Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2824/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000307 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 12 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.03.2017 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75, ст.76 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
- 06.01.2021 року Богунським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 17.02.2021 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.187, ч.4 ст.70 КК України на 5 років один місяць позбавлення волі, -

обвинуваченого за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2021 року, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Виключити з вироку вказівки про зарахування строку попереднього ув`язнення за вироками Корольовського районного суду м. Житомира від 22.03.2017 року та Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2021 року. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином, що обвинувачений вчинив цілий ряд злочинів, в тому числі тяжких, протягом незначного періоду часу, збитки потерпілим не відшкодовано. Вказує, що судом не було дотримано загальних засад призначення покарання, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки остаточне покарання за останнім вироком призначено лише на 1 місяць більше ніж за попереднім вироком від 17.02.2021 року, яким було враховано покарання ще за двома існуючими вироками. Крім того, зазначає, що судом не мотивовано та безпідставно застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України та повторно зараховано час попереднього ув`язнення за вироками Корольовського районного суду м. Житомира від 22.03.2017 року та Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2021 року, якими цей час вже було зараховано.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити та зарахувати йому у строк відбування покарання весь час його перебування під вартою вказаний у вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також повернути йому вилучені речі. В решті вирок залишити без зміни.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2021 року, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 10 червня 2021 року.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили
Відповідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання перебування ОСОБА_7 під вартою по даному кримінальному провадженню з часу затримання 21.02.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.01.2018 р. по 29.01.2018 р. та з 18.02.2019 р. по 21.09.2019 року з розрахунку день за день.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.01.2017 р. по 09.02.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 22.03.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 заподіяну матеріальну шкоду на користь ОСОБА_10 в розмірі 8598,33 грн., та на користь ОСОБА_11 в розмірі 5000,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 в прибуток держави процесуальні витрати в сумі 1256,08 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 10.01.2020 року приблизно о 01 год. 50 хв. ОСОБА_7 перебував поблизу будинку №8, розташованого по провулку Вокзальному в м.Житомирі. В цей час ОСОБА_7 помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_12 та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 один удар кулаком правої руки в ділянку грудної клітини та декілька ударів кулаком правої руки по тулубу. Таким чином ОСОБА_7 подолав волю потерпілого до опору.

У подальшому ОСОБА_7 висловив вимогу ОСОБА_12 передати належне йому майно, на що ОСОБА_12 погодився та надав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Huawei», моделі «Y5», імей1: НОМЕР_1 . імей2: НОМЕР_2 , вартістю 2000 грн. Далі ОСОБА_7 не припиняючи свої злочинні дії, висловив вимогу потерпілому ОСОБА_12 передати також належні йому грошові кошти, на що ОСОБА_12 погодився та надав на вимогу ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 3000 грн.

Крім того, в цей день, час, місці та за вказаних обставин під час відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення офіційних документів, а саме: банківських карток, належних ОСОБА_12 з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документа, а саме вищевказаних банківських карток, перебуваючи при зазначених обставинах у вказаному місці. ОСОБА_7 попередньо подолавши волю потерпілого до опору, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, висловив ОСОБА_12 вимогу передати йому банківські картки, що належать потерпілому ОСОБА_12 та наявні при ньому, на що ОСОБА_12 погодився та надав на вимогу пластикову банківську картку AT «Otpbank» № НОМЕР_3 , банківський рахунок № НОМЕР_4 , пластикову банківську картку ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», банківський рахунок № НОМЕР_5 , які належать ОСОБА_12 , та які є офіційними документами, згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Так, в ході відкритого викрадення майна ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді синців та садна на обличчі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Huawei». моделі «Y5», імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартістю 2000 грн. та грошові кошти у сумі 3000 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, та викрав офіційні документи, а саме вищевказані банківські картки АТ «Otpbank» та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», що належать ОСОБА_12 .

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

20.01.2020 року в достовірно невстановлений слідством час, однак в проміжок часу з 05 год. 00 хв. по 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 разом з малознайомою ОСОБА_13 перебував у приміщенні номеру № НОМЕР_6 , готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Івана Гонти, 68, де у останньої помітив мобільний телефон марки «HUAWEI», який знаходився на тумбі, розташованій біля ліжка.

В цей день, час, місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_14 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, в момент коли ОСОБА_13 спала, таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з тумби мобільний телефон «HUAWEI», моделі «Р Smart 2019 (POL-LX1), імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 , вартістю 4192 грн. 49 коп., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на указану суму.

В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

24.01.2020 року приблизно о 01 год. 20 хв. ОСОБА_7 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи перебували поблизу будинку АДРЕСА_2 . В цей час ОСОБА_7 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження (далі невстановлені особи), помітили раніше незнайомого ОСОБА_10 , після чого в указаних осіб виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В цей час, місці та за вказаних обставин, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, керуючись корисливим мотивом, наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки в ділянку грудної клітини та декілька ударів руками по тулубу, від чого останній втратив рівновагу та впав на землю. Після чого двоє невстановлених осіб перетягнули потерпілого ОСОБА_15 за ріг вищевказаного будинку. В подальшому один з невстановлених осіб наніс декілька ударів руками по тулубу та голові потерпілого, який перебував у лежачому положенні. Далі ОСОБА_7 спільно з двома невстановленими особами нанесли декілька ударів ногами по тулубу ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_7 спільно з двома невстановленими особами подолали волю потерпілого до опору.

Далі двоє невстановлених осіб спостерігали за обстановкою, а ОСОБА_7 нахилився до потерпілого, який перебував у лежачому положенні, розстібнув куртку потерпілого, з внутрішньої кишені якої відкрито викрав мобільний телефон марки «Huawei» моделі «Y5 2018 (DRA-L21)», у корпусі чорного кольору, імейі: НОМЕР_9 , імей2: НОМЕР_10 , вартістю 1401 грн. 61 коп. та гаманець, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1 500 грн.

Так, в ході відкритого викрадення майна, ОСОБА_7 спільно з двома невстановленими особами спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді синців та саден на обличчі, саден на спині, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими особами, повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Huawei» моделі «Y5 2018 (DRA-L21)», у корпусі чорного кольору, імей1: НОМЕР_9 , імей2: НОМЕР_10 , вартістю 1401 грн. 67 коп. та грошові кошти у сумі 1500 грн., чим спричинили останньому матеріальну шкоду на указану суму.

Крім того, в цей день, час, місці та за вказаних обставин під час відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення офіційних документів, а саме банківської картки, належної ОСОБА_16 та паспорта громадянина України ОСОБА_16 , які знаходились у гаманці потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документа, а саме вищевказаних банківських карток, та перебуваючи при зазначених обставинах у вказаному місці. ОСОБА_7 , попередньо подолавши волю потерпілого до опору, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з гаманця ОСОБА_10 відкрито викрав банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_11 , яка є офіційним документом, згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 5 І Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», та паспорт громадянина України, серії НОМЕР_12 , виданий Житомирським районним відділом УМВС України в Житомирській області 07.08.2012 на ім`я ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_7 спільно з двома невстановленими особами, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

20.02.2020 року ОСОБА_7 перебував поблизу будинку № 9, розташованого по вул. Вокзальній у м.Житомирі. В цей час ОСОБА_7 помітив ОСОБА_17 та у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення майна ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час та місці ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_17 , висловив погрозу застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та висловив вимогу передати належне ОСОБА_17 майно. В свою чергу ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_7 про відсутність будь-якого майна та на підтвердження показав ОСОБА_7 гаманець.

Далі, ОСОБА_7 , оглянув гаманець ОСОБА_17 , виявив у ньому пластикову банківську картку AT «Універсал Банк», що належить ОСОБА_17 . В цей час у ОСОБА_18 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, а саме банківської картки AT «Універсал Банк», з метою подальшого викрадення грошових коштів, наявних на банківському рахунку ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, ОСОБА_7 відкрито вихопив з гаманця, який перебував у руках ОСОБА_17 пластикову банківську картку АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_13 , банківський рахунок № НОМЕР_14 , яка належить ОСОБА_17 , та які є офіційним документом, згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Далі, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_19 , ОСОБА_7 попрямував до магазину «Продукти», розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Гоголівська, 99, перебуваючи в якому в 23 год. 11 хв. усвідомлюючи що його дії вчиняються у присутності потерпілого га інших осіб, що перебували в приміщенні зазначеного магазину, здійснив купівлю товару на суму 32 грн. 50 коп., розрахувавшись за допомогою касового апарату банківською карткою AT «Універсал Банк» № НОМЕР_13 , яка належить ОСОБА_17 , таким чином повторно відкрито викрав грошові кошти, що належать ОСОБА_17 в сумі 32 грн. 50 коп.

Після проведення операції щодо розрахунку за придбаний товар за допомогою касового апарату ОСОБА_7 усвідомив, що при розрахунку зазначеною банківською карткою за допомогою касового апарату, пін-код вводити не потрібно. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, у цьому ж місці в 23 год. 16 хв. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії вчиняються у присутності потерпілого та інших осіб, що перебували в приміщенні зазначеного магазину, здійснив купівлю товару на суму 177,75 грн. коп., розрахувавшись за допомогою касового апарату банківською карткою АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_13 , яка належить ОСОБА_17 , таким чином відкрито викрав грошові кошти, що належать ОСОБА_17 в сумі 177 грн. 75 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_17 , а саме: грошові кошти в сумі 210 грн. 25 коп., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на указану суму, та викрав офіційний документ, а саме: вищевказану банківську картку AT «Універсал Банк», що належить ОСОБА_17 та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюється, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.ч. 1, 3 ст. 357 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких (ч.2 ст. 185 КК України) відноситься до нетяжких злочинів, одне (ч.2 ст. 186 КК України) - до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину визнав повністю по кожному епізоду пред`явленого обвинувачення. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжують його покарання суд визнав вчинення повторно кримінальних правопорушень, передбачених ст. 357 КК України. Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, має молодий вік, за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, виховувався в сім`ї, в якій батьки ухиляються від виконання батьківських обов`язків, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Судом також враховано висновок уповноваженої особи органу пробації, зробленого у досудовій доповіді, про те, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе.
На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкціями статей КК України, за якими його засуджено, у виді обмеження та позбавлення волі.
Також, враховуючи, що дані кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7 , останній вчинив до ухвалення вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.02.2021 року, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2021 року, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 5 років 2 місяці позбавлення волі.
З врахуванням наведеного, колегія судді погоджується з призначеним судом першої інстанції остаточним покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого чи є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вказання в апеляційній скарзі прокурора на те, що обвинувачений вчинив ряд злочинів протягом незначного періоду часу, заподіяв шкоду чотирьом потерпілим, збитки яким не відшкодовано, а також на те, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначено лише на 1 місяць більше ніж за попереднім вироком, не може слугувати безумовною підставою для призначення останньому більш суворого покарання.

Порушень застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України при апеляційному розгляді не встановлено. Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав цивільні позови потерпілих.

Інших доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання в апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Також, апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання, як втручання держави в приватне життя особи, повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) («Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року), виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне зарахування судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за вироками Корольовського районного суду м.Житомира від 22.03.2017 року та Богунського районного суду м.Житомира від 06.01.2021 року у строк відбування покарання заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 22.03.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України та зараховано останньому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 січня 2017 року по 09 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 146).
Вироком Богунського районного суду м.Житомира від 06.01.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 186 КК України та відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 22.03.2017 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) зараховано останньому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2018 р. по 29.01.2018 р. та з 18.02.2019 р. по 21.09.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано останньому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2017 року по 09.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 172).
Вищевказані вироки набрали законної сили.
Таким чином, оскаржуваним вироком було повторно зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення за вищевказаними вироками, якими зазначені періоди вже було зараховано.
Наведене свідчить про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку шляхом виключення посилання суду на зарахування строків попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за попередніми вироками.
Вищенаведене вказує на безпідставність вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому у строк відбування покарання всього часу перебування під вартою по даному кримінальному провадженню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зараховано ОСОБА_7 відповідно ч.5 ст.72 КК України у строк покарання перебування останнього під вартою по даному кримінальному провадженню з часу затримання 21.02.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день, оскільки кримінальні правопорушення, за які його засуджено, вчинені ОСОБА_7 у 2020 році, тобто у період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо повернення йому речей, які були вилучені в ході обшуку (зазначені у п.15 Реєстру матеріалів досудового розслідування п.п.18), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це питання не є предметом даного апеляційного розгляду. Крім того, судом першої інстанції речові докази не досліджувалися.
Разом з цим, враховуючи, що судом першої інстанції не з`ясовано перелік майна, яке є речовим доказом, у матеріалах провадження відсутня постанова про визнання майна речовим доказом та дані щодо вилученого майна саме у ОСОБА_7 , а саме : сим карти, флеш карти, грошові кошти, паспорт на ім`я ОСОБА_20 та пластикові банківські картки, апеляційний суд позбавлений можливості вирішити вказане питання, але вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на знищення вказаних речових доказів, які поміщені до камери схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області. Вказане питання може бути вирішено в порядку виконання вироку суду.
На підставі викладеного апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, шляхом виключення посилання суду на зарахування строків попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за попередніми вироками та щодо знищення речових доказів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за вироками Корольовського районного суду м. Житомира від 22.03.2017 року та Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2021 року.
Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на знищення речових доказів, які поміщені до камери схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області в порядку ст.404 КПК України.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: