Справа № 753/4211/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2521/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.389 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і шість місяців.

Згідно п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Ухвалено, відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік - виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік, перебуваючи з 27 березня 2020 року на обліку у Дарницькому районному відділі філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києва та Київській області, 23 червня 2020 року ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю згідно вказаного вироку та зі змістом ст.ст.34, 35 КВК України, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, 23 червня 2020 року надав недостовірну інформацію Дарницькому районному відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, про те, що проходить стажування в ТОВ «ЛАЙН-ФРЕШ» на посаді вантажника, приховавши факт працевлаштування у вказаному товаристві на посаді комірника, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю.

Так, наказом ТОВ «ЛАЙН-ФРЕШ» від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 прийнято на роботу на посаду комірника з 01 червня 2020 року, цього ж дня ознайомлений з посадовою інструкцією комірника (складу) від 30 квітня 2018 року, відповідно до п. 1 розділу 7 якої комірник несе відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому матеріальних цінностей та 29 травня 2020 року ОСОБА_7 уклав з ТОВ «ЛАЙН-ФРЕШ» Договір №20 про повну матеріальну індивідуальну відповідальність. Наказом ТОВ «ЛАЙН-ФРЕШ» №14-К від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 звільнено з посади комірника на підставі п.7 ст.36 КЗпП України.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи обізнаним з обов`язками за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.01.2020 щодо позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, в період з 23.06.2020 по 05.02.2021, працював на посаді комірника (складу) ТОВ «ЛАЙН-ФРЕШ» за адресою: м. Київ, вул. Зрошувальна, 5, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю, чим ухилився від відбування додаткового покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст.389 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального проступку та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України покарання у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 січня 2020 року, а саме додаткове покарання у виді права обіймати посади, пов`язані із повною матеріальною відповідальністю, остаточно призначивши до відбуття покарання у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст.71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання знехтував вимогами ч.1 ст.71 КК України, ухваливши виконувати покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 січня 2020 року самостійно. Оскільки, виходячи із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку, необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у розмірі, що є більшим за покарання, призначене за новий злочин, а також за покарання, призначене за попереднім вироком.

Крім того, на думку прокурора, зважаючи на обставини вчинення кримінального проступку, ОСОБА_7 можливо призначити за ч.1 ст.389 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Прокурор вказує, що обвинувачений намагався працевлаштуватись, у зв`язку із чим і вчинив інкримінований кримінальний проступок. Бажання працювати та здобувати кошти для забезпечення своїх соціальних потреб законним способом в даному випадку суттєво знижує суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 діяння. Обвинувачений беззаперечно визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, що в даному випадку може бути підставою для призначення більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією інкримінованої статті.

З огляду на вказані обставини, прокурор вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання саме у виді громадських робіт тривалістю 240 годин, що буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Також, прокурор вказує, що суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Зокрема, в ході судового розгляду встановлено, що з власних мотивів обвинувачений умисно проігнорував встановлені індивідуальні обмеження. До повного відбуття призначеного покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення. Дані обставини вчинення інкримінованого правопорушення не дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування призначеного покарання. За умови доведеного ігнорування попереднього покарання, застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням може створити відчуття безкарності та сприяти вчиненню нових правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381, 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників судового провадження, без здійснення фіксування технічними засобами, переконавшись, що обвинувачений не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 зач.1 ст.389 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого..

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що у відповідності до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому судом першої інстанції не встановлено.

Із огляду на зазначене, районний суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, на думку колегії суддів, застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України є необґрунтованим, оскільки при застосуванні вказаної норми судом першої інстанції належним чином не взято до уваги те, що кримінальний проступок ОСОБА_7 вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком та порушуючи встановлені індивідуальні обмеження попереднім вироком. Дані обставини, на думку колегії суддів свідчать про те, що його перевиховання не можливе без реального відбування покарання.

При цьому враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, зокрема те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, а також те, що тяжких наслідків від вчинення ним протиправних дій не настало, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання необхідно застосувати положення ч.1 ст.69 КК України, та призначити йому покарання у виді 240 годин громадських робіт, тобто застосувавши більш м`який вид основного покарання, не передбаченого санкцією ч.1 ст.389 КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання, яке належить відбувати реально, буде сприяти виправленню обвинуваченого ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України і призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 гривень з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

Додаткове покарання за вказаним вироком обвинуваченим ОСОБА_7 не відбуте.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В ч.3 вказаної статті зазначено, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Проте вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та не застосував положення ст.71 КК України.

З огляду на вказані обставини, обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити остаточне покарання застосувавши положення ст.71 КК України та до призначеного покарання за оскаржуваним вироком повністю приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.01.2020 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.389 КК України з урахуванням ст.69 КК України у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.01.2020 року у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із повною матеріальною відповідальністю і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :