Номер провадження: 11-сс/813/826/21
Номер справи місцевого суду: 494/533/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 19.05.2021 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000031, внесеному до ЄРДР 19.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 19.05.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника СВ Березівського РВП ГУ НП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_8 , погодженого прокурором Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0000031 від 19.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
Своє рішення про відмову у накладенні арешту на майно слідчий суддя мотивував тим, що клопотання суперечить вимогам КПК України, не містить вказівки на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, не є пропорційним, тобто не відповідає тяжкості правопорушення і становить особистий і надмірний тягар для володільця майна, адже однозначно порушує «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
Крім того, слідчим суддею зазначено, що майно на яке просить слідчий накласти арешт, не є доказом до вказаному кримінальному провадженні, а статтею, яка інкримінуються ОСОБА_10 , а саме ч.1 ст.367 КК України не передбачається застосування санкції у вигляді конфіскації майна.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор окружної прокуратури ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що:
- слідчим суддею не враховано, що клопотання слідчого подане з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а не з метою збереження речових доказів, як зазначено в оскаржуваній ухвалі;
- в порушення вимог ст.173 КПК України, слідчий суддя послався на ненадання слідчим доказів щодо намірів підозрюваної відчужити майно, відносно якого подане клопотання про арешт;
- слідчий суддя необґрунтовано посилається на відсутність оцінки майна, на який необхідно накласти арешт, оскільки така оцінка не сприяє відшкодуванню підозрюваною шкоди, внаслідок вчиненого кримінального правопорушення.
На підставі вищевикладеного прокурор просить ухвалу слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 19.05.2021 року скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого у повному обсязі.

В судове засідання апеляційного суду прокурор не з`явився, звернувся з заявою, в якій просить розглядати апеляційну скаргу без участі представника прокуратури, апеляційну скаргу підтримує та просить задовольнити.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку представника власника майна, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності прокурора, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності прокурора, який належним чином повідомлений про день та час розгляду справи та надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про накладання арешту на майно, у повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до мотивувальної частини ухвали, відмовляючи у задоволені клопотання, слідчий суддя виходив з того, щоклопотання суперечить вимогам КПК України, не містить вказівки на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, не є пропорційним, тобто не відповідає тяжкості правопорушення і становить особистий і надмірний тягар для володільця майна, адже однозначно порушує «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Крім того, слідчим суддею зазначено, що майно на яке просить слідчий накласти арешт, не є доказом до вказаному кримінальному провадженні, а статтею, яка інкримінуються ОСОБА_10 , а саме ч.1 ст.367 КК України не передбачається застосування санкції у вигляді конфіскації майна.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді з таких підстав.
Відповідно до положень ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Положеннями ст.2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з положеннями ч.1-3 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з клопотання слідчого, в провадженні СВ Березівського РВП ГУ НП в Одеській області на досудовому розслідуванні перебуває кримінальне провадження за №0000031, внесене до ЄРДР 19.08.2020 року, з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.1 ст.367 КК України.
Як зазначає слідчий, в ході досудового розслідування було встановлено, що 24.09.2018 року, ОСОБА_10 під час перебування у приміщенні відділу освіти, молоді та спорту Лиманської районної державної адміністрації, за адресою: вул. 40-річчя Визволення, Лиманського району смт. Доброслав, Одеської області, являючись службовою особою та розпорядником бюджетних коштів, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через не сумлінне ставлення до них, з порушенням уклала з ФОП ОСОБА_11 , договір № 1/10 від 24.09.2018 року, про придбання по завищеній вартості 10-ть багатофункціональних пристроїв (МФУ) за кодом CPV за ДК 021:2015-30120000-6-Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку, загальною вартістю 164 500,00 грн., а також договір № 4/10 від 24.09.2018 року про придбання по завищеній вартості 10 газонокосарок за кодом CPV за ДК 021:2015-16310000-1 Косарки, загальною вартістю 59 990,00 грн., та 23 бензинових тримерів за кодом CPV за ДК 021:2015-16160000-4 Садова техніка різна, загальною вартістю 137975,85 грн., чим заподіяла шкоду на суму 221 765 грн. 85 коп.
27.04.2021 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
Обґрунтовуючи необхідність у накладенні арешту на майно слідчий посилався на п.4 ч.2 ст.170 КПК України, згідно якої арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно до положень ч.1,2 ст.171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову цивільний позивач. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
На думку суду першої інстанції і як свідчить з поданого клопотання слідчий не дотримався положень наведеної ч.2 ст.171 КПК України у повному обсязі.
Так, п.1 ч.2 ст.171 КПК України передбачено, що у клопотанні має бути зазначена мета відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Метою накладення арешту, що було зазначено слідчим, є забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, відповідно до п.4 ч.2 ст.170 КПК України.
На переконання апеляційного суду слідчий суддя дійшов вірного висновку, що відомостей про вартість майна, на яке слідчий просить накласти арешт, суду не надано, що не дозволяє встановити співмірність вимог про арешт майна ціні заявленого цивільного позову.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що оцінка майна, на який необхідно накласти арешт, не сприяє відшкодуванню підозрюваною шкоди, оскільки відповідно до ч.8 ст.170 КПК України вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, а тому вартість такого майна є предметом доказування при вирішенні питання про накладання арешту на майно на підставі п.4 ч.2 ст.170 КПК України.
Також апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що доказів, що свідчать про намір ОСОБА_10 відчужити належне їй майно, до матеріалів клопотання слідчим не долучено, таких намірів не встановлено і в судовому засіданні, згідно пояснень захисника іншого житла для проживання ОСОБА_10 немає, що підтверджено відповідними витягами з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно, долученими до клопотання.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в порушення вимог ст.173 КПК України, слідчий суддя послався на ненадання слідчим доказів щодо намірів підозрюваної відчужити майно, відносно якого подане клопотання про арешт, оскільки відповідно до ч.1 ст.173 КПК слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, згідно якого завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Крім того, апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на те, що слідчим суддею не враховано, що клопотання слідчого подане з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а не з метою збереження речових доказів, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, оскільки зазначене спростовується змістом оскаржуваної ухвали, у мотивувальній частині якої слідчий суддя надав належну правову оцінку меті накладання арешту, яка зазначена слідчим у клопотанні.
З огляду на що апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що під час перевірки у суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження та висновків слідчого судді не спростовують, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою, яка ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та нормах чинного КПК України. Одночасно доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права зводяться до незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені слідчим суддею відповідно до законодавства та на законність судового рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 19.05.2021 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого арешт майна, у кримінальному провадженні №0000031, внесеному до ЄРДР 19.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4