ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/524/21 Справа № 188/1257/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні з матеріалами кримінальних провадженнь, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 від 16 липня 2020 року та № 0000442 від 02 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року більш суворим за цим вироком визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Разом з цим, ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого після постановлення попереднього вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за злочини, вчинені до попереднього вироку Петропавлівського районного суду від 23.06.2020, до покарання за цим вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , у період з 01.06.2020 до 10.06.2020 приблизно з 22.00 до 23.00 (точні дата та час не встановлені), знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного, повторного викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де через хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно таємно, повторно викрав порожній газовий балон об`ємом 50 л, вартість якого складає 856,80 грн., і який належить ОСОБА_9 .
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд заподіявши потерпілому майнову шкоду у вказаному розмірі.
У період часу з 15.06.2020 по 20.06.2020 з 08.00 до 16.00 (точні дата та час не встановлені), ОСОБА_6 , знаходився у дворі домоволодіння свого знайомого ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де розпивав з останнім спиртні напої та в ході розпиття побачив у дворі набір головок для ремонту, стосовно яких у ОСОБА_6 виник умисел на їх викрадення.
Реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_6 у період часу з 15.06.2020 до 20.06.2020 з 08.00 до 16.00 (точні дата та час не встановлені), скориставшись тим, що ОСОБА_10 пішов спати у будинок та за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у дворі домоволодіння, яке розташоване за вказаною адресою, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав набір головок «King Roy» professional tools Germany STD з 24 предметів у повній комплектації, вартість якого складає 817,93 грн. і який належить ОСОБА_10 .
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду у вказаному розмірі.
30.08.2020 у період часу з 01.00 по 02.00 (точний час не встановлений), ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на неогородженій території домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де у ОСОБА_6 виник умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме: чавунної пічної поверхні, яка належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, ОСОБА_6 у вказаний період часу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у дворі домоволодіння, яке розташоване за вказаною адресою, шляхом вільного доступу умисно таємно, повторно викрав чавунну пічну поверхню, вартість якої складає 489,60 грн., і яка належить ОСОБА_11 .
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій майнову шкоду у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом з 15.06.2020 по 20.06.2020) та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 більш суворим за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК Українипризначити покарання - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованих злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин вчинення злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КК України, недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так прокурор вказує, що з огляду на те, що злочині епізоди таємного викрадення чужого майна, які вчиненні ОСОБА_6 , як до ухвалення попереднього вироку, так і після, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, то за ними не може бути призначено окреме покарання, чого судом першої інстанції враховано не було, та призначено обвинуваченому покарання 2 рази за ч. 2 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області 23.06.2020 за вчинення кримінальних правопорушень ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який він вчинив в період з 01.06.2020 по 10.06.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку. Разом з цим, ОСОБА_6 обвинувачується й у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив в період часу з 15.06.2020 по 20.06.2020 та 30.08.2020, тобто як до ухвалення попереднього вироку, так і в період невідбутого покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області 23.06.2020.
З огляду на викладене, й враховуючи, що зазначені епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 вчиненні ним як до ухвалення попереднього вироку так і в період невідбутого покарання за цим вироком, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, то за ним не може бути призначене окреме покарання, та при визначенні остаточного покарання до нього мають бути застосовані положення ст. 71 КК України, виходячи з того, що злочин вчинено в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому покарання спочатку за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України й потім призначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, застосувавши невірно порядок та принцип призначення покарання, що не відповідають вимогам закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 більш суворим за цим вироком - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4