Справа № 465/3105/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/566/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000479 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 24.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, поляка, громадянина України, з вищою освітою, працюючого художником, вдівця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Франківського районного суду м. Львова від 14.04.2010 року до покарання у виді 7 років позбавлення волі,
обвинуваченого вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.4 ст.296 КК України,
за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 24.04.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
За сукупністю злочинів, покарання обвинуваченому визначено з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно засудити ОСОБА_7 до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Повернуто ОСОБА_11 заставу в розмірі 96 000,00 грн. (внесену на депозитний рахунок №0757, банк ДКСУ, МФО 820172, отримувач: територіальне управління Державної судової адміністрації України у Львівській області, ), після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 26 441 грн. 28 коп. на користь держави.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, та призначити йому покарання:
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Окрім цього правопорушення, за якими обвинуваченого засуджено, відносяться до умисних злочинів пов`язаних з незаконним поводженням із вогнепальною зброєю, а ОСОБА_12 раніше судимий, в тому числі до реальної міри покарання за злочини, передбачені ч.2 ст.263 КК України. Особливої стурбованості викликає той факт, що повторне незаконне зберігання та використання останнім зброї могло призвести до негативних наслідків, в тому числі до смерті чи скалічення невинних осіб.
Апелянт покликається, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано своє рішення про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, зокрема, у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання.
Застосовуючи вимоги ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість злочинів та особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, пом`якшуючі відповідальність обставини, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті даних злочинів, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Однак, наведені вище обставини необхідно розцінювати виключно як характеристику особи ОСОБА_7 , та їх необхідно враховувати при призначенні покарання останньому у межах санкції ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, а не як такі, що дають підстави для застосування вимог ст.75 КК України при призначенні покарання.
Окрім цього, судом не враховано обтяжуючі обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на наведене, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого.
Інші учасники процесу вирок суду першої інстанції не оскаржували.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 у період з листопада 2016 року по 12 лютого 2017 року за місцем свого постійного проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 зберігав бойовий припас, а саме наступальну осколкову ручну гранату РГД-5 (згідно з висновком №2/68е від 03.05.2017).
Окрім цього, 12.02.2017 року о 08 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з мотивів явної неповаги до суспільства, будучи в стані алкогольного сп`яніння, попередньо взявши з вказаного місця зберігання бойовий припас, а саме - наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, витягнув запобіжну чеку, чим привів такий у бойовий стан та кинув через вікно на прибудинкову територію, де вказаний пристрій в подальшому вибухнув.
Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем свого постійного проживання та реєстрації, а саме у приміщенні горища, що відноситься до квартири АДРЕСА_3 зберігав бойові припаси, а саме: 6 патронів калібру 5,45 мм. до автомата Калашникова, 46 пістолетних патронів калібру 9 мм. (9x19мм) до пістолета Парабелум (Люгер), 194 патрони калібру 22WMR до мисливської вогнепальної нарізної зброї (згідно висновку експерта №5/59 від 22.02.2017), 5 корпусів гранат РГД-33 (згідно висновку експерта №3/207 від 11.05.2017), 2 дистанційні трубки підривача Ковешникова, 1 електропіропатрон ЕПУ-253, 3 частини підривачів гранат часів Другої світової війни (згідно з висновком експерта №3/211 від 11.05.2017), 1 ручну димову гранату РДГ-2Б, 2 30 мм. реактивні освітлювальні патрони (згідно з висновком експерта №3/208 від 17.05.2017), 1 капсуль детонатора №8А та 4 капсулів детонаторів Sprengkapsel №8 часів Другої світової війни (згідно з висновком експерта №3/209 від 23.05.2017).
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману його захисником - адвокатом ОСОБА_10 ,які просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки вважають, що ОСОБА_7 обгрунтовано було призначено покарання та підстав для його зміни не має, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які підтверджуються доказами, дослідженими судом і наведеними у вироку, дав діям обвинуваченого обґрунтовану юридичну оцінку.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачений за ст. ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України, тобто за незаконне поводження з бойовими припасами, а саме зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та за грубе порушення громадського порядку з мотивів явно ї неповаги суспільству, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.
Доведеність його винуватості за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України, об`єктивно підтверджується сукупністю доказів, наявних в матеріалах кримінальної справи, які не викликають будь-яких сумнівів у колегії суддів.
Суд першої інстанції, при призначенні по даній справі покарання у виді позбавлення волі, врахував ряд обставин, зокрема ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, котрий працює художником, за місцем проживання характеризується посередньо, з вищою освітою, вдівець, раніше судимий, який критично ставиться до вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того судом першої інстанції було враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину. У відповідності до зазначеного, з врахуванням вимог ст. 70 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, застосувавши ст. 75 КК України.
У суді апеляційної інстанції не знайшло підтвердження покликання прокурора про те, що при призначені обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, встановивши в анкетних даних наявність попередньої судимості, згідно вироку Франківського районного суду м.Львова від 14.04.2010 року до покарання у виді 7 років позбавлення волі за умисне вбивство та в сфері незаконного поводження зі зброєю, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку, не врахував даного факту, при призначені остаточного покарання, оскільки прокурор у кримінальному провадженні в дебатах, з врахуванням всіх наявних підстав, просив для обвинуваченого покарання за скоєнні злочини у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України (а.с.122 т.1 ).
Також в суді апеляційної інстанції не знайшло підтвердження покликання прокурора на те, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, хоча в обвинувальних актах зазначено це як обтяжуючу обставину, однак у матеріалах справи, зокрема і у реєстрах матеріалів досудового розслідування долучених до обвинувальних актів, відсутні документи, які б підтверджували перевірку обвинуваченого на стан сп`яніння. Відтак такі покликання апелянта є голослівні, у зв`язку з чим судом першої інстанції така обтяжуюча обставина не була зазначена у вироку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

В пункті 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7«Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Як вбачається з вироку, вказані вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції, дотримані в повному обсязі.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся в скоєному, запевнив колегію суддів, що подібного вчиняти не буде, переоцінив свої дії та зробив відповідні висновки. Крім того суду апеляційної інстанції обвинуваченим було надано документи, які підтверджують, що ОСОБА_7 , згідно вироку Франківського районного суду м. Львова від 24.04.2018 року, якого, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків за ст.76 КК України, відбув іспитовий строк.
Це підтверджено ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 23.06.2021 (справа № 465/3105/17) , якою подання старшого інспектора Франківського районного віділлу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_13 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено та звільнено останнього у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Також ОСОБА_7 повідомив колегію суддів, що на даний час він являється інвалідом 2 групи, є єдиним годувальником та на його утриманні перебуває хвора мати 1940 р.н. яка потребує постійного догляду та допомоги, оскільки через захворювання не може самостійно пересуватися( в основному є «лежачою»).
Крім того суду апеляційної інстанції представлені документи, які характеризують особу обвинуваченого:
- довідку № 3063/36/24-21 від 03.11.2021 видану ДУ «Центром пробації» філії Франківського районного відділу ДУ «Центру пробації» У Львівській області про те, що 20.07.2021 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знятий з обліку Франківського РВ ДУ «Центру пробації» у Львівській області по закінченню іспитового строку (підстава ухвала Франківського районного суду м. Львова від 23.06.2021);
- ксерокопія свідоцтва про смерть батька ОСОБА_14 30.05.2018 р. (а.с.150 т.1);
- виписка з медичної карти амбулаторного (стаціанорного) хворого № 36447 від 10.11.2021 про те, що ОСОБА_11 (мати обвинуваченого) ІНФОРМАЦІЯ_2 , має перелом проксимального відділу великогомілкової кістки та потребує операції ;
- виписка із медичної карти стаціонарного хворого № 36991 від 19.11.2021 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що їй проведено операційне втручання та потребує амбулаторного нагляду і догляду;
- виписка із медичної карти амбулаторного хворого № 32314 від 15.10.2021 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про наявність у нього ГПМК по ішемічному типу у ВББ ( в стовбурі головного мозку, згіно КТ) , має ЦВХ на грунті ГХІІІ ст, цукровий діабет 2 типу і джіябетичну полінейропатію кінцівок;
- довідку про склад сім`ї, яка складається із ОСОБА_11 , 1940 р.н., ОСОБА_7 , 1962 р.н.
- роздруківки заробітної плати ОСОБА_7 та відрахувань у бюджет держави, які він здійснює як фізична особа підприємець.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 24.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: