ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/199/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши матеріали кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0002734 від 21 вересня 2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 квітня 2021 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2019 року, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі (за новим вироком) та за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2019 року, який виконується окремо.

Також ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 України, і призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком (за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України) у виді 5 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськарайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2019 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком (за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України) у виді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі і остаточно визначено до відбування ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його затримання, а саме з 19 серпня 2020 року, зарахувавши в строк відбуття покарання термін перебування під вартою.

Продовжено ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 00 год. 00 хв. 11 червня 2021 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 20 вересня 2019 року близько 18 години у ОСОБА_8 , який перебував поблизу приміщення магазину «Продлюкс» TOB « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Київська, 10 в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 вересня 2019 року о 18 годині 08 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » TOB « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Київська, 10 в м. Тернопіль, шляхом підбору ключа, відкрив скриньку камери схову № НОМЕР_1 , що розташована навпроти вхідних дверей вищезазначеного магазину, будучи переконаним, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно викрав дитячий рюкзак червоного кольору, вартістю 60 грн., у якому знаходились: дитячі штани торговельної марки «LC WAIKIKI» вартістю 76, 67 грн., дитяча кофта вартістю 70 грн., мокасини з написом «BellaParis» вартістю 81, 67 грн., предмети санітарної гігієни (підгузники) у кількості 2 штуки та дитяча нижня білизна, які для потерпілої ОСОБА_9 матеріальної цінності не становлять, а також зарядний пристрій до мобільного телефону вартістю 75 грн., зарядний пристрій для акумулятора до автомобіля вартістю 630, 92 грн., які знаходились у поліетиленовому пакеті синього кольору з надписом «SpringFeld».

В подальшому ОСОБА_8 , із викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 994, 26 гривень.

Крім цього, 15 листопада 2019 року о 21 год. 20 хв., у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні магазину «Соор-експрес» ТзОВ «Теко - Трейд», що по просп. Злуки, 55, в м. Тернопіль, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 15 листопада 2019 року о 21 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Соор-експрес» ТзОВ «Теко - Трейд», що по просп. Злуки, 55 в м. Тернопіль, шляхом вільного доступу та, будучи переконаним, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, викрав із холодильника розташованого у приміщенні згаданого магазину три пачки масла ТМ «Ферма 73%» вагою 200 г. та вартістю по 34, 95 гривень кожна, на загальну суму 104, 85 гривень та три пачки масла ТМ «Ферма 82, 5%» вагою 200 г. та вартістю по 39, 40 гривень кожна, на загальну суму 118, 20 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 , із викраденими товарами з місця вчинення злочину втік, завдавши ТзОВ «Теко - Трейд» майнову шкоду на загальну суму 223, 05 гривень.

Також, 19 квітня 2020 року близько 18 години 30 хвилин, у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні торгового залу супермаркету «АТБ» TOB «АТБ-МАРКЕТ», що по проспекту Злуки, 45 у м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 19 квітня 2020 року о 18 годині 34 хвилини, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгового залу супермаркету «АТБ», що по проспекту Злуки, 45 у м. Тернополі, будучи переконаним, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, взяв із холодильної вітрини вказаного магазину масло ТМ «Ферма» «Селянське солодко вершкове 73, 0%» у кількості 4 шт. масою по 400 г, вартістю по 87, 99 грн. кожна, на загальну суму 351, 96 грн., які заховав собі під куртку у яку був одягнений та направився до виходу із приміщення супермаркету.

Надалі, 19 квітня 2020 року о 18 годині 35 хвилини, ОСОБА_8 , проходячи повз касову зону згаданого супермаркету, при цьому, не оплачуючи вартість взятого масла ТМ «Ферма» «Селянське солодко вершкове 73,0%» у кількості 4 шт., що знаходилось під курткою, у яку був одягнений, будучи поміченим працівниками супермаркету та ігноруючи їх словесні зауваження, усвідомлюючи, що його дії викрито та, незважаючи на це, пришвидшив рух у напрямку до виходу супермаркету з метою заволодіння вказаним майном, однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на виході з супермаркету працівниками охорони.

Окрім цього, 20 травня 2020 року, близько 13:16 години, у раніше судимого за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні торгового залу TOB "Клевер-Сторс", що на проспекті Злуки, 37 у м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 травня 2020 року, близько 13:16 години, раніше судимий ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгового залу експрес-маркету TOB "Клевер-Сторс", що на проспекті Злуки, 37 ум. Тернополі, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із вітрини вказаного магазину, таємно почергово взяв спершу ланч-сендвіч мікс «З шинкою та салямі» вагою 160 г. у кількості 1 шт. вартістю 22 грн. 50 коп. а після того пиво «Чернігівське світле» торговельної марки «Чернігівське», ємністю 0,5 літр, у кількості 1 шт. вартістю 16 грн. 06 коп., що належить TOB "Клевер-Сторс", які заховав собі під куртку та почав рухатись в напрямку виходу із приміщення експрес-маркету. Далі ОСОБА_8 , проходячи повз касу супермаркету, при цьому, не маючи наміру оплачувати за будь-який із товарів, почав рухатись в напрямку виходу із приміщення експрес-маркету і під час чого з викраденим майном був помічений працівником експрес-маркету.

Надалі, 20 травня 2020 року, близько 13:16 години, ОСОБА_8 , проходячи повз касу експрес-мapкету «Сім-23» та не розраховуючись за речі, які знаходились у нього під курткою, на неодноразові словесні зауваження працівника супермаркету зупинитись і розрахуватись за товар не відреагував, усвідомлюючи, що його дії є відкритими та натомість пришвидшив рух та швидким темпом покинув місце вчинення кримінального правопорушення -експрес-маркет «Сім-23», що на проспекті Злуки, 37 в м. Тернопіль, чим завдав TOB "Клевер-Сторс", матеріальну шкоду на суму 38 грн. 56 коп.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вищевказаний вирок суду змінити в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України на ст.185 КК України та пом`якшити йому призначене покарання, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Вказані вимоги мотивує тим, що по факту викрадення майна у приміщенні магазину «Продлюкс» вийшло непорозуміння, оскільки ключ від камери схову він знайшов у себе вдома і думав, що хтось із знайомих його забув у нього.

Стверджує, що по факту крадіжки із експрес-мapкету «Сім-23» він вину визнав під тиском працівників поліції, оскільки тоді перебував під домашнім арештом, хоч слідчий експеримент проводився без адвоката, а на продемонстрованому відеозаписі взагалі не було факту вчинення крадіжки.

Зазначає, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки він визнав свою вину та сприяв слідству, відшкодував суму викраденого майна, а також він важко хворий, у нього скрутне матеріальне становище.

- захисник просить вищевказаний вирок суду змінити, а саме закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також просить дослідити наступні докази: накладну про надходження товарів №27694 від 02 листопада 2019 року (т.2 а.с.141), протокол огляду місця події від 20 вересня 2019 року (т.2 а.с.78-81), заяву про вчинене кримінальне правопорушення від 20 вересня 2019 року (т.2 а.с.136) протокол огляду предмету (відеозапису) від 07 липня 2020 року (т.2 а.с.64-66), відеофайлу із назвою « ch02_1459 » (т.2 а.с.68), протокол проведення слідчого експерименту від 31 липня 2020 року (т.2 а.с.193-196).

Свої доводи мотивує тим, що обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтується лише на показах обвинуваченого, а накладна про надходження товарів №27694 від 02 листопада 2019 року не містить відомостей про наявність у «Соор-експрес» ТзОВ «Теко Трейд» викраденого товару та його вартості, а інші докази щодо належності вказаного майна потерпілому у матеріалах справи відсутні.

Зазначає, що по факту викрадення майна у приміщенні магазину «Продлюкс» вийшло непорозуміння, оскільки у обвинуваченого був оригінальний ключ від камери схову, який він знайшов у себе вдома і думав, що хтось із знайомих його залишив у нього, тому твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_8 відкривав скриньку шляхом підбору ключа не відповідає дійсності, умислу на викрадення чужого майна з камери схову у нього не було.

Стверджує, що протокол огляду місця події від 20 вересня 2019 року складено із порушеннями без участі понятих, а речі у обвинуваченого було вилучено біля його квартири, а не у магазині як зазначено у протоколі, що вбачається також із заяви ОСОБА_8 , у зв`язку із чим вказаний доказ є недопустимим.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України вказує, що на відеозаписі з експрес-маркет «Сім-23», TOB "Клевер-Сторс" відсутні дані щодо викрадення майна, тому вказаний відеозапис та протокол огляду предмету (відеозапису) від 07 липня 2020 року не узгоджуються між собою та є недопустимими доказами.

Крім того слідчий експеримент по вказаному факту проводився без участі захисника та понятих, тому протокол проведення слідчого експерименту від 31 липня 2020 року є недопустимим доказом, а Акт ревізії від 22 травня 2020 року складено через два дні після події.

Зазначає, що призначене покарання обвинуваченому є занадто суворим, оскільки він щиро розкаявся та сприяв слідству, відшкодував суму викраденого майна, позитивно характеризується, а також він важко хворий, у нього скрутне матеріальне становище, відсутні обставини, що обтяжують покарання, а потерпілі не наполягали на суворому покаранні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просять вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання, міркування прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим й не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам справи та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, в основу обвинувального вироку за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 20 вересня 2019 року суд першої інстанції правильно поклав досліджені та проаналізовані дані, що містяться у показах потерпілої, свідків, магнітних носіях інформації з камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні магазину Продлюкс по АДРЕСА_2 , таблицях ілюстрацій огляду відеозапису, протоколі огляду місця події від 20 вересня 2019 року; протоколі огляду від 21 вересня 2019 року, висновках експертиз та інших наявних у матеріалах справи доказах.

Так, відповідно до даних, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 вересня 2019 року, ОСОБА_9 повідомила, що 20 вересня 2019 року близько 19:30 год. невідома особа, у приміщенні магазину Продлюкс по вул.Київська, 10 у м.Тернополві таємно, шляхом вільного доступу викрала дитячий рюкзак червоного кольору та синій пакет із особистими речами, чим завдала їй майнової шкоди на суму близько 4000 грн..

З дослідженого в судовому засіданні відеозапису з камер відеоспостереження, розташованого у приміщенні магазину Продлюкс по вул.Київська, 10 у м.Тернополі вбачається, що на 37 секунді відеозапису, особа візуально схожа на ОСОБА_8 , заходить до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому дана особа прямує до місця розташування скриньок камер схову, який знаходиться навпроти вхідних дверей у вище зазначений магазин. На 44 секунді, дана особа, шляхом підбору ключа, який знаходився у нього, відкриває дверцята скриньки схову №28, та бере дитячий рюкзак червоного кольору, синій поліетиленовий пакет. На 01 хвилині 05 секунді, особа візуально схожа на ОСОБА_8 виходить із викраденими вище зазначеними предметами із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Дана особа одягнена у штани чорного кольору, кросівки чорного кольору із трьома білими полосами по боках, у шкіряну куртку чорного кольору, та кепку чорного кольору із емблемою білого кольору.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив, що осінню 2019 року, було викрадено речі з камери схову в магазині «Продлюкс», по вул. Київська, 10. На той момент перебував на робочому місці, де працює охоронцем магазину. На відеозаписі з камер відео спостереження було зафіксовано, що обвинувачений взяв пакет. В особі, яка зафіксована на відеозаписі з камер відео спостереження впізнав обвинуваченого. Йому відомо, що було викрадено одяг, акумулятор. Камеру схову було відчинено ключем. До приїзду працівників поліції подивились відеозапис, зокрема на особу, яка була на ньому зафіксована. За певний час цю особу затримали. ОСОБА_8 повідомляв, що це непорозуміння, оскільки думав, що речі котрі він взяв, належать його знайомим.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, апелянти вказують на те, що за вказаним епізодом крадіжки відсутній в діях ОСОБА_8 склад злочину, оскільки у останнього відсутній був умисел на крадіжку чужого майна з камери схову магазину. Вказують, що мала місце помилка, оскільки камеру схову ОСОБА_8 відкрив за допомогою оригінального ключа, який у нього вдома залишив хтось із його знайомих.

Такі доводи апелянтів колегія суддів вважає способом захисту з метою уникнення обвинуваченого від відповідальності і вони не підтверджуються жодним доказом. При цьому, висуваючи таку свою версію розвитку подій, ОСОБА_8 , як на досудовому слідстві, так і протягом розгляду справи в суді, не зазначає, хто саме з його друзів залишив у нього вдома ключ від камери схову магазину, з метою перевірки вказаних доводів.

Крім того, з показів свідка ОСОБА_10 , який на той час працював охоронцем магазину Продлюкс, вбачається також, що напередодні крадіжки з декількох камер схову магазину зникли ключі, до яких були прикріплені великі брелоки з номерами камер схову. Тоді, на місце зниклих ключів у замки камер схову були встановлені запасні ключі до яких були прикріплені маленькі номерки, зроблені з картону.

В апеляційній скарзі захисник вказує на недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 20 вересня 2019 року з тих підстав, що відображені у ньому відомості не відповідають фактичним даним. Зокрема зазначає, що під час проведення вказаної процесуальної дії були відсутні поняті, а також не відповідає дійсності зазначене у протоколі місце виявлення викрадених речей.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 20 вересня 2019 року (а.п. 78- 87), огляд місця події проводився у приміщенні магазину Продлюкс по вул.Київська, 10 у м.Тернополі в ході якого викрадені речі було виявлено поблизу терміналу ПриватБанк. В ході огляду дані речі було вилучено.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомили, що вони є працівниками поліції та перебуваючи на чергуванні отримали повідомлення про крадіжку в магазині Продлюкс по вул.Київська у м.Тернополі. Прибувши на місце події, потерпіла повідомила їх про викрадення її речей з камери схову магазину. Переглянувши відеозапис з камери відеоспостереження магазину, яке їм надав охоронець магазину, повідомили слідчо- оперативну групу, щоб прибули на місце події. Патрулюючи по вул.15 квітня,1 біля будинку виявили особу, яка підходила під орієнтування і ним виявився ОСОБА_8 , який повідомив, що речі знаходяться у нього вдома. Тоді, ОСОБА_13 добровільно виніс з дому речі та добровільно видав їх працівникам слідчо-оперативної групи на місця події у приміщенні магазину Продлюкс. Дорогою від місця проживання до місця події речі знаходилися у ОСОБА_8 ..

У своїх поясненнях обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що 20 вересня 2019 року працівники поліції, які підійшли до нього на вулиці, запропонували видати викрадені речі. Він пішов додому, взяв дитячий рюкзак та пакет і разом з цими речами пішли у магазин Продлюкс, де вже дані речі він надав слідчому.

Отже, під час проведення огляду місця події, викрадені з камери схову речі знаходилися у приміщенні магазину Продлюкс по АДРЕСА_2 куди їх приніс ОСОБА_8 , де вони і були виявлені та вилучені слідчим.

Не знайшли також свого підтвердження доводи сторони захисту про відсутність під час проведення огляду місця події понятих.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 20 вересня 2019 року під час проведення вказаної процесуальної дії були присутні в якості понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і даний протокол ними був підписаний.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В даному випадку колегією суддів не встановлено таких для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 20.09.2019 року з підстав на які вказує сторона захисту.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за фактом вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно по епізоду від 20 травня 2020 року.

Визнаючи доведеним вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України судом в основу обвинувального вироку було покладено ряд безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, яким дав належну правову оцінку.

В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник вказують на відсутність доказів відкритого викрадення ОСОБА_8 20 травня 2020 року з приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_3 ланч-сендвічу мікс з шинкою та салямі та пива Чернігівське світле ємністю 0,5л, у зв`язку із чим провадження в цій частині слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 повідомила, що працювала в мережі магазинів « Сім23 », на посаді керуючої магазином «Клевер Сторс» по вул. Злуки, 37. В кінці травня чи в червні, точної дати не пригадує, обвинувачений зайшов до магазину, поводив себе підозріло. Перебуваючи на робочому місці, по відеокамерах спостерігала за ним, побачила, як він ховав багетку-сандвіч за рукав, також він щось заховав біля вітрини з пивом. До каси він не підійшов, окликнула його, він не відреагував, тому зловила його за одяг, проте він вибіг на вулицю і вона вибігла за ним. На вулиці його не наздогнала. Про дану подію повідомила начальника охорони ОСОБА_17 .. З ним також переглядали відеозаписи та виявили факт крадіжки. ОСОБА_17 повідомив, що йому знайома ця особа. Вартість викраденого сендвіча ймовірно становила 24-27 грн. Обвинувачений був одягнений в куртку кольору хакі темного відтінку, кепку та був в захисній масці. Також, повідомила про те, що вона була одягнена в звичайний одяг, без форми.

Такі покази свідка ОСОБА_16 повністю узгоджуються з даними, зафіксованими камерами відеоспостереження у приміщенні магазину Сім-23 по вул.Злуки, 37 у м.Тернополі, які були безпосередньо досліджені в суді першої та апеляційної інстанції.

Так, на відеофайлах ch05_1459.mp4 та ch08_1459.mp4 зафіксовано, як у приміщенні магазину Сім-23 о 13:15:49 год. особа, візуально схожа на ОСОБА_8 , одягнута у футболку сірого кольору із надписом «CRUZAN», куртку темного кольору, джинси, кашкет жовто-зеленого кольору та захисну маску з`являється в об`єктивах відеокамер. Після чого о 13:16:15 год. правою рукою із торгового стелажа бере ланч-сендвіч мікс «3 шинкою та салямі» та покидає об`єктив відеокамер. Після чого в період часу з 13:16:35 год. по 13:16:39 год. проходить повз стелажі направляючись до виходу. На відеофайлі ch08_1459.mp4 також зафіксовано присутність свідка ОСОБА_16 ..

З відеофайла ch06_1459.mp4 вбачається, як у приміщенні магазинуСім-23 особа, візуально схожа на ОСОБА_8 , одягнута у джинси, куртку темного кольору, кашкет жовто-зеленого кольору та захисну маску з`являється в об`єктивах відеокамер. Після чого о 13:15:20 год. із торгового стелажа бере пляшку пива Чернігівське світле ємністю 0,5л.

На відеофайлі ch03_1459.mp4 зафіксовано вхід у магазин " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", що за адресою АДРЕСА_3 . О 13:14:59 год. відеозапису, особа, візуально схожа на ОСОБА_8 , одягнута у футболку сірого кольору із надписом «CRUZAN», куртку темного кольору, джинси та кашкет жовто-зеленого кольору, заходить в приміщення вищевказаного магазину та покидає об`єктив даної відеокамери. Далі, 0 13:16:44 год. з`являється в об`єктиві даної відеокамери, проходить повз касу магазину та прямує до виходу. Керуюча вищевказаного магазину ОСОБА_16 прямує за особою, візуально схожою на ОСОБА_8 , на виході хапає його куртку. Останній пришвидшує рух та двоє покидають приміщення магазину.

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 09.07.2020 року (т.2 а.п.179); протоколу огляду від 09.07.2020 року та таблиці ілюстрацій до нього (т.2 а.п.180, 181) футболку сірого кольору із надписом «CRUZAN» та на якій наявна фігура у формі серця голубого кольору, добровільно видав працівникам поліції обвинувачений ОСОБА_8 ..

Крім того, про обставини відкритого викрадення 20 травня 2020 року з приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 по АДРЕСА_3 ланч-сендвічу мікс з шинкою та салямі вагою 160 гр. та пива Чернігівське світле торговельної марки Чернігівське ємністю 0,5 л повідомив та детально відтворив обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення за його участю слідчого експерименту, що вбачається з протоколу слідчого експерименту від 31 липня 2020 року та таблиці ілюстрацій до нього (т.2 а.п.193-196). Вказана слідча дія проведена у відповідності до вимог ст.240 КПК України за участю обвинуваченого та двох понятих, які без жодних зауважень чи застережень підписали зазначений вище протокол.

Вартість пива «Чернігівське» 0,5 л /СІУ/, в кількості - 1 шт., без ПДВ становить 11 грн. 67 коп., а з ПДВ - 14 грн. 00 коп.; вартість ланч-сандвіча мікс «з шинкою та салямі» 160г - 1шт., становить 27 грн.00 коп., без ПДВ становить 22 грн. 50 коп., що вбачається з накладних з переміщення товарів №КС01605647 від 19 травня 2020 року та №№КС01606930 від 20 травня 2020 року, ТОВ «Клевер сторс», Маркет 4116 - м. Тернопіль, вул. Злуки, 37, а також вбачається з акту ревізії від 22 травня 2020 року (т.2 а.п.176-178).

Отже, аналіз досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності свідчить про доведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, тобто відкрите викрадення 20 травня 2020 року з приміщення магазину Сім-23 по АДРЕСА_3 ланч-сендвічу мікс з шинкою та салямі вагою 160 гр. та пива Чернігівське світле торговельної марки Чернігівське чим завдав ТОВ Клевер-Сторс матеріальну шкоду на суму 38 грн. 56 коп. і його дії вірно кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України.

Також вірним є висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який ґрунтується на безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказах, які детально проаналізовані у вироку.

Так, визнаючи доведеним крадіжку 15 листопада 2019 року з приміщення магазину Соор-експрес ТзОВ «Теко Трейд» по вул. Злуки, 55 із холодильника розташованого у приміщенні згаданого магазину три пачки масла ТМ «Ферма 73%» вагою 200 г. та вартістю по 34, 95 гривень кожна, на загальну суму 104, 85 гривень та три пачки масла ТМ «Ферма 82, 5%» вагою 200 г. та вартістю по 39, 40 гривень кожна, на загальну суму 118, 20 гривень судом було покладено в основу обвинувального вироку дані відеозапису з камер відеоспостереження магазину, покази представника потерпілого, відомості, які містяться у відповіді на запит за вих.№86 від 27 листопада 2019 року, накладній про надходження товарів №27694 від 02 листопада 2019 року.

Крім того, судом першої інстанції було також враховано повне визнання вини ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення, який повністю відшкодував завдану ним вказаним злочином шкоду.

Що стосується посилань захисника у апеляційній скарзі на те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, оскільки, на його думку, розмір матеріальних збитків мав бути визначений шляхом проведення експертиз, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах процесуального закону.

Положеннями п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (у редакції Закону № 1261-VII) передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року провадження № 51-10433кмо18 (справа № 420/1667/18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПКУкраїни у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Отже, у випадку, коли потерпілий у змозі визначити розмір матеріальних збитків та надати документ, що підтверджує розмір такої шкоди не є обов`язковим призначення з даного приводу експертизи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, представником потерпілого ТОВ Теко-Трейд долучалися довідка та накладна із вказівкою ціни на товари з розрахунком вартості заподіяних збитків.

Так, згідно відповіді на запит за вих.№86 від 27 листопада 2019 року за підписом директора ТОВ «Теко-Трейд», згідно якої після події 15 листопада 2019 року, працівниками маркету «СООР» за адресою: м. Тернопіль, вул. Злуки, 55, була проведена інвентаризація даної продукції, де було встановлено, що станом на 16 листопада 2019 року, масла ТМ «Ферма 82,5%» (код 113827) недостача становить 3 шт. на суму 118,20 грн., а масла ТМ «Ферма 73%» (код 113826) 3 шт. на суму 104,85 грн. Загальна сума недостачі становить 223 грн. (т.2 а.п.140).

Відповідно до накладної про надходження товарів №27694 від 02 листопада 2019 року, окрім вартості та кількості інших товарів, зафіксована вартість та кількість масла Селянського 73%, 200 г вартістю34,95 грн. за 1 одиницю товару та масла Екстра 82,5%, 200 г по ціні 39, 40 за 1 одиницю товару (т.2 а.п.141).

Оскільки на викрадений товар торгівельною мережею були надані відомості з приводу роздрібної ціни товару, то була відсутня загальна підстава для проведення експертизи, передбачена ч. 1 ст. 242 КПК України, та відповідно не було необхідності для визначення вартості викраденого майна проводити товарознавчі експертизи.

В даному випадку розмір шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями, правильно було визначено за цінами товарів згідно з наявними у кримінальному провадженні документами, в яких зазначена роздрібна ціна викраденого майна.

Наявні недоліки оформлення документів на підтвердження вартості викраденого товару, на що посилається захисник у апеляційній скарзі, мають технічний характер та в цілому не впливають на достовірність зазначених у них відомостей і правильність встановлених судом обставин, а тому не свідчать про недопустимість вказаних документів, як доказів, та не можуть бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

З цих же підстав неприйнятними є доводи апеляційної скарги захисника з приводу відсутності доказів на підтвердження належності саме ТзОВ Теко-Трейд викраденого з приміщення магазину масла.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів - 4 епізоди злочинної діяльності, два з яких вчинені під час дії іспитового строку за попереднім вироком, конкретні обставини справи, особу винного, який раніше судимий, у тому числі за скоєння корисливих злочинів.

Також місцевим судом було враховано обставини, що пом`якшують покарання, до яких судом віднесено часткове визнання вини, часткове відшкодування шкоди, стан здоров`я обвинуваченого, а також враховано відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

В даному випадку, встановивши наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих, суд прийшов до переконання про можливість не призначати ОСОБА_8 максимальний термін покарання, встановлений санкцією суворішою санкцією статті обвинувачення.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70, 71 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на термін, що не становить максимального, встановлений тяжчою статтею обвинувачення, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а отже не вбачає підстав для пом`якшення міри покарання обвинуваченому, як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник.

Отже, при перевірці вироку суду першої інстанції та аналізу доказів, у тому числі шляхом проведення часткового судового слідства, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить висновку про те, що вирок суд першої інстанції є законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування чи зміни, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 квітня 2021 року залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді