ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/73/21 Справа № 203/4546/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на повідомлення прокурором 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, розпочатому під № 0000051, відомості про яке внесені 12 серпня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про підозру ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та заперечення прокурора на вказану апеляційну скаргу, -
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на повідомлення прокурором 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, розпочатому під № 4 2020 08 , відомості про яке внесені 12 серпня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про підозру ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
Приймаючи рішення слідчий суддя зазначив, що наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 , повідомлення про яку за своїм змістом відповідає вимогам ст. 277 КПК України, суд першої інстанції дійшов до висновку, що не вправі до висунення обвинувачення наперед розв`язувати питання за п. п. 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК України, і лише прокурор згідно зі ст. 283 цього Кодексу після ретельної перевірки доводів сторони захисту про неправильність правової кваліфікації злочину вправі буде закінчити досудове розслідування закриттям кримінального провадження з підстав, передбачених в п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо у підсумку проведеного у повному обсязі досудового розслідування дійде до висновку, що ця підозра свого підтвердження не знайшла і не може бути зміненою в меншому або іншому обсязі.
Вимоги апеляційної скарги, доповнення до неї, та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , просить ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_9 на повідомлення про підозру задовольнити.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ухвала суду є необґрунтованою та незаконною.
На її думку, чинним КПК України не передбачена можливість делегування процесуальних повноважень керівника обласної прокуратури, у тому числі й особі, що тимчасово виконує обов`язки. Вважає, що здійснювати 20 серпня 2020 року повідомлення про підозру ОСОБА_7 , який має статус адвоката, підполковником юстиції ОСОБА_10 як в.о. військового прокурора Південного регіону України не міг, оскільки його повноваження як виконуючого обов`язки керівника цієї прокуратури припинилися 19 серпня 2020 року у відповідності до наказу в.о. військового прокурора Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_11 від 19 серпня 2020 року № 817.
Вважає, що сам зміст підозри не містить викладу суттєвих обставин кримінального правопорушення, оскільки відсутнє формулювання конкретних обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінують, а підозра є необґрунтованою, оскільки не містить обставин, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру у причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення і встановлені досудовим розслідуванням обставини свідчать про те, що заявник ОСОБА_12 був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_7 як службової особи, прагнув обійти закон та процедуру вирішення питання щодо використання земель оборони у сільськогосподарських цілях, тобто досягти задоволення своїх інтересів шляхом порушення закону та уникнути відповідальності.
На вказану апеляційну скаргу прокурором були подані заперечення, в яких він просив провадження за апеляційною скаргою закрити, а у разі відмови у закритті апеляційного провадження, - відмовити в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, оскільки вважав оскаржуване рішення законним, а доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 необґрунтованими.
Позиція учасників апеляційного розгляду.
Захисник-адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор в апеляційному суді просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення прокурора та надані до нього матеріали, перевіривши наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
З матеріалів провадження вбачається, що виконуючим обов`язки військового прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 . 20 серпня 2020 року ОСОБА_7 було вручено повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276 КПК України, зміст повідомлення про підозру зазначено в ст. 277 КПК України, порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278 КПК України.

Так, відповідно до положень ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Згідно зі ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст.278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст.279 КПК України).

Статтею 480 КПК України визначено коло осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження та відповідно п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України такий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

За частиною другою цієї статті Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

На думку апеляційного суду, дані вимоги закону було виконано не в повній мірі.

Щодо суб`єкта вручення повідомлення про підозру, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, 27.02.2017 року ОСОБА_7 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2783, яке видане Радою адвокатів Дніпропетровської області.

16.12.2019 року, на підставі його особистої заяви, його адвокатська діяльність була зупинена, про що свідчать відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України.

ОСОБА_7 зупинив свою адвокатську діяльність, у зв`язку з переходом на державну службу.

У відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ст. ст. 6, 17, 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Порядком веденням Єдиного реєстру адвокатів України затверджений рішенням Ради адвокатів України № 26 від 17 грудня 2012 року, визначено, що фізична особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей про неї до ЄРАУ та до моменту припинення права на заняття адвокатською діяльністю і внесення про це відповідних відомостей до ЄРАУ.

Роз`ясненням щодо права адвоката, діяльність якого зупинена, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України № 132 від 24 жовтня 2014 року, у разі зупинення адвокатом права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до пункту першого частини першої ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», такий адвокат не має права її здійснювати, проте він не позбавлений статусу адвоката та на нього поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені чинним законодавством.

Аналогічне зазначене і в Рішенні № 126 від 10 червня 2016 року Ради адвокатів України «Про затвердження роз`яснення щодо можливості притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності під час зупинення його права на зайняття адвокатською діяльністю».

Не зважаючи на те, що свою діяльність ОСОБА_7 , як адвокат зупинив, відповідний статус адвоката він не втратив, тому як наслідок, на нього розповсюджуються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В постанові ВС від 17.06.2020 року по справі № 452/2776/15-к висловлено позицію про те, що складання та підписання повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 481 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Згідно правової позиції Великої Палати ВСУ, викладеної в постанові від 11 грудня 2019 року по справі № 536/2475/4-к, додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру окремим категоріям осіб полягає саме у перевірці підстав і наступному складанні та підписанні повідомлення визначеним законом суб`єктам.

Таким чином, наділення лише керівника регіональної прокуратури повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру адвокату сумнівів не викликає, оскільки саме перевіркою наявності підстав для вчинення такої процесуальної дії виключно цими суб`єктами забезпечуються гарантії незалежності адвокатів.

Оскільки письмове повідомлення про підозру за ч. 3 ст. 369-2 КК України було складено 20.08.2020 року і підписано виконуючим обов`язків військового прокурора військової прокуратури Південного регіону України підполковником юстиції ОСОБА_10 , який є заступником військового прокурора Південного регіону України, та під час відрядження в.о. військового прокурора Південного регіону України полковника юстиції ОСОБА_13 , аналіз вказаних норм і встановлені обставини дають підстави вважати, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено не в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 481 КПК України.

Тому, в цій частині доводи адвоката є слушними.

Що стосується обґрунтованості та змісту підозри, викладу обставин інкримінованого злочину, то апеляційний суд зазначає наступне.

Слідчий суддя в ухвалі вірно зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 за своїм змістом повністю відповідає вимогам ст. 277 КПК України і містить усі необхідні відомості. З таким висновком погоджується колегія суддів.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Колегія суддів враховує і практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

На даному етапі провадження, слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.

В повідомленні про підозру ОСОБА_7 вказано зміст підозри та правова кваліфікація кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється останній із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту повідомлення про підозру слідує, що в ньому логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року, де суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

На початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати, постановивши нову, якою слід скасувати повідомлення виконуючого обов`язки військового прокурора військової прокуратури Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_10 про підозру ОСОБА_7 від 20.08.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України по кримінальному провадженню № 0000051 від 12.08.2020 року.
Керуючись ст. ст. 303, 304, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Скасувати повідомлення виконуючого обов`язки військового прокурора військової прокуратури Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_10 про підозру ОСОБА_7 від 20.08.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України по кримінальному провадженню № 0000051 від 12.08.2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4