Справа № 345/1476/20
Провадження № 11-кп/4808/242/21
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000444 та №0000217 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.04.2021 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого на АДРЕСА_2 , який не працює, раніше не судимий,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням відповідних обов`язків.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення
з участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Прокурор стверджує, що у вироку суду зазначено про недоцільність дослідження доказів за обвинуваченням за ч. 1 ст. 263 КК України, проте в ході судового засідання вказане питання не виносилось на обговорення учасників судового провадження, й згідно запису судового засідання від 16.06.2020 року судом був встановлений поряд дослідження доказів: допитати потерпілу, свідків, дослідити письмові докази, що на думку прокурора, є істотним порушенням при викладені змісту вироку, що суперечить вимогам ст. 374 КПК України і яке є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового судового розгляду. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що судом не встановлено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини, мотивів правопорушення, що також суперечить приписам ст. 374 КПК України, оскільки ставить під сумнів доведеність вини. Вважає висновки суду в частині виправлення ОСОБА_6 внаслідок відсутності належних та допустимих доказів голослівними, оскільки суперечать матеріалам провадження. На думку сторони обвинувачення, суд взяв до уваги тільки показання обвинуваченого, який з метою уникнення від відповідальності вказав, що злочин він не вчиняв, не надавши при цьому належної оцінки іншим доказами, й належним чином не мотивував чому саме бере до уваги одні докази та відхиляє інші, зокрема показання свідків, які були понятими при проведені обшуку, та стверджували, що під час обшуку із квартири ані вони, ані працівники поліції не відлучались, перебували постійно в кімнаті, в тому числі й на момент виявлення хрестика. Апелянт вважає, що не знайшло свого підтвердження й алібі обвинуваченого про те, що на момент вчинення злочину він перебував зі свідком ОСОБА_9 , з тих підстав, що крадіжка мала місце о 16 годині 19.04.2020 року, а з показання обвинуваченого, він перебував зі свідком ОСОБА_10 з 12 до 14 год. 19.04.2020 року, що підтверджується змістом запису судового засідання від 29.10.020 року. Звертає увагу на те, що висновки суду про те, що в заяві потерпілої про вчинення злочину не вказано на викрадення срібного хрестика, спростовуються поясненнями в судовому засіданні останньої про те, що спочатку вона не звернула уваги на відсутність хрестика. Стверджує, що посилання на показання свідка ОСОБА_11 в частині того, що він не впізнав в обвинуваченому особу, що виходила з квартири потерпілої, також спростовуються показаннями цього ж свідка в суді, де вона вказувала, що бачила двох осіб, один із який був вищий та мав почервоніння обличчя, й той що був вищий, не є за тією тілобудовою, що обвинувачений (запис судового засідання від 06.07.2020 року). Стверджує, що всі дії та обставини проведення обшуку, під час якого вилучено срібний хрестик зафіксовані на носії інформації з відеозаписом. А тому вважає, висновки суду в частині недопустимості доказів, безпідставними. Апелянт висловив свою незгоду й з відхиленням судом висновків експертів з мотивів їх неоднозначності та припущенності. Крім того, на думку апелянта, обране судом покарання, не відповідає приписам ст. 65 КК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції:
«04.05.2020 до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України.
Злочин вчинено за наступних обставин:
ОСОБА_6 17.04.2020 близько 09:00 год. перебував у м. Калуш по вул. Об`їзна, де на прилеглій території знайшов чорний поліетиленовий пакет з написом «BMW», у якому знаходився предмет, схожий на пістолет та бойові припаси до нього.
Усвідомлюючи, що вказаний предмет є вогнепальною зброєю та бойовими припасами до нього, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї, вирішив привласнити її і взяв з собою вказаний пакет, таким чином здійснив незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Після цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що незаконно придбаний пістолет та бойові припаси є вогнепальною зброєю та бойовими припасами, маючи умисел на незаконне зберігання вказаних предметів, порушуючи вимоги Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 та п.п. 2, 9, 11 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, переніс їх до місця свого фактичного проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , таким чином здійснив незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
В ході проведення санкціонованого обшуку 20.04.2020 по місцю проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено пістолет «Форт-14 ТП», який згідно висновку експерта від 21.04.2020 є нарізною вогнепальною зброєю. Дана зброя є 9 мм. самозарядним пістолетом «Форт 14ТП» № НОМЕР_1 , під 9 мм патрон до пістолета Макарова 9х18 мм ПМ, який придатний для стрільби.
Також в ході проведення санкціонованого обшуку 20.04.2020 по місцю проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено 11 патронів, які згідно висновку експерта від 23.04.2020 є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 9-мм пістолетними патронами центрального бою до пістолетів конструкції «Макарова» (ПМ) промислового виробництва. Дані патрони призначені для стрільби з пістолетів конструкції «Макарова» (ПМ) та інших видів зброї, патронник яких розрахований під даний патрон. Всі одинадцять патронів придатні для використання (стрільби).
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному поводженні зі зброєю та бойовими припасами, а саме у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Також, 03.06.2020 до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.
З обвинувального акту вбачається, що злочин вчинено за наступних обставин:
19.04.2020 близько 16:00 год. ОСОБА_6 із невстановленою слідством особою перебували в АДРЕСА_3 , де у них виник умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення квартири АДРЕСА_4 , власником якої являється ОСОБА_12 , в якій зареєстрована та проживає ОСОБА_13 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири, незаконно проникли всередину житлової квартири, звідки таємно викрали наступні ювелірні вироби: жіноче кільце із трьома камінцями, 585 проби, вагою 2 грама, 17 розмір, виготовлене зі сплаву на основі золота загальною вартістю 2600 грн., два жіночі кільця із камінцями, вагою 3 грама кожне, 585 проби, 19 розмір, виготовлене зі сплаву на основі золота вартістю 3900 грн. за одне загальною вартістю 7800 грн., чоловічу обручку, вагою 2 грама, 583 проби, 22 розмір, виготовлене зі сплаву на основі золота загальною вартістю 3080,10 грн., хрестик із зображенням розп`яття «Ісуса Христа», вагою близько 5 грама, 925 проби, виготовлене зі сплаву на основі срібла загальною вартістю 55,10 грн., та грошові кошти в сумі 900 доларів США, що по курсу Національного банку України станом на 19.04.2020 становить 24480 грн.
Після чого із викраденим чужим майном, ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа покинули приміщення квартири та в подальшому викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 38015,20 грн.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб».
Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу, вважав, що вирок суду належить скасувати з призначенням нового судового розгляду, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого;
- засуджений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора в частині істотного порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України в частині порядку дослідження доказів, який у вироку інший, аніж було проголошено в ході судового засідання від 16.06.2020 року, що підтверджується технічним записом, є слушні.

Визначення обсягу та порядку дослідження доказів важливий етап процедури судового розгляду. Залежно від того, які види конкретних доказів буде допущено судом для дослідження, визнання або невизнання сторонами необхідності їх дослідження, на думку колегії суддів, залежить ефективність розгляду кримінального провадження та процесуальні дії, за допомогою яких сторони будуть відстоювати свої інтереси.

Визначення обсягу та порядку дослідження доказів відбувається на чітко визначеній стадії судового розгляду й визначається судом.

Так, після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

В той же час, постановлення ухвали щодо обсягу доказів та порядку їх дослідження здійснюється шляхом оголошення висновку суду, мотивів, з яких суд дійшов такого висновку (ч. 2 ст. 372 КПК України), та заноситься секретарем судового засідання в журнал судового засідання відповідно до вимог ч. 4 ст. 371 КПК України.

В разі необхідності, порядок дослідження доказів в ході судового засідання, може бути змінений.

Статтею 349 КПК України передбачається право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження, відповідно до частини третьої ст. 349 КПК України суд, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (викладені в обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0000444), оскільки про таке не заперечують всі учасники судового провадження, які показали, що правильно розуміють зміст цих обставин, така їх позиція є добровільною, вони розуміють, що будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (тобто за ч. 1 ст. 263 КК України).

Одночасно суд першої інстанції дійшов висновку про дослідження всіх доказів, наданих сторонами процесу щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, викладеному у обвинувальному акті в кримінальному провадженні №0000217.

Отже, з наведеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про недоцільність досліджувати докази з приводу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, відповідно до запису судового засідання від 16.06.2020 року (час запису 08:40, диск а.п. 3 кінець т. 2) та відповідного журналу судового засідання від 16.06.2020 року (а.п. 25 т. 2), головуючи по справі суддя ухвалив конкретний обсяг та порядок дослідження доказів, зокрема: «допитати потерпілу, свідків, дослідити письмові докази, та у зв`язку із тим, що головуючий зайнятий у розгляді іншої справи оголошено перерву до 24.06.2021 року».

Іншого порядку дослідження доказів судом першої інстанції не ухвалювалось.

В той же час, неприпустимим є розгляд судом кримінального провадження за скороченою процедурою щодо особи, яка може неправильно зрозуміти відповідні обставини.

Отже, суд першої інстанції, не вживши всіх необхідних заходів та в ході судового розгляду не з`ясовував думку сторін щодо недоцільності дослідження доказів та тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Крім того, усупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 органом досудового розслідування, проте своїх висновків щодо встановлених фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не навів, а тому доводи апелянта в цій частині також є слушними.

Згідно з приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України має містити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Отже, суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, а тому вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що суддею фактично дублюється зміст обвинувального акту:
«04.05.2020 до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України. Злочин вчинено за наступних обставин...» (а.п. 208 т. 2).
«Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному поводженні зі зброєю та бойовими припасами, а саме у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу» (а.п. 209 т. 2).
В той же час, формулювання обвинувачення, що визнане судом доведеним, необхідно викладати в категоричній формі, як висновок суду (зазначаючи, хто, де, коли, яким способом та з яких мотивів і які дії вчинив, які наслідки від цього настали), а не з посиланням на зміст обвинувального акту.
Виключно у випадках ухвалення виправдувального вироку, суд вказує на те, яке обвинувачення було пред`явлено (повністю або в частині обвинувачення).
Недотримання судом першої інстанції зазначених вище правових норм, перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення, а це відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 року у справі "Даллос проти Угорщини", п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

Таким чином, відсутність обвинувачення, який суд вважає доведеним, на думку колегії суддів, є істотним порушенням прав обвинуваченого на захист, оскільки позбавляє можливості захиститися від чітко сформованих та інкримінованих обставин вчинення злочину та залежно від цього обрати певну лінії захисту.

Недотримання вказаних вимог закону при складанні вироку, порушує засади кримінального провадження, зокрема принципу верховенства права та законності, які застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини; а також виключає можливість визначення судом апеляційної обвинувачення, що було встановлено судом першої інстанції.

З огляду на викладене суд вважає, що наведені істотні порушення вимог КПК України свідчать про невідповідність вироку суду вимогам закону, прямо передбаченим ст. 374 КПК України.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином не встановив обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Щодо доводів сторони обвинувачення в частині визнання доказів недопустими та в частині незгоди з оцінкою доказів судом, то колегія суддів вважає їх таким, що також заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції, перелічивши докази та їх зміст, не навів переконливих мотивів з яких він відхилив одні докази і прийняв до уваги інші докази, а також мотивів чому не приймає до уваги пояснення понятих з приводу обставин за яких знайдено срібний хрестик.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України (а.п. 99-104 т. 2), належним чином такий висновок не вмотивував з урахуванням ст. 85 КПК України. За висновком суду, під час обшуку, на відеозаписі встановлено лише відсутність срібного хрестика. В той час як така слідча дія відбулась з дотриманням вимог КПК України.

На думку колегії суддів, такий доказ за вказаних обставин може бути неналежним доказом (ст. 85 КПК України) саме в частині підтвердження факту вилучення срібного хрестику, та такий доказ не може бути недопустимим в певній частині.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно прийняте судове рішення з суворим дотримання вимог КПК України.

З огляду на викладене, та враховуючи те, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора належить задовольнити, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Якщо суд першої інстанції під час нового судового розгляду кримінального провадження дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в такому ж обсязі обвинувачення, то покарання обране ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України з застосування ст.ст. 75, 76 КК України є таким, що відповідає приписам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частко.
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.04.2021 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4