Справа № 742/3592/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/571/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР за №0000253, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді лікаря-невропатолога поліклінічного відділення Прилуцької центральної районної лікарні, не маючи відповідно до посадової інструкції та інших нормативно-правових актів повноважень на прийняття рішень про встановлення групи інвалідності чи про направлення до медико-соціальної експертної комісії медичних документів для розгляду питання про встановлення групи інвалідності, або підготовки одноособово таких документів, у серпні 2014 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, розташованого за адресою: Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Київська, 98, повідомив ОСОБА_9 , що їй можливо встановити 1 групу інвалідності, однак для цього потрібно надати 300 доларів США одному з членів медико-соціальної експертної комісії та таку ж суму для нього.

18 червня 2015 року ОСОБА_9 звернулася на прийомі до ОСОБА_6 та повідомила про наявність у неї можливості надання коштів, на що останній повідомив про необхідність надати йому документи про результати її попередніх медичних обстежень і розпочав лікування ОСОБА_9 .

У подальшому, 23 червня 2015 року, близько 12 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, під час зустрічі із ОСОБА_9 , ознайомившись з наданими нею документами про результати її попередніх медичних обстежень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом обману, запевнив останню в тому, що підготує медичні документи необхідні для розгляду медико-соціальною експертною комісією питання про встановлення їй групи інвалідності. Після чого ОСОБА_9 , перебуваючи під впливом обману, добровільно передала ОСОБА_6 належні їй грошові кошти в розмірі 12 000 грн., які останній взяв. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки реальної можливості розпорядитися отриманими від ОСОБА_9 грошовими коштами не мав.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Виправдовуючи ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд 1 інстанції вказав, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнити його від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування доводів скарги послався на неповноту судового розгляду, так як матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів винуватості ОСОБА_6 .

Зокрема, вина обвинуваченого підтверджується аудіо-, відеозаписом, здійсненим під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений наполягав на тому, що запис було змонтовано. За клопотанням прокурора судом було призначено експертизу для з`ясування того, чи здійснювався монтаж зазначеного аудіо-, відеозапису, проте суд витребував із експертної установи матеріали кримінального провадження і без проведення експертизи закінчив судовий розгляд.

Тобто, суд ухвалив вирок, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

З метою усунення вказаної неповноти судового розгляду, допущеної судом 1 інстанції, прокурор просить призначити судову експертизу відеозвукозапису на стадії апеляційного провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений та його захисник вважали її доводи необґрунтованими та просили залишити без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор змінив вимоги апеляційної скарги та просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що став жертвою провокації з боку правоохоронних органів, які, використовуючи психічно хвору людину, намагаються звинуватити його у вчиненні злочину. ОСОБА_9 , перебуваючи на прийомі, як тільки він розвернувся до неї спиною, сама підкинула гроші йому у кишеню.

З метою спростування показань ОСОБА_6 прокурором було надано такі докази: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.06.2015 року, протокол контролю за вчиненням злочину від 23.06.2015 року, протокол обшуку від 23.06.2015 року, картка хворого денного стаціонару № 123, документи про медичні обстеження ОСОБА_9 , висновок судової експертизи № 838 (х) від 04.08.2015 року.

Однак, жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не спростовує поза розумним сумнівом доводи сторони захисту та показання ОСОБА_6 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, суд 1 інстанції правильно критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 , яка перебуває на обліку у лікаря психіатра, тому в даному випадку не можна достовірно стверджувати, що зазначені нею обставини мали місце саме в такому розумінні, як вона пояснила.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_10 , яка є донькою ОСОБА_9 , такими, що не можна покласти в основу вироку через відсутність достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману. Окрім іншого, колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_9 суду 1 інстанції повідомила обставини вчинення обвинуваченим злочину, який мав місце у вересні 2015 року, проте, згідно пред`явленого обвинувачення, інкриміновані йому дії було вчинено в червні 2015 року. Такі неточності також ставлять під сумнів показання даного свідка, які перевірити апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості, так як в апеляційній вимозі прокурора таке прохання не ставиться.

Інші свідки сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у судовому засіданні суду 1 інстанції не підтвердили факту заволодіння ОСОБА_6 чужим майном шляхом обману.

Разом з цим, відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23.06.2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 12000 грн., а саме 60 купюр номінальною вартістю 200 грн., які були надані ОСОБА_9 , та дві з яких були позначені спеціальним хімічним барвником, після чого зазначені гроші надані ОСОБА_9 , які вона в подальшому передала на вимогу ОСОБА_6 , та якими за версією сторони обвинувачення заволодів ОСОБА_6 шляхом обману.

Під час обшуку 23.06.2015 року службового кабінету ОСОБА_6 було виявлено та вилучено з кишені халату, що був одягнений на ОСОБА_14 , гроші в сумі 12 тис. грн., а сааме, 60 купюр номінальною вартістю 200 грн., які в подальшому було направлено на експертизу.

Висновком судової експертизи від 04.08.2015 року № 838 (х) 98) встановлено, що на наданих на експертизу грошових коштах в сумі 12000 гри. та правій кишені наданого білого халату, що вилучені під час обшуку в приміщенні службового кабінету №10 поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин, які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр. При цьому, на наданих ватних тампонах, зі змивами правої та лівої руки ОСОБА_6 , слідів спеціальних хімічних речовин не виявлено. Таким чином, відсутність відбитків на грошових купюрах, відсутність порошку на руках обвинуваченого підтверджує його показання в тій частині, що грошових коштів він не брав.

Апеляційна скарга сторони обвинувачення не містить доводів, які б ставили під сумнів цей висновок суду 1 інстанції.

Також, суд 1 інстанції, дослідивши докази, отримані по даному кримінальному провадженню за результатами проведених НСРД, зокрема, аудіо-, відеоконтролю за особою та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які подані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого, обґрунтовано визнав їх недопустимими виходячи з наступного.

Згідно положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 статті 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з положеннями ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

А відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року

№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Як слідує з правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року провадження № 13-43кс19, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

З матеріалів вказаного кримінального провадження вбачається, що в суді першої інстанції прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 15 червня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16 червня 2015 року.

Як слідує із журналу та технічного запису судового засідання від 06 вересня 2019 року в суді першої інстанції, прокурор повідомив, що зазначені документи були розсекречені лише на початку квітня 2017 року, разом з цим не надав суду докази того, що були вжиті всі необхідні та залежні від сторони обвинувачення заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів до моменту направлення кримінального провадження у суд, однак вказані документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора.

Також у судовому засіданні апеляційного суду прокурором не було надано жодних доказів та пояснень щодо вжиття необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на своєчасне розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою виконання вимог ст. 290 КПК України.

За таких обставин, дані, які містяться у протоколах за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням порядку передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги про те, що судом 1 інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 23.06.2015 року відносно ОСОБА_6 та відеозапис даної слідчої дії, є необґрунтованими.

З відеозапису слідчої дії, зафіксованої на компакт-диску DVD-R № 1622 вбачається, що 23 червня 2015 року відбулася зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього в поліклінічному відділенні Прилуцької ЦРЛ, під час якої ОСОБА_9 , на вимогу ОСОБА_6 , під час розмови передала обвинуваченому грошові кошти за підготовку останнім документів для отримання нею 1 групи інвалідності. Грошові кошти ОСОБА_9 поклала на стіл, а ОСОБА_6 їх забрав та поклав у кишеню медичного халату, який був на ньому вдягнений.

Разом з тим, як слідує із журналу та технічного запису судового засідання від 04 травня 2017 року в суді першої інстанції, після відтворення у судовому засіданні наявних на диску файлів засуджений ОСОБА_6 заявив про їх фальсифікацію та монтаж, стверджував, що в дійсності події відбувалися по іншому. Зокрема, наполягав на тому, що ОСОБА_9 підкинула гроші йому у кишеню.

З метою перевірки зазначених тверджень, прокурором було заявлено клопотання про призначення судової техніко-фоноскопічної експертизи, яке ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 травня 2017 року було задоволено.

Згідно з висновку експерта № 8921/17-35 від 08.06.2017 року відеофонограми, які містяться на компакт-диску DVD-R №1622, є копіями та встановити по копіям, чи проводився запис відеофонограм безперервно, чи зазнавали вони змін та чи є ознаки механічного, електроакустичного монтажу або прояви якоїсь попередньої цифрової обробки неможливо.

Також в апеляційній скарзі прокурором було заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи відеозапису по компанк-диску, проте такі доводи прокурора колегія суддів вважає неактуальними, зважаючи на те, що докази, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, протокол за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи до них, є недопустимими, так як проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому не підлягають аналізу та не беруться до уваги.

Також, колегія суддів враховує, що прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, оскаржуючи його, просить скасувати вказане судове рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, допущену судом 1 інстанції.

Водночас у ч. 1 ст. 415 цього Кодексу визначено підстави для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, їх перелік є вичерпним. Оскільки жодної з цих підстав не було встановлено під час перегляду, апеляційний суд не має процесуальної можливості скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Переглянувши оскаржений вирок, апеляційний суд перевірив доводи щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наведені прокурором і приходить до висновку, що вони не підлягають задоволенню та погоджується із висновками суду 1 інстанції, покладеними в обґрунтування виправдувального вироку, як такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження, є належним чином умотивованими та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3