Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/499/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000153 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 14.09.2015, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, до 05.05.2014 працюючого на посаді начальника Головного управління держземагенства України у Черкаській області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на загальну суму 5 950,80 грн.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,
ахисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, створив перед ОСОБА_10 (представником ОСОБА_11 ) видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття по питаннях укладення за передачу ОСОБА_11 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га, для ведення фермерського господарства та в період часу з квітня по травень 2014 року вимагав від ОСОБА_10 , а 20.05.2014, знаходячись в ресторані «Едем» по вулиці Мініна і Пожарського, 7/2 у місті Черкаси, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 складає 667 820,38 грн, начебто в якості винагороди за передачу ОСОБА_11 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га. Хоча в реальності вплинути на прийняття такого рішення не міг, оскільки не мав на це достатніх повноважень, про що ОСОБА_10 було достовірно відомо.
В результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_6 умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 складає 667 820,38 грн.
Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 5 ст. 368 КК України - одержання службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадження та захисники обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК Українита призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна і з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України 3 рангу державного службовця.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку навів лише перелік досліджених доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 .
Зазначає, що своє рішення місцевий суд побудував фактично на показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , не оцінивши належним чином показання інших свідків, зокрема ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які чітко, логічно та послідовно розповіли про обставини вчинення злочину.
Крім того зазначає, що висновки місцевого суду, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності, оскільки поряд із твердженням про неправильну кваліфікацію органом досудового слідства дій ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 368 КК України суд фактично наводить у вироку ознаки наявності в діях обвинуваченого вимагання неправомірної вигоди.
Також, місцевим судом не надано оцінки доказам, отриманим за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколам та аудіо - і відеозаписам, що містяться на матеріальних носіях інформації (флеш-картах).
Крім того, прокурор зазначає, що місцевим судом не були дотримані вимоги ст. 322, ч. 2 ст. 509 КПК України, оскільки судово-фоноскопічна експертиза у провадженні призначена судом 18.05.2015 за власною ініціативою, без наявності будь-яких клопотань сторін провадження про це, що підтверджується записом судового засідання від 18.05.2015. Вказує і на те, що рішення щодо призначення експертизи, ухвалено судом після виходу суду з нарадчої кімнати, до якої колегія суддів вийшла після проведення 21.04.2015 судових дебатів та висловлення обвинуваченим 18.05.2015 останнього слова. Наголошує на тому, що суд постановив ухвалу від 18.05.2015 в порушення вимог ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України.
У своїй апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
Свою апеляційну скаргу захисники мотивують тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в судовому засіданні не досліджено прямих доказів отримання ОСОБА_6 грошових коштів від ОСОБА_10 і відповідно не встановлено факту такої передачі грошових коштів ОСОБА_10 або обговорення суми між заявником і підсудним. Також місцевим судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки в діях обвинуваченого не вбачається ознак будь-якого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим останній підлягав виправданню.
Вказують, що згідно з показаннями ОСОБА_10 він 28.03.2014 знаходячись у службовому кабінеті в приміщенні ГУ Держземагенства в Черкаській області по вул. Смілянська, 131 в м. Черкаси, під час особистого прийому повідомив начальнику ГУ ОСОБА_6 про те, що вітчим ОСОБА_11 звернувся до ГУ Держземагенства в Черкаській області з клопотаннями про передачу в оренду земельних ділянок площею приблизно 400 га для ведення фермерського господарства. Після цього ОСОБА_6 визначив ОСОБА_10 суму неправомірної вигоди в розмірі 80 000 доларів США (з розрахунку 200 доларів США за 1 га), яку бажав отримати від останнього за передачу ОСОБА_11 в оренду вказаних земельних ділянок.
При цьому зазначають захисники, жодних доказів того, що така зустріч мала місце, у кримінальному провадженні не встановлено.
Крім того, 22.04.2014 ОСОБА_6 захворів і вибув на лікарняний та був відсутній на робочому місці з 22.04.2014 по 05.05.2014, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Водночас, 25.04.2014 наказом Держземагенства України виконуючим обов`язки начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області призначено ОСОБА_13 . Того ж дня, ОСОБА_10 подав від імені свого вітчима ОСОБА_11 до відповідного відділу ГУ Держземагенства у Черкаській області 19 клопотань про надання в оренду земельних ділянок.
30.04.2014 в.о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_13 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_11 площею 334,186 га, а 08.05.2014 ОСОБА_13 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області підписав відповідні договори оренди землі. При цьому, вказують захисники, будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_13 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював виключно в межах діючого законодавства і з боку ОСОБА_6 йому жодних вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_11 не надходило.
Вказують, що факту передачі грошових коштів ОСОБА_10 . ОСОБА_6 не зафіксовано жодною негласною слідчою дією, відсутні будь-які відеодокази цього. Яким чином грошові кошти в сумі 57 000 доларів США опинились в автомобілі ОСОБА_14 , місцевим судом не встановлено. Не встановлено судом і факту знаходження ОСОБА_6 в автомобілі ОСОБА_10 . З цього приводу судом першої інстанції досліджений лише відеозапис з відео реєстратора, на якому видно, що дві особи сідають в автомобіль, однак внаслідок поганої якості запису їх облич ідентифікувати неможливо. ОСОБА_6 в судовому засіданні категорично заперечив факт свого перебування в автомобілі ОСОБА_10 , а тому, стверджують апелянти, жодних прямих доказів отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_10 будь-яких грошових коштів не встановлено, як і не встановлено факту обговорення заявником і обвинуваченим суми коштів за земельну ділянку.
Вказують і на те, що згідно з висновками судових експертиз на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. На серветках зі змивами з рук ОСОБА_6 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено. На поверхнях платка та мобільного телефону «Нокіа», вилучених у ОСОБА_6 , нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено. Слідів пальців рук ОСОБА_6 на вилученому пакеті з грошовими коштами не виявлено (хоча виявлені сліди пальців рук, які ОСОБА_6 не належать).
Всі допитані в залі суду свідки не надали жодної інформації про вчинення ОСОБА_6 будь-якого злочину.
Зазначають, що оскільки з 05.05.2014 ОСОБА_6 офіційно звільнений з посади, не являється керівником структурного підрозділу органу державної влади і не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а є безробітним, відповідно до приміток ст. 364, ст. 368 КК України, виключається можливість притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, в т.ч. за ч. 5 ст. 368 КК України, за діяння, які мали місце після 05.05.2014.
Наголошують на тому, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад будь-якого злочину, оскільки факту отримання підзахисним грошових коштів від ОСОБА_10 по кримінальному провадженню не зафіксовано і не встановлено.
Звертають увагу, що суд першої інстанції зробив помилкові висновки про те, що ОСОБА_6 вирішив незаконно, шахрайським шляхом, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 , а тому безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги та частково підтримала задоволення апеляційної скарги захисників, лише в частині скасування вироку суду, але з інших підстав, а саме через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства і просила призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження, пояснення обвинуваченого та його захисника,які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того, суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.
Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.10 а.с.34) ОСОБА_11 11.06.2014 подано заяву про визнання його потерпілим у кримінальному провадженні № 0000153.
Старший слідчий ГСУ МВС України ОСОБА_15 11.06.2014 прийняв вказану заяву та вручив ОСОБА_11 пам?ятку про процесуальні права та обов?язки потерпілого (т.10 а.с.35-37).

З цього часу ОСОБА_11 набув статус потерпілого у кримінальному провадженні № 0000153, як передбачено вимогами ч. 2 та 3 ст. 55 КПК України.
З обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000153 стосовно ОСОБА_6 (т.1 а.с.8), також вбачається, що потерпілим у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_11 .

Зі змісту повістки про виклик до суду у кримінальному провадженні (т.1 а.с.62) вбачається, що ОСОБА_11 викликався в судове засідання суду першої інстанції в якості потерпілого.

Проте, як вбачається з журналу судового засідання (т.1 а.с.127-128), судом першої інстанції з невідомих підстав позбавлено ОСОБА_11 його статусу потерпілої особи у даному кримінальному провадженні та в порушення вимог ст.ст. 56, 318, 353 КПК України, ОСОБА_11 , який має у кримінальному провадженні статус потерпілого, допитано під час судового розгляду, як свідка.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції позбавив потерпілого ОСОБА_11 під час судового провадження належним чином скористатися своїми процесуальними правами, що передбачені вимогами ч. 3 ст. 56 КПК України, що є порушенням принципу змагальності сторін, закріпленого у ст. 22 КПК України, якою передбачено самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів та порушує принцип рівності всіх перед законом і судом.

Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вказане істотне порушення вимог КПК є безумовною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).

Оскільки, районним судом допущені такі процесуальні порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційні скарги прокурора та захисників слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки, вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисників, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що вказаний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 вже був оскаржений прокурором та захисниками обвинуваченого в апеляційному порядку та ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25.05.2017 був скасований, а провадження у справі закрито за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Вказана ухвала апеляційного суду була оскаржена прокурором в касаційному порядку та постановою Верховного Суду від 03.09.2019 скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.
Під час нового апеляційного розгляду Черкаський апеляційний суд ухвалою від 05 червня 2020 року знову скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у справі за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
Вказана ухвала апеляційного суду також була оскаржена прокурором в касаційному порядку та постановою Верховного Суду від 27.04.2021 скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що під час нового судового розгляду, суду першої інстанції також необхідно ретельно дослідити всі докази у даному кримінальному провадженні, надати їм відповідну юридичну оцінку, належним чином виконати всі вказівки суду касаційної інстанції, які викладені в постановах Верховного Суду від 03.09.2019 та 27.04.2021, та які відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України є обов?язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового судового розгляду, після чого ухвалити законне, вмотивоване і обґрунтоване судове рішення.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду також звертає увагу і на те, що у разі доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 368 КК України, у такому випадкупризначене за даним вироком покарання слід вважати м`яким.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають частковому задоволенню, а саме в частині необхідності скасування даного вироку суду, але з інших підстав, тобто через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавста, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 стосовно ОСОБА_6 - скасувати, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у тому ж місцевому суді в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2