Справа № 155/1140/21 Провадження №11-кп/802/172/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні - керівника Горохівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Брани Горохівського району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого суб`єктом підприємницької діяльності, раніше судимого:
- вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 90 (дев`яносто) годин;
засуджено:
- за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06 серпня 2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися до центру пробації для реєстрації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17 червня 2021 року близько 23 години перебуваючи на вулиці Польова, в селі Довгів Луцького району Волинської області, де вживав спиртне спільно із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході словесного конфлікту, який раптово виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, наніс один удар ножем в область живота останнього, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у виді рани передньої черевної сітки, на рівні пупка, справа та після оперативного втручання 18 червня 2021 року було встановлено клінічний діагноз з переломом ушкоджених органів черевної порожнини та ускладненням травми, а також фоновий стан потерпілого: проникаюче колото-різане поранення живота з ушкодженням поперечно-ободової кишки, тонкої кишки, сальника, кореня брижі тонкої кишки, внутрішньо - черевна кровотеча, розлитий церозно - гемограгічний перитоніт, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності, повторно, за короткий проміжок часу вчинив кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення та його підвищену суспільну небезпеку, стійку направленість на вчинення злочинів та неможливість виправлення його за умови застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання.
Вважає судом невірно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_7 вчинив 17.06.2021, до постановлення щодо нього попереднього вироку Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021, який набрав законної сили і підлягає виконанню. Поглинення призначеного покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021 не підлягає до реального відбування, оскільки при призначенні вироку Горохівського районного суду Волинської області від 21.09.2021 невірно застосовано принцип поглинення за ч.4 ст.70 КК України із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.
На підставі викладеного, просить вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21.09.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, просив скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку і ніким не оскаржується, тому правильно застосовано положення ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи прокурора щодо призначення судом надто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, передбаченого ст.75 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними.
За змістом ст.75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Так, мотивуючи свій висновок про необхідність застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України та покладенням у відповідності до ст.76 КК України певних обов`язків, суд першої інстанції у вироку зазначив про врахування характеру та ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини справи, дані про його особу, який не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, працевлаштований, добровільно відшкодував шкоду потерпілому, який не наполягав на суворій мірі покарання та просив не позбавляти волі першого, прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд відніс вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, і вважає його таким, що не суперечить вимогам ст.65 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо невірного призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.70 ККУкраїни обґрунтованими.
Якщо попередній вирок залишився без змін, а за новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, то положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються. При цьому кожен вирок (попередній та новий) виконується самостійно.
Вказаних вимог закону місцевий суд при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримався.
Так, якщо особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.
Вказане повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 в справі №760/26543/17.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 90 годин громадських робіт, який 07.09.2021 набрав законної сили та слід відбувати реально.
Відповідно до оскаржуваного вироку Горохівського районного суду Волинської області від 21.09.2021 ОСОБА_7 засуджений до покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за злочин, який ним був вчинений 17.06.2021, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 06.08.2021.
Тому на думку колегії суддів, застосування положення ч.4 ст.70 КК України є зайвим, оскільки вказані вироки за таких умов повинні виконуватись самостійно з огляду на те, що за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021 засуджено ОСОБА_7 до реального покарання, а за оскаржуваним вироком застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, необхідно виконувати самостійно.
Отже, місцевий суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що є підставою для зміни вироку суду в порядку ч.1 ст. 409 КПК України.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні керівника Горохівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Горохівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України посилання на ч.4 ст.70 КК України.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 06.08.2021 року та оскаржуваний вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21.09.2021 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді