Справа № 130/701/20
Провадження №11-кп/801/1079/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000088 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.02.2020, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_10 , апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 липня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львів, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, одруженого, невійськовозобов`язаного, не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Львів, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого 12.08.2019 Пустомитівським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.361 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.361 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 застосовано у виді тримання під вартою строком шістдесят днів - з 02.07.2021 до 30.08.2021 включно, взявши його під варту із зали суду.
Строк покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з часу його затримання з 02.07.2021 року.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.361 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.361 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 12.08.2019 Пустомитівського районного суду міста Львова, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 застосовано у виді тримання під вартою строком шістдесят днів - з 02.07.2021 до 30.08.2021 включно, взявши його під варту із зали суду.
Строк покарання ОСОБА_9 вирішено відраховувати з часу його затримання з 02.07.2021.
В строк відбування покарання зараховано обвинуваченим термін попереднього ув`язнення з 07.02.2020 до 11.02.2020.
Цивільні позови задоволено повністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Вінницьке обласне управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» 800 (вісімсот) грн. матеріальної шкоди.
Заставу в розмірі 84080 грн. внесену за ОСОБА_8 звернуто в дохід держави та зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету України.
Заставу в розмірі 84080 грн. внесену за ОСОБА_9 звернуто в дохід держави та зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету України.
Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість,06.02.2020, приблизно о 22 год. 30 хв. за попередньою змовою із ОСОБА_9 , який має не зняту та не погашену судимість, маючи у розпорядженні заздалегідь пристосовані знаряддя вчинення злочину, а саме: безпровідну клавіатуру з сенсорною панеллю марки «Logitech», липку стрічку, газовий паяльник марки «Dremel», USB розгалужувач марки «hoco», до якого приєднаний флеш накопичувач «TeamGroup», на якому знаходились два файли «cm17F.exe» та «Stimulator22.exe» шкідливого програмного забезпечення, приїхали у місто Жмеринка Вінницької області з метою вчинення крадіжки грошових коштів в одному із банкоматів міста.
У подальшому, 07.02.2020 приблизно о 00 год. 20 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переслідуючи спільну мету протиправного заволодіння чужим майном, діючи таємно та умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, прибули до банкомату №А010030 АТ «Ощадбанк» (серійний № , інвентарний №18825), розташованого за адресою: Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Тунельна, 24. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 реалізуючи злочинний намір, використовуючи липку стрічку, заклеїли відеокамери банкомату та, застосовуючи газовий паяльник марки «Dremel», пошкодили захисну панель банкомату в передній його частині над екраном задля можливості вчинення крадіжки грошей із використанням вищезазначеного обладнання.
Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 через отвір у корпусі банкомату приєднали USB-розгалужувач із флеш-накопичувачем «TeamGroup», що містив два файли «cm17F.exe» та «Stimulator22.exe», які, відповідно до висновку експерта ДНДКЦ МВС України № 19/9/1-60-СЕ/20 від 20.03.2020, визначаються як шкідливе програмне забезпечення, функціональним призначенням якого є втручання в роботу програмної частини АТМ-терміналу (банкомату) з метою ініціалізації видачі купюр з касет його диспенсера.
В подальшому, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , маючи намір на використання наявного шкідливого програмного забезпечення шляхом його активації з метою протиправного заволодіння коштами, яких у банкоматі, згідно з довідкою, виданою філією Вінницького обласного управління АТ «ОщадБанк», знаходилось 220 800 гривень, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки спрацювала система охорони банкомату, внаслідок чого їхні дії були викриті поліцейськими групи реагування Жмеринського МВ УПО у Вінницькій області та співробітником Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, які прибули на місце виклику.
Крім того, 06.02.2020, приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи у розпорядженні заздалегідь пристосовані знаряддя вчинення злочину, а саме: безпровідну клавіатуру з сенсорною панеллю марки «Logitech», липку стрічку, газовий паяльник марки «Dremel», USB розгалужувач марки «hoco» до якого приєднаний флеш накопичувач «TeamGroup», на якому знаходились два файли «cm17F.exe» та «Stimulator22.exe» шкідливого програмного забезпечення, приїхали у місто Жмеринка, Вінницької області з метою вчинення крадіжки грошових коштів, в одному із банкоматів міста.
У подальшому, 07.02.2020, приблизно о 00 год. 20 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переслідуючи спільну мету протиправного заволодіння чужим майном, діючи таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, прибули до банкомату №А010030 АТ «Ощадбанк» (серійний № , інвентарний №18825), розташованого за адресою: Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Тунельна, 24. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний намір та використовуючи липку стрічку, заклеїли відеокамери банкомату та, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, застосували газовий паяльник марки «Dremel», пошкодивши захисну панель банкомату в передній його частині над екраном, тим самим, вчиняючи дії, спрямовані на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (банкомату) без дозволу відповідного власника чи уповноваженої особи, задля можливості вчинення крадіжки грошей із використанням вищезазначеного обладнання.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , через прорізаний отвір у корпусі банкомату отримали доступ до його сервісної частини та, витягнувши USB-кабель принтера, приєднали USB-розгалужувач із флеш-накопичувачем «TeamGroup», на якому знаходились два файли «cm17F.exe» та «Stimulator22.exe» які, відповідно до висновку експерта ДНДКЦ МВС України № 19/9/1-60-СЕ/20 від 20.03.2020, визначаються як шкідливе програмне забезпечення, функціональним призначенням якого є втручання в роботу програмної частини АТМ-терміналу (банкомату) з метою ініціалізації видачі купюр з касет його диспенсера. Після чого, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , використовуючи безпровідну клавіатуру із сенсорною панеллю марки «Logitech», намагалися активувати шкідливе програмне забезпечення, вчиняючи дії, спрямовані на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислюваної машини, що могло призвести до втручання в його автоматизовані системи та дій, які змінюють режим роботи електронно-обчислюваної машини (банкомата), втрати, підробки чи спотворення процесу обробки інформації, у тому числі ініціалізації процесу видачі купюр з касет його диспенсера.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були виявлені та затримані на місці вчинення злочину поліцейськими групи реагування Жмеринського МВ УПО у Вінницькій області та співробітником Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, які прибули на місце виклику, оскільки спрацювала система охорони банкомату.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 липня 2021 року в частині призначення покарання та в частині визначення початку строку відбування покарання.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, строком на два роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, строком на два роки.
Засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, строком на два роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, строком на два роки.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 12.08.2019 Пустомитівського районного суду міста Львова, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, строком на два роки.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.02.2020 до 11.02.2020, а також з моменту затримання 02.07.2021 по кінцевий день попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відраховувати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга з доповненнями мотивована тим, що вирок суду є незаконний через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості. На думку прокурора суд без належних правових підстав призначив обвинуваченим покарання за ч.2 ст.361 КК України нижче, аніж передбачено санкцією частини статті, безпідставно не призначив додаткове покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю, невірно визначив початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 липня 2021 року.
Просить звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Заставу в розмірі 84 080,00 гривень внесену за обвинуваченого ОСОБА_8 , повернути заставодавцю ОСОБА_11 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .
Заставу в розмірі 84 080,00 гривень внесену за обвинуваченого ОСОБА_9 , повернути заставодавцю ОСОБА_11 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та недостатньо вмотивований і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Також судом безпідставно прийнято рішення про звернення застави на користь держави.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисник ОСОБА_12 частково підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині визначення початку строку відбування покарання обвинувачених, в іншій частині заперечили, просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , що вирок суду є незаконний, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені, вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Так, санкцією ч.2 ст.361 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Разом з тим, вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України у виді 2 років позбавлення волі, що можливо лише з підстав, передбачених ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох пом`якшуючих покарання обставин.
Проте, як вбачається з вироку суд, обґрунтовуючи своє рішення, не дійшов висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому, суд не встановив обставин, що пом`якшують призначене обвинуваченим покарання. Таким чином, застосування положень ст. 69 КК України не допускається.
Таким чином, призначене ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 основне покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 361 КК України нижче від нижчої межі санкції частини статті потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, що відповідно до вимог ст.ст. 414, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування закону, який підлягав застосуванню) непризначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, суд вважає їх такими що не гуртуються на законі виходячи з наступного.
Санкцією ч.2 ст.361 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Вирішуючи зазначене питання слід виходити з також з положень, викладених в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003. №17 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено про те, що відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК України не потрібно.
Як убачається з встановлених судом обставин провадження та даних про особи обвинувачених, ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 не обіймали посади та не займались діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, а відтак відсутні підстави для призначення їм додаткового покарання, визначеного санкцією частини статті.
Крім цього, відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як вбачається з вироку суду до набрання ним законної сили ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком шістдесят днів, а саме: з 02.07.2021 до 30.08.2021 включно, взявши їх під варту із зали суду. Строк покарання обвинуваченим вирішено відраховувати з часу затримання, з 02.07.2021.
Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 покарання невірно зазначив посилання на початок строку відбування покарання, а саме з 02.07.2021. Окрім того, Жмеринським міськрайонним судом, не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 у період з 02.07.2021 по набрання цим вироком законної сили.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України, та не зарахував ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту затримання 02.07.2021 по день набрання вироком законної сили, а також невірно визначив початок строку відбування покарання обвинуваченими, що є порушенням вимог ч.1 ст. 412, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження під час вирішення заходів забезпечення кримінального провадження, суд знаходить їх обґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції прийнято рішення про звернення в дохід держави шляхом зарахування до спеціального фонду Державного бюджету України застави, внесеної 10.02.2020. громадянкою ОСОБА_11 за обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Таке рішення суд мотивував тим, що обвинувачені не з`явились в судові засідання 14.05.2021. та 14.06.2021. Причини їх неявки судом визнано неповажними, що відповідно до ч.8 ст.182 КПК України є підставою для звернення застави в дохід держави.
Проте такі висновки суду не ґрунтуються на законі.
За приписами ч.8 ст.182 КПК України у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
Таким чином, однією з підстав можливості звернення застави в дохід держави є нез`явлення без поважних причин до суду обвинуваченого, який був повідомлений належним чином про час та місце судового засідання та неповідомлення ним причин своєї неявки.
Як убачається з матеріалів провадження, судовий розгляд був призначений на 14.05.2021. При цьому 13.05.2021. захисником обвинувачених адвокатом ОСОБА_7 подано заяву про відкладення розгляду через захворювання обвинуваченого ОСОБА_8 з наданням відповідних медичних документів (т.2, а.с.135-138). Заява про відкладення розгляду також була подана представником потерпілого (т.2, а.с.133).
Під час наступного судового засідання, яке було призначено на 14.06.2021. захисником обвинувачених повідомлено про причини неявки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 внаслідок поломки транспортного засобу, що вбачається з журналу судового засідання та відповідного технічного запису (т.2, а.с.144). Докази на підтвердження зазначених обставин надано стороною захисту під час апеляційного провадження.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про порушення обвинуваченими умов застави, а саме неявка до суду без поважних причин та неповідомлення про причини такої неявки не відповідають фактичним обставинам провадження. Відтак рішення про звернення застави в дохід держави прийнято з порушенням вимог ст.182 КПК України.
Окрім того , згідно ч.9 ст.182 КПК України питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.
Проте, судом першої інстанції заставодавець не повідомлялась про розгляд такого питання.
У зв`язку з вищенаведеним відповідно до ч.11 ст.182 КПК України внесена застава підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_11 .
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, суд апеляційної інстанції зазначає.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_8 одружений, має на утримання чотирьох неповнолітніх дітей. За місцем проживання характеризується. Знаходиться на обліку у Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері з 04.04.2019 з приводу розладу адаптації з порушенням емоцій, на обліку у лікаря нарколога не перебуває. ОСОБА_8 раніше був засуджений в останнє 08.08.2019, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком.
Згідно з досудовою доповіддю, складеною уповноваженим органом з питань пробації, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не дають суду підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 липня 2021 року у кримінальному провадженні №30000088, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.02.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 15 ч.2, 361 ч.2 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та в частині вирішення заходів забезпечення кримінального провадження через істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 15 ч.2, 361 ч.2 КК України та призначити покарання:
-за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
-за ст.ст.15 ч.2, 361 ч.2 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 07.02.2020. по 11.02.2020. та з 02.07.2021. по день ухвалення вироку 13.10.2021. у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку з 13.10.2021.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 15 ч.2, 361 ч.2 КК України та призначити покарання:
-за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
-за ст.ст.15 ч.2, 361 ч.2 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пустомитівського районного суду міста Львова від 12.08.2019 за ч.1 ст.263 КК України та остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 07.02.2020. по 11.02.2020. та з 02.07.2021. по день ухвалення вироку 13.10.2021. у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення вироку з 13.10.2021.
Заставу в розмірі 84080 (вісімдесят чотири тисячі вісімдесят) гривень 00 копійок внесену 10.02.2020 на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України у Вінницькій області за ОСОБА_8 повернути заставодавцю - ОСОБА_11 (паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий 26.06.2009. Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області, номер картки платника податків НОМЕР_1 ).
Заставу в розмірі 84080 (вісімдесят чотири тисячі вісімдесят) гривень 00 копійок внесену 10.02.2020 на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України у Вінницькій області за ОСОБА_9 повернути заставодавцю - ОСОБА_11 (паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий 26.06.2009. Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області, номер картки платника податків НОМЕР_1 ).
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: