ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/766/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1006/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, невійськовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:
за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі ;
за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з моменту взяття його під варту, тобто з 19.12.2017 року, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення № 0127/86 від 19.12.2017 року.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 19 грудня 2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку 04 квітня 2017 року, близько 20 години 45 хвилин ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході судового слідства особою, знаходячись на зупинці громадського транспорту «вул. Манюшка», розташованій поблизу будинку № 7 по пр.-ту Героїв Сталінграду в м. Харкові, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , який сидів разом з приятелем на зупинці та почали чіплятись до них. Після чого, невстановлена особа нанесла потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком в область вуха, а ОСОБА_7 , за відсутності попередньої змови між ними, потягнув потерпілого за кіоск «Кулиничі», розташований поряд з зупинкою, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, наніс потерпілому ОСОБА_9 два удари кулаком в область лівого ока та носу, від яких останній впав на землю.
В цей час до злочинних дій ОСОБА_7 приєдналась невстановлена особа та діючи в групі без попередньої змови між собою, вони нанесли потерпілому ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів кулаками по голові, в результаті чого заподіяли ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичної експертизи закриту травму носу у вигляді перелому носової кістки без зміщення кісткових уламків, що є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я та садна у лобній ділянці по умовній серединній лінії, на межі лобно-тім`яної ділянки, в ділянці правого кута рота, синець у лівій навколоочній ділянці, що є легкими тілесними ушкодженнями. Продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа, почали перевіряти вміст кишень потерпілого ОСОБА_10 , в ході чого заволоділи належним йому мобільним телефоном «Samsung SM-A500H Galaxy A5 DS Silver», який знаходився у внутрішньому лівому кармані куртки, вартістю якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи складає 2884 гривні, грошовими коштами в розмірі 800 гривень, які знаходились в лівому передньому кармані джинсів, грошовими коштами в розмірі 500 гривень, що знаходились в передньому лівому кармані джинсів та гаманцем зі шкіри чорного кольору, який не становить матеріальної цінності для потерпілого з грошима в розмірі 200 гривень, який знаходився в лівому кармані куртки.
Після чого ОСОБА_7 та невстановлена в ході судового слідства особа, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4384 гривні.
Крім того, ОСОБА_7 , 26 квітня 2017 року, близько 18 години, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Чудо маркет» (ТОВ «Дівія Трейд»), розташованого за адресою: м. Харків, пр-т. Героїв Сталінграда, 12, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельного стелажу одну залізну банку ікри лососевої зернистої ТМ «Elagman» вагою 130 грам. Вищевказаний товар ОСОБА_7 помістив у праву кишеню своєї кофти, після чого попрямував до кас супермаркету, де проходячи касову зону, не здійснив оплату за вказаний товар. Однак довести свій злочинний умисел ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з супермаркету був затриманий співробітниками магазину, після чого у останнього було виявлено банку ікри лососевої зернистої ТМ «Elagman» вагою 130 грам, що належить ТОВ «Дівія Трейд», вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 213 гривень 73 копійки.
Крім того, 19 грудня 2017 року, близько 19-00 години, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля магазину «Роксолана» помітив у ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung NOTE 8», який належить останньому. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на скоєння розбійного нападу. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, наніс кілька ударів по голові та тулубу ОСОБА_11 . Після чого здійснив розбійний напад з метою заволодіння мобільним телефоном «Samsung NOTE 8», який належить ОСОБА_11 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5854 від 04.01.2018 року, матеріальну шкоду у розмірі 28258 гривень. Згідно висновку судово-медичної експертизи від 09.01.2018 року № 411-ЛЗ/17 за ступенем тяжкості у потерпілого ОСОБА_11 закритий перелом ладьєподібної кістки це середнього ступеню тяжкості тілесне ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, адже для консолідації (зрощення) даних переломів необхідний строк більш ніж 21 день (згідно п.2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р.), а також синці, садна та крововилив під слизову губи це легкі тілесні ушкодження (згідно п.2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р.). Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 23.01.2018 року № 21-ЛЗ/18 наявність тілесних ушкоджень на голові ОСОБА_11 не виключає можливості втрати їм свідомості після отримання тілесних ушкоджень.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розбійний напад, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим мобільним телефоном «Samsung NOTE 8» розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 28258 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі ;
за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом зайво додатково кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 28 КК України при визнанні його винним за ч.1 ст. 187 КК України.
Крім того, автор апеляційної скарги вважає, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому належним чином не врахував, що ОСОБА_7 в період з квітня по грудень 2017 року скоїв три епізоди умисних корисливих правопорушень, зокрема два поєднаних з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи.
Назване на думку автора апеляційної скарги свідчить про стійку кримінальну спрямованість дій обвинуваченого.
Крім того, встановлено, що обвинувачений взагалі не відшкодував шкоду, яку завдав, та загальна сума якої складає 32500 гривень.
Крім того, обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, які могли б сприяти його перевихованню.
Таким чином призначене покарання є занадто м`яким.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги в частині призначення більш суворого покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Положення ч. 1ст. 2 КК України про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, поширюється і на випадки вчинення злочину у співучасті.
Водночас межі відповідальності співучасників визначаються характером і ступенем участі кожного з них у вчиненому злочині, які, у свою чергу, обумовлюються виконуваною функцією (роллю), усвідомленням характеру дій інших співучасників та рядом інших обставин.
Кожний співучасник відповідає за спільно вчинений злочин у межах індивідуальної відповідальності (у межах ним вчиненого й усвідомленого).
Відповідно до ч.1ст.29 КК Українивиконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цьогоКодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.
Судом при кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченому за ч.1 ст.187 КК України невірно додатково кваліфікував його дії за ч.1ст.28 КК України, оскільки при постановленні обвинувального вироку суд робить посилання на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, а отже статтю та частину статті особливої частиниКримінального кодексу України.
При цьому вироком у даному кримінальному провадженні вірно сформульовано обвинувачення, однак не правильно зроблено посилання на кримінально правові норми передбачені загальною частиною Кримінального кодексу України, оскільки дії ОСОБА_7 у даному випадку не підлягали додатковій кваліфікації заст.28 КК України.
Отже, колегія суддів вважає зайвою додаткову кваліфікацію дій обвинуваченого за вчинення злочину групою осіб, оскільки вчинене обвинуваченим діяння щодо потерпілого ОСОБА_9 повному обсязі охоплюється диспозицією ч.1 ст. 187 КК України,
За таких обставин в порядку п.2 ч.1ст. 408 КПК України слід виключити ч.1ст. 28 КК України при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та належить вважати його засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1ст. 187 КК України.
Отже апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Щодо призначеного покарання ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.. 65 КК України виходячи з наступного.
Так судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочини середньої тяжкості та тяжкі злочини.
Дослідженням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, має середню спеціальну освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Раніше перебував на обліку у лікаря - нарколога з приводу вживання каннобіноїдів з шкідливими наслідками з 2014 року. Знятий з обліку в 2016 році.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням вказаних обставин суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливо тільки в ізоляції від суспільства і призначив покарання ОСОБА_7 в межах санкцій ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, яке сприятиме його виправленню, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Остаточне покарання ОСОБА_7 суд визначив на підставі ч.1 ст. 70, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За таких обставин остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі здатне досягти мети покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
Посилання прокурора на обставини які свідчать про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання у наближенні до максимального його розміру, визначеного у санкції ч.2 ст. 187 КК України є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так прокурор вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ставить під сумнів дискреційні повноваження суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст.458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними зокрема у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.
У вказаному рішенні Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливостіта достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні(де передбачено декілька видів покарань) санкції;принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), якийв своїх рішенняхзазначає лише про необхідністьвизначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують покарання не було об`єктивних підстав призначати більш суворе покарання у наближенні до максимального його розміру, передбаченого санкцією ч.2 ст. 187 КК України.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, є безпідставними.
Відтак апеляційна скарга прокурора в частині щодо м`якості призначеного покарання задоволенню не підлягає.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону колегією суддів не встановлено, а відтак судове рішення є законним та обґрунтованим.
В той же час колегія суддів також дійшла наступного висновку.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Враховуючи вищевикладене, обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 19 грудня 2017 року до набрання вироком законної сили тобто до 13.04.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України,ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року ) колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.1 ст. 28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим
за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі ;
за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання до 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року ) зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 грудня 2017 року по 13 квітня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою яка тримається під вартою в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді