Справа № 466/1863/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1096/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 466/1863/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України 1 (один) рік обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 12 грудня 2019 року, приблизно о 19 год. 30 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола 65, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав: дві банки ікри лосося зерниста ж/б., вагою 80 грам кожна, вартістю 80 грн. 28 коп. без ПДВ за одиницю, загальною вартістю 160 грн. 56 коп. та одну банку ікри лосось/форель зерниста с/б., вагою 110 грам, вартістю 203 грн. 88 коп. без ПДВ, які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 364 грн. 44 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_5 15 грудня 2019 року, приблизно о 17 год. 40 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола 65, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав одну банку ікри лосося зерниста ж/б «Кухарочка», вагою 120 грам, вартістю 99 грн. 90 коп. без ПДВ та одну банку ікри лосося зернисту «RED» ж/б, вагою 130 гам, вартістю 173 грн. 52 коп. без ПДВ, які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 273 грн. 42 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_5 20 січня 2020 року, приблизно о 13 год. 50 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола 65, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав дві банки ікри лосось/форель зерниста с/б., «Норвен», вагою 110 грам кожна, вартістю 228 грн. 33 коп. без ПДВ, за одиницю, загальною вартістю 456 грн. 66 коп. без ПДВ, які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 456 грн. 66 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_5 22 січня 2020 року, приблизно о 18 год. 48 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола 65, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав дві банки ікри лосося зерниста «RED» класичний посол ж/б, вагою 130 грам кожна, вартістю 194 грн. 16 коп. без ПДВ за одиницю, загальною вартістю 388 грн. 32 коп. без ПДВ, які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 388 грн. 32 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_5 26 лютого 2020 року, приблизно о 17 год. 20 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола 65, у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав одну банку ікри лосось/форель зерниста с/б., «Норвен», вагою 110 грам, вартістю 228 грн. 33 коп. без ПДВ та дезодорант чоловічий «AXE», об`ємом 150 мл., вартістю 42 грн. 29 коп. без ПДВ, всього на загальну суму 270 грн. 62 коп. без ПДВ, які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 270 грн. 62 коп. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_5 15 лютого 2020 року, приблизно о 18.10 год., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: проспект В. Чорновола, 65 у м. Львові, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з прилавку магазину таємно викрав ікру лососеву «Норвен», вагою 110 грам у кількості 1 шт., вартістю 228,33грн. (без врахування ПДВ) за одиницю та дезодорант чоловічий «АХЕ», ємністю 150 мл у кількості 1 шт., вартістю 42,29 грн. (без врахування ПДВ), які помістив у рукав своєї куртки, пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 270 грн. 62 коп. (без врахування ПДВ).

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; просить вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та засудженим до покарання у виді 240 годин громадських робіт (в редакції закону № 1449-VІ від 04.06.209), за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що з 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VІІІ від 22.11.2018. Вказаним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Звертає увагу, що попередньою редакцією ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі передбачено не було.

На думку прокурора, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VІІІ від 22.11.2018, застосування нової редакції ч. 1 ст. 185 КК України в частині застосування у виді обмеження волі, якого не було в редакції статті на момент вчинення злочину, є погіршенням становища особи.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, в судове засідання не прибув і про поважні причини неявки суду не повідомив.

Від представника потерпілого ТОВ «Львівхолод» ОСОБА_9 на адресу суду надійшла заява, у якій останній просить розгляд справи проводити без його участі.

За таких обставин, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття обвинуваченого та його захисника не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, є доведеною та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд врахував характер і тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, їх наслідки, особу винного, який вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 лютого 2020 року був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, яке відбув повністю, його щире каяття у вчиненому, сприяння органу досудового слідства у розслідуванні кримінального правопорушення.

Суд також взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини щире каяття у вчиненому кримінальному проступку, активне сприяння досудовому розслідуванню та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Водночас, судом не враховано наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно з ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до санкції частини 1 статті 185 КК України та передбачено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, 12 грудня 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Редакція ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, передбачала покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років. Тобто, зазначеною нормою закону покарання у виді обмеження волі не передбачено

Між тим, всупереч наведеному, суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, якого не було у редакції статті на момент вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, відповідатиме тяжкості цих кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.

При цьому, враховуючи те, що прокурор не оскаржує вирок в частині застосування судом положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 240 (двісті сорока ) годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді одного року позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.

На підставі п.1, п.2 ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4