ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/850/21 Справа № 209/1299/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року в кримінальному провадженні № 0000468 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кам`янське, громадянки України, з повною середньою освітою, розлучена, непрацююча, має на утриманні малолітню дочку, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 09 квітня 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням терміном на 1 рік;
- 13 листопада 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробуванням терміном на 2 роки;
- 16 липня 2012 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, дане покарання поглинене покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 09 квітня 2012 року, до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробуванням терміном на 1 рік, за ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 лютого 2013 відмінений випробувальний термін та направлена до місць позбавлення волі для відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнена 24 вересня 2014 року з Дніпродзержинської ВК за ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 вересня 2014 року на підставі ст. 7 ЗУ "Про амністію" від 08 квітня 2014 року;
- 27 травня 2015 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробуванням терміном на 1 рік;
- 29 грудня 2015 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.2 КК України, до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст. 71 ч.1 КК України, частково приєднано 1 добу за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2015 року, до відбуття 2 роки 1 день позбавлення волі, звільнилась 23 грудня 2016 року;
- 06.11.2017 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробуванням терміном на 2 роки;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 6 листопада 2017 року та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_5 - 3 (три) роки 1 (один) день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 24.04.2018 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком 24.03.2018 року близько о 11:30 годин, ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Ватсон» TOB «ДЦ Україна», по б-р. Будівельників №1-Г у м. Кам`янське, а саме в відділі де знаходяться засоби для гігієни по догляду за тілом, помітила дезодоранти стік жіночі «Nivea», які належать магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » TOB «ДЦ Україна». В цей час, у ОСОБА_5 виник протиправний злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення вищевказаних жіночих дезодорантів «Nivea». Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за вказаною вище адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне, повторне, незаконне вилучення чужого майна, поза волею власника, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з прилавка торговельного залу зазначеного магазину «Ватсон» TOB «ДЦ Україна», викрала майно, а саме: дезодорант жіночій «Nivea», невидимий захист 40 мл., у кількості 3 шт., загальна вартість яка згідно товарознавчої експертизи № 1628 від 19.04.2018 року, складає 148,20 грн. (сто сорок вісім гривень 20 копійок); дезодорант жіночій «Nivea», ефект пудри 40 мл., у кількості 3 шт., вартість яких згідно товарознавчої експертизи № 1628 від 19.04.2018 року, складає 150,30 грн. (сто п`ятдесят гривень 30 копійок); дезодорант жіночій «Nivea», захист турбота 40 мл., у кількості 1 шт., вартість якої згідно товарознавчої експертизи № 1628 від 19.04.2018 року, складає 48,78 грн. (сорок вісім гривень 48 копійок), чим спричинила магазину «Ватсон» TOB «ДЦ Україна», матеріального збитку на загальну суму 347,28 грн. (триста сорок сім гривень 28 копійок), поклавши вказані дезодоранти до лівого та правого карманів надітої на себе курточки.

Заволодівши викраденим майном та прагнувши отримати можливість ним розпоряджатись, ОСОБА_5 намагалась вийти через антикрадіжний бар`єр з вказаного магазину, але проходячи повз антикрадіжний бар`єр спрацювала сигналізація, і вона була зупинена співробітниками вищезазначеного магазину, таким чином ОСОБА_5 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення зазначеного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі:
- обвинувачена просить застосувати до неї положення ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не зарахував один день попереднього ув`язненні за два дні позбавлення волі, які вона відбувала за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.11.2017 року, так як злочин був вчинений в березні 2017 року.

- захисник просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не надав оцінки заяві ОСОБА_5 , згідно якої остання добровільно видала викрадені дезодоранти у кількості сім штук, дана заява була написана ще до внесення відомостей до ЄРДР. Звертається увага на те, що протокол огляду місця події від 24 березня 2018 року складений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_5 була фактично затримана 24.03.2018 об 11.19, при проведенні огляду після затримання ОСОБА_5 захисник присутній не був, в протоколі огляду наявна вказівка на застосування засобів фотозйомки, в той час як до протоколу додані лише копії фотокарток дезодорантів, а тому протокол огляду є недопустимим доказом.

Також, судом залишено поза увагою те, що 24.03.2018 слідчим Дніпровського ВП Кам`янського ВП УМВС України Дніпропетровської області ОСОБА_10 , якому за твердженням апелянта, досудове розслідування не доручалось долучено як потерпілу ОСОБА_11 , замість представника потерпілої. Зазначається і на залишенні поза увагою суду порядку проведення інвентаризації, та того, що експертиза проведена на підставі фотознімку, без зазначення у якому саме кримінальному провадженні її було проведено та яким експертом.

Крім того, захисник в інтересах обвинуваченої посилається на те, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 березня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України, а відтак повідомлення про підозру ОСОБА_12 та інші слідчі дії, здійснені органом досудового розслідування на зібрання доказів для доведення винуватості останньої за ч. 2 ст. 185 КК України, здійснені з порушенням встановленого КПК України, порядку.

Поряд з цим, зазначається на те, що не можуть бути визнані доказами дезодоранти, викрадення яких інкримінується обвинувачені, оскільки ці речі не були досліджені безпосередньо судом.

Заслухавши обвинувачену та її захисника, які кожен окремо підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Доводи обвинуваченої щодо необхідності застосування до неї ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати один день перебування у СІЗО за два дні позбавлення волі за вироком від 06.11.2017 року колегія суддів вважає безпідставними, оскільки предметом апеляційного перегляду є вирок від 11.02.2020 року, а переглядати вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.11.2017 року, який набрав законної сили, не має компетенції.
Крім того, подія кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , відбулась 24.03.2018 року, обвинувачена була затримана 24.04.2018 року. Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VІІ, який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції. Відповідно до цього Закону попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання обґрунтовано вказав на те, що строк покарання обвинуваченій обраховувати з моменту затримання.
Доводи захисника щодо не надання оцінки судом першої інстанції заяві ОСОБА_5 , яка добровільно видала викрадені дезодоранти у кількості сім штук, оскільки така заява була написана ще до внесення відомостей до ЄРДР, як і протокол огляду місця події від 24 березня 2018 року, складений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, є безпідставними, так як за правилами ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Вказаний протокол огляду місця події складений у відповідності до вимог ст. 237 КПК України, а тому відсутні підстави визнання зазначеного доказу недопустимим з мотивів, наведених захисником в апеляційній скарзі.
Колегія суддів не вбачає в доводах захисника порушення права на захист, оскільки за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено про підозру 19.04.2018 року та того ж дня залучений захисник. При затриманні особи за підозрою у неї з`являється право на захист, який вона може здійснювати самостійно або залучивши адвоката. У матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_5 заявляла клопотання про залучення захисника за призначенням (безоплатно) при проведенні огляду місця події від 24 березня 2018 року.
Щодо залишення місцевим судом поза увагою порушення порядку проведення інвентаризації, та того, що експертиза проведена на підставі фотознімку без зазначення у якому саме кримінальному провадженні її було проведено та яким експертом, колегія суддів вважає, що такі доводи сторони захисту є надуманими. Так, акт № 225/2403/2018 інвентаризації товарно-матеріальних цінностей на роздрібному магазині за адресою: АДРЕСА_2 від 24.03.2018 року складений головою комісії ОСОБА_13 , членом комісії ОСОБА_14 , керуючою магазином ОСОБА_11 , затверджений ОСОБА_15 та скріплений печаткою, відповідно до якого в процесі проведення інвентаризації зафіксовано розходження даних бухгалтерського обліку та фактичної наявності ТМЦ, по яким передбачається встановлення факту крадіжки. Нестача встановлена 7-ми дезодорантів на загальну суму 231,98 грн. (собівартість без ПДВ).
Що стосується висновку судово-товарознавчої експертизи № 1628 від 19.04.2018 року, відповідно до якої встановлена ринкова вартість викраденого майна, то в описовій частині висновку визначено яким експертом, на підставі чого та в якому кримінальному провадженні проводиться вищезазначена експертиза.
Інші доводи захисника зводяться виключно до переоцінки доказів на власний розсуд.
Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою, та надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави вважати з цього приводу висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник в своїй апеляційній скарзі.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 у вчинені нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
Колегія суддів, не знаходить підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення з тих мотивів, які наведені захисником в апеляційній скарзі, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченої та її захисника залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4