ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/2/21Головуючий по 1 інстанції:
Справа № 712/8427/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст. 128 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_13 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0004187 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сигнаївка Шполянського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонера, несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь:

- ОСОБА_13 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_15 шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 31 689 грн. 06 коп.;

- держави витрати на залучення експертів в сумі 147 грн. 42 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в станов и л а:

Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26.09.2014 близько 13 год. 40 хв., перебуваючи на балконі своєї квартири АДРЕСА_2 , вжив спиртні напої, які містилися в пляшці з-під горілки Московська особлива ємкістю 0,5 л, яку викинув через вікно вказаного балкону на землю біля будинку, де на той час проходила ОСОБА_15 , 2008 року народження, та яка влучила їй по голові і, таким чином, в результаті своїх необережних дій спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді травми голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку «епідуральна гематома», забій головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2403 від 21.11.2014 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, відмовивши в задоволенні позовних вимог законного представника потерпілої ОСОБА_13 в повному обсязі.

На думку апелянта, винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення спростовується наступними доказами, яким суд не дав належної оцінки, зокрема, данними: про те, що на вилученій з місця пригоди скланій прозорій пляшці об`ємом 0,5 л з написом «Горілка Московська особлива» слідів, які б належали обвинуваченому ОСОБА_9 не виявлено, що свідчить про непричетність останнього до скоєного; показань обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що поруч з його квартирою, на його ж поверсі гуляла п`яна компанія і скоріш усього саме хтось з даних осіб викинув пусту пляшку, що підтверджується також і показаннями дільничного інспектора ОСОБА_16 та працівника поліції ОСОБА_17 про те, що хоч у вказаній квартирі був шум, двері їм не відчинили. Крім того, зазначив, що горілку «Московська особлива» він взагалі не вживає. На думку захисника, без перевірки даної версії подій обвинуваченого неможливо встановити об`єктивну істину в даному кримінальному провадженні.

Апелянт також зазначає про необхідність критичної оцінки показань: свідка ОСОБА_18 про те, що після того, що трапилося ОСОБА_9 їй розповів, що випив, а потім викинув пляшку з балкону, оскільки обвинувачений являється старшим по дому і, відповідно, коли почув шум надворі, вийшов на вулицю, однак не казав про те, що саме він викинув пляшку з під горілки; свідка ОСОБА_19 про те, що після проведення огляду місця пригоди, на двір вийшов чоловік, який був в стані алкогольного сп`яніння, назвався ОСОБА_9 і намагався забрати опечатаний речовий доказ, а в подальшому зізнався, що це він викинув пляшку щоб дружина не побачила, що він пив та свідка ОСОБА_17 , який дав аналогічні показання, оскільки вони є зацікавленими особами в провадженні працівниками поліції.

Стверджує, що судом першої інстанції не вірно оцінені показання дружини обвинуваченого свідка ОСОБА_20 з посиланням на те, що у свідка є мотиви виправдати ОСОБА_9 , створивши йому штучне алібі, оскільки вказані показання є правдивими і підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження.

Сторона захисту також вказує на те, що судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову заявленого в інтересах потерпілої не враховано матеріальне становище обвинуваченого, те, що він являється інвалідом та постраждалим від ЧС, має передпенсійний вік.

Вважає за необхідне повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: протокол огляду місця події від 26.09.2017 з додатками до нього (а.п. 35-36), яким виявлено речовий доказ скляну прозору пляшку об`ємом 0,5 л з написом «Горілка Московська особлива»; висновок експертизи про відсутність слідів обвинуваченого на речовому доказі та допитати обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 .

В окремо внесеному клопотанні захисник ОСОБА_10 також просить допитати під час апеляційного розгляду в якості свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_23 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.02.2018 щодо ОСОБА_9 та безпідставності апеляційних вимог.

Обвинуваченим ОСОБА_9 внесено клопотання від 19.04.2018, яке фактично є доповненнями до апеляційних вимог захисника ОСОБА_10 , оскільки випливає зі змісту оскаржуваного судового рішення, про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення виправдувального вироку за ст. 128 КК України через його непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 посилається на те, що докази, покладені в основу обвинувального вироку щодо нього, не підтверджують факт вчинення ним кримінального правопорушення, зокрема дані: заяви ОСОБА_13 від 30.10.2014 в якій зазначено, що невідомий викинув пляшку; протоколу огляду місця події від 26.09.2014, який не містить посилання на місце події та саму подію; протоколів слідчих експериментів від 17.11.2014 за участю ОСОБА_24 , яка фактично не бачила звідкіля летіла пляшка та ОСОБА_18 , яка дала суду неправдиві показання, оскільки в ході слідчого експерименту вказувала на одну траєкторію польоту пляшки, а в суді заявила, що пляшка летіла спочатку прямо, а потім під кутом; висновку експерта № 2403 від 18.11.2014, яким підтверджено лише наявність травм у потерпілої; протоколу огляду предмета, який не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки зазначені в ньому поняті перебувають у родинних відносинах; протоколу слідчого експерименту від 13.12.2014, який фактично не проведено, оскільки за його результатами не перевірено обставини, яки мали бути отримані в ході його проведення; протоколу одночасного допиту від 28.01.2015, який містить суперечності в показаннях ОСОБА_18 ; показань малолітньої ОСОБА_25 , яка фактично не бачила звідкіля впала пляшка; показань потерпілої ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні промовчала, а у вироку змістовно викладено її показання; показань свідка ОСОБА_24 , які суперечать показанням ОСОБА_18 і у вироку викладені неповно; показань свідка ОСОБА_19 , яка зазначила про те, що пляшка була з-під горілки «Пшенична», а в день отримання потерпілою тілесного ушкодження будь-які документи не складались; показань ОСОБА_17 , який в судовому засіданні дав інші показання ніж в ході досудового розслідування; показань ОСОБА_26 , яка зазначила про те, що пляшка була з-під горілки «Пшенична», однак цього не викладено у вироку суду; показаннями ОСОБА_20 , яка вказала, що винесла пляшку з-під горілки на смітник.

Звертає увагу, що в протоколі слідчого експерименту від 17.11.2014 за участю ОСОБА_24 , покладеного в основу обвинувального вироку, взагалі зазначено місце його проведення - АДРЕСА_3 . На думку обвинуваченого, сам експеримент не проводився, оскільки не було з`ясовано, як саме ОСОБА_15 отримала травму і де.

Звертає увагу на розбіжності, які містяться у вироку суду першої інстанції про те, що потерпіла отримала перелом черепа, а у висновку експерта перелом правої тім`яної кістки.

Також, зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу вилучення речового доказу, тому посилання у вироку на порожню пляшку «Московська особлива», яка не є речовим доказом, оскільки не містить слідів травм і відбитків пальців рук, є неприпустимим.

Крім того, вказує на те, що заявлений цивільний позов в судовому засіданні не розглядався і навіть не оголошувався, коли як за Законом, він має бути виділений в окреме провадження. Більш того, на думку обвинуваченого, оскільки цивільний позов подавався разом з обвинувальним актом, то провадження щодо нього також має бути закрито за строками давності. Наголошує на тому, що постраждала дитина перебувала на стаціонарному лікуванні 18 днів і зараз з нею все нормально, а факт її перебування на домашньому навчанні, будь-якими доказами не доведений, тому в задоволенні цивільного позову слід відмовити. Також, звертає увагу на те, що батько ОСОБА_13 27.09.2014 відмовився від запропонованої ним допомоги, в той час, коли остання перебувала на лікуванні.

Акцентує увагу на тому, що ОСОБА_24 в ході досудового розслідування в повному обсязі ознайомилась з матеріалами кримінального провадження, тому не могла надавати суду показання.

Посилається також на фальсифікацію в частині внесення правок до аркушів матеріалів кримінального провадження.

В клопотанні від 23.03.2021 обвинувачений ОСОБА_9 , окрім іншого, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставина провадження та неповноту судового розгляду, оскільки докази покладені в основу обвинувального вироку не вказують на те, що він вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, а судом відхилені клопотання сторони захисту та недопитані свідки, показання яких мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини в кримінальному провадженні. Зазначає також про те, що вирок містить суперечності у викладених показання з тими показаннями, які учасники кримінального провадження давали в судовому засіданні. Звертає увагу також на те, що потерпілу дитину могла штовхнути інша дитина ОСОБА_27 , від чого вона могла впасти на землю і отримати тілесне ушкодження, що узгоджується з висновком експерта та може бути підтверджено показаннями свідка ОСОБА_28 .

В клопотанні від 22.04.2021 обвинувачений ОСОБА_9 повторно наголошує на безпідставність відмови в допиті в якості свідка ОСОБА_28 , не взяття судом до уваги висновку експерта про відсутність слідів пальців рук на речовому доказі, про можливість отримання травми дитиною від удару об землю, а не від удару пляшкою, про відсутність в матеріалах кримінального провадження акта про нещасний випадок, що вказує на відсутність події злочину, а також на те, що свідок ОСОБА_18 вказувала на те, що пляшка вилетіла з вікна квартири АДРЕСА_4 .

В доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 від 21.01.2021 захисник ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 з подальшим закриттям кримінального провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_9 зізнався у тому, що викинув пляшку з-під горілки з балкону власної квартири, є твердженнями переказаними самим обвинуваченим, які в силу ст. 97 КПК України є недопустимими доказами. В даному випадку судом, покладаючи у вирок показання з чужих слів, не перевірив чи обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких його не може бути допитано, яких фактично не існувало, оскільки ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції надавав показання, які не підтвердили покази свідків надані з його слів.

Вказує, що за змістом оскаржуваного вироку суд не мотивував належним чином правові підстави врахування показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , в частині зізнання ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, які є показаннями з чужих слів.

Крім того звертає увагу на неузгодженість показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 між собою, що вказує на недостовірність свідчень останньої. Зокрема, свідок ОСОБА_25 повідомила, що чула як свідок зазначав, що він викинув пляшку з балкона, проте з запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_25 не вказує про це, а лише зазначає, що обвинувачений зізнався, однак в чому конкретно, не зазначала.

Стверджує про необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_29 щодо того, що вона бачила поверх та балкон з якого летіла пляшка, оскільки остання не бачила траєкторію польоту пляшки та не бачила, хто її кинув, хоча бачила силует чоловіка, не зазначаючи, що саме він її кинув. На думку захисника, показання ОСОБА_25 про те, що працівникам поліції вона вказала на балкон звідки вилетіла пляшка суперечать показанням свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , які зазначили, що самостійно обходили квартири в пошуках винної особи і спершу зайшли до квартири АДРЕСА_4 , де гуляла молодь. Зазначає, що ОСОБА_25 та ОСОБА_24 не бачили і не могли бачити з якого поверху вилетіла пляшка і хто її кинув.

Також акцентує увагу на тому, що ОСОБА_24 була безпідставно допитана в якості свідка, оскільки була визнана потерпілою, в ході досудового розслідування допитувалась в якості потерпілої, з нею проводився слідчий експеримент, тому, до винесення простанови про відмову у визнанні потерпілою, згідно ч. 5 ст. 55 КПК України, не могла давати свідчення в якості свідка.

Вказує, що є недопустимим доказом висновок експерта № 2403 від 18.11.2014, оскільки він ґрунтується на медичних документах медичної картки стаціонарного хворого № 8218 та КТ головного мозку від 26.09.2014, отриманих слідчим у спосіб, який не передбачений КПК України. В матеріалах провадження відсутні будь-які клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме медичної картки, як відсутні і ухвали слідчого судді з цього приводу, крім того захисту дані докази в порядку ст. 290 КПК України не відкриті.

Зазначає, що заява ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення і протокол прийняття такої заяви в силу ч. 2 ст. 84 КПК України не є процесуальними джерелами доказів, тому безпідставно досліджені, оцінені судом таа покладені в основу вироку. Більш того ОСОБА_13 не був судом допитаний безпосередньо, тому протоколи за його заявами не є допустимими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників в підтримку апеляційної скарги з доповненнями в повному обсязі, міркування прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, разом з цим наявність підстав для звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому судом першої інстанції покарання, у зв`язку з досягненням пенсійного віку, законного представника потерпілої ОСОБА_13 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_14 про залишення без задоволення апеляційної скарги, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 про безпідставність ухваленого щодо нього обвинувального вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , з доповненнями останнього та захисника ОСОБА_11 , до задоволення не належить.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення в даному кримінальному провадженні наведені вимоги процесуального закону належним чином дотримані.

