки суд визнає неналежним доказом, оскільки відсутня інформація щодо отимання вказаної в ній інформації, а тому суд позбавлений можливості оцінити такий доказ, відповідно до вимог ст.85, 86 КПК України.

Отже, суду не надано достатніх та переконливих доказів того, що на наданому суду аудіо запису дійсно зафіксовано розмову обвинуваченого.

Крім цього, постановами слідчого ОСОБА_18 від 12 травня 2015 року визнані речовими доказами цифровий диск марки «Gemberd» та флеш карту microSD марки «Kingston technology» та цифровий диск марки «ARITA», на яких містяться аудіо-, відеозаписи проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Місцем зберігання вказаних доказів визначено матеріали кримінального провадження. Однак, в наданих суду матеріалах кримінального провадження такі речові докази відсутні (а.к.п.206, 232).

В ході обшуку, що відбувався 25 лютого 2015 року по місцю проживання обвинуваченого по АДРЕСА_3 , проведеного з метою виявлення наркотичних засобів, речовин, з яких виготовляються наркотичні засоби, предметів, за допомою яких виготовляються наркотичні засоби та гроші, отримані внаслідок збуту наркотичних засобів вказаних предметів та речей виявлено не було, що доводиться протоколом обшуку (а.к.п.92-93).

Досліджений судом протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25 лютого 2015 року, доводить, що ОСОБА_5 було затримано цього ж числа о 20 год. за адресою : м.Сарни вул.Рокосовського,22.

Підставою затримання вказано факт затримання обвинуваченого під час вчинення злочину або замаху на його вчинення .

Вказаний доказ містить інформацію про обшук затриманої особи, під час чого у останнього було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «HTC» та грошові кошти у сумі 700 грн. : 3 купюри номіналом по 100 грн. (ЗЗ 9690100, АЖ 0996042, ЕЕ 8587860) та 2 купюри номіналом по 50 грн. (РЕ 6175027, КХ 3192651) (а.к.п.89-91).

Крім цього, відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 25 лютого 2015 року у затриманого ОСОБА_5 були відібрані змиви рук, з метою проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічного виробництва (а.к.п.94).

Протокол містит зауваження до протоколу, відповідно до яких грошові кошти купюрами по 50 грн. на суму 100 грн. вилучили з пальто тещі обвинуваченого, яке знаходилось на вішаку, поряд із яким перебували поняті та працівники міліції.

Щодо вказаних грошових коштів під час досудового розслідування було проведено судову експертизу речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, за висновком якої №181 від 31 березня 2015 року на 2 представлених грошових купюрах НБУ номіналом по 50 грн. з серійними номерами РЕ 6175027, КК 3192651, тампонах зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_5 (згідно написів на бірках) виявлено нашарування речовини, яка в УФ-променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору. Дана речовина має спільну родову належність з речовиною, виявленою у вигляді нашарувань на аркуші паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини та розпилюючому пристрої аерозольного балончика з написом «Проминь-1» (а.к.п.132-136).

В ході судового провадження обвинувачений вказував на ті обставини, що під час обшуку він помітив, як один із працівників міліції щось вкладає у кишеню верхнього одягу, який висів на вішаку.

Вказані обставини підтвердила в суді свідок ОСОБА_19 , яка повідомила, що дійсно була присутня під час обшуку, який проводився по місцю проживання обвинуваченого. В ході вказаної дії ОСОБА_5 дійсно сказав, що бачив, як один із присутніх працівників міліції щось поклав до кишені верхнього одягу на вішаку, які безпосередньо свідок звідти дістала. Зі слів свідка у кишені вона виявила дві купюри по 50 грн. Крім цього, під час того, як на обвинуваченого надягали кайданки, останній повідомив, що йому замастили руки рідиною.

Допитаний судом свідок ОСОБА_20 підтвердив, що від невістки ОСОБА_19 дізнався про те, що під час обшуку, який проводився у їх житлі, працівники поліції, які перебувавли у квартирі, щось ховали у кишені одягу на вішаку.

Свідок ОСОБА_21 , який є сусідом обвинуваченого, повідомив, що дійсно зайшов у квартиру ОСОБА_5 під час того, як там проводився обшук. Свідок підтвердив, що у помешканні перебувала велика кількість працівників міліції. Крім цього, свідок показав, що у його присутності дружина обвинуваченого дійсно сперечалась із працівниками міліції з приводу ніби-то підкинутих ними грошових коштів.

Отже, обвинувачений заперечував факт збуту ним наркотичних засобів, а також пояснив певним чином обставини, за яких у нього в житлі були виявлені грошові кошти, які, відповідно до протоколу, надавались закупнику для придбання наркотичних засобів.

Позиція захисту стотоною обвинувачення не спростована.

Так, згідно із рапортом о/у СБНОН на Львівській залізниці ОСОБА_11 під час затримання обвинуваченого та під час провадження санкціонованого обшуку в межах даного кримінального провадження, здійснювалась відео зйомка цифровою відеокамерою марки «SONI», однак, у зв`язку із технічними проблемами відеокамери відтворити відео не представилось можливим (а.к.п.96).

Крім цього, з метою з`ясування всіх обставин проведення обшуку, судом вживались заходи для виклику свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які приймали участь як в якості понятих під час оперативної закупки, так і під час обшуку та виявлення грошових коштів у житлі обвинуваченого. Однак, вказані свідки не допитані, оскільки їх участь у судовому засідання стороною обвинувачення не забезпечена.

Постановою слідчого ОСОБА_18 від 03 травня 2015 року визнано речовими доказами, в тому числі, грошові кошти у сумі 100 грн. номіналами по 50 грн. (серія та номери РЕ 6175027, КК 3192651) (а.к.п.137).

Також, речовими доказами у даному провадженні визнано три опечатані поліетиленові пакети зі змивами рук ОСОБА_5 та контрольним відрізком, а також опечатаний поліетиленовий пакет з балончиком, який має напис «Проминь-1», що вбачається із постанови слідчого ОСОБА_18 від 03 квітня 2015 року (а.к.п.141).

Вказані речові докази судом не досліджені, оскільки вони не надані стороною обвинувачення через відсутність інформації щодо місця знаходження на даний час цих речових доказів.

Отже, в даному випадку у суду виникли певні сумніви щодо проходження грошових коштів у житлі обвинуваченого та обставин, за яких на руках останнього було виявлено люмінесцентну речовину, якою оброблялись грошові кошти.

Вказані сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого.

На доведення вини обвинуваченого стороною обвинувачення було заявлено клопотання про допит свідків колишніх працівників ЛВ на ст.Сарни.

Так, допитаний за клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_22 підтвердив, що був присутнім під час обшуку, який проводився у квартирі обвинуваченого, та пояснив, що грошові кошти видав безпосередньо обвинувачений.

Крім цього, свідок ОСОБА_8 показав, що підставою для початку досудового розслідування у даному провадженні була оперативна інформація щодо ОСОБА_5 , який займається збутом наркотичних речовин.

Однак, вказані свідки не змогли пояснити підстави здійснення досудового розслідування саме працівниками ЛВ на ст.Сарни.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_23 показали, що були присутні під час обшуку, що проводився у житлі обвинуваченого. При чому ОСОБА_8 пояснив, що особисто проводив обшук, підтвердивши факт вилучення грошових коштів під час цієї слідчої дії. Однак, зі слів свідка він не пам`ятає де саме були виявлені кошти. Свідок ОСОБА_23 показав, що грошові кошти, які вилучались під час обшуку, дійсно надала дружина обвинуваченого.

В той же час свідок ОСОБА_24 в суді пояснив, що обшук у квартирі обвинуваченого проводився ним особисто, під час чого частину грошових коштів надав обвинувачений, а частину вилучив безпосередньо свідок. В подальшому свідок пояснив, що іншу частину вилучених під час обшуку грошових коштів надала дружина обвинуваченого, діставши їх із своєї куртки.

Таким чином, покази вказаних свідків є суперечливими та неузгодженими , що ставить під сумнів їх достовірність.

Крім цього, жодний із свідків не повідомив підстави та необхідність застосування до обвинуваченого спецзасобу кайданки, під час проведення обшуку.

Відповідно до висновку експерта №74 від 25 березня 2015 року при судово-медичній експертизі ОСОБА_5 були виявлені задавнені рубці в ділянках ліктьових сгибів. Конгломерати рубців, ймовірніше всього, могли утовритися внаслідок неодноразових проколів шкіри в цій ділянці. Вказані рубці є результатом загоєння ранок, їх давність (формування такого характеру рубців) приблизно відповідає межам від 2-х місяців до 2 років (а.к.п.146).

Акт судово-наркологічної експертизи №43 від 25 березня 2015 року доводить, що ОСОБА_5 не страждає активною алкогольною залежністю (хронічний алкоголізм) і не потребує примусового лікування з цього приводу, однак, страждає епізодичним вживанням наркотиків без розвитку активної наркотичної залежності (наркоманії) і не потребує примусового лікування з цього приводу (а.к.п.148-150).

Обвинувачений не заперечував, що раніше дійсно особисто вживав наркотичні засоби.

Таким чином, проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені, надані суду та дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК, суд дійшов висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що не дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності вини останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Згідно зі ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, стороною обвинувачення не надано достатніх, належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили б факт збуту обвинуваченим наркотичних засобів, а всі сумніви щодо доведеності його вини, суд тлумачить виключно на користь обвинуваченого.

За вказаних обставин, суд вважає вину ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням недоведеною, а тому останнього слід виправдати.

Керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд,-

З А С У Д И В :

ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України визнати невинуватим та виправдати, за недоведеністю.

Речові докази : мобільний телефон марки «HTC», який знаходиться в матеріалах кримінального провадження повернути ОСОБА_5 , грошові шошти у сумі 600 грн., передані на зберігання ОСОБА_5 залишити останньому.

Вирок може бути оскаржений до Рівненського апеляційного суду протягом 30 діб з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя