У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000079, за апеляційною скаргою прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Журбинці Козятинського району Вінницької області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , є таким, що не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необгрунтованого застосування судом статті 75 КК України.
На думку апелянта, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, оскільки послався на загальні засади призначення покарання, відзначивши при цьому тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та особу винного, однак не надав належної оцінки обставинам, які мають істотне значення, зокрема тому, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, вину у вчиненні якого він не визнав та не розкаявся, а обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого під час досудового розслідування не встановлено. Крім того, незважаючи на те, що він є таким, що не має судимості, однак вже засуджувався за вчинення аналогічного кримінального правопорушення.
За такого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним, невмотивованим та таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , у невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у кількості 10 688,14 г., який переніс до приміщення будинку, по АДРЕСА_2 та зберігав у вказаному приміщенні для власних потреб без мети збуту.
11.02.2020 р., в період часу з 17.08 год. до 18.55 год., в ході проведення обшуку в приміщенні будинку по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено зазначений особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 10 688,14 г., що є особливо великим розміром.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту.
Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є таким, що не має судимості, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, офіційно працює. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання не встановив.
Крім того, суд першої інстанції врахував досудову доповідь, надану Снігурівським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, згідно якій, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки його для суспільства також оцінюється як середній, а його виправлення можливе без цілодобового нагляду, контролю та ізоляції від суспільства

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є таким, що не має судимості, офіційно працевлаштований та за місцем роботи характеризується позитивно. Встановив відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд послався і на висновок досудової доповіді Снігурівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, згідно якій, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки його для суспільства також оцінюється як середній, а його виправлення можливе без цілодобового нагляду, контролю та ізоляції від суспільства.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3