Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/68/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000267, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 3 березня 2018 року, кримінальне провадження № 0000347, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 березня 2018 року, які об`єднані в одне провадження за апеляційними скаргами прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.02.2020, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Золотоноша Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, утриманців не має, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимий:
- 13 квітня 2011 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 4 жовтня 2011 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2011 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; постановою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 3 квітня 2012 року на підставі ч. 2 ст. 78 КК України скасовано звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком та 17 квітня 2012 року направлений для відбуття покарання;
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на

4 (чотири) роки та за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 27 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов СТОВ «Пальміравідгодівля» до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_9 на користь СТОВ «Пальміравідгодівля» майнову шкоду у розмірі 2200,56 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 і ОСОБА_9 на користь СТОВ «Пальміравідгодівля» майнову шкоду у розмірі 1314,80 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь потерпілої ОСОБА_14 8 748,9грн. матеріальної шкоди та 70 000 грн. моральної шкоди.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.02.2020 ОСОБА_11 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_12 засуджений за ч.3 ст.185 КК України.
Постановою Верховного Суду від 30 листопада 2021 року судові рішення суду першої та апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_11 - залишено без змін, стосовно ОСОБА_12 - змінено та засуджено його за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням до приміщення, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові кримінальні правопорушення проти власності.
Обвинувачений ОСОБА_9 близько 16:00 3 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_12 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_15 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 350,00 кг, брухт металу алюмінію масою 20,00 кг, бензомотокосу марки «Expert Garden BC330», бензопилу марки «Foresta», чим спричинили потерпілій стороні ФГ ОСОБА_15 в особі голови ОСОБА_15 матеріальних збитків на суму 5484,52 гривень.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 , близько 17:00 9 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_15 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення, викрали металобрухт чорного металу масою 1000,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 20 березня 2018 року № 8/368 становить 6920,00 гривень, чим спричинили матеріальних збитків потерпілій стороні ФГ ОСОБА_15 в особі голови ОСОБА_15 на вказану суму.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 , близько 15:00 16 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_15 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали металобрухт чорного металу масою 920,00 кг, що належить ФГ ОСОБА_15 в особі голови ОСОБА_15 , та дві акумуляторні батареї 6 СТ 180 А/год., чим спричинили матеріальної школи потерпілому на загальну суму 20447,72 гривень.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 о 14:00 28 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_12 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул. Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 190,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 26 березня 2018 року № 8/359 становить 1314,80 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 близько 15:00 2 березня 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул.Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 42,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 березня 2018 року № 8/360 становить 284,34 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 о 13:00 3 березня 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул. Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 286,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 березня 2018 року №8/361 становить 1936,22 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на загальну суму 3535,36 гривень, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений працівниками охорони та зник з місця вчинення злочину.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 близько 19:00 25 березня 2018 року за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, проникли через паркан на територію ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та в подальшому, скориставшись відсутністю охорони, проникли через отвір в стіні до боксу, звідки таємно викрали з автомобіля Камаз-43106 (д.н.з. НОМЕР_2 ), що належить ФОП ОСОБА_16 , дві акумуляторні батареї марки «ІSТОК» 190 А/год., 12 вольтові, вартість яких згідно з висновком експерта від 25 квітня 2018 року № 10/70 становить 1915,20 гривень, та в подальшому винесли їх із боксу, перекинули через паркан особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка перебувала на вулиці біля вказаної території та споглядала, щоб їх присутність була непомічена, чим завдали
ФОП ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 , близько 19:00 25 березня 2018 року за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, проникли через паркан на територію ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та в подальшому, скориставшись відсутністю охорони, проникли через отвір в стіні до боксу, звідки таємно викрали з автонавантажувача, що належить ФОП ОСОБА_17 , акумуляторну батарею марки «Еnеrgіа» 140 А/год., вартість якої згідно з висновком експерта від 25 квітня 2018 року № 10/71 становить 705,60 гривень, та в подальшому винесли її із боксу, перекинули через паркан особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка перебувала на вулиці біля вказаної території та споглядала, щоб їх присутність була непомічена, чим завдали ФОП ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів його вини .
При проведенні досудового слідства були порушені права, оскільки при проведенні всіх слідчих дій захисника призначено не було.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_9 та кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, які були судом першої інстанції досліджені не повністю з порушенням норм процесуального права, а саме повторно допитати свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та повторно дослідити письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованих злочинах не визнав та просив його виправдати, пояснював, що до нього під час проведення досудового розслідування застосовувався фізичний та психологічний тиск та було порушено його право на захист.
Жоден із свідків не вказував на ОСОБА_9 , як на особу, яка причетна до крадіжки, а обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не підтверджували участь ОСОБА_9 в даному злочині.
Вважає, що слідчі дії, а саме протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2018 (т.1а.с.43-46) та протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2018 (т.1 а.с.47-50) за участю свідка ОСОБА_26 являються недопустимими, так як проведені без участі понятих та поза робочим місцем слідчого.
Протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_27 від 16 березня 2018 року (т.1 а.с.143-146). (т.1 а.с.147-150), (т.1 ас.151-154) та з участю свідка ОСОБА_21 (т.1 а.с.155-158). (т.1. а.с.159-162), (т.1 ас.168-171). та за участю свідка ОСОБА_23 (т.1 а.с.172-174) оскільки допитаний и в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , який був залучений понятим під час вказаних слідчих дій пояснив, то впізнання проводилось декілька днів, але точно не в один день. Також, свідок пояснював, що особа яка впізнавала осіб по фотокарткам був один (аудиозапис 2206 19 хв. від 01 березня 2019 року 13 сек. до 20 хв. 00 сек.. свідок не міг пояснити чому в протоколі зазначений один день проведення слідчих дій, але точно може стверджувати проте, що слідчі дії проводились в різні дні ( аудиозапис 2206 19 хв. від 01 березня 2019 року 36 хв. 21 сек. по 36 хв. 40 сек.)
Крім того, судом не було взято до уваги той факт, що за клопотанням сторони захисту було винесено ухвалу суду про надання тимчасового доступу до речей та документів, а саме журналу відвідувачів Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області за березень 2018 року проте вказаний журнал навіть на ухвалу суду так і не надали працівники поліції, тому виникає сумнів в тому чи приймали участь поняті взагалі в слідчих діях, оскільки один з них дає суду суперечливі покази.
Судом першої інстанції не вмотивовано, як показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ,, ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 , доводять вину ОСОБА_9 , оскільки свідки не вказували на ОСОБА_9 , як на особу, яка причетна до крадіжки, тому вважає покази даних свідків неналежними доказами в частині доведення вини ОСОБА_9 .
Вважає, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 30.05.2018 має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки здобутий з порушенням права на захист. Слідчий експеримент був проведений без участі захисника, хоча ОСОБА_9 повідомляв про те, що хоче мати захисника.
Під час перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 встановлено, що слідчий ОСОБА_31 фактично сама вказує на місце вчинення злочину, шляхи проникнення до приміщення, з якої машини були викрадені акумулятори, задає навідні запитання, тобто ОСОБА_9 самостійно нічого не вказував, що на думку сторони захисту свідчить про тиск на ОСОБА_9 та відсутність добровільності під час проведення даної слідчої дії.

В апеляційній скарзі прокурор Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання призначеного судом ступеню тяжкості та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при призначеніпокарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та наявність таких кваліфікуючих ознак, як повторність, вчинення злочину групою осіб та вчинення злочинів поєднаних із проникненням у приміщення.
ОСОБА_9 вчинив повторно умисні кримінальні правопорушення, які є тяжкими.
ОСОБА_9 вчинив новий умисний злочин проти власності, будучи раніше тричі засудженим, маючи не зняту та не погашену судимість, не виправдавши довіру суду, що свідчить про його свідоме небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , захисника засудженого по цій справі ОСОБА_12 , вирок щодо якого набрав законної сили, які просили задовольнити подані апеляційні скарги сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 та залишити вирок без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 заперечив будь-яку свою причетність до них та перебування на місці скоєння кримінальних правопорушень. Де перебував в момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень здебільшого він не пам`ятає. Чи причетні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до інкримінованих їм кримінальних правопорушень йому невідомо, де вони були в той час він також не знає. З останніми товаришує з дитинства. При цьому обвинувачений ОСОБА_9 заявив про застосування до нього заборонених методів ведення досудового слідства, зокрема, що його примусили відмовитися від участі захисника під час проведення слідчого експерименту та змусили розказати і показати все як потрібно.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 , вирок щодо якого по вказаному кримінальному провадженню набрав законної сили, вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та показав, що вчиняв їх сам та з іншою особою, яка померла. Металобрухт виносив сам за три рази, але його було менше, ніж вказано в обвинувальному акті. ОСОБА_9 з ним не було, він лише допомагав здавати металобрухт.

Свідок ОСОБА_30 в суді першої інстанції пояснив, що він з напарником позмінно здійснювали нагляд за палетним заводом, за що їм доплачували по 50,00 гривень. З автомобіля «Камаз» та автонавантажувача (кара), які стояли в приміщенні, зникли акумулятори. Як повідомляли поліцейські крадії залізли через вікно.

Свідок ОСОБА_32 в суді першої інстанції пояснив, що у кінці березня 2018 року до нього зателефонував ОСОБА_33 і попросив перевезти метал на приймальний пункт. Він купив у обвинувачених старі та биті акумулятори. ОСОБА_34 гроші передавав ОСОБА_9 . При цьому під час допиту серед обвинувачених свідок ОСОБА_32 впізнав обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_35 в суді першої інстанції пояснив, що в кінці березня 2018 року він разом з ОСОБА_36 та ОСОБА_32 їхали на «газелі» на пункт прийому металу здавати металобрухт, але там було вже закрито. До них підійшли ОСОБА_12 і ОСОБА_9 та останній запропонував ОСОБА_36 купити в них три акумулятори, які були пробиті і мокрі. При цьому казали, що вони некрадені. ОСОБА_36 відкрив будку «газелі» і їх завантажили туди.

Свідок ОСОБА_37 в суді першої інстанції пояснив, що обвинувачені приходили і здавали метал. Один з них проходив стажування. В кінці березня 2018 року особа на прізвисько « ОСОБА_38 » Руслан привіз акумулятори у кількості три штуки, з яких два штуки сірого кольору та один чорного кольору, начебто цілі. Металобрухт він привозив неодноразово, бо є «перекупом». Вказані акумулятори в подальшому вилучила поліція.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 26 березня 2018 року з доданими заявою ОСОБА_39 про дозвіл на огляд та фототаблицею, згідно з яким оглянуто місце події, а саме цегляний бокс, розташований на території заводу залізобетонних виробів за адресою: АДРЕСА_3 , та виявлено і вилучено шляхом фотографування слід низу взуття (а.к.п. 11-14);
- висновком експерта від 25 квітня 2018 року з супровідним листом та довідкою про витрати на проведення експертизи, згідно з якими ринкова вартість станом на 25 березня 2018 року акумуляторної батареї «ISTOK» 190 А/год, 12 вольтової, за цінами вторинної сировини могла становити 957,60 гривень, а витрати на проведення експертизи становлять 429,00 гривень (а.к.п. 33-39);
- протоколом огляду місця події від 27 березня 2018 року з доданою фототаблицею, згідно з якими оглянуто місце події, а саме цегляний бокс, розташований на території колишнього заводу залізобетонних виробів, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого встановлено, що в автонавантажувачі (кара) виявлено відсутність акумуляторної батареї (а.к.п. 54-57);
- висновком експерта від 25 квітня 2018 року № 10/71 з супровідним листом та довідкою про витрати на проведення експертизи, згідно з якими ринкова вартість станом на 25 березня 2018 року акумуляторної батареї «Energia» 140 А/год за цінами вторинної сировини могла становити 705,60 гривень, а витрати на проведення експертизи становлять 429,00 гривень (а.к.п. 67-72);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 квітня 2018 року та довідці до нього, згідно з якими проведено впізнання осіб по фотокартках, та свідком ОСОБА_36 впізнано ОСОБА_11 під № 3 (а.к.п. 96-98);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 31 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_11 з доданим відеозаписом, під час якого останній розповів та показав, як разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 проникли на територію колишнього заводу через паркан, як вдвох із ОСОБА_9 потрапили через вікно до приміщення, де знаходилися автомобіль «Камаз» та автонавантажувач (кара), як з автомобіля «Камаз» викрали два акумулятори і один акумулятор з автонавантажувача (кари), кольору їх не пам`ятає, як ОСОБА_12 стояв «на шухері» біля входу, як виносили їх та транспортували до металоприймального пункту, але здати не змогли, оскільки було вже зачинено, а тому ОСОБА_12 зателефонував якомусь знайомому, який скупляє металобрухт, та продали йому за 1700,00 чи 1800,00 гривень (а.к.п. 200-204);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 7 червня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_12 з доданим відеозаписом, під час якого останній розповів та показав, як разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 проникли на територію колишнього заводу через паркан, яку роль він виконував під час вчинення крадіжки, як з приміщення викрали три акумулятори, які в подальшому утрьох транспортували до пункту прийому на таксі, але не здали, оскільки було закрито, та як ОСОБА_9 викликав знайомого ОСОБА_40 , якому вони продали акумулятори за 1700,00 гривень (а.к.п. 208-212);

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до приміщення.

Що стосується доводів захисту про визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_9 , необхідно зазначити наступне.
Як зазначалося вище ч. 1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Зі змісту ст. 240 КПК України вбачається, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань; під час проведення слідчого експерименту може проводитися, зокрема фотографування; до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Судом першої та апеляційної інстанції з метою перевірки порушення прав ОСОБА_9 було досліджено протокол слідчого експерименту судом було встановлено, що зокрема, з відеозапису проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_9 вбачається, що під час його проведення останній лише надавав показання про вчинення кримінального правопорушення, а отже це є фактично допитом під час досудового розслідування, а отже згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд першої інстанції не мав права посилатися на вказаний протокол.

Разом з тим як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 31 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_11 з доданим відеозаписом, під час якого останній розповів та показав, як разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 проникли на територію колишнього заводу через паркан, як вдвох із ОСОБА_9 потрапили через вікно до приміщення, де знаходилися автомобіль «Камаз» та автонавантажувач (кара), як з автомобіля «Камаз» викрали два акумулятори і один акумулятор з автонавантажувача (кари), кольору їх не пам`ятає, як ОСОБА_12 стояв «на шухері» біля входу, як виносили їх та транспортували до металоприймального пункту, але здати не змогли, оскільки було вже зачинено, а тому ОСОБА_12 зателефонував якомусь знайомому, який скупляє металобрухт, та продали йому за 1700,00 чи 1800,00 гривень. Вказаний протокол не оспорювався ОСОБА_11 .
Також, з протоколу проведення слідчого експерименту від 7 червня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_12 з доданим відеозаписом, під час якого останній розповів та показав, як разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 проникли на територію колишнього заводу через паркан, яку роль він виконував під час вчинення крадіжки, як з приміщення викрали три акумулятори, які в подальшому утрьох транспортували до пункту прийому на таксі, але не здали, оскільки було закрито, та як ОСОБА_9 викликав знайомого ОСОБА_40 , якому вони продали акумулятори за 1700,00 гривень. Вказаний протокол не оспорювався ОСОБА_12 , вирок, по якому за вказаними епізодами злочинної діяльності вже набрав законної сили.
Тобто, зміст проколів проведення слідчого експерименту за ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо обставин викрадення не суперечить один-одному та підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до скоєння курмиінального правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції перевірялись відомості щодо застосування заборонених методів ведення досудового розслідування, про які повідомив обвинувачений ОСОБА_9 , згідно з листом Територіального управління ДБР, розташованого у м.Києві від 28 січня 2020 року №11-2055/03-2020вих за результатами розгляду заяви обвинуваченого ОСОБА_9 щодо можливих неправомірних дій працівників правоохоронних органів в Черкаській області та з інших питань відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились, таким чином не знайшли підтвердження апеляційних вимог сторони захисту щодо тиску на обвинуваченого з боку працівників досудового розслідування.
З огляду на викладене враховуючи те, що зміст протоколів проведено слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не суперечить один одному, відсутність тиску на обвинуваченого з боку працівників під час досудового розслідування, а також те, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 роз`яснено право на захист, однак будь-яких зауважень ним не висловлено колегія суддів залишає без задоволення доводи захисту про визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вимоги ч.3 ст.240 КПК України не містить вимог про обов`язкову учать захисника під час проведення слідчого експерименту.
В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисту про визнання недопустимими доказами протоколу проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участі підозрюваного ОСОБА_9 .

Що стосується доводів захисника про визнання неналежним доказом протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30 березня 2018 року за участю свідка ОСОБА_19 , оскільки впізнання проведене без участі понятих та поза робочим місцем слідчого та протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 березня 2018 року за участю свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 у зв`язку з тим, що понятий ОСОБА_25 стверджував у судовому засіданні, що ця слідча дія проводилась не в один день, а протягом кількох днів в присутності одного свідка, необхідно зазнчити наступне.
Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснив, що не менше п`яти разів був понятим під час проведення процедури впізнання. Процедура впізнання відбувалася у різні дні у відділенні поліції. Фотографії були роздруковані. Під час впізнання крім працівника поліції були присутні троє осіб. Відбувалося впізнання в середині березня 2018 року. При цьому свідок ОСОБА_25 свої підписи у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, продемонстровані йому під час судового засідання, впізнав.
Твердження сказаного свідка в суді про те, що впізнання відбувалися в різні дні, а в протоколах вказана одна дата не можуть бути підставою для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами, оскільки зазначення невірної дати може бути лише технічною помилкою та не впливає на результати та цілі слідчої дії, що отриманні в ході впізнання. Крім того, пройшов значний час з дня проведення слідчої дії і свідок міг не чітко пам`ятати дати їх проведення, проте вказаний свідок підписав власноручно протокол та не оспорював дати та обставин їх проведення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином враховуючи те, що свідок ОСОБА_25 дійсно підтвердив, що дійсно відбувалась процедура впізнання в присутності інших осіб, колегія суддів залишає без задоволенні доводи захисника про визнання неналежним доказом протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 березня 2018 року за участю свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 .
При цьому те, що впізнання проводилось у різні дні жодним чином не може бути підставою для визнання доказів недопустимим, оскільки вказане жодним чином не спростовують проведення самої процедури впізнання.
А тому, протоколи пред`явлення особи до впізнання ОСОБА_27 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 на якихх свідки впізнають ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 як осіб, які приносили на пункт прийому брухту металеві речі є належним та допустимим доказом.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_24 наданих у суді першої інстанції по останній проходив мимо відділення поліції і його запросили бути понятим. Він зайшов до кабінету, де був ще один понятий. Потім покликали свідка і проводилося впізнання за фотокартками. Свідків, які впізнавали, було двоє. Вони впізнавали по черзі. Кожен зі свідків впізнавали та підписували по два протоколи.
Таким чином, враховуючи те, що свідок ОСОБА_24 дійсно підтвердив, що дійсно відбувалась процедура впізнання в присутності інших осіб, колегія суддів залишає без задоволенні доводи захисника про визнання неналежним доказом протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30 березня 2018 року за участю свідка ОСОБА_19 , оскільки в суді першої інстанції понятий об`єктивно підтвердив обставини, за яких відбувалась вказана слідча дія.

В той же час пункт 4 ч. 1 ст. 91 КПК України дійсно передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Частинами 1, 2, 3 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; і сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом; а сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Доказами в кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. І процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Визнавши вину ОСОБА_9 , винним суд першої інстанції послався на низку процесуальних рішень та документів, які не можуть мати доказового значення взагалі в силу положень КПК.
Зокрема, рапорт помічника чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області від 26 березня 2018 року, протокол прийняття заяви від 26 березня 2018 року, заяви про залучення до провадження в якості потерпілого від 02 квітня, 26 квітня 2018 року, повідомлення про призначення експертизи, повідомлення про отримання висновку судово-товарознавчої експертизи від 30 травня 2018 року, рапорт старшого інспектора-чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області від 27 березня 2018 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 березня 2018 року, заява головного бухгалтера від 27 березня 2018 року, постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, постанова про доручення призначити адвоката, постанова про залучення захисника, постанова про виділення матеріалів досудових розслідувань тощо.
А тому враховуючи те, що суд першої інстанції послався на низку процесуальних рішень та документів, які не можуть мати доказового значення взагалі в силу положень КПК, вказані документи потребують виключення з мотивувальної частини вироку.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження апеляції прокурора не доводять того, що обвинуваченому необхідно призначити більш тяжке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані. Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що після залишення без змін вироку суду попередньою інстанцією прокурор апеляційної скарги не подавав, вирок з цього приводу стосовно ОСОБА_9 не оскаржувався, а тому згідно ст. 416 КПК не може погіршити становище обвинуваченого.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні біль - більш суворого, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.02.2020, щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини посилання на докази, а саме:

- рапорт помічника чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_41 від 26 березня 2018 року, згідно з яким по спецлінії «102» до Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення про крадіжку двох акумуляторів (т.1 а.к.п. 9);
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26 березня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_16 заявив про те, що невстановлена особа в період з 24 по 26 березня 2018 року здійснила крадіжку двох акумуляторів з автомобіля «Камаз» (т.1 а.к.п. 10);
- повідомлення про призначення експертизи, згідно з яким ОСОБА_9 направлено копію ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 квітня 2018 року про призначення судово-товарознавчої експертизи (т.1 а.к.п. 30);
- повідомлення ОСОБА_9 про отримання висновку судово-товарознавчої експертизи від 30 травня 2018 року (т.1 а.к.п. 42);
- рапорт старшого інспектора-чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_42 від 27 березня 2018 року, згідно з яким по спецлінії «102» до Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення про крадіжку трьох акумуляторів (т.1 а.к.п. 50);
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 27 березня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_43 заявив про те, що з телефонного дзвінка від працівників охорони колишнього заводу залізобетонних виробів дізнався про відсутність акумулятора у автонавантажувачі (карі), яка знаходилась у приміщенні, розташованому на території вказаного заводу (т.1 а.к.п. 51);
- заяву головного бухгалтера ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів» ОСОБА_39 від 27 березня 2018 року, згідно з якою остання дозволила працівникам Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області провести огляд території ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів» (т.1 а.к.п. 53);
- повідомлення про призначення експертизи, згідно з яким ОСОБА_9 повідомлено та вручено копію ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 квітня 2018 року про призначення судово-товарознавчої експертизи (т.1 а.к.п. 64);
- повідомлення про отримання висновку судово-товарознавчої експертизи від30 травня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_9 повідомлений про вказаний висновок(т.1 а.к.п. 75);
- заяву про залучення до провадження як потерпілого від 26 квітня 2018 року, згідно з якою ОСОБА_17 просив визнати його потерпілим у кримінальному провадженні (т.1 а.к.п. 80);
- постановою про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 травня 2018 року, згідно з якою матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 від 27 березня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та у кримінальному провадженні №0000352 від 27 березня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, об`єднано в одне провадження під №0000347 (т.1 а.к.п. 111-112);
- постанову про доручення призначити адвоката від 28 травня 2018 року, згідно з якою доручено керівнику Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Черкаській області призначити адвоката для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_9 (т.1 а.к.п. 183);
- постанову про залучення захисника від 28 травня 2018 року, згідно з якою постановлено залучити адвоката ОСОБА_8 для участі у кримінальному провадженні № 0000347 у якості захисника ОСОБА_9 (т.1 а.к.п. 185);
- протокол роз`яснення права на захист від 30 травня 2018 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_9 заявив, що бажає захищати себе самостійно (а.к.п. 150);
- заяву підозрюваного ОСОБА_9 від 30 травня 2018 року, згідно з якою останній відмовився від послуг захисника ОСОБА_8 (т.1 а.к.п. 190);
- постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 11 червня 2018 року, згідно з якою виділено з матеріалів досудового розслідування
№ 0000347 матеріали щодо вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та зареєстровано їх в ЄРДР за № 0000606 (т.1 а.к.п. 218-220);
- повідомлення від 14 червня 2018 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_9 повідомив, що не володіє речовими доказами та матеріалами, що надаються на ознайомлення стороні обвинувачення (т.1 а.к.п. 229).
В іншій частині Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.02.2020, щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4