У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000082 від 28 вересня 2020 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 07 липня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калинівка Снігурівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Учасники судового провадження.
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілий: ОСОБА_10

законний представник

потерпілого: ОСОБА_11

представник потерпілого: ОСОБА_12

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст. 128 КК України. У ході апеляційного розгляду просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження шляхом допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , неповнолітніх ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; дослідити висновки судово-медичних експертиз № 1462 від 23-24 листопада 2020р., висновок додаткової судово-медичної експертизи № 203 від 22-23 грудня 2020р., висновок комісійної судової-медичної експертизи №7 від 25-28 січня 2021 року.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку на три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено цивільний позов прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури в Миколаївській області в інтересах держави задовольнити, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Міська лікарня швидкої медичної допомоги" кошти, витрачені комунальним некомерційним підприємством "Миколаївська лікарня швидкої медичної допомоги" на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_10 в сумі 27945,51 грн .

Постановлено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 103578,76 грн, та 250 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи апелянта.
Захисник вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та у зв`язку з цим вважає, що суд неправильного кваліфікував дії підзахисного за ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень у обвинуваченого не було.

Апелянт наголошує на тому, що в судовому засіданні ОСОБА_7 в умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому вину не визнав. Проте, не заперечував, що наніс потерпілому один удар ліктем руки в область щелепи, від чого потерпілий, знаходячи в стані алкогольного сп`яніння впав, та вдарився потилицею об поверхню асфальту. Зазначає, що обвинувачений в судовому засіданні стверджував, що умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень не мав.

Стверджує, що в порушення ст.94 КПК України суд першої інстанції оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази захисту, а тому вважає, що висновок суду не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Вказує, що суд критично віднісся до показів свідків з приводу того, що через недостатню освітленість на місці події та не очікуваності удару, вони не могли достеменно бачити місце нанесення удару.

Вказує, що суд у вироку безпідставно зазначає про відсутність освітлення місця події, адже свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції зазначив, що біля місця події встановлений датчик світла.

Узагальнена позиція інших учасників провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27 вересня 2020 року близько 00:30, більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував біля приміщення магазину ПП ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_2 , де неподалік від себе помітив ОСОБА_10 , який з"ясовував стосунки з їх спільною знайомою, неповнолітньою ОСОБА_21 , якій ОСОБА_10 наніс удар долонею правої руки в область обличчя. В подальшому, в ході сварки між ОСОБА_10 та ОСОБА_21 , у обвинуваченого ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_7 підбіг до потерпілого ОСОБА_22 та наніс останньому не менше одного удару ліктем правої руки в область обличчя, від чого потерпілий ОСОБА_10 не втримав рівновагу, впав і вдарився головою об тверду асфальтовану поверхню. В результаті умисних протиправних дій, обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку лобних та скроневих долей з обох боків, крововиливу під тверду оболонку головного мозку справа у лобноскроневу-тім"яну ділянку та лобної ділянки зліва, перелому лобної кістки справа та обох лобних пазух з крововиливом в них (гемосинусу), забою м"яких тканин потиличної області, які за критерієм небезпечності для життя в момент заподіяння відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги; думку прокурора, пояснення потерпілого та його представників, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим та просили апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України. Захисник зазначає, що умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_7 не було, вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України.

Однак, такі доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.

Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 121 КК настає за умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.

Натомість за ст. 128 КК дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).

Отже, розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше одного удару ліктем правої руки в область обличчя, від чого потерпілий ОСОБА_10 не втримав рівновагу, впав і вдарився головою об тверду асфальтовану поверхню. В результаті вказаних дій обвинуваченого потерпілому ОСОБА_10 завдано тяжких тілесних ушкоджень.

Такий висновок достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом дослідження судом першої інстанції, зокрема, на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , показаннями експертів ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , протоколом огляду місця події від 27.09.2020 року з фото таблицею та схемою, висновком судово-медичного експерта № 1462 від 23-24 листопада 2020 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 04.12.2020 року з фото таблицею за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , протоколом проведення слідчого експерименту від 05.12.2020 року з фото таблицею за участю свідка ОСОБА_24 , висновком додаткової судово-медичної експертизи № 203 від 22-23 грудня 2020 року; висновком комісійної судово-медичної експертизи № 7-к від 25-28 січня 2021 року.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 1462 від 23-24 листопада 2020 року у ОСОБА_10 мали місце тілесні пошкодження у вигляді забою головного мозку, крововиливу під тверду оболонку головного мозку з права, лобно-скронево-тім`яну ділянку з права, перелому лобної кістки та обох лобних пазух, гемо синусу. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від однієї-двох ударних дій тупими твердими предметами, якими могли бути руки, ноги та інше, в ділянку голови з послідуючим падінням та ударом головою об тверде покриття землі /т.2, а.п. 20-24/.
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 203 від 22-23 грудня 2020 року, у ОСОБА_10 малися тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку, крововиливу під тверду оболонку головного мозку справа, лобно-скронево-тім`яну ділянку справа, перелому лобної кістки та обох лобних пазух гемо синусу. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Не виключена можливість утворення вказаних тілесних ушкоджень при умовах, вказаних свідком ОСОБА_24 під час проведення слідчого експерименту, а саме від удару ліктем в область обличчя (підборіддя) з подальшим падінням на асфальтоване покриття. Утворення вказаних тілесних ушкоджень лише від удару ліктем в обличчя (підборіддя) без подальшого падіння є маловірогідним /т. 2 а.п. 95-99/;
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 7-к від 25-28 січня 2021 року на момент травмування ОСОБА_10 та нападник знаходилися у вертикальному або близькому до нього положеннях, обличчям один до одного. Можна виключити знаходження ОСОБА_10 в положенні сидячи, лежачи на момент спричинення ушкоджень. Утворення всіх тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 в разі одноразового самовільного падіння із положення стоячи на площину виключається, так як ушкодження розташовані в різних площинах (по передній та по задній). Утворення всіх тілесних ушкоджень в разі одноразового падіння після надання тілу прискорення не виключається, але падінню передував удар в обличчя. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду оболонку головного мозку справа у лобно-скронево-тім`яну ділянку та лобну ділянку зліва, перелому лобної кістки справа та обох лобних пазух із крововиливом в них (гемосинус) могли утворитися в результаті прямої ударної дії тупим твердим предметом в ділянку чола, виключається їх утворення в результаті удару в ділянку нижньої щелепи /т. 2, а.п. 140-152/.
Зазначений висновок спростовує доводи захисника про те, що ОСОБА_7 наніс потерпілому один удар ліктем руки в область щелепи.
Отже, проведеними судово-медичними експертизами підтверджено, що травмуючим механізмом утворення у потерпілого тілесних ушкоджень була ударна дія тупого предмета, а можливість їх виникнення при його самовільному падінні з положення стоячи та подальшому ударі об тверду поверхню є малоймовірною.

За встановлених судом фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 носили активний характер (обвинувачений підбіг до потерпілого ОСОБА_10 та наніс останньому удар ліктем правої руки в область обличчя), а його удари не були рефлекторними.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 умисно завдаючи без будь-якого попередження сильного удару в обличчя потерпілому, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, не передбачав, але свідомо припускав такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар об тверду асфальтовану поверхню, від чого здоров`ю потерпілого було спричинено шкоду.

Отже, обвинувачений передбачав і бажав настання наслідків у виді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, тобто діяв з прямим умислом.

Відповідно до усталеної судової практики у випадках, коли винний діє із невизначеним умислом (прямим або непрямим), він має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно (Постанова Верховного Суду від 11.05.2021 р., справа № 711/2233/18).
З огляду на викладене, з урахуванням положень кримінального закону, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України і вважає таку кваліфікацію правильною, а доводи захисника про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст.128 КК України, безпідставними.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким, обставин та мотивів його вчинення, наслідків його вчинення для потерпілої особи, розмір завданої шкоди; пом`якшуючі покарання обставини визнання вини та щире каяття та часткове відшкодування шкоди; обтяжуючи покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.

Разом із тим, суд першої інстанції урахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, на спеціальних обліках не перебуває. Окрім того, суд взяв до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якої середній рівень ймовірності вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та можливість виправлення без позбавлення волі та цілодобового нагляду на контролю.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером установлених конкретних дій винного, суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для зміни вироку суду, перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України , як просять апелянт.
З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 07 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді