ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/1822/19 Номер провадження 11-кп/814/108/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000038, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 08.09.2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бражківка Ізюмського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, освіта вища, одруженого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України № 1261-VII від 13.05.2014) і призначено йому покарання у виді штрафу двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на один рік.

За ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю події цього злочину.

Стягнено з обвинуваченого на користь держави 5030,12 грн судових витрат. В іншій частині судові витрати віднесено на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 20 грудня 2018 року між Хорольською міською радою в особі міського голови ОСОБА_9 «Замовник» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будтехіндустрія Інвест» в особі директора ОСОБА_8 «Підрядник», укладений договір підряду № 222 «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області».

Відповідно до п. 3.1 даного договору договірна ціна визначається згідно з кошторисом і складає 1000000 грн, в т. ч. ПДВ становить 166667,00 грн.

Згідно п. 2.1 підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких забезпечуватиме належний експлуатаційний стан дорожніх об`єктів, які повинні відповідати умовам, визначеним у ДСТУ 35-97 «Безпека дорожнього руху, автомобільні дороги, залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану».

Місцем виконання робіт згідно п. 6.1 являється вул. Небесної Сотні, 38/1 у м. Хорол Полтавської області.

Даний договір зареєстрований 27 грудня 2018 року в Управлінні Державної казначейської служби України у Хорольському районі Полтавської області відповідальною особою № 2 казначейства.

Крім того, 28 грудня 2018 року між Хорольською міською радою в особі міського голови ОСОБА_9 «Замовник» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будтехіндустрія Інвест» в особі директора ОСОБА_8 «Продавець», укладений договір № 227. Предметом договору є придбання покриття штучною травою для «Будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям в м. Хорол Полтавської області (коригування)» за адресою: Полтавська область, Хорольський район м. Хорол, вул. Небесної Сотні, 38/1 (далі футбольний майданчик).

Згідно п. 4.1 договірна ціна придбання товару визначена в сумі 509672,40 гривень, у тому числі ПДВ.

Даний договір зареєстрований 28 грудня 2018 року в Управлінні Державної казначейської служби України у Хорольському районі Полтавської області відповідальною особою № 2 казначейства.

Технічний нагляд за виконанням умов укладених договорів по об`єкту: «Будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям» щодо обсягів та якості проведення робіт, умовами договору підряду № 214 від 24 грудня 2018 року між замовником Хорольською міською радою та виконавцем робіт із технагляду було покладено на інженера технічного нагляду, приватного підприємця ОСОБА_10 .

В другій половині грудня 2018 року у директора ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» ОСОБА_8 виник умисел, направлений на внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, що стосуються виконання договорів № 222 від 20 грудня 2018 року та № 227 від 28 грудня 2018 року, укладених між Хорольською міською радою та ТОВ «Будтехіндустрія Інвест», шляхом внесення в них завідомо неправдивих відомостей про об`єми фактично виконаних робіт за договором підряду № 222 від 20 грудня 2018 року «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області (коригування)», а також про фактичну відсутність поставки 1-го штучного покриття для будівництва футбольного майданчика придбаного на підставі договору № 227 від 28 грудня 2018 року.

З цією метою, діючи умисно, в неустановленому досудовим слідством місці, ОСОБА_8 вніс в офіційні документи відомості стосовно фактично не виконаних на час їх внесення робіт та наданих послуг, а саме до:

1) акту форми КБ-2в №1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт);

2) акту форми КБ-2в №2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику);

3) акту форми КБ-2в №2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, всього акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 989717,60 грн разом із доданими довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за типовою формою КБ-3, наведеною ДСТУ 1-1:2013;

4) рахунку №20 від 28 грудня 2018 року на поставку підрядником ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» замовнику Хорольській міській раді 1-го штучного покриття для будівництва футбольного майданчика на суму 509672,40 грн.

Після цього, 28 грудня 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території спортивного майданчика, що по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи неправомірність власних дій, передав особі, яка здійснювала технічний нагляд за виконанням договору підряду, а саме фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , власноруч складені і особисто підписані акти форми КБ-2в № 1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт), № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику), № 2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, в яких містилися неправдиві відомості щодо обсягу виконаних станом на 28 грудня 2018 року будівельних робіт відповідно до договору № 222 від 20 грудня 2018 року будівельного підряду та договору № 227 від 28 грудня 2018 року щодо об`єкту: «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області», зазначені акти форми КБ-2в ОСОБА_10 посвідчила власним підписом та печаткою.

В подальшому 28 грудня 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Хорольської міської ради в м. Хорол по вул. Незалежності, 37, заздалегідь знаючи, що діє неправомірно, надав на підпис замовнику Хорольській міській раді в особі міського голови ОСОБА_9 власноруч складені і особисто підписані акти форми КБ-2в № 1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт), № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику), № 2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, в яких містилися неправдиві відомості щодо обсягу виконаних станом на 28 грудня 2018 року будівельних робіт відповідно до договору № 222 від 20 грудня 2018 року будівельного підряду та договору № 227 від 28 грудня 2018 року щодо об`єкту: «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області», а також рахунок № 20 від 28 грудня 2018 року на поставку підрядником ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» замовнику Хорольській міській раді 1-го штучного покриття для будівництва футбольного майданчика на суму 509672,40 грн, які ОСОБА_11 посвідчив власним підписом та печаткою.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, являючись директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Будтехіндустрія Інвест», будучи наділеним повноваженнями, викладеними в абзацах 2-3, 5-12 описової частини цього вироку, 20 грудня 2018 року уклав договори: № 222 «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області» та № 227 від 28 грудня 2018 року на придбання покриття штучною травою для «Будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям в м. Хорол Полтавської області (коригування)» між Хорольською міською радою в особі міського голови ОСОБА_9 «Замовник» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будтехіндустрія Інвест», суть і зміст яких викладений в абзацах 13-21 описової частини цього вироку.

20 грудня 2018 року, більш точного часу в ході досудового слідства встановити не вдалось, у ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження за №0000298, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, виділеними Хорольською міською радою на виконання договору № 222 від 20 грудня 2018 року та № 227 від 28 грудня 2018 року (далі - Договори № 222 та № 227), укладених між Хорольською міською радою та ТОВ «Будтехіндустрія Інвест», шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, реалізуючи який, будучи достовірно обізнаним про об`єми фактично виконаних робіт за договором підряду № 222 та № 227, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересів товариства, в неустановленому слідством місці, вніс в офіційні документи відомості стосовно фактично не виконаних робіт та наданих послуг, а саме до:

1) акту форми КБ-2в № 1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт);

2) акту форми КБ-2в № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику);

3) акту форми КБ-2в № 2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, всього акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 989717,60 грн разом із доданими довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за типовою формою КБ-3, наведеною ДСТУ 1-1:2013;

4) рахунку № 20 від 28 грудня 2018 року на поставку підрядником ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» замовнику Хорольській міській раді 1-го штучного покриття для будівництва футбольного майданчика на суму 509672,40 грн.

Після цього, 28 грудня 2018 року, більш точного часу органами досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території футбольного майданчику, усвідомлюючи неправомірність власних дій, передав особі, яка здійснювала технічний нагляд за виконанням договору підряду, а саме фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 власноруч складені і особисто підписані акти форми КБ-2в № 1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт), № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику), № 2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, в яких містилися неправдиві відомості щодо обсягу виконаних станом на 28 грудня 2018 року будівельних робіт відповідно до договорів № 222 та № 227 щодо об`єкту: «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області», зазначені акти форми КБ-2в ОСОБА_10 посвідчила власним підписом та печаткою.

В подальшому 28 грудня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Хорольської міської ради, заздалегідь знаючи, що діє неправомірно надав на підпис замовнику Хорольській міській раді в особі міського голови ОСОБА_9 власноруч складені і особисто підписані акти форми КБ-2в № 1 від 26 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 859817 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику, фундаментів та конструкції паркану і вхідних воріт), № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 107935 грн (щодо улаштування основ спортивного майданчику), № 2 від 28 грудня 2018 року вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту № 2 від 28 грудня 2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 21965,60 грн, в яких містилися неправдиві відомості щодо обсягу виконаних станом на 28 грудня 2018 року будівельних робіт відповідно до договорів № 222 та № 227, а також рахунок № 20 від 28 грудня 2018 року на поставку підрядником ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» замовнику Хорольській міській раді 1-го штучного покриття для будівництва футбольного майданчика на суму 509672,40 грн, які ОСОБА_11 посвідчив власним підписом та печаткою.

Внаслідок цього Хорольською міською радою на підставі платіжних доручень № 25 від 27 грудня 2018 року, № 1 та № 2 від 28 грудня 2018 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» у ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 були зайве перераховані бюджетні кошти на загальну суму 845107,40 гривень в якості оплати будівельних робіт та матеріалів, які фактично виконаними та використаними на об`єкті будівництва відповідно не були, а також витрат, які підрядник під час виконання будівельних робіт не поніс.

Згідно висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи Полтавського відділення Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса № 136/6340 від 22 березня 2019 року встановлено, що загальна вартість завищення складає, з урахуванням ПДВ, 845107,40 грн.

Таким чином загальна вартість завищення у сумі 845107,40 грн в 959 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що згідно п. 4 примітки до ст. 185 КК України є особливо великими розмірами, чим місцевому бюджету завдано матеріальних збитків на вказану суму.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, суддя вказав, що дослідженими безпосередньо судом доказами не підтверджується факт заподіяння збитків Хорольській міській раді та заволодіння грошовими коштами при будівництві футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області. Цей факт заперечує як сам обвинувачений, так і будь-хто із допитаних судом свідків. Стороною обвинувачення не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б безперечно підтверджували цей факт, а тому констатацію його як доведеного суд розцінює як припущення, яке судом не може прийматись до уваги відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, в зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю події цього злочину, в іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави залишити без змін.

Посилається на показання ОСОБА_8 , надані в суді першої інстанції, відповідно до яких 20 грудня 2018 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Будтехіндустрія Інвест», директором якого на той час він являвся, та Хорольською міською радою в особі її голови ОСОБА_12 було укладено договір № 222 «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області». На час укладення договору більшість робіт по будівництву футбольного майданчика товариством вже була виконана за власний кошт (приблизно на 800 000 грн). оскільки кошти з бюджету для будівництва мали бути виділені лише в кінці року. В грудні 2018 року міський голова ОСОБА_13 повідомив про наявність фінансування, кошти для чого були виділені як з місцевого, так і обласного бюджетів. 26 грудня 2018 року роботи майже були виконані, залишалося лише доробити певні деталі. Але куратор цього об`єкту повідомила, що покриття на футбольному полі не відповідає вимогам і його необхідно замінити. 29 грудня 2018 року на нараді в міській раді з участю замовника та виконавця робіт було вирішено питання про заміну покриття футбольного поля. В подальшому укладене покриття було знято та проведено його заміну на інше, але враховуючи, що це робилось в новорічні свята, то роботи відновились з 15 січня 2019 року, але на той час вже було відкрито кримінальне провадження та накладено арешт на експлуатацію та відчуження вказаного будівельного об`єкту. Це і явилось причиною невчасного виконання договірних зобов`язань, за відсутності яких об`єкт був би добудований до кінця січня 2019 року. Вважає, що його діями не було завдано будь-яких збитків державі або не виконання договірних зобов`язань, оскільки договором було передбачено виконання робіт до їх завершення. Виходячи з цього винуватим себе не визнає.

Також звертає увагу на показання свідка ОСОБА_10 , надані в суді першої інстанції, котра здійснювала технічний нагляд під час будівельних робіт на спортивному майданчику по АДРЕСА_3 та пояснила що 28.12.2018 року, вона не приходила на територію спортивного майданчику і не перевіряла особисто чи перебувало там штучне покриття насправді. Крім цього, ОСОБА_10 пояснила, що 28 чи 29 грудня 2018 року вона особисто бачила фрагмент штучного покриття, котрий був неналежної якості, через це 29.12.2018 року був складений Акт про виявлені недоліки виконання робіт та матеріалів.

Зазначає, що в матеріалах справи не існує жодного належного та допустимого доказу того, що станом на 29 грудня 2018 року на спортивному майданчику по вулиці Небесної Сотні 38/1, в м. Хоролі не були виконані роботи відповідно актів приймання-виконання робіт.

Вказує, що фактично, з 29.12.2018 року і до введення об`єкту в експлуатацію підрядником ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» усувались виявлені недоліки відповідно до укладених договорів на виконання робіт на підставі Акту про виявлені дефекти №1 від 29 грудня 2018 року, підписаним інженером технічного нагляду, підрядником та замовником.

З огляду на вищевикладене зазначає, що в діях ОСОБА_8 повністю відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки він не вносив до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей щодо строків та часу завершення будівельних робіт.

При цьому, вказує, що судом не зазначено взагалі про те, які саме роботи не були виконані станом на 29.12.2018 року та до яких саме офіційних документів ОСОБА_8 нібито вніс неправдиві відомості.

Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким:

- визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на З роки з конфіскацією майна;

- визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

- на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для ОСОБА_8 , взявши його під варту в залі суду.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

Не оспорюючи висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, зазначає, що призначене покарання у виді штрафу не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Вважає, що не можна враховувати при призначенні покарання поведінку обвинуваченого як під час скоєння злочину, так і після цього та ставлення до скоєного обвинуваченого, оскільки ним вина фактично не визнавалася ні як під час досудового розслідування та і під час судового розгляду.

Додає, що судом не було враховано наступні обставини: відсутність пом`якшуючих обставин стосовно обвинуваченого, останній вину не визнав, досудовому розслідуванню не сприяв, збитки Хорольській міській раді відшкодовано під час досудового розслідування з метою уникнути покарання та під час дії ухвали якою накладено арешт на об`єкт будівництва, своїми показаннями намагався ввести в оману суд; суспільний резонанс вчинених кримінальних правопорушень, які викликали хвилю обурення пересічних жителів міста щодо дій правопорушників.

Також зазначає, що невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи полягає в тому, що суд, ретельно дослідивши матеріали кримінальної справи, прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Вказує, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду підтверджено обставину, що роботи з будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області розпочалися в середині літа 2018 року після зустрічі обвинуваченого з міським головою Хорольської міської ради ОСОБА_9 , задовго до укладення договорів і в порушення тендерних процедур, що є безсумнівним фактом попередньої змови зазначених осіб.

Згідно свідчень ОСОБА_14 , особи яка здійснювала технічний нагляд за будівництвом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знали про факт незакінченого будівництва на момент підписання актів виконаних робіт і неможливість повної оплати коштів згідно зазначених актів, проте обоє переконували її в необхідності в їх підписанні, це також є безсумнівним фактом який підтверджує попередню змову і дію як групи осіб під час вчиненні даного злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Свідок ОСОБА_9 підтвердив як факт зустрічі з обвинуваченим, так і попередню домовленість (в обхід тендерних процедур) про будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям у м. Хорол Полтавської області.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили здійснення будівництва футбольного майданчика з середини 2018 по кінець березня 2019.

Також зазначає, що суд зробив хибні висновки, щодо відсутності наміру добудовувати футбольний майданчик, лише на підставі свідчень обвинуваченого та міського голови Хорольської міської ради, абсолютно на надавши оцінки тому факту, що до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення огляду, будь-яких дій з продовження будівництва ОСОБА_8 не вживалися, а розпочалися вони лише через 6-7 днів після проведення огляду слідчим. Тобто вже після того, як обвинувачений усвідомив невідворотніСІ`Ь притягнення до кримінальної відповідальності і лише з метою не тільки приховати сліди злочину, а й з наміром уникнути кримінальної відповідальності.

Вказує, що судом взагалі не надано оцінки спрямування коштів, які ОСОБА_8 отримав за «закінчене будівництво» футбольного майданчика.

Зазначає, що судом безпідставно не прийнято до уваги висновок експерта № 119 від 25 червня 2019 року за результатами проведення судово-економічної експертизи Полтавським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, відповідно до якого встановлено завищення обсягів виконаних робіт «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям в м. Хорол Полтавської області (коригування)» у сумі 845107,40 грн, розмір матеріальної шкоди (збитків), завданої державі в особі Хорольської міської ради складає 845107,40 грн, в тому числі ПДВ, оскільки він отриманим в законний процесуальний спосіб, встановлює юридичний факт не проведення робіт, та не був спростованим стороною захисту під час судового розгляду.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах, які в ході апеляційного розгляду подали до суду клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_25 за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої ним апеляційної скарги та який не заперечив проти задоволення клопотання захисника та обвинуваченого в частині закриття кримінального провадження за ч.1 ст.366 КК України, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Так, доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_25 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому у особливо великих розмірах є непереконливими.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. При цьому заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Як правильно встановив суд першої інстанції, і ніким не оспорюється те, що ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» в березні 2019 року повністю виконало зобов`язання щодо будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям в м.Хорол Полтавської області.

Причому, виконання робіт відбулося відповідно до умов договору, стороною, яка була зобов`язана його виконати, і за кошти, сплачені на виконання цього договору. Жодних даних про те, що ТОВ «Будтехіндустрія Інвест» не мало наміру виконувати умови договору, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції не встановлено. Не містить таких даних і апеляційна скарга прокурора.

Несвоєчасність завершення будівництва зумовлена об`єктивними факторами, які були належним чином перевірені місцевим судом, і не мала наслідком заподіяння шкоди.

Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.191 КК України, є корисливий мотив та мета.

Органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів наявності у ОСОБА_25 прагнення шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб.

Навпаки, як встановив місцевий суд, ОСОБА_25 відповідні роботи за договором та робочим проектом «Будівництво футбольного майданчика зі штучним покриттям в м.Хорол Полтавської області» після одержання на виконання умов договору грошових коштів з Хорольської міської ради, виконав в повному обсязі, що вказує на те, що кошти обвинуваченим отримані за фактично виконану ним роботу та закуплені матеріали, відповідно, в даному випадку заволодіння чужим майном відсутнє. Про відсутність збитків державі в особі виконавчого комітету Хорольської міської ради зазначали під час судового розгляду і ряд свідків. При цьому судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги висновок експерта №119 від 25.06.2019, відповідно до якого розмір матеріальної шкоди завданої державі в особі Хорольської міської ради в сумі 845107,40 грн. визначено з урахуванням висновків будівельно-технічного дослідження, яким встановлено завищення обсягів виконаних робіт з «Будівництва футбольного майданчика зі штучним покриттям в м.Хорол». В свою чергу, як вірно зазначим у вироку суд першої інстанції, посилання у висновку №136/6340 від 25.03.2019 комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи на наявність завищення обсягів виконаних робіт в сумі 845107,40 грн. станом на 25.03.2019, виходячи з невиконання генпідрядником договірних зобов`язань не може вважатися юридичним фактом настання матеріальної шкоди, як підстави кримінально-правової відповідальності, позаяк в подальшому договірні відносини продовжувалися та в їх рамках, за настання сприятливих погодних умов необхідні матеріали були поставлені, відповідні роботи довиконано, а об`єкт прийнято в експлуатацію та використовується за призначенням.

Ані під час судового розгляду, ані в ході апеляційного перегляду стороною обвинувачення не доведено прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_25 щодо невиконання певного виду чи обсягу робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_25 за ч.5 ст.191 КК України законним та обгрунтованим.

Судове рішення належним чином мотивоване і відповідає вимогам ст.374 КПК. Порушень закону, які були б підставою для скасування вироку суду в цій частині не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Водночас колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_25 за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пункт 1 частини 2 статті 284 КПК України визначає, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки в разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Згідно з ч.4 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.366 КК України ( в редакції Закону України №1261-VII від 13.05.2014) передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, вчинене ОСОБА_25 , є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Так, цей проступок вчинено в грудні 2018 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який не зупинявся та не переривався.

Таким чином, визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України станом на момент апеляційного розгляду (15 лютого 2022 року) закінчився.

Усе наведене вище свідчить про наявність підстав для звільнення ОСОБА_25 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, про що правомірно просить сторона захисту, а тому колегія суддів з огляду на те, що таке звільнення є обов`язковим та безумовним, а також з урахуванням думки прокурора, який не заперечив проти його задоволення, вважає, що таке клопотання є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 08.09.2020 року в частині засудження ОСОБА_25 за ч.1 ст.366 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_25 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 08.09.2020 року щодо ОСОБА_25 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4