Справа № 466/2859/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/856/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Галицького окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України та призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2021року та призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 остаточне покарання у виді 3 років 10 місяців обмеження волі.
Вирок від 04 листопада 2020 року Шевченківського районного суду м. Львова, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. ухвалено виконувати самостійно.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 12.03.2021р. та зараховано обвинуваченому термін перебування під вартою з 12.03.2021р. з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі до часу набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 залишити до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді від 17.03.2021 року а саме: куртку жіночу чорного кольору з написом на бирці, на внутрішній стороні куртки «OVELOV» скасовано та повернуто власнику ОСОБА_10 .
За вироком суду, ОСОБА_8 12 березня 2021 року близько 13:30год. перебуваючи на вул. Б. Хмельницького, 223, керуючись корисливими мотивами та метою таємного викрадення чужого майна, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до манекену, який знаходився біля магазину «Одяг та Взуття» за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 223, яким на законних підставах користується ОСОБА_10 , зняв з манекену жіночу куртку чорного кольору, марки «OVELOV», вартістю 580 грн., яка належала ФОП ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу розтиснувши замок куртки, яка знаходилась на манекені та намагався покинути місце вчинення злочину з викраденим майном, однак був помічений потерпілою ОСОБА_10 , яка намагалася його зупинити, почавши кричати про викрадення, тут же викинув куртку та продовжив рух вулицею, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 злочин не закінчив, з причин, що не залежали від його волі, оскільки намагаючись залишити місце вчинення злочину затриманий працівниками поліції СПП ДОП Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
На вказаний вирок суду апеляційні скарги подали прокурор Галицького окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.02.2021р. та повністю приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04.11.2020р., яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.
Свої апеляційні скарги прокурор мотивує тим, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим та невмотивованим. Вказує, що всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 , яка під час допиту у судовому засіданні повідомила, що в день події працювала у магазині і побачила, що чоловік знімає куртку з манекена, коли вона почала кричати, він почав бігти з курткою, коли вона ще перебувала у приміщенні магазину. Потерпіла зазначила, що кричала голосно і обвинувачений міг почути крики, оскільки пришвидшував рух та був за пару метрів від магазину. Також потерпіла зазначила, що обвинуваченого затримали працівники поліції, які почули крики, наголосила, що коли його затримали, він кинув куртку, рух не продовжував. Після чого вона підійшла до них, підняла куртку та в подальшому подзвонила на «102». Проте, суд першої інстанції критично оцінив показання потерпілої у частині того, що вона кричала, а обвинувачений біг та кидав куртку, оскільки такі показання, на думку суду першої інстанції, спростовуються показаннями свідків, обвинуваченого та іншими доказами. При цьому, показання обвинуваченого суттєво суперечать показанням потерпілої.

Прокурор вважає, що з досліджених у суді першої інстанції доказів, дії ОСОБА_8 буди розпочаті як крадіжка, проте їх виявила потерпіла та почала кричати, і обвинувачений не міг не чути ці крики, однак все одно утримував викрадену куртку, маючи намір заволодіти нею. Отже, обвинувачений усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті. Лише після того, як обвинуваченого затримала працівники поліції він викинув куртку та не продовжував рух. Прокурор зазначає, що наведені обставини, з урахуванням п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», свідчать про закінчений замах на відкрите викрадення ОСОБА_8 майна.

Крім цього, прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.02.2021р. ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 3 місці обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачені ст. 76 КК України, і через незначний проміжок часу вчинив нове кримінальне правопорушення. Прокурор звертає увагу на те, що суд взяв до уваги те, що правопорушення обвинувачений почав вчиняти з 2020 року, тобто фактично з часу початку введення в державі карантину, а до того часу обвинувачений був працевлаштованим, однак факт працевлаштування обвинувачений підтвердити не зміг.