Зокрема, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому органами досудового розслідування кримінальному правопорушенні, в тому числі за встановлених судом першої інстанції обставин, та цивільний позов не визнав в повному обсязі та показав, що 26.09.2014 перебував у власній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 в стані сильного алкогольного сп`яніння. Дійсно вживав алкогольні напої на балконі своєї квартири, але пляшку з-під горілки не викидав. Хто міг це зробити, він не знає, можливо хтось із компанії, яка відпочивала поверхом вище. Крім того вказав на можливість отримання тілесних ушкоджень малолітньою дитиною внаслідок падіння, оскільки дівчина, яка йшла поряд з останньою, могла її штовхнути.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , яка не змінилась і на час апеляційного розгляду, його винуватість у спричиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження, за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, поясненнями малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , даними суду першої інстанції про те, що 26.09.2014 вона поверталась зі школи з мамою, подружкою ОСОБА_30 Настею та її мамою. Коли проходили біля будинку АДРЕСА_3 , вона відчула удар по голові, після чого її повезли в лікарню, де вона тривалий час перебувала на лікуванні.

Показаннями свідка ОСОБА_24 , даними суду першої інстанції про те, 26.09.2014 близько 13 год. 40 хв. вона забрала зі школи доньку ОСОБА_15 . Коли вони проходили по стежці біля будинку АДРЕСА_3 з ОСОБА_18 та її донькою ОСОБА_27 , на голову її доньки впала порожня пляшка з-під горілки. Звідки впала пляшка, особисто вона не бачила, однак бачили свідки. Від удару ОСОБА_15 не втратила свідомість, але йти не могла і погано орієнтувалася в оточуючому. Вона перенесла доньку до лавки і викликала карету швидкої допомоги, яка приїхала через 15-20 хвилин і забрала ОСОБА_15 у лікарню. У доньки було діагностовано перелом черепа, у зв`язку з чим вона дового лікувалась.

Показаннями допитаної судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_18 про те, що 26.09.2014 вони поверталися зі школи. ЇЇ донька ОСОБА_27 та ОСОБА_31 йшли попереду, а за крок позаду йшла вона з ОСОБА_24 Проходячи біля будинку по вул. Хоменка вона побачила, як з балкону четвертого поверху летить пляшка, яка потрапила в голову ОСОБА_32 . Вона бачила на балконі силует чоловіка, який потім розповів, що оскільки в його сім`ї горе, він випив, а пляшку викинув з балкону.

Поясненнями малолітнього свідка ОСОБА_25 , даними суду першої інстанції про те, що 26.09.2014 вона поверталась зі школи додому. Вона з ОСОБА_31 йшла попереду, а їх мами трохи позаду. Коли вони проходили по стежці біля будинку, ОСОБА_31 на голову впала скляна пляшка. Звідки впала пляшка, вона не бачила. Потім приїхали працівники поліції, які вивели чоловіка, але що він казав, вона не пам`ятає.

Як показав місцевому суду свідок ОСОБА_33 , він проживає за адресою: АДРЕСА_5 . Йго сусід ОСОБА_9 іноді вживає алкогольні напої. Під балконом останнього постійно валяються порожні пляшки, у зв`язку з чим у них виникають сварки. Очевидцем подій, що мали місце 26.09.2014 він не був, а про те, що трапилося йому відомо від дружини.

Показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , даними суду першої інстанції про те, що 26.09.2014 вони в складі слідчо-оперативної групи приїхали за викликом на місце події, а саме до будинку АДРЕСА_6 , де вони побачила дитину, яка почувалась дуже погано та її батьків, які пояснили, що коли дитина з мамою проходили біля будинку, дитині в голову влучила пуста пляшка з-під горілки, викинута з балкону. На місці пригоди проведений огляд місця події, в ході якого вилучена пляшка з-під горілки «Московська особлива». Через деякий час до них вийшов чоловік, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, який намагався забрати вказану пляшку, яка вже була опечатана, і засунути її за пазуху. У подальшому даний чоловік, який назвався ОСОБА_9 , зізнався, що це він викинув пляшку, щоб дружина не бачила, що він пив, оскільки не дозволяє йому цього робити. Потім постраждалу забрала швидка допомога, а ОСОБА_17 проводив обхід квартир.

Згідно показань свідка ОСОБА_26 , даних суду першої інстанції, станом на 26.09.2014 він працював дільничним інспектором. В цей день він отримав повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_6 дитина отримала тілесні ушкодження. Коли він прибув на місце події, дитину вже забрала карета швидкої допомоги. Від слідчої ОСОБА_19 йому відомо, що ОСОБА_9 викинув з балкону скляну пляшку, яка влучила дитині в голову. ОСОБА_9 в цей час перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, а його дружина збиралась їхати в лікарню до дитини.

Крім того, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, зокрема, даними:

- заяви ОСОБА_13 , як законного представника малолітньої ОСОБА_15 , про скоєння кримінального правопорушення від 24.10.2014, зареєстрованої ОСОБА_34 30.10.2014 за № 17885 про те, що невідомий чоловік з вікна четвертого поверху будинку АДРЕСА_6 викинув порожню пляшку, яка влучила в область голови його малолітньої дитини ОСОБА_15 ;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.09.2014, за змістом якого ОСОБА_13 заявив, що 26.09.2014 близько 13 год. 40 хв. невстановлена особа кинула скляну пляшку з 4-го поверху будинку АДРЕСА_6 , чим завдала тілесні ушкодження його дочці ОСОБА_15 , 2008 року народження;

- протоколу огляду місця події від 26.09.2017 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд території земельної ділянки, розташованої із задньої частини будинку АДРЕСА_6 , де на відстані близько 5 метрів від будинку виявлено та вилучено скляну прозору пляшку об`ємом 0,5 літрів з написом «Горілка Московська особлива»;

- протоколів слідчого експерименту за участю ОСОБА_24 від 17.11.2014 та від 13.12.2014 з фототаблицями, під час яких остання розповіла та показала, яким чином були отримані тілесні ушкодження її донькою ОСОБА_15 ;

- протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_18 від 17.11.2014 з фототаблицями до нього, під час якого остання розповіла та показала, яким чином були отримані тілесні ушкодження ОСОБА_15 ;

- висновку експерта № 2403 від 21.11.2014 про те, що у ОСОБА_15 мали місце наступні ушкодження: травма голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку (епідуральна гематома), забоєм головного мозку, які виникли від дії тупого предмета та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя;

- протоколу огляду предмету від 24.11.2014, яким зафіксовано огляд прозорого поліетиленового пакету в середині якого знаходиться пляшка ємкістю 0,5 л, виявлена та вилучена 26.09.2014 в ході огляду місця події за адресою: м. Черкаси, вул. Хоменка, 8;

- постанови про визнання речовим доказом від 01.12.2014, якою пляшка ємністю 0,5л, вилучена 26.09.2014 під час огляду місця події, визнана речовим доказом у кримінальному провадженні № 00004187;

- протоколу одночасного допиту свідка ОСОБА_18 та підозрюваного ОСОБА_9 від 28.01.2015, під час якого ОСОБА_18 розповіла про події, що мали місце 26.09.2014, а ОСОБА_9 заперечив свою причетність до них.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом та спростовують твердження сторони захисту про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв, пляшку не викидав і до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_15 відношення не має.

Наразі захисниками та обвинуваченим порушується питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, однак з такими доводами колегія суддів погодитися не може.
Зокрема, на необережне спричинення потерпілій ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження саме обвинуваченим ОСОБА_9 вказують показання свідка ОСОБА_24 та малолітнього свідка ОСОБА_25 , які, хоч і не бачили звідки впала скляна пляшка і хто її кинув, однак підтвердили, що вона впала на голову ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_18 - очевидець події, яка, на момент отримання ОСОБА_15 тілесного ушкодження, перебувала позаду останньої разом із ОСОБА_24 , бачила, як з балкону будинку, а саме з 4-го поверху, вилетіла пляшка, яка влучила потерпілій у голову, а на балконі бачила силует чоловіка. Під час слідчого експерименту ОСОБА_24 та свідок ОСОБА_18 відтворили обставини отримання ОСОБА_15 тілесного ушкодження і дані, наведені в протоколах слідчої дії, відповідають наданим ними суду показанням. Щодо невірного зазначення назви вулиці в протоколі слідчого експерименту від 17.11.2014, проведеного за участі ОСОБА_24 (вул. Ватутіна замість Хоменка), то колегія суддів розцінює це як технічну помилку, оскільки в цьому ж протоколі міститься посилання на те, що подія трапилась біля будинку АДРЕСА_6 , о також підтверджено в судовому засіданні самою ОСОБА_24 .
Пояснення малолітньої потерпілої ОСОБА_15 про те, що, проходячи біля будинку АДРЕСА_6 , вона відчула удар по голові, малолітного свідка ОСОБА_25 та показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_18 підтверджують той факт потерпіла ОСОБА_15 отримала травму голови внаслідок падіння скляної пляшки за встановлених обставин, тому версія подій на якій наголошував ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_25 , яка перебувала поряд із ОСОБА_15 її штовхнула, потерпіла впала і вдарилась головою об землю, колегія суддів визнає надуманою.
Факт отримання ОСОБА_15 тілесних ушкоджень від дії тупого предмета, в тому числі, за обставин на які вказали ОСОБА_24 та ОСОБА_18 в ході проведених з їх участю слідчих експериментів, підтверджений висновком експерта № 2403 від 21.11.2014 про те, що у ОСОБА_15 мали місце травма голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку (епідуральна гематома), забоєм головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя.

Колегія суддів не знаходить підстав для визнання висновку експерта № 2403 від 21.11.2014 недопустимим доказом на чому наполягає сторона захисту. Зокрема, сторона захисту ставить під сумнів висновки даної експертизи посилаючись на те, що вони проведені на підставі медичних документів ОСОБА_15 , отриманих слідчим у спосіб, який не передбачений КПК України.

З вступної та описової частини висновку вбачається, що судово-медична експертиза проведена на підставі постанови слідчого СВ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області від 18.11.2014 за медичною картою стаціонарного хворого № 8218 та протоколами слідчого експерименту від 17.11.2014, проведеного за участі ОСОБА_24 і ОСОБА_18 . Дійсно, матеріали кримінального провадження містять постанову про призначення експертизи, де зазначено про необхідність надання експерту медичної карти № 8218 хворого ОСОБА_15 та супровідний лист, яким дана постанова з доданими до неї матеріалами, в тому числі медичною картою, направлені начальнику ЧОБ судово-медичної експертизи. Наразі матеріали кримінального провадження не містять даних про те, яким чином медична карта № 8218 ОСОБА_15 була отримана органом досудового розслідування. Разом з цим, на думку колегії суддів, наведене не вказує на те, що доказ - висновок експерта № 2403 від 21.11.2014 отриманий з порушенням встановленого КПК України порядку та не відповідає критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України. При цьому враховується, що наявність у потерпілої ОСОБА_35 тілесних ушкоджень, встановлених висновком експерта № 2403 від 21.11.2014 на підставі медичної карти № 8218, стороною захисту не оспорюється.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність розбіжностей у вироку суду першої інстанції щодо отриманих потерпілою тілесних ушкоджень, під час апеляційного розгляду не підтверджені, оскільки за змістом встановлених судом фактичних обставин провадження, ОСОБА_15 отримала травму голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку «епідуральна гематома», забій головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2403 від 21.11.2014 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя.

З показань свідка ОСОБА_18 , яка була очевидцем подій, що мали місце, пляшка, яка влучила в голову ОСОБА_15 , вилетіла з балкону 4-го поверху будинку. Такі показання свідка повністю узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту за її участі від 17.11.2014, де вона розказала на місці як потерпіла отримала тілесне ушкодження та показала звідки випала пляшка, яка влучила в голову ОСОБА_15 . Даний свідок також пояснила, що після того, як потерпілій було заподіяно тілесне ушкодження, вона була свідком того, що чоловік розповідав, що випив, а потім викинув пляшку з балкону. ОСОБА_19 та ОСОБА_17 під час допиту їх в якості свідків судом першої інстанції підтвердили той факт, що чоловік, який назвався ОСОБА_9 , спочатку намагався забрати пляшку, яка була виявлена під час ОМП, а потім зізнався, що викинув пляшку щоб дружина не бачила, що він пив.

Оскільки показання працівників правоохоронного органу - свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 підтверджені показаннями свідка ОСОБА_18 і судом першої інстанції не встановлено будь-яких підстав для сумнівів в їх об`єктивності, колегія суддів визнає їх належними та допустимими, такими, що свідчать про обставини події та підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненому.

Стороною захисту не доведено будь-якої зацікавленості свідка ОСОБА_18 в притягненні до відповідальності саме ОСОБА_9 , тому сумніви в об`єктивності наданих нею суду першої інстанції показань, які є логічними, послідовними та співпадають з показаннями наданими нею під час слідчого експерименту, колегія суддів визнає безпідставними. Посилання захисників на необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_18 , з огляду на те, що вона не могла вказати траєкторію руху викинутої пляшки, наведених вище обставин не спростовують.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників про те, що пляшку могла викинути інша особа, яка перебувала в квартирі, яка знаходиться поруч з квартирою, де мешкає ОСОБА_9 , є безпідставними, оскільки, як слідує з показань допитаних судом першої інстанції працівників правоохоронного органу, дана версія події була предметом перевірки.

Більш того, на думку колегії суддів, версії події, які наводить обвинувачений ОСОБА_9 , не підтверджені зібраними органом досудового розслідування доказами, дослідженими судом першої інстанції, спростовуються, в тому числі, показаннями свідка ОСОБА_18 , а також даними проведеного за її участі слідчого експерименту і розцінюються як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Відсутність на речовому доказі пляшці ємністю 0,5, вилученій під час огляду місця події 26.09.2014 за адресою: м. Черкаси, вул. Хоменка, 8, слідів пальців рук ОСОБА_9 , не вказує на те, що кримінального правопорушення останній не вчиняв.

Так, за наявною у органів досудового розслідування інформацією, ОСОБА_15 отримала травму голови скляною пляшкою, яка впала з вікна балкону, проходячи повз будинок АДРЕСА_6 . Під час огляду місця події, проведеного цього ж дня, на відстані близько 5 метрів від будинку, виявлено скляну прозору пляшку ємністю 0,5 л з написом «Горілка Московська особлива», факт вилучення якої оформлений протоколом огляду місця події від 26.09.2014, яку у подальшому оглянуто і визнано речовим доказом в кримінальному провадженні. Дійсно, матеріали кримінального провадження містять висновок експерта від 28.11.2014 № 254 про те, що на поверхнях скляної пляшки ємністю 0,5 л, виявленої та вилученої під час огляду місця події 26.09.2014, слідів рук не виявлено, тому питання ідентифікації слідів, не вирішувалось. Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , дані суду першої інстанції, про те, що чоловік, який назвався ОСОБА_9 мав намір забрати скляну пляшку ємністю 0,5 л, що була виявлена під час ОМП та у подальшому була вилучена, та намагався засунути її за пазуху. Він же і пояснив, що викинув дану пляшку.Тому, відсутність на речовому доказі слідів пальців рук, колегія суддів пов`язує із незабезпеченням працівниками поліції належної охорони місця події та доступ до нього сторонніх осіб.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_20 про те, що недопиту пляшку вона заховала від ОСОБА_9 , тому він не міг її викинути, оскільки свідок є дружиною обвинуваченого і в неї наявні мотиви виправдовувати останнього, більш того її показання суперечать сукупності інших доказів, якими доводиться факт вчинення саме ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Щодо допиту під час судового розгляду ОСОБА_24 в якості свідка, яка в кримінальному провадженні була потерпілою і на виконання ст. 290 КПК України, ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_24 за заявою від 05.11.2014 визнана потерпілою. 17.11.2014 з ОСОБА_24 проведено слідчу дію слідчий експеримент в статусі потерпілої. 29.01.2015 ОСОБА_24 як потерпілій надано доступ до матеріалів досудового розслідування. 31.01.2015 прокурором м. Черкаси ОСОБА_36 затверджено обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0004187 щодо ОСОБА_9 . За змістом наведеного обвинувального акта, потерпілою в кримінальному провадженні є ОСОБА_24 . Після чергового повернення ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.05.2015, зі стадії підготовчого судового засідання, прокурору обвинувального акта в даному кримінальному провадженні, в тому числі у зв`язку із протиріччями в особі потерпілої, 27.07.2015 ОСОБА_15 , як особа, якій заподіяно тілесні ушкодження, набула статусу потерпілої. Наразі предметом розгляду судом першої інстанції був обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0004187 щодо ОСОБА_9 затверджений прокурором прокуратури м. Черкаси 30.07.2015, де потерпілою від кримінального правопорушення є ОСОБА_15 .

Дійсно судом першої інстанції 12.10.2015 ОСОБА_24 допитано в якості свідка в даному кримінальному провадженні і її показання покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 . Перед допитом, ОСОБА_24 судом попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань та приведена до присяги. Даних про те, що ОСОБА_24 не може бути допитана як свідок, з огляду на положення ч. 2 ст. 65 КК України, не встановлено. Оцінюючи показання свідка ОСОБА_24 які вона надала в якості свідка під час судового розгляду та дані занесені в протоколі слідчого експерименту за її участі в якості потерпілої, незважаючи на виконання з нею положень ст. 290 КПК України під час досудового розслідування, вони не змінились, ОСОБА_24 лише констатувала як очевидець подій, факт отримання її малолітньою донькою ОСОБА_15 удару по голові пляшкою біля будинку АДРЕСА_6 . В судовому засіданні ОСОБА_24 зазначила, що вона не бачила звідки впала пляшка, яка влучила в голову потерпілої. Підстави визнавати показання даного свідка недопустимими, у зв`язку з тим, що вона в якості потерпілої ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, у колегії суддів відсутні. До такого висновку суд апеляційної інстанції виходить з тих міркувань, що обставини заподіяння її доньці тілесних ушкоджень 26.09.2014, щодо яких надала показання свідок ОСОБА_24 , підтверджені показаннями інших свідків очевидців події, а також узгоджуються з поясненнями малолітньої потерпілої ОСОБА_15 .

Колегія суддів визнає необґрунтованими посилання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що на місці події була вилучена скляна пляшка з-під горілки з написом «Пшенична», а не «Московська особлива», як про це зазначено у встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах провадження, оскільки за змістом протоколу огляду місця події від 26.09.2014, було виявлено та вилучено скляну пляшку об`ємом 0,5л з написом «Горілка Московська особлива», яка 24.11.2014 оглянута в присутності понятих та визнана речовим доказом в кримінальному провадженні № 00004187.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту неодноразово порушувала питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні стороною захисту не наведено, а колегією суддів не встановлено, в задоволенні відповідного клопотання відмовлено, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а апеляційні вимоги сторони захисту висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. З огляду на наведене, суд при призначенні покарання повинен, на виконання положень ст. 65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вироком місцевого суду ОСОБА_9 засуджений за ст. 128 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт із подальшим звільненням від нього на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, за закінченням строків давності.

При призначенні ОСОБА_9 покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 досяг пенсійного віку, що підтверджується копією пенсійного посвідчення на ім`я останнього Серія НОМЕР_1 , виданого 23.10.2013.

Частиною 3 ст. 58 КК України визначено, що громадські роботи не призначаються, зокрема, особам, які досягли пенсійного віку.

Отже, обвинувачений ОСОБА_9 входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як громадські роботи або інший альтернативний вид покарання, передбачений санкцією ст. 128 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, з урахуванням відсутності апеляційних скарг прокурора, законних представників або представника потерпілої про погіршення становища обвинуваченого, приймаючи до уваги, що останньому призначене мінімальне покарання, а інші альтернативні види покарання, з наведених вище підстав, також не можуть бути застосовані до обвинуваченого, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання підлягає зміні, а останній - звільненню від призначеного йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Наведене узгоджується з положеннями п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Колегія суддів цілком погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь малолітньої ОСОБА_15 , який вирішено з урахуванням положень ст. 129 КПК України, ст.ст. 22, 23, 1166, 1167 ЦК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , викладені ним в клопотанні від 19.04.2018, яке фактично є доповненням до апеляційних вимог сторони захисту, про відсутність та недоведеність підстав для стягнення моральної та матеріальної шкоди на користь малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що знайшло своє об`єктивне відображення і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, що саме внаслідок вчиненних ОСОБА_9 дій потерпіла ОСОБА_15 отримала тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя, проходила лікування, у зв`язку з чим її родиною понесені витрати в сумі 6689 грн. 06 коп., наявність та розмір яких підтверджені належними доказами. Крім того внаслідок неправомірних дій ОСОБА_9 ОСОБА_15 зазнала і моральної шкоди, що полягає у душевних стражданнях від понесених травм та пережитого стресу, позбавленні можливості малолітньою вести нормальний спосіб життя, неможливість її нормального фізичного розвитку, необхідність у подальшому проходити систематичне лікування, реабілітацію та перебувати на обліку у лікаря невролога, з грошовою оцінкою якої колегія суддів цілком погоджується.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає визначені місцевим судом суми до відшкодування такими, що відповідають критеріям розумності, справедливості та співмірності.

Посилання обвинуваченого на необхідність звільнення його від відшкодування заподіяної шкоди внаслідок сплину строків давності, передбачених ст. 49 КК України, не узгоджуються з положеннями процесуального закону, так як закінчення строків давності не пов`язані з присудженим стягненням внаслідок вчинених злочинних дій, що охоплюються диспозицією статті Особливої частини КК України, за якими особу засуджено або застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , з доповненнями до неї, залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення обвинуваченому покарання за ст. 128 КК України.

Виключити з вироку посилання на звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді