Дата документу 17.11.2021 Справа № 317/3022/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/3022/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1054/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 17 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 9 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що останній, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, при невстановлених слідством обставинах в невизначений час незаконно придбав сухі стебла, листя та верхівки рослин сіро-зеленого кольору, які в подальшому сховав на горищі будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав вказані фрагменти рослин до 22 лютого 2018 року, коли вони були виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку.

Відповідно до висновку експерта № 7-445 від 16 березня 2018 року вилучені в ході обшуку фрагменти рослин коноплі є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою 4508,00 г. в перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 9 квітня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК України та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експерта для проведення експертизи № 7-445 від 16 березня 2018 року в розмірі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень ухвалено відшкодувати за рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження просить дослідити письмові докази: протокол обшуку від 22.02.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , та додатки до нього відеозаписи слідчої дії; ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року; висновок судової хімічної експертизи № 7-445 від 16 березня 2018 року; дослідити речові докази: наркотичні засоби КАНАБІС; допитати у якості свідка експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_10 щодо цілісності упаковки, яка надійшла експерту для проведення дослідження, за результатами якого було складено висновок експертизи № 7-445 від 16 березня 2018 року.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд незаконно визнав недопустимим доказом протокол проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки дана слідча дія проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а отже даний протокол є належним та допустимим доказом у справі. Так, органом досудового розслідування в межах кримінального провадження № 003950 за ч. 1 ст. 309 КК України перевірялась версія щодо можливого зберігання невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_11 » наркотичного засобу метадону, яке має одне джерело походження, що і те, яке було виявлене у ОСОБА_12 , а тому рішення про необхідність внесення відомостей до ЄРДР під час проведення досудового розслідування кримінального провадження № 003950 не приймалось, оскільки даних про вчинення інших кримінальних правопорушень слідчим або прокурором виявлено не було. Крім того, проведений обшук був санкціонований ухвалою слідчого судді.

Таким чином, визнання судом недопустимими доказами висновку судової хімічної експертизи № 7-445 від 16 березня 2018 року, пояснень експерта ОСОБА_10 і речових доказів, з посиланням на доктрину «плодів отруєного дерева», є помилковим.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги. Зазначив, що були підстави для проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Також вказав, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_12 виділені в окреме провадження.
Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги. Зазначив, що фабула обвинувального акту не відповідає відомостям, внесеним до ЄРДР відносно іншої особи. Вказав, що за адресою, де було проведено обшук, декілька власників, а він лише веде селекційну діяльність щодо собак. В той день ОСОБА_7 приїхав за собакою, працівники поліції провели обшук та вилучили рослини коноплі на горищі та в гаражі, але відеозапису вилучення з гаражу немає. Ухвалою суду було зобов`язано допитати власників будинку, яка проігнорована стороною обвинувачення.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, не заперечував, що дійсно показав працівникам поліції де перебуває наркотична речовина. Однак зазначив, що за адресою, де було проведено обшук, декілька власників та проживає четверо осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про повторний допит експерта ОСОБА_10 та дослідження письмових та речових доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, знайшла заявлене клопотання частково обґрунтованим.

При цьому, колегією суддів було повторно досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.п. 85); ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року про проведення обшуку (т. 1 а.п. 86-87) та протокол обшуку від 22.02.2018 року з відеозаписами до нього(т. 1 а.п. 88-89) і не знайдено невідповідностей висновків суду в аналізі даних доказів.

Стосовно клопотання в частині повторного дослідження висновку судової хімічної експертизи та речових доказів, прокурор відмовився від клопотання в даній частині, посилаючись, що встановлена експертизою обставина щодо вилученої речовини рослинного походження, ніким не оспорюється.

Висловлюючи свою позицію в іншій частині заявленого клопотання про повторний допит експерта ОСОБА_10 , прокурор не навів обґрунтування щодо необхідності дослідження вказаних доказів у розумінні ч. 3 ст. 404 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів звертає увагу, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що останній не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного допиту експерта, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання невинуватим обвинуваченого.

Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного допиту експерта ОСОБА_10 .

Крім того, пояснення експерта ОСОБА_10 є похідними від складеного даним експертом висновку судово-хімічної експертизи, від повторного дослідження якого прокурор відмовився, а висновки експерта сторонами не оспорюються.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав, апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора в частині повторного допиту експерта ОСОБА_10 .

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження доказів у вигляді повторного допиту експерта не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 154/2975/17 (провадження 51-437км20) від 16.03.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд дотримавсяцих вимог закону та послався на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за вимогами якої виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).

Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів провини обвинуваченого, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання, яка відповідає п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 був складений обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення, вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав і пояснив, що він проживає за адресою своєї реєстрації в АДРЕСА_2 належить його дружині та її сестрам. Він періодично туди приїжджає, оскільки там вони тримають породистих собак.
22 лютого 2018 року вранці, коли він був за місцем мешкання дружини, до них приїхали співробітники поліції та почати обшук. Хоча він не є власником будинку і не проживає постійно в ньому, працівники поліції надали йому ухвалу про проведення обшуку. Він пам`ятає, що ухвала стосувалась торгівлі дівчиною на ім`я « ОСОБА_11 » наркотичним засобом «метадон» за адресою мешкання його дружини.
При цьому обвинувачений не заперечував вилучення в ході проведення обшуку на горищі сухих рослин коноплі, натомість заперечував їх приналежність йому. Пояснював, що приблизно у 2012 році його пасинок захворів на онкологічну хворобу, а його тесть цікавився рослинами коноплі, відвари з яких, на його думку, могли полегшити стан здоров`я його онука.

При апеляційному розгляді обвинувачений наполягав на своїй невинуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину сторона обвинувачення посилалась на показання свідків, ряд письмових доказів та речові докази.

Відповідно до ст.ст. 84-86 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, які судом всебічно, повно і безпосередньо досліджені та правильно оцінені.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи за критерієм «поза розумним сумнівом».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що проведений слідчим 22 лютого 2018 року обшук в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , був законним, а тому протокол обшуку від 22.02.2018 року та висновок судової хімічної експертизи 7-445 від 16.03.2018 року, якою було встановлено належність вилучених під час обшуку рослин наркотичним засобам, є допустимими доказами.

Перевіркою вказаних доводів прокурора на предмет допустимості наданих доказів було встановлено, що обшук проведений в рамках кримінального провадження № 0003950 на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2018 року.

Як вбачається з даної ухвали, обшук був наданий слідчим суддею за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні № 0003950 від 06.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 309 КК України.

В тексті ухвали також міститься фабула даного кримінального провадження, яка стосується виявлення та вилучення 06 жовтня 2017 року в ході проведення огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 у громадянина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паперового згортку із порошкоподібною речовиною білого кольору. В ході проведення оперативних заходів співробітниками поліції було встановлено, що розповсюдженням метадону займається дівчина на ім`я « ОСОБА_11 », яка веде свою протиправну діяльність за трьома адресами, в тому числі, й за адресою: АДРЕСА_2 . Клопотання слідчого слідчим суддею було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 86-87).

Під час апеляційного розгляду прокурор не заперечував, що слідчі дії проводилися у рамках кримінального провадження № 0003950 з правовою кваліфікацією саме ч. 1 ст. 309 КК України за фактом вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_12 .

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, сформованого 12.04.2018 року, кримінальне провадження № 0003950 внесене до ЄРДР 6 жовтня 2017 року.

Станом на 12 квітня 2018 року фабула даного кримінального провадження стосується факту виявлення 6 жовтня 2017 року у громадянина ОСОБА_12 наркотичних засобів, які він зберігав без мети збуту. Особою, якій повідомлено про підозру в цьому провадженні, зазначено ОСОБА_7 . Правову кваліфікацію визначено за ч. 3 ст. 309 КК України (т. 1 а.п. 85).

З цього випливає, що кримінальне провадження № 0003950 було внесено до ЄРДР за фактом виявлення у громадянина ОСОБА_12 наркотичного засобу «метадон». В ході розслідування цього кримінального провадження було встановлено, що цей наркотичний засіб ОСОБА_12 придбав у дівчини на ім`я « ОСОБА_11 ». Слідчим суддею за цих обставин, які повідомлені суду ініціатором даного клопотання, наданий дозвіл на проведення обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де і було виявлено наркотичний засіб «канабіс».

Відповідно до вимог ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з п.п. 8, 9 розділу 2 Порядку ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 6 квітня 2016 року (в редакції від 30 червня 2017 року) відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Так, суд першої інстанції під час судового розгляду вірно встановив, що обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , був проведений на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні, що розпочате за ч.1 ст. 309 КК України за фактом виявлення наркотичної речовини (метадону) у громадянина ОСОБА_12 .

Разом з тим, в порушення вимог ст. 214 КПК України та п.п. 8 та 9 Порядку ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчий в подальшому, зокрема після проведення обшуку взагалі не вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформацію про виявлення наркотичної речовини «канабіс» в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , а продовжив досудове розслідування даного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_7 в рамках іншого кримінального провадження за фактом виявлення метадону у громадянина ОСОБА_12 .

На підтвердження доводів прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_12 та проведення подальшого досудового розслідування кримінального провадження № 0003950 щодо ОСОБА_7 не було надано жодного доказу як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду.

Крім того, з цього питання слід зауважити, що навіть виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_12 в окреме провадження, за відсутності внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_7 , не засвідчує законність зібрання доказів щодо ОСОБА_7 у рамках провадження № 0003950 за фактом зберігання наркотичних засобів саме ОСОБА_12 за ч.1 ст. 307 КК України і в подальшому отримало зміну правової кваліфікації на ч.3 ст. 307 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що до обвинуваченого ОСОБА_7 була застосована неналежна правова процедура, а здійснення досудового розслідування кримінального провадження відносно нього проводилось в кримінальному провадженні без внесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , не відповідає критерію допустимості доказів, що встановлений ст. 86 КПК України, оскільки він отриманий не в порядку, визначеному КПК України.

Сторона захисту зауважувала на обставині непроживання обвинуваченого за місцем проведення обшуку і відвідування даного місця внаслідок здійснення селекційної діяльністю щодо собак, що підтверджено відповідною відміткою у паспорті щодо реєстрації за іншою адресою (т. 1 а.п. 116) і показами свідка ОСОБА_13 щодо дійсного вирощування обвинуваченим собак за адресою проведення обшуку.

При цьому за свідченнями ОСОБА_13 , остання зробила висновок про проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 виключно на підставі відвідування обвинуваченим магазину 1-2 рази на тиждень, одночасно зауваживши про неможливість стверджувати цього напевно.

Стороною обвинувачення не спростовується факт проживання за даною адресою інших осіб, що також підтверджується і наявною у справі інформацією (т.1 а.с.124-129).

При цьому, колегія суддів вважає, що протокол обшуку від 22.02.2018 року підтверджує тільки факт виявлення речовин з ознаками наркотичних засобів у певному місці та у певний час, проте, цей протокол сам по собі не містить фактичних даних, які б доводили те, що зазначені речовини та предмети належали і були приховані саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Згаданого в ухвалі слідчого судді про надання обшуку за адресою: АДРЕСА_2 свідка ОСОБА_14 , який повідомляв про придбання за даною адресою у дівчини на ім`я « ОСОБА_11 » метадону суд першої інстанції не допитав внаслідок смерті даного свідка через гостре отруєння наркотиками (т.1 а.с.208).

Судова колегія визнає правильним рішення суду першої інстанції про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», яка знайшла відображення в усталеній практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»), що застосовується відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», про визнання недопустимими, всіх інших доказів, які є похідними від протоколу обшуку від 22 лютого 2018 року, а саме: речових доказів наркотичних речовин; висновку експерта № 7-445 від 16.03.2018 року, предметом дослідження якого й були такі речові докази (т. 1 а.п. 97-102); пояснень експерта ОСОБА_10 за зазначеним експертним висновком, які були ним надані в судовому засіданні; протоколу огляду предмету від 23.05.2018 року, яким було оглянуто речові докази (т. 1 а.п. 106-112).

Виявлені помилки при проведенні слідчої дії обшуку слід визнати суттєвими та такими, що ставлять під серйозний сумнів результат даного кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стосуються лише проведення слідчої дії обшуку території домоволодіння АДРЕСА_2 , протокол якої визнаний недопустимим доказом через невнесення події кримінального правопорушення до ЄРДР у встановленому законом порядку, та самі по собі не доводять вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому обвинуваченні.

Зазначені висновки кореспондується із правовою позицією, викладеною в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30.09.2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20), від 10.12.2020 року (справа № 339/136/17, провадження № 51-1734км19), від 17.01.2019 року (справа № 740/1244/16-к, провадження № 51-2507км18).

Звертає на себе увагу і той факт, що стороною обвинувачення не було надано суду переконливих доказів того, що виявлені рослини коноплі належать саме ОСОБА_7 , з огляду на невизнання ним вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309КК України, та наявності пояснень свідка ОСОБА_13 про те, що у цьому помешканні проживають також й інші особи, що за наявності і інших доказів цього факту, не надає можливості спростувати позицію сторони захисту і ставить під сумнів причетність саме ОСОБА_7 до вказаного злочину.

Ураховуючи викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 3 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є достатньо мотивованим, несуперечливим, підстав до незгоди з ним колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що судовий розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду відповідає положенням ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 9 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4