ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2734/21 Справа № 932/8591/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2020 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 77 530 (сімдесят сім тисяч п`ятсот тридцять) гривень 76 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 31.05.2020 року близько 10.35 год, знаходився поблизу будинку № 48 по вул. Запорізьке шосе в м. Дніпро, де зустрів раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_10 , де між ним та потерпілим на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків відбулась сварка, в ході якої ОСОБА_7 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був та міг передбачити їх настання, наніс удар правою рукою в область обличчя потерпілому ОСОБА_10 , від чого останній впав на асфальтовану ділянку місцевості та отримав тяжкі тілесні ушкодження, які розмежуванню за ступенем тяжкості не підлягають, та за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України, як такі, що виразилися у спричинені умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Пред`явлене обвинувачення було змінено прокурором в ході судового розгляду та дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковані на ст. 128 КК України, як такі, що виразилися в спричиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2020 та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що на час вчинення ОСОБА_7 діяння, передбаченого ст. 128 КК України, а саме 31.05.2020, був чинним Закон про кримінальну відповідальність в редакції від 28.04.2020, відповідно до якого за статтею 128 КК України передбачалось покарання у вигляді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років.
Абзац другий ст. 128 КК України було доповнено словами "або позбавленням волі на той самий строк" на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018, із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019, який набрав законної сили 01.07.2020.
Всупереч вказаним положенням закону України про кримінальну відповідальність судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та призначено ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, тому прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , також подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції.
Просив призначити за ст. 128 КК України покарання у виді одного року шести місяців виправних робіт.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покараная за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2020 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що призначене судом першої інстанції покарання є несправедливим та надто суворим, враховуючи, що ОСОБА_7 свою вину у скоєному визнав повністю, щиро кається.
Захисник також зазначив, що положення ст. 128 КК України в редакції, яка діяла на момент скоєння злочину, не містили такої санкції, як позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції.
Захисник наголошує, що судом належним чином не було враховано такі обставини:
- обвинувачений повністю визнав свою провину у пред`явленому обвинуваченні, розкаявся у вчиненому, приніс вибачення потерпілій стороні та висловив жаль з приводу вчиненого;
- має літню матір - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується матеріалами справи;
- почав на стадії судового розгляду відшкодовувати майнову та моральну шкоду потерпілому, що підтверджується відповідними квитанціями;
- є громадянином України, проходив службу у збройних силах України, має родину, постійне місце проживання, позитивні характеристики з місця проживання та з місця працевлаштування - ТОВ Електробудівельна компанія.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції.
Просив ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Просив цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду, завдану внаслідок суспільно- небезпечних дій у розмірі 77 530 (сімдесят сім тисяч п`ятсот тридцять) гривень 76 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду, завдану суспільно-небезпечних дій у розмірі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень 00 коп.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що обвинувачений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, із силою завдав потерпілому удар кулаком у голову, тобто в життєво важливий орган. Від отриманого удару потерпілий не втримався на ногах, упав на асфальт та отримав тяжкі тілесні ушкодження, що було підтверджено висновком судово-медичної експертизи.
Захисник наголошує, що вказані обставини, в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень, свідчать про те, що обвинувачений, умисно завдаючи без будь-якого попередження, сильного удару в голову потерпілому, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, не передбачав, але свідомо припускав такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого та удар об тверду поверхню, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду.
Захисник наголошує, що відповідно до усталеної судової практики у випадках, коли винний діє із невизначеним умислом (прямим або непрямим), він має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тому захисник вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 відповідають кваліфікації, викладеній у обвинувальному акті первісної редакції, а саме за ч. 1 ст. 121 КК України.
Захисник зазначив, що у зв`язку із отриманням травми та заборону лікарів щодо фізичних навантажень, потерпілий не може займатись своїм основним видом діяльності та справою якою займається з самого дитинства, а саме:
- займатись танцями;
- тренувати спортсменів, що займаються бальними спортивними танцями;
- проводити мастер-класи зі спортивного танцю;
- проводити суддівсько-тренерські конгреси зі спортивного танцю;
- їздити на змагання, де здійснювати суддівство, як суддя спортивних танців.
Все вищезазначене до отримання тілесних ушкоджень було єдиним заробітком для сім`ї, крім того, на сьогоднішній день ставиться питання щодо подальшого існування клуба КСТ «Ренесанс» м. Дніпра, де другим тренером є дружина потерпілого, яка через його погане самопочуття змушена його постійно супроводжувати.
Тому захисник вважає, що внаслідок суспільно-небезпечних дій обвинуваченого потерпілому були заподіяні психологічні (моральні) страждання, розмір відшкодування яких, враховуючи характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань потерпілий оцінює в 500 000 (п`ятсот тисяч) грн 00 коп, які підлягають відшкодуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , щодо того, що дії обвинуваченого відповідають кваліфікації ч. 1 ст. 121 КК України, та зазначає, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено вказане питання, та на підставі доказів, які визнані належними та допустимими, зроблено висновок про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Проаналізувавши ситуацію, що передувала завданню тілесних ушкоджень потерпілому, дослідивши відеозапис камери відеоспостереження з від 31.05.2020 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку зібраним у справі доказам, як кожному окремо, так і в їх сукупності та взаємозв`язку за правилами ст. 94 КПК, та зробив обґрунтований висновок про те, що конкретні обставини даної справи свідчать про відсутність умислу у ОСОБА_7 на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, а вказані тілесні ушкодження були безпосереднім наслідком падіння потерпілого, і його ударом головою об тверду поверхню, тобто дії ОСОБА_7 за обставин цієї справи були необережними щодо наслідків.
Колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 333/1808/19, та, з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, вважає, що дії ОСОБА_7 за ст. 128 КК, як необережне тяжке тілесне ушкодження, кваліфіковані правильно.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги щодо збільшення розміру моральної шкоди, оскільки як вбачається з вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року, суд першої інстанції врахував душевні страждання потерпілого та перенесений ним фізичний біль, моральні переживання через отримання тілесних ушкоджень та зробив висновок про часткове задоволення позовних вимог потерпілого.
Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму ВСУ N 4 від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Колегія суддів також враховує висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 грудня 2020 року у справі № 752/17832/14-ц стосовно того, що визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватись принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, та вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .
Щодо апеляційних скарг прокурора, та захисника ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з їх доводами, оскільки станом на 31.05.2020 року, тобто на час скоєння кримінального правопорушення, був чинним Закон про кримінальну відповідальність в редакції від 28.04.2020, відповідно до якого санкцією ст. 128 КК України було передбачено покарання у вигляді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років.
Тобто положення ст. 128 КК України в редакції, яка діяла на момент скоєння злочину, не містили такої санкції, як позбавлення волі.
Абзац другий ст. 128 КК України було доповнено словами "або позбавленням волі на той самий строк" на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018, із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019, який набрав законної сили 01.07.2020.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_8 стосовно того, що судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого було призначено ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Колегія суддів враховує відомості про особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, почав відшкодовувати матеріальну та моральну шкоду потерпілому, має родину, постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи, колегія суддів вважає, що необхідно змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, з призначенням покарання у виді обмеження волі у межах строку, визначеного санкцією статті 128 Кримінального кодексу України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.05.2020 року, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України відмовити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4