Також в апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання не врахував положення ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, правову позицію Верховного Суду у справі № 243/2528/19, та не застосував положення ст. 71 КК України щодо вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 04.11.2020р.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок, а саме, залишивши обвинуваченому призначене судом першої інстанції покарання, просить застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на обвинуваченого процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На оспорюючи в апеляційній скарзі кваліфікацію дій обвинуваченого, захисник вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є надто суворим та не відповідає особі обвинуваченого, який свою вину у вчиненні крадіжки визнав, щиро розкаявся та просив суворо не карати. Зазначає, що суд першої інстанції не проаналізовано підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Суд першої інстанції не врахував поведінку обвинуваченого, як під час вчинення замаху на злочин, його щире каяття , активне сприяння розкриттю злочину, усвідомлення своєї вини, висновки, які він зробив для себе, значний період перебування його під вартою, його сімейне становище та позицію потерпілої.
В судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився потерпіла ОСОБА_10 , яка належним чином повідомлена про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомила, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просив таку задоволити, та заперечив апеляційні вимоги сторони захисту з огляду на безпідставність таких.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, з наведених у ній мотивів та просили таку задоволити, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення як необґрунтовану.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, виступи присутніх учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стороною захисту кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.
Разом з тим, згідно апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурор не згідний із кваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, як зазначає прокурор, показаннями потерпілої ОСОБА_10 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, доводиться вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно.
Судом першої інстанції фактичні обставини цієї справи встановлено на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, і на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України є правильним та обґрунтованим.
Так, під час судового розгляду суд першої інстанції проаналізував всі зібрані в кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дані протоколів слідчих експериментів та відеозаписів, долучених до них, даними відеозапису з камери відеоспостереження з магазину.
На підтвердження висновку про відсутність у ОСОБА_8 умислу на вчинення грабежу суд першої інстанції покликався, зокрема на показання, обвинуваченого, який у судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні крадіжки визнав повністю та пояснив, що він перебував 12.03.2021р. за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницькогно, 223 біля магазину «Одяг та Взуття», побачивши на манекені куртку у нього виник умисел на її викрадення, щоб подарувати мамі. Зняв куртку та пішов вулицею в напрямку Епіцентру, однак невдовзі почув крик жінки і тоді викинув куртку та пішов далі і був зупинений двома чоловіками.
Дані показання обвинувачений ОСОБА_8 підтримав і у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що 12.03.2021 вона працювала у магазині «Одяг та Взуття» за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 223 та побачивши, що чоловік знімає куртку, яка знаходилася на манекені біля магазину, вибігла з магазину та почала кричати до невідомої їй на той момент особи, який був вже близько за 6 м. від неї, щоб повернув куртку, однак останній не реагував та почав бігти. Пробігши ще близько 10-12м. був затриманий двома чоловіками, які в подальшому назвалися та повідомили що є працівниками поліції та після цього кинув куртку. Підійшовши до них вона сама підняла куртку та занесла до магазину.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції взяв до уваги такі показання потерпілої лише у частині що стосується виявлення потерпілою обвинуваченого через вікно коли він вже зняв куртку та коли вона вибігла на вулицю та побачила ОСОБА_8 близько 6 метрів від неї і почала кричати про викрадення.
Критично суд першої інстанції оцінив наданні потерпілою безпосередньо у судовому засіданні показання про те, що вона кричала, а обвинувачений біг та не кидав куртки.
До такого висновку суд першої інстанції прийшов не тільки з урахуванням показань обвинуваченого про обставини події, а взяв до уваги і показання свідків, зокрема свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він працює ДІМ ЛРУП №1 та в день події разом з працівником поліції ОСОБА_11 проходили лівою стороною вулиці вул. Б.Хмельницького в районі буд. 233 в сторону Епіцентру в службових справах та почули крик жінки «Стій, постав на місце» і в цей час повернулися та побачив як близько 10 метрів в їхню сторону швидкою ходою йшов обвинувачений. На думку свідка, ОСОБА_8 в цей час не міг бачити та розуміти, що його хочуть затримати. Свідок зазначив, що він не бачив як обвинувачений ніс куртку та її викидав. Однак, зрозумів, що куртку викинув, коли жінка почала кричати. Після цього обвинувачений пройшов близько 10 метрів і був ними затриманий.
Також, суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він із ОСОБА_12 не вчиняли руху навпроти обвинуваченого, а затримали останнього коли він наблизився.
Крім цього, судом було досліджено протоколи слідчих експериментів за участю обвинуваченого, потерпілої, свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та оглянуто відеозаписи цих слідчих дій, та встановлено, що в ході проведення слідчих експериментів, зокрема, за участю свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , останні показали одне і те саме місце розташування куртки на землі, віддаль від куртки до обвинуваченого та існуючу відстань між ними.
Оцінюючи дані протоколів слідчих експериментів від 25.03.2021р. за участю свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 із відеозаписами до них у сукупності із показаннями цих свідків, наданих у судовому засіданні, суд першої інстанції встановив, що коли обвинувачений ОСОБА_8 почув крик жінки, то викинув куртку в місці, яке було на віддалі від потерпілої близько 6 метрів та не більш як 10 метрів до свідків, і в подальшому здійснював рух з місця події.
Також, судом першої інстанції досліджено відеозапис з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », віддаленість якої не дозволяє чітко встановити дії обвинуваченого. З відеозапису вбачається переміщення людей в районі магазину, без ознак метушні, боротьби, тощо.
За таких обставин, суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання обвинуваченого, зокрема надані під час слідчого експерименту за його участю, про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки такі показання у повній мірі узгоджуються із обставинами, які були встановлені судом першої інстанції у ході дослідження наведених доказів.
Враховуючи наведене, конкретні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, способу вилучення ним майна та спрямованості умислу, короткого проміжку часу з моменту заволодіння майном та його затриманням, з огляду на наявні у кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого переконання про те, що вчинені ОСОБА_8 дії не можна кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що наявними у справі доказами не доведено поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 , дії якого носили таємний характер, зрозумів, що він викритий та що саме з метою утримання викраденого майна він намагався втекти з місця вчинення злочину.
Відтак, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України є правильною, а апеляційні доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не знайшли свого обґрунтованого підтвердження при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, проте не став на шлях виправлення та вчинив новий злочин через незначний проміжок часу після постановлення відносно нього попереднього вироку, його вік, сімейний стан, те, що він не перебуває на обліках у лікарів нарколога і психіатра, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Як вбачається із поданий апеляційних скарг вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційному порядку не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання не врахував положення ч.1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, та не застосував положення ст. 71 КК України щодо вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 04.11.2020р.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020р. у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021р. у справі № 443/806/19: «Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вчинення кримінального правопорушення у даній справі ОСОБА_8 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2021року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Отже, враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, за наявності двох попередніх вироків відносно ОСОБА_8 , покарання за якими не відбуте, повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України із урахуванням як вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2021року, так і вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020р.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі, остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначив лише з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2021року, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020р. відносно ОСОБА_8 ухвалив виконувати самостійно, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що за відсутності обставин, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України, та на підставі п.2 ч.1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 у частині призначеного покарання слід змінити.

Щодо апеляційних доводів сторони захисту про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За змістом ст. 75 КК України усі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у сукупністю з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення у сукупності з вищенаведеними даними про особу обвинуваченого, який, будучи неодноразово судимим, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що реальне відбування обвинуваченим ОСОБА_8 призначеного покарання у виді обмеження волі, на визначений судом першої інстанції строк, забезпечить визначену ст. 50 КК України мету кримінального покарання.

Відтак, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та визнає подану захисником апеляційну скаргу необґрунтованою.

Згідно оскаржуваного вироку суду запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 12.03.2021р. та зараховано обвинуваченому термін перебування під вартою з 12.03.2021р. з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі до часу набрання вироком законної сили.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, зокрема, за правилами ч. 1 ст. ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Направлення засуджених до обмеження волі для відбування покарання, порядок і умови його відбування регламентуються Кримінально-виконавчим кодексом України.

Згідно ч. 2 ст. 57 КВК України з урахуванням особи та інших обставин кримінального провадження суд може направити засудженого до обмеження волі до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі. У цьому випадку засуджений звільняється з-під варти при прибутті до місця відбування покарання.

Як передбачено ст. 58 КВК України строк покарання обчислюється з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі. У строк покарання за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, зараховується час попереднього ув`язнення під вартою, а також час слідування під вартою до виправного центру.

Враховуючи наведене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо порядку направлення обвинуваченого ОСОБА_8 , який на даний час утримується під вартою, для відбування призначеного йому покарання у виді обмеження волі, а також щодо уточнення строку зарахування обвинуваченому у строк покарання терміну попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Галицького окружної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити у частині покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2021року та повністю приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020 року у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) місяців та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень виконувати самостійно.

Відповідно до ст.57 КВК України направити засудженого до обмеження волі ОСОБА_8 до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_8 звільнити з під варти при прибутті до місця відбування покарання.

Відповідно до ст. 58 КВК України строк покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.

На підставі ч.1 ст.72 КК України, засудженому ОСОБА_8 зарахувати в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, за період з 12 березня 2021 року до доставки до місця відбування покарання.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: