Справа № 163/1975/17 Провадження №11-кп/802/492/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 186 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 (за місцем знаходження громадської організації "Вихід є завжди"), з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- вироком Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2012 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;
- вироком Любомльського районного суду від 15.02.2018 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням двох років іспитового строку;
засуджено:

- за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі статей 75, 76 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 29 червня 2017 року о 06 год 30 хв він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, групою осіб із особою, провадження щодо якої виділене в інше провадження, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, проникнувши через бетонний паркан на територію господарства ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_3 , зрізав квіти «троянди звичайної» білого, рожевого, темно рожевого та оранжево-рожевого (цегельного) кольорів у кількості 10 стебел та передав їх особі, провадження щодо якої виділене в інше провадження, яка стояла на вулиці за парканом. Після цього під час спроби покинути місце події із викраденими квітами ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої виділене в інше провадження, були виявлені потерпілою ОСОБА_10 . Усвідомлюючи, що були помічені під час вчинення крадіжки, своїх злочинних дій не припинили, та діючи відкрито, продовжили їх, реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ображаючи нецензурною лайкою потерпілу ОСОБА_10 . Разом із особою, провадження щодо якої виділене в інше провадження, яка тримала квіти, покинули місце події та розпорядились вказаними квітами в подальшому.
Оскаржуючи вирок суду, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано застосований до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, судимість непогашена, за місцем проживання характеризується негативно, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Зауважує, що злочин вчинений у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Посилається на те, що у вироку не вказані кваліфікуючі ознаки вчинення грабежу, а саме: «за попередньою змовою групою осіб» і «з проникненням до сховища» та розмір заподіяної потерпілій матеріальної шкоди у сумі 300 гривень. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. У мотивувальній частині вироку при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення визнати, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, а саме особою, провадження щодо якої виділене в інше провадження, із проникненням у сховище, повторно, відкрито заволодів 10 стеблами квітів вартістю 300 гривень. Правову кваліфікацію дій обвинуваченого викласти так: своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, у поєднанні з проникненням у сховище, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України. Замінити у мотивувальній частині вироку при оцінці протоколу пред`явлення для впізнання від 29.06.20217 прізвище та ініціали « ОСОБА_11 » на «особу, провадження щодо якої виділене в інше провадження».
У поданій апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що у жодному судовому засіданні потерпіла не допитувалася. Будь-яких даних про заподіяння потерпілій матеріальної шкоди матеріали провадження не містять, що дає підстави для застосування положень ст.11 КК України. З огляду на наведене, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення та заперечила апеляційну скаргу захисника і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили апеляційну скаргу прокурора і просили закрити кримінальне провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 94 КПК України визначає, що слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, а саме: у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, групою осіб, з проникненням у сховище, і надав їм належну правову оцінку.

У суді першої та апеляційної інстанцій вину у вчиненні інкримінованого злочину обвинувачений не визнав і пояснив суду, що у той день перебував у стадії сильного алкогольного сп`яніння. В той день вранці, точної години не пам`ятає, він з ОСОБА_12 йшли з магазину «Шлапи» до нього додому вулицею 1 Травня. Біля одного з будинків, огороджених парканом, вони зупинились. ОСОБА_12 розмовляв по телефону з дружиною, а він перескочив через паркан. Що там відбувалося, не пам`ятає. Можливо він і зрізав декілька квітів. Його помітила потерпіла та почала кричати. Він, втікаючи, загубив кепку, а коли повернувся, кепка вже була в руках потерпілої, яка стояла за парканом на дорозі. Він намагався її забрати, проте потерпіла її міцно тримала. Після цього він наздогнав ОСОБА_12 та вони прийшли за місцем його проживання, де в подальшому вживали спиртні напої. В потерпілої просив вибачення за те, що перебував на території її домогосподарства, та відшкодував завдану потерпілій шкоду. Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні вказаного злочину, його винуватість підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Згідно з витягом з ЄРДР № 0000262 від 29.06.2017, потерпіла ОСОБА_10 звернулася із заявою про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, а саме: проникнення ним 29.06.2017 о 06 год. 30 хв. через паркан на територію її господарства, що в АДРЕСА_3 , і відкрите викрадення квітів сорту троянда, що росли на клумбі (Т.1, а.к.п.48).
Місцевим судом досліджено та надано належну правову оцінку протоколу огляду місця події з фототаблицями від 29.06.2017, відповідно до якого територія господарства потерпілої ОСОБА_10 огороджена парканом. В квітковій клумбі, яка розміщується одразу за парканом та простягається вздовж усього будинку, ростуть кущі троянд та інших видів квітів. При огляді встановлено, що на даних кущах мають місце свіжі зрізи окремих стебел квітів троянд, на клумбі біля паркану виявлено значну кількість розкиданих пелюсток троянд рожевого та білого кольорів. При огляді проїжджої частини дороги провулку 1, Травня, зі східної сторони біля початку паркану ОСОБА_10 на землі виявлено розкидані пелюстки троянд рожевого кольору та «цегельного» кольору, а також дрібні бутони квітки троянда, які розкидані в бік вул. 1, Травня м. Любомль (Т.1, а.к.п.93-96).
Крім вище наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, об`єктивно підтверджується протоколами пред`явлення для впізнання від 29.06.2017 з фототаблицями, якими стверджується, що потерпіла ОСОБА_10 в ході впізнання показала, що серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб, вона впізнає осіб під номером 1 (підозрюваного ОСОБА_7 ) та іншу особу, провадження щодо якої виділене в інше провадження, які проникли до неї на подвір`я та відкрито заволоділа її квітами (Т.1, а.к.п.102-107).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 29.06.2017, а саме: квартири за адресою: АДРЕСА_4 , за згодою власниці матері обвинуваченого ОСОБА_13 , в ході огляду в приміщенні кухні у відрі для сміття виявлені та вилучені два стебла квітів троянд рожевого та темно-рожевого кольору, які, зі слів ОСОБА_13 , 29.06.2017 приніс додому її син ОСОБА_7 (Т.1, а.к.п.55-56).
Згідно зі ст.86 КПК України, вищенаведені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, а, отже, є допустимими.

Піддавати їх сумніву у апеляційного суду немає підстав.

Тому твердження сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних і достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, на переконання апеляційного суду, є необґрунтованими і спростовуються сукупністю наявних у матеріалах провадження доказів.
Необхідно звернути увагу і на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, і приймаючи до уваги наявність належних і допустимих доказів, які доводять вину ОСОБА_13 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав його винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, групою осіб, з проникненням у сховище.

Кваліфікація його дій за ч.3 ст.186 КК України є правильною.
Що ж стосується тверджень апеляційної скарги про малозначність вчиненого ОСОБА_7 діяння, то вони є неспроможними, так як не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Зі змісту апеляційної скарги та пояснень самого ОСОБА_7 убачається, що фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України не оспорюються.
Відповідно до положень ч.2 ст.11 КК України не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди.
Відтак, визнаючи діяння малозначним, суду потрібно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло це призвести.
ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, групою осіб. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Основним безпосереднім об`єктом грабежу є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.
А тому, хоча для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, проте вказана обставина лише свідчить про підвищену суспільну небезпечність цього злочину.
В даному випадку вчинене ОСОБА_7 діяння характеризується всіма ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні ч.2 ст.11 КК України.
Отже, враховуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.
Твердження, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне формулювання обвинувачення ОСОБА_13 , визнаного судом доведеним, на думку суду апеляційної інстанції, є безпідставними.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак, при викладенні юридичної формули обвинувачення, визнаного судом доведеним, місцевий суд в оскаржуваному вироку вказав: « ОСОБА_7 , 29.06.2017 року о 06 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, групою осіб із особою, провадження щодо якої виділено в інше провадження, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, проникнувши через бетонний паркан на територію господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_3 , зрізав квіти "троянди звичайної" білого, рожевого, темно рожевого та оранжево-рожевого (цегельного) кольорів у кількості 10 стебел та передав їх особі, провадження щодо якої виділено в інше провадження, та який стояв на вулиці за парканом. Після цього, під час спроби покинути місце події з викраденими квітами, ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої виділено в інше провадження, були виявлені потерпілою ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що були помічені під час вчинення крадіжки, своїх злочинних дій не припинили, та діючи відкрито, продовжили їх, реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ображаючи нецензурною лайкою потерпілу ОСОБА_10 разом із особою, провадження щодо якої виділено в інше провадження, яка тримала квіти, покинули місце події та розпорядились в подальшому вказаними квітами».
Отже, при формулюванні обвинувачення місцевий суд, зазначивши: «…групою осіб із особою,… проникнувши через бетонний паркан на територію господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_3 ,..», вказав на такі кваліфікуючі ознаки, як «групою осіб» та «з проникненням до сховища».
Щодо вартості викраденого та розміру заподіяної потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди, то суд першої інстанції послався на довідку від 29.06.2017, якою стверджується вартість викраденого майна, згідно з якою станом на 29.06.2017 середньоринкова вартість квітів «троянда звичайна» становить 30 гривень (10*30=300).
Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами прокурора про те, що формулювання обвинувачення підлягає зміні.
Натомість, посилання сторони обвинувачення про заміну у мотивувальній частині вироку при оцінці протоколу пред`явлення для впізнання від 29.06.20217 прізвища та ініціалів « ОСОБА_11 » на «особу, провадження щодо якої виділене в інше провадження» є слушними, і вирок в цій частині підлягає зміні.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування щодо обвинуваченого більш суворої міри покарання, то вони є голослівними і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи вид і розмір покарання, місцевий суд вказаних вимог закону дотримався.
Так, злочин вчинений ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс добровільне відшкодування завданої шкоди.
До обставин, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції також взято до уваги особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.
Однак, матеріалами провадження стверджується, що з липня 2020 року до 24 березня 2021 року ОСОБА_7 проходив реабілітацію в центрі громадської організації «Вихід є завжди».
Судом першої інстанції взята до уваги і позиція потерпілої сторони, яка будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має та просить призначити йому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказану позицію ОСОБА_10 висловила і у заявах, надісланих апеляційному суду від 27.09.2021 та 30.09.2021.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Також апеляційним судом враховується і поведінка ОСОБА_7 після вчинення інкримінованого правопорушення, зокрема те, що було відшкодовано завдані збитки в повному обсязі та що на протязі більше чотирьох років після вчинення злочину ОСОБА_7 не був помічений у будь-яких протиправних діяннях. Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_7 адміністративно караних діянь чи кримінально караних діянь. Не надано апеляційному суду таких доказів і стороною обвинувачення.
На переконання суду апеляційної інстанції, враховуючи усі вищенаведені пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, особу винного, здійснення соціально-виховних заходів щодо нього, незначні розміри заподіяної злочином шкоди та її добровільне відшкодування потерпілій, а також позицію останньої, яка просила призначити обвинуваченому покарання на підставі ст.75 КК України, тривалий час, який минув з моменту вчинення злочину (29.06.2017) місцевим судом обґрунтовано застосований до ОСОБА_7 інститут звільнення від покарання з випробуванням.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Замінити у мотивувальній частині вироку при оцінці протоколу пред`явлення для впізнання від 29.06.2017 прізвище та ініціали « ОСОБА_11 » на «особу, провадження щодо якої виділене в інше провадження».
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді