ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1506/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/130/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Дніпропетровської області, П`ятихатського району, с. Михайлівка, громадянин України, українець, не працюючий, неодружений, має повну середню освіту, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 22.02.2010 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 до 4 років позбавлення волі, звільнений 14.01.2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 01.03.2017 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3-х років обмеження волі,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання :
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі;
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01.03.2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців обмеження волі.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 19 червня 2018 року апеляційна скарга прокурора була залишена без задоволення , а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.01.2018 року було залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 28 березня 2019 року касаційну скаргу прокурора було задоволено, ухвала Апеляційного суду Харківської області від 19 червня 2018 року була скасована і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вказаним вироком встановлено, що в ніч з 17.12.2015 на 18.12.2015, точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Тернопільська, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз до каналізаційного колодязя, розташованого між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 і вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 50x2x0,5», в кількості 102 метри, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №367 від 09.02.2017 року, - 3751,97 гривень, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 01.12.2016, приблизно о 23:30 годин ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Борисоглібська, між колодязем №1760 та №1263, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз до каналізаційного колодязя, розташованого за вищевказаною адресою та вирізав кабель зв`язку марки ТПП 100x2x0,4 (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 2249888), протяжністю 220 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 374 від 26.01.2017 року - 3977,16 гривень, чим спричинив ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_7 та невстановлена особа покинули місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 20.12.2016, приблизно 01:00 годин, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Привокзальна 5-А, на залізничному вокзалі на станції «Основа», на колії № 49, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу демонтував з вантажних вагонів п`ять алюмінієвих оглядових кришок, вид 9, марка АМг-6, вагою 18,25 кг, вартістю у вигляді металобрухту згідно висновку товарознавчої експертизи № 429 від 01.02.2017 року - 438,00 гривень, чим спричинив ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду на суму 438,00 гривень, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 03.01.2017 на 04.01.2017, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз до каналізаційного колодязя, розташованого біля будинку АДРЕСА_5 та вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 50x2x0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88), протяжністю 380 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01.2017 року - 3686,76 гривень. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз до каналізаційного колодязя, розташованого біля будинку №28 по вул. Мерефянське шосе та вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 50x2x0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88), протяжністю 146 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01.2017 року - 1416,49 гривень, кабель зв`язку марки «ТПП 30x2x0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88; протяжністю 146 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01.2017 року - 869,87 гривень, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 5973,12 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 04.01.2017 на 05.01.2017, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз до каналізаційного колодязя, розташованого біля будинку №34 по вул. Мерефянське шосе та вирізав: кабель зв`язку марки «ТПП 30x2x0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88), протяжністю 134 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01.2017 року - 798,37 гривень, кабель зв`язку марки «ТПП 30x2x0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88), протяжністю 93 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01 2017 року - 554,09 гривень, кабель зв`язку марки «ТПП 20х2х0,4» (ГОСТ 15150-69, ГОСТ 22498-88), протяжністю 93 метрів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №374 від 26.01.2017 року - 364,56 гривень, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1717,02 гривень, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 10.01.2017 на 11.01.2017, точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Привокзальна 5-А, на залізничному вокзалі на станції «Основа», на колії № 7, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, демонтував з вантажних вагонів дві алюмінієві оглядові кришки, вид 9. марка АМг-6, вагою 7,3 кг., вартістю у вигляді металобрухту, згідно висновку товарознавчої експертизи № 429 від 01.02.2017 року - 175,20 гривень, чим спричинив ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду на суму 175,20 гривень, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 11.01.2017 на 12.01.2017, точний ас під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою м Харків, і. Привокзальна 5-А, на залізничному вокзалі на станції «Основа», на колії № 28, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, демонтував з вантажних вагонів одинадцять алюмінієвих оглядових кришок, вид 9, марка АМг-6, вагою 40,15 кг., вартістю у вигляді металобрухту згідно висновку товарознавчої експертизи №429 від 01.02.2017 року - 963,60 гривень, чим спричинив ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду на суму 963,60 гривень, після чого ОСОБА_9 покинув місце вчинення злочину, звернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 16.01.2017 на 17.01.2017, точний час під час досудового

розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи

умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів

та з метою незаконного збагачення, знаходячись за адресою: м. Харків,

вул. Привокзальна 5-А, на залізничному вокзалі на станції «Основа», на колії

№38, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом

вільного доступу, демонтував з вантажних вагонів вісім алюмінієвих оглядових

кришок, вид 9, марка АМг-6, вагою 29,2 кг., вартістю у вигляді металобрухту,

згідно висновку товарознавчої експертизи №429 від 01.02.2017 року 700, 80 гривень, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, однак злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які вилучили у останнього викрадене майно.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2018 року - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 01.03.2017 року, більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі приділив увагу вимогам ст. 65 КК України та п.1, п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та особі обвинуваченого, який має дві судимості за скоєння аналогічних злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює. Вважає, що наведене характеризує обвинуваченого, як супільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття є нещирим. Також прокурор вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував спричинену ОСОБА_10 шкоду ПАТ «Укртелеком» та ПАТ «Українська залізниця», яка складає 17 695 грн. та загальну суму позовів потерпілих з врахування відновлювальних робіт обладнання в розмірі 95323 грн.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу, стадії вчинення, і т.ін.) Досліджуючи данні про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле(зокрема наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Крім того, відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі суд формально врахував дані про особу обвинуваченого, зазначивши, що останній раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, ніде не працює, на спеціалізованих обліках не перебуває.
Врахував щире каяття у якості обставини, що пом`якшує покарання, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Але суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше судимий, за вчинення корисливих злочинів за які відбував реальне покарання, на шлях виправлення не став та продовжив свою протиправну діяльність вчинивши 8 кримінальних правопорушень, з яких 7 злочинів передбачених ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна крадіжка вчинене повторно причому один епізод крадіжки, а саме 01.12.2016 року скоїв за попередньою змовою групою осіб, окрім цього один корисливий злочин за епізодом 16 січня 2017 року не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Скоєними злочинами обвинувачений, завдав потерпілим шкоди, а саме: ПАТ «Українська залізниця» на суму 30 593,36 грн; ПАТ «Українська залізниця» на суму 15 899,24 грн; ПАТ «Укртелеком» на суму 48 830,86 грн., яка не відшкодована.
Обвинувачений не працює, та в січні 2015 року звільнившись з місць позбавлення волі, вже у грудні 2015 року скоїв нове кримінальне правопорушення, що на думку колегії суддів, свідчить про його намагання забезпечити себе за рахунок скоєння злочинів.
Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до Постанови Верховного Суду від 28 березня 2019 року, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості і індивідуалізації покарання. Воно не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.
Враховуючи зазначене, колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.
Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів; наведені вище дані про особу обвинуваченого; обставину, яка пом`якшує його покарання, у виді щирого каяття і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей закону, що передбачає відповідальність за скоєні ним злочини.

Крім цього колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 01.03.2017 року до 3 років обмеження волі, отже остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В зв`язку з цим колегія суддів зазначає, що відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки начальника Державної установи «Хролівський виправний центр (№140)» ОСОБА_7 з 28 квітня 2017 року відбував покарання у вказаній установі за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 01.03.2017 року у виді обмеження волі та був звільнений 17 квітня 2019 року.
Враховуючи вищевикладене в строк призначеного покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк відбуття ним покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 01.03.2017 року відповідно до ст. 72 ч.1 п.1 б) КК України, згідно з якою при складання покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання з такого співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 січня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01.03.2017 року більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 ч.1 п.1 б) КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк відбування ним покарання у виді обмеження волі за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 01.03.2017 року, в період з 28 квітня 2017 року по 17 квітня 2019 року включно з співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 1 березня 2021 року, взявши його під варту в залі суду.
В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді