Справа № 298/428/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/205/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2017 року,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст. 296 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 лютого 2010 року, а саме 6 місяців позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 березня по 09 липня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - заставу, а після набрання вироком законної сили і звернення його до виконання, постановлено грошову заставу в сумі 90 000 грн. повернути ОСОБА_7 .

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5 000 грн. моральної шкоди.

У решті позову відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 7 551 грн. матеріальної шкоди та 3 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, 19 грудня 2011 року біля 01.00 год. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_12 та невстановленими особами, знаходячись біля магазину «Повна комора» по вул. Шевченка в смт. В.Березний, Закарпатської області, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилося в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, з особливою зухвалістю, в присутності сторонніх осіб, заздалегідь заготовленим предметом, а саме дерев`яною палицею, наніс декілька ударів по належному ОСОБА_11 автомобілю марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 та порізав ножем шини на ньому, внаслідок чого пошкодив вказаний транспортний засіб, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 7551,38 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи з єдиним умислом, 19 грудня 2011 року біля 02.00 год. ОСОБА_7 , в групі з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, керуючи автомобілем марки «Мерседес-Е220», реєстраційний номер Чеської Республіки НОМЕР_2 та рухаючись по вул. Фізкультурній у смт. В.Березний, Великоберезнянського району, Закарпатської області, заблокувавши вказаним транспортним засобом дорогу автомобілю марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_3 , в якому знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та який рухався по вищевказаній вулиці, вийшов з вказаного автомобіля та навпроти будинку №16 за вищевказаною адресою умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилося в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, з особливою зухвалістю, в присутності сторонніх осіб, після того, як особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, здійснила декілька пострілів у ОСОБА_13 з невстановленої мисливської вогнепальної зброї, ОСОБА_7 за допомогою спеціально заготовленого предмету, а саме дерев`яної палиці, наніс декілька ударів по належному ОСОБА_13 автомобілю марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_3 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 18 081,35 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання є незаконним у зв`язку із його м`якістю.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що інкримінований обвинуваченому злочин є тяжким, а також те, що ОСОБА_7 своєї вини не визнав, не розкаявся, з потерпілими не примирився, не відшкодував заподіяні збитки, негативно характеризується за місцем проживання.

Наголошує, що в ході судового розгляду не було встановлено жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченого, проте встановлено обставину, яка обтяжує покарання, зокрема, вчинення злочину повторно.

Просить скасувати вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2017 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України, шляхом повного складання приєднати покарання за вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 04 лютого 2010 року та остаточно призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, постановленим з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судовий розгляд проведено упереджено.

Зазначає, що досудове розслідування було розпочато за правилами КПК України 1960 року. Так, 19 грудня 2011 року порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_12 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України. 20 грудня 2011 року винесено постанову про порушення кримінальної справи відносно, ОСОБА_12 та інших невстановлених осіб по епізоду із потерпілим ОСОБА_11 за ч.4 ст. 296 КК України, а 28 грудня 2011 року було винесено постанову про порушення кримінальної справи щодо нього по епізоду із потерпілим ОСОБА_13 за ч.4 ст. 296 КК України. 29 грудня 2011 року кримінальні справи об`єднано.

Наголошує, що під час досудового розслідування йому не було пред`явлено обвинувачення згідно вимог ст.ст. 131, 132, 133 КПК України 1960 року за фактом пошкодження автомобіля, що належав потерпілому ОСОБА_11 . Постанова слідчого про притягнення його як обвинуваченого за даним фактом відсутня.

Також акцентує, що після внесення відомостей до ЄРДР за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, п.7 ч.2 ст. 115 КК України органом досудового розслідування допущено істотні порушення норм кримінального процесуального закону, зокрема, слідчий ОСОБА_15 почав розслідування 11 грудня 2012 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР. Даний факт підтверджується повідомленням про початок досудового розслідування.

Покликається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки всім доказам, які поклав в основу обвинувального вироку. Взявши до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , не врахував, що останнього не було на місці події, він перебував у квартирі свого знайомого та не міг бачити як пошкоджували його автомобіль, оскільки було темно. При цьому, судом не враховано показання апелянта, згідно яких на момент події він пішов до дому переодягнутись та взяти автомобіль, і таке підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 . Крім цього, не враховано заяву потерпілого ОСОБА_11 про те, що пошкодження автомобіля, окрім нього, спричинено і іншими особами, а також його показання, де він стверджує, що пошкодженню його автомобіля передувало пошкодження такого транспортним засобом під керуванням сина ОСОБА_12 .

Вважає висновок суду першої інстанції про визнання його винним у спричиненні пошкоджень автомобіля ОСОБА_11 необґрунтованим та невмотивованим, оскільки вина його не доведена в повному обсязі, а показання потерпілого та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не можна брати до уваги, оскільки такі не узгоджуються з фактичними обставинами справи. На думку апелянта за даним епізодом його слід було виправдати, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Щодо визнання його винним у спричиненні пошкоджень автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2013 року за такі дії було засуджено ОСОБА_19 із відшкодуванням завданої шкоди. Згідно даного вироку, який вступив у законну силу, ОСОБА_19 з трьома особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, вчинив хуліганство, спричинив пошкодження прикладом рушниці автомобіля ОСОБА_13 . Тобто, за інкриміновані йому дії по епізоду із ОСОБА_13 засуджено особу, яка вчиняла такі ж дії, але не дерев`яною палицею, а іншим предметом.

На думку апелянта, по цьому епізоду необхідно було виключити як доказ протокол огляду місця події від 19 грудня 2011 року, оскільки при складанні такого було залучено як понятих основних свідків вчинення злочину - ОСОБА_14 та ОСОБА_20 та визнати недопустимим доказом такий, а також і висновки експерта № 963/1 від 15 червня 2012 року та № 2858 від 18 січня 2012 року.

Наголошує, що суд першої інстанції повинен був надати належну оцінку пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченню, оскільки прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про оголошення перерви, необхідної для зміни обвинувачення, так як в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, яке б відповідало передбаченому ч.4 ст. 296 КК України кримінальному правопорушенню. Однак, прокурор лише мав намір скласти новий обвинувальний акт, зазначивши про вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, у стані алкогольного сп`яніння.

Просить скасувати вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2017 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2017 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України та наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про підтримання своїх апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення і заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави в цілому від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.

Зокрема, потерпілий, ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 18 грудня 2011 року близько 23.00 год. йому на зустріч по вул. Шевченка в смт. В.Березний їхав автомобіль «Нива» бордового кольору, який вдарив бампером в лівий передній бік його автомобіль «ВАЗ-2101». За кермом автомобіля «Нива» знаходився ОСОБА_21 , а збоку сидів ОСОБА_7 . В подальшому, вони вийшли з машини та взявши дерев`яні палиці, побігли за ним, а він забіг в під`їзд будинку АДРЕСА_2 , зайшов до свого знайомого ОСОБА_22 балкону бачив, як ОСОБА_7 та ОСОБА_21 сіли в «Ниву» та від`їхали до ресторану «Святий Георгій», а його автомобіль залишився на дорозі. О 01.00 год. він почув голос ОСОБА_12 , який кричав, щоб порізали колеса на його автомобілі та бачив, як ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ще 2-3 чоловіки дерев`яними палицями наносили удари по його автомобілю, після чого вони повернулися у ресторан. Близько 01.30 год. він знову вийшов на балкон, так як почув крики і побачив, що перед рестораном «Святий Георгій» стояв білий «Мерседес», ОСОБА_7 сів за кермо, також в автомобіль сіли ОСОБА_12 та ОСОБА_19 з рушницями в руках і вони поїхали в сторону с. Забрідь. В подальшому, він почув звук швидкої допомоги.

Показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що близько 01.45-01.50 год. ночі 19 грудня 2011 року він разом із ОСОБА_13 на автомобілі останнього марки «ВАЗ-21120», привезли додому на вул. Фізкультурну у смт. В.Березний ОСОБА_16 . В подальшому, вони розвернулися біля воріт та хотіли поїхати в напрямку центральної дороги смт. В.Березний, на зустріч їм рухався легковий автомобіль марки «Мерседес» білого кольору на закордонних номерах, на якому їздив ОСОБА_7 . Перегородивши їм дорогу, вони зупинились. Із автомобіля «Мерседес» вийшов ОСОБА_12 з рушницею в руках і вистрелив в лобове скло автомобіля в результаті чого, він пригнув голову та сховався за переднє сидіння, а ОСОБА_13 нахилився в бік пасажирського сидіння та почав кричати від болю. Після цього, із автомобіля «Мерседес» вийшов ОСОБА_19 також з рушницею та ОСОБА_7 . Злякавшись, що його можуть застрелити, він вибіг на дорогу та побіг в напрямку с. Забрідь, чув слідом за собою крики ОСОБА_12 «Стріляй!» і приблизно два-три постріли одночасно. Приблизно через 5-10 хвилин йому зателефонував ОСОБА_16 , повернувшись на місце події побачив, що автомобіля «Мерседес» вже не було, а поранений ОСОБА_13 лежав біля огорожі будинку ОСОБА_23 .

Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_16 , який окрім іншого зазначив, що із свого подвір`я бачив, як із автомобіля «Мерседес» на чеських номерах вийшли ОСОБА_12 з рушницею в руках, ОСОБА_7 з битою, ОСОБА_19 з предметом схожим на дерев`яну биту або рушницю та можливо ОСОБА_24 . Ствердив, що всі вони били автомобіль ОСОБА_13 . ОСОБА_12 впритул вистрелив у лобове скло і ОСОБА_13 , який сидів за кермом, нагнувся вбік. Приблизно через 3-4 хвилини, як все затихло, він вийшов з будинку і побачив, що автомобіля «Мерседес» вже немає, а автомобіль ОСОБА_13 весь побитий, лобове скло все в дірках від пострілів. Його тесть ОСОБА_25 також був свідком вказаних подій. ОСОБА_13 лежав під парканом будинку ОСОБА_23 .

Показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про події в ніч з 18 на 19 грудня 2011 року. Свідки зазначили, що бачили ОСОБА_7 за кермом автомобіля «Мерседес» біля ресторану «Святий Георгій» і разом з ним були ОСОБА_12 та ОСОБА_19 з рушницями.
Крім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується проаналізованими місцевим судом письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 зі схемою та ілюстративною таблицею до нього від 19 грудня 2011 року (Т. 3 а.с. 19-47); висновком судової трасологічної експертизи № 963/1 від 05 червня 2012 року щодо характеристики, локалізації і механізму утворень пошкоджень автомобіля «ВАЗ-21120», д/н НОМЕР_3 (Т. 3, а.с. 124-137); висновком автотоварознавчої експертизи № 2858 від 18 січня 2011 року з фотоілюстрацією до нього, згідно якого вартість ремонтно-відновлювальних робіт пошкодженого автомобіля марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_3 , становить 18 081,35 грн. (Т. 3, а. с. 144-154); висновком судової трасологічної експертизи №17/176 від 20 жовтня 2012 року, згідно якого на автомобілі «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 є пошкодження у вигляді розбитих вікон, пошкодження фари та деформація кузова, які утворені стороннім предметом (Т.3 а.с. 177-184); висновком автотоварознавчої експертизи № 2875 від 18 січня 2012 року, згідно якого вартість ремонтно-відновлювальних робіт пошкодженого автомобіля марки «ВАЗ-2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 становить 7551,38 грн. (Т.3 а.с. 161- 170); протоколом відтворення обстановки і обставин події від 08 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_16 (Т. 3 а.с. 109-111) та відповідним відеозаписом; протоколом відтворення обстановки і обставин події від 09 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_14 (Т. 3 а.с. 113-115) та відповідним відеозаписом; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 09 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_20 (Т. 3 а.с. 117-118) та відповідним відеозаписом.

Зважаючи на рівень аргументованості показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , колегія суддів вважає їх переконливими, послідовними, такими, що узгоджуються між собою та з іншими вищенаведеними доказами по справі, допустимість та належність яких, не викликає сумніву.

Дані докази, в своїй сукупності, на думку колегії суддів, належно оцінені та вірно покладені судом в основу обвинувального вироку.

Разом з тим такими, що не заслуговують на увагу є покликання сторони захисту про те, що ОСОБА_11 не міг бачити як пошкодили його автомобіль, оскільки було темно і він не був на місці події, а перебував у квартирі свого знайомого, так як за умови доволі детального опису подій потерпілим, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо можливості у нього роздивитися зовнішні ознаки чоловіка, який пошкодив його майно та впізнати ОСОБА_7 , що свідчить про надуманість доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника з цього приводу.
Не знайшло свого підтвердження при апеляційному перегляді кримінального провадження покликання на недотримання органом досудового розслідування вимог КПК України у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не було пред`явлено обвинувачення згідно вимог ст.ст. 131, 132, 133 КПК України 1960 року та відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про притягнення ОСОБА_7 як обвинуваченого за фактом пошкодження автомобіля, що належав потерпілому ОСОБА_11 , оскільки кримінальну справу було порушено ще до вступу в дію норм КПК України 2012 року і у такій проводилось досудове розслідування та слідчі дії як в порядку передбаченому положеннями КПК України 1960 року так і за правилами КПК України 2012 року. Окрім цього, на а.с. 269-271, Т.1 наявне повідомлення ОСОБА_7 про підозру за ч.4 ст. 296 КК України від 23 квітня 2015 року по фактам пошкодження автомобіля ОСОБА_13 та автомобіля ОСОБА_11 .
З огляду на те, що з 30 грудня 2011 року обвинувачений ОСОБА_7 перебував у розшуку і досудове слідство у кримінальній справі де йому було пред`явлено обвинувачення за ч.4 ст. 296 КК України по епізоду із потерпілим ОСОБА_13 було зупинено, колегія суддів приходить до висновку, що відсутність постанови про притягнення ОСОБА_7 як обвинуваченого за фактом пошкодження автомобіля потерпілого ОСОБА_11 та пред`явлення йому відповідного обвинувачення, у даному випадку не свідчить про порушення вимог КПК України.
Також безпідставними є покликання обвинуваченого та його захисника про початок слідчим розслідування до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Що стосується покликання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 19 грудня 2011 року у зв`язку з тим, що при його складанні були залучені як поняті свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , то колегія суддів вважає такі необґрунтованими.

Так, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (частина 1 статті 86 КПК України).

При цьому КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, колегія суддів звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст. 87 КПК України - послатись на конкретний пункт цієї норми.

У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Такий висновок також ґрунтується і на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 у справі № 334/5670/18).

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість, колегія суддів перевіряючи доводи захисту в цій частині встановила, що протоколу огляду місця події від 19 грудня 2011 року є допустимим доказом, оскільки доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника жодним чином не свідчать про порушення фундаментального права чи свободи і не викликають сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, враховуючи також, що стороною захисту зазначається про недотримання органом досудового розслідування деяких процесуальних норм, які не свідчать про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу.

Відповідно також не заслуговують на увагу покликання про визнання недопустимими доказами висновки експертів № 963/1 від 15 червня 2012 року та № 2858 від 18 січня 2012 року.

Відтак, виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що зміст і спрямованість протиправних діянь ОСОБА_7 з врахуванням часу, місця, обстановки їх вчинення, характеру та динаміки дій обвинуваченого, за наявності причинного зв`язку між діями обвинуваченого та їх наслідками, з огляду на положення Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22 грудня 2006 року, вказують на бажання ОСОБА_7 протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, відтак беззаперечно утворюють склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що показання ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження місцевим судом, та під час розгляду в суді апеляційної інстанції про заперечення вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, слід розцінити як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності за скоєне.
Щодо доводів в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання внаслідок його м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Так, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують та повторність, як обставину, що обтяжує покарання, призначив таке в межах санкції ч.4 ст. 296 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 71 КК України, є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено порушення вимог п.3 ч.3 ст. 409 КК України, згідно якого, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
При цьому, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Ч.1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Проаналізувавши вищенаведені норми закону, колегія суддів приходить до висновку, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні.
Відтак, на думку колегії суддів, місцевий суд безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку прізвище та ініціали особи, а саме ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, оскільки матеріали відносно такого виділено в окреме провадження, тим самим, наперед вирішивши питання про доведеність його вини, чим порушив принцип презумпції невинуватості, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційні скарги прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення ОСОБА_7 злочину разом із ОСОБА_12 та вважати вчинення ОСОБА_7 інкримінованих дій разом з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4