У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє - Центральним районним судом міста Миколаєва від 23.11.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року і 10 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 850,00 грн.,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_6

____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/88/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.186 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186 КК України, перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 на ч.2 ст. 190 КК України та призначити менш суворе покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Апелянти вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в свою чергу вплинуло на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Так, апелянти наполягають, що вина обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України не була доведена в судовому засіданні, а покази потерпілого ОСОБА_9 щодо відкритого заволодіння його майном ОСОБА_5 були непослідовними та сумнівними, а отже їх не можливо визнавати як допустимі докази.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10.08.2018 близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи на території ринку «пл. Перемоги» за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 80-А, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом необхідності зателефонувати, шляхом шахрайства, заволодів належним потерпілому мобільним телефоном Huawei Y5 вартістю 2999,00 грн.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2999,00 грн.
Окрім того, 16.11.2018 близько 19 год. 20 хв., ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні бару, розташованого біля будинку № 58 по пр. Миру в м. Миколаєві, діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів майном останньої, а саме мобільним телефоном Lenovo A6000 вартістю 2000,00 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 150,00 грн., сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 75,00 грн., всього на загальну суму 2225,00 грн.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2225,00 грн.
24.11.2018 близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_5 , знаходячись на сходовому майданчику, який розташований поруч з квартирою АДРЕСА_2 , діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , під приводом здійснити телефонний дзвінок, заволодів майном, що належало ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном Meizu M8C вартістю 2999,00 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, захисним склом вартістю 149,00 грн.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3148,00 грн.
13.04.2019 близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи біля кіоску «Кава з собою», розташованому біля входу до Міжміського автовокзалу в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 21, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_14 під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном потерпілої Xiaomi Redmi 3S вартістю 3200,00 грн., в якому знаходились сім-карти операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайфселл», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3200,00 грн.
28.05.2019 близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_15 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів перебуваючи біля будинку № 56-Б по пр. Миру в м. Миколаєві, зловживаючи довірою ОСОБА_16 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном потерпілого OnePlus A5010 вартістю 9800,00 грн. із силіконовим чохлом вартістю 900,00 грн., в якому знаходились сім-карти операторів мобільного зв`язку «Водафон» та «Київстар», які матеріальної цінності для потерпілого не мають.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 10700,00 грн.
26.06.2019 близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_5 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів перебуваючи біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою ОСОБА_17 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном потерпілого Samsung J415FN/DS Galaxy J4 plus вартістю 4000,00 грн., в якому знаходилася сім-картка мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 4000,00 грн.
08.07.2019 близько 05 год. 00 хв., ОСОБА_5 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_18 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним потерпілій мобільним телефоном Meizu M5S вартістю 3000,00 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 3200,00 грн.
Суд визнає ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
31.05.2019 близько 11 год. 45 хв., ОСОБА_5 , з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», який знаходиться по пр. Миру, 2Д/2 в м. Миколаєві, таємно, шляхом вільного доступу, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, намагався викрасти чотири цукерки «Nestle Nuts» вагою 42 г, вартістю 10,58 грн. кожна, три батончики «Snickers Super +1» вагою 112,5 г, вартістю 18,75 грн. кожна, три шоколадки «Milka Oreo» вагою 300 г, вартістю 68,17 кожна, шоколадку «Milka молочний з лісовими горіхами» вартістю 70,67 грн., всього на загальну суму 373,75 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 пройшов через касову зону, не оплативши за вказаний товар і направився до виходу, але не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину.
Суд визнає ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
13.01.2019 близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 58 по пр. Миру в м. Миколаєві, діючи повторно, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного власного збагачення, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном Meizu M5S вартістю 3599,00 грн., чохлом до мобільного телефону вартістю 100,00 грн., сім-карткою оператору «Водафон» № НОМЕР_1 вартістю 30,00 грн. та грошовими коштами, які знаходились на мобільному рахунку в сумі 100,00 грн., всього на загальну суму 3829,00 грн.
Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3829,00 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без змін, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника, щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції свою вину у відкритому заволодінні майном ОСОБА_9 не визнав та пояснював, що не втікав від потерпілого ОСОБА_9 , а лише пішов до себе додому з його телефоном, але не чув коли потерпілий кликав його, йшовши за ним. Коли вийшов на вулицю з своєї квартири то потерпілого біля його будинку вже не було. Телефон збув наступного дня.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_9 , суду першої інстанції показав, що 13.01.2019 обвинувачений підійшов до нього на вулиці та попросив грошові кошти в борг. Він дав йому 100 грн. та після того вони пішли з ним до його квартири. Коли вийшли на вулицю обвинувачений просив його декілька разів надати мобільний телефон з приводу дзвінка. В останній раз обвинувачений нібито розмовляючи почав віддалятися, внаслідок чого він пішов за ним. Обвинувачений почав прискорювати крок, майже переходячи на біг та зайшов до себе додому. Наздогнати його не вдалося. Зачекавши декілька хвилин він пішов додому та викликав працівників поліції.

Крім вище вказаних показань потерпілого, вина ОСОБА_5 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_9 , підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.01.2019, згідно якого ОСОБА_9 просив прийняти міри до чоловіка на ім`я ОСОБА_19 , який 13.03.2019 о 17 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 58 по пр. Миру в м. Миколаєві, під приводом здійснення телефонного дзвінка відкрито заволоділа його майном.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019, згідно якого ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 як особу, яка 13.01.2019 відкрито заволоділа його мобільним телефоном Meizu M5S.

- довідкою ПТ «Ломбард «Гроші-тут», згідно якої 13.01.2019 ОСОБА_5 звертався до ломбарду з приводу отримання фінансового кредиту під заставу мобільного телефону ОСОБА_20

- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2019, згідно якого ОСОБА_9 розповів та відтворив фактичні обставини вчинення відносно нього відкритого викрадення майна та пояснив, що 13.01.2019 близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 взяв його мобільний телефон під приводом здійснення дзвінка та після того почав віддалятися від нього і почав швидким кроком направлятися в бік будинку АДРЕСА_5 . Потерпілий ОСОБА_9 почав голосно вимагати від ОСОБА_5 повернення мобільного телефону, але він не звертав уваги та почав втікати до будинку в якому проживає і встиг сховатися до своєї квартири.

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Покази потерпілого повністю узгоджуються з письмовими доказами, є послідовними і судом не висловлено сумнівів щодо них, не наводять обґрунтованих доводів про це і апелянти в своїх апеляційних скаргах.

До зазначеного в апеляційній скарзі обвинуваченого, що покази потерпілого не відповідають дійсності і він оговорює його, колегія суддів відноситься критично з огляду на те, що покази потерпілого знайшли своє підтвердження дослідженими матеріалами провадження.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України.

Твердження обвинуваченого, що потерпілий його обмовив, а тому і письмові докази, на які послався суд є неналежними доказами є безпідставними з огляду на наступне.

Суд першої інстанції безпосередньо допитав потерпілого і він надав під присягою саме зазначені судом пояснення, які повністю узгоджувались з письмовими доказами, дослідженими судом. Потерпілий був попереджений про відповідальність за давання завідомо неправдивих показань та надавав такі покази під присягою.

Як вбачається з запису судового засідання на технічному носії та з журналу судового засідання від 17.06.2020 року, потерпілий ОСОБА_9 , розповів, що знав і раніше обвинуваченого та його матір, добре ставився до них, тому обмовляти ОСОБА_5 в нього не має підстав. Коли той підійшов до нього на вулиці та попросив грошові кошти в борг, він дав йому 100 грн. та після того вони пішли з ним до його квартири, де його мати пригостила їх чаєм. Коли вийшли знову на вулицю обвинувачений просив його декілька разів надати мобільний телефон з приводу дзвінка. В останній раз обвинувачений нібито розмовляючи почав віддалятися, але він пішов за ним. Обвинувачений почав прискорювати крок, майже переходячи на біг та зайшов до себе додому і він його не наздогнав. Зачекавши декілька хвилин він пішов додому та викликав працівників поліції.

Також потерпілий розповів, що голосно кричати в силу свого стану здоров`я він не може, йому робили операцію на горлі, але обвинувачений чув його, оскільки знаходився майже поруч і на його оклики постійно прискорював свій темп ходьби, намагаючись втікти від нього. .( т.3 а.с.п.2)

Колегія вважає, що є вірним висновок суду першої інстанції, що твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про невідповідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є намаганням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення і те, що способом отримання майна потерпілого було зловживання його довірою не спростовує той факт, що вилучення майна відбулося відкрито, внаслідок чого дії ОСОБА_5 кваліфіковано вірно, а саме за ст. 186 КК України.

За таких обставин є неприйнятними твердження захисника, щодо того, що покази потерпілого є непослідовними та сумнівними. Потерпілий як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції надавав чіткі, логічні та послідовні покази, не змінюючи їх.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд дотримався вимог ст.65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодружений, непрацюючий, характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання судом не було встановлено.

За такого, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про призначення покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення ним нових злочинів.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того прося ть апелянти.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: