Провадження № 1-«кс»/522/4752/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси - ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши клопотання слідчого СВ відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , яке погоджено з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0003357 від 26.06.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до підозрюваного:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кандалашка, Мурманської області, українця за національністю, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.
Учасники процесу:
прокурор - ОСОБА_6 ,
підозрюваний - ОСОБА_5 ,
захисник - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_5 , мотивуючи наступним.
Відповідно до матеріалів клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно наказу №2-т від 05.05.2016 ОСОБА_5 з 10.05.2016 призначено на посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду департаменту, з окладом згідно зі штатним розкладом та персональною надбавкою у розмірі 50 відсотків посадового окладу.

Крім того, ОСОБА_5 01.03.2016 Атестаційною архітектурно-будівельною комісією видано кваліфікаційний сертифікат серії АТ за № 005194 про проходження професійної атестації, та підтвердження кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань, яким визначено спроможність та відповідний кваліфікаційний рівень для виконання технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд.

Відповідно до положення про відділ технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду комунальної власності територіальної громади міста Одеси департаменту міського господарства Одеської міської ради одними з основних його завдань та функцій є:

- забезпечення реалізації державної політики в галузі ремонтно-будівельних та спеціальних робіт;

- виконання задач з капітального ремонту житлових будинків, та будівництва об`єктів комунальної власності, раціонального використання коштів, направлених на ці потреби;

- сприяння запровадженню в будівництві прогресивних проектних рішень, нових будівельних технологій, матеріалів, конструкцій та виробів;

- на основі пропозицій структурних підрозділів, приймає участь у складанні поточних та перспективних програм капітального ремонту житлового фонду та будівництва об`єктів комунальної власності, а також титульних списків на капітальний ремонт, замовляє проведення проектно-вишукувальних робіт та подає їх на затвердження;

- перевіряє склад і комплектність отриманої від проектних організацій готової продукції, забезпечує в установленому порядку проведення експертизи, погодження, затвердження та передачу проектів ремонтно-будівельним організаціям, погоджує ціни на ремонтно-будівельні роботи у відповідності до діючих нормативних документів;

- здійснює технічний нагляд за ремонтно-будівельними роботами, контролює відповідність обсягів та якості виконаних робіт;

- перевіряє пред`явлені до оплати документи підрядних, проектно-вишукувальних та інших підприємств та організацій відносно обсягів виконаних робіт;

- веде оперативний контроль та облік за капітальним ремонтом житлового фонду та будівництва об`єктів комунальної власності.

Основні службові обов`язки ОСОБА_5 , який є головним спеціалістом відділу технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду департаменту, передбачені згідно положення про відділ технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду комунальної власності територіальної громади міста Одеси департаменту міського господарства Одеської міської ради, які затверджені Директором департаменту міського господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 від 16.01.2017 року, та з яким ОСОБА_5 ознайомлений під особистий підпис.

У вказаному положенні, у пункті 5. Відповідальність працівників відділу, вказано, що працівники відділу несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України та Кодексу законів про працю України.

Також у відповідності до п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» особи, що здійснюють технічний нагляд:

- проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта,

- технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

- ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

- проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

- повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

- оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

- беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно- монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; - органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

- виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

З огляду на вищевикладене ОСОБА_5 займаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду департаменту, виконуючи службові обов`язки з технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд здійснював функції представника влади та був наділений адміністративно-господарськими функціями, а отже з врахуванням ч.3 ст. 18 КК України був службовою особою.

Також встановлено, що 25.09.2017 розпочата публічна закупівля за процедурою відкритих торгів «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28», замовником якої є Департамент міського господарства Одеської міської ради. За результатами проведених відкритих торгів тендерним комітетом Департаменту міського господарства Одеської міської ради переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеський міський сервіс».

У подальшому між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Одеський міський сервіс» укладено договір підряду № 753 від 25.09.2017 року, згідно якого ТОВ «Одеський міський сервіс» приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28, а Департамент міського господарства Одеської міської ради прийняти та оплатити такі роботи відповідно проектно-кошторисної документації., яким передбачене наступне:

П. 1.1 «Замовник» доручає, а «Підрядник» приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28 згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (45450000-6) «Інші завершальні будівельні роботи» та відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженою сторонами.

П. 2.1. Договірна ціна робіт, доручених для виконання «Підрядником», складає 1 339 393,20 гривень( один мільйон триста тридцять дев`ять тисяч триста дев`яносто три гривні 20 копійок.), у тому числі ПДВ 223 232,20 гривень ( двісті двадцять три тисячі двісті тридцять дві гривні, 20 копійок).

П. 4.1 Розрахунки за виконані роботи здійснюється на підставі форми № Кб-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форми № Кб-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

В подальшому укладалася додаткова угода № 1 від 24.11.2017 до договору № 753 від 25.09.2017р. якою внесено зміни та викладено п 3.1 в наступній редакції «Початок робіт: листопад 2017 р., закінчення робіт: грудень 2017».

В подальшому, на виконання вищезазначеного договору Генпідрядником, виконувались будівельні роботи з «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28», та в результаті складено акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року, а саме:

- Акт №1/753 за листопад 2017 року на загальну вартість робіт 551284, 80 грн.

- Акт №2/753 за грудень 2017 року на загальну вартість робіт 788108, 40 грн.

Обов`язок здійснення технічного нагляду за веденням вищезазначених будівельно-монтажних робіт, приймання та перевірка відповідності обсягів та якості робіт проектно-кошторисній документації був покладений на головного спеціаліста відділу технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду департаменту ОСОБА_5 .

Так, 24.11.2017 та 20.12.2017 року, вищезазначені акти були складені та підписані від імені Генпідрядника в особі директора ТОВ «Одеський міський сервіс» ОСОБА_9 , головним спеціалістом ОСОБА_5 , який також вказав що об`єми виконаних робіт ним перевірено, та директором Департаменту міського господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 .

В подальшому на підставі вже затверджених актів виконаних робіт також 24.11.2017 року складено довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт на загальну суму 551284, 80 грн. з ПДВ, яка була підписана зі сторони Генпідрядника директором ТОВ «Одеський міський сервіс» ОСОБА_9 та директором департаменту міського господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 .

Окрім цього, на підставі актів виконаних робіт також 20.12.2017 року складено довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 339 393, 20 грн. з ПДВ, яка була підписана зі сторони Генпідрядника директором ТОВ «Одеський міський сервіс» ОСОБА_9 та директором департаменту міського господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 .

На підставі вищезазначених документів та документів складених на їх підставі, на рахунки ТОВ «Одеський міський сервіс» було перераховано грошові кошти бюджету в сумі 1 339 393, 20 грн. в період з 29.11.2017 по 26.12.2017.

Згідно висновку судової будівельно - технічної експертизи, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз МЮ України (ОНДІСЕ) №20-2016 від 28.10.2020 року фактичний обсяг та вартість виконаних будівельно (ремонтних) робіт (які можливо перевірити) з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28, згідно якого, обсяги та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28, не відповідають обсягам та вартості, визначеним вказаною проектно-кошторисною та первинною звітною документацією на суму 166 874,40 грн. з ПДВ.

Таким чином наявні підстави вважати що ОСОБА_5 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи відповідальним за технічний нагляд за веденням будівельно-монтажних робіт не забезпечив належне здійснення контролю за відповідністю виконаних робіт, не перевірив відповідність обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектно-кошторисній документації, не вжив заходів щодо усунення порушень.

Як наслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, без належної перевірки та обслідування факту виконання будівельно-монтажних робіт, засвідчив своїм підписом акт прийому виконаних будівельних робіт форми акт КБ-2В №2/753 за грудень 2017 року, який містив відомості щодо завищення вартості та фактично невиконаних обсягів робіт, що зумовило до надлишкового перерахування Замовником - Департамент міського господарства Одеської міської ради на рахунки Генпідрядника ТОВ «Одеський міський сервіс» коштів за фактично невиконані роботи по «Капітальному ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 28» в розмірі 166 874,40 грн., чим міському бюджету територіальної громади міста Одеси завдано матеріальних збитків на вказану суму, що завдало істотної шкоди громадським інтересам.

14.05.2021 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, за яке законом передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п.п. 1,3 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, і в обґрунтування застосування запобіжного заходу, щодо ОСОБА_5 є те, що він підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, за яке законом передбачене покарання у вигляді у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, тому на орган досудового розслідування покладається необхідність запобігання спробам переховуватися від правоохоронних органів та суду, а також враховуючи те, що підозрюваний не має постійного місця роботи, свідчить про те, що він не може забезпечити самостійно своєчасне прибуття до органу досудового розслідування та суду, тому він може мати намір уникнути покарання.

Є достатні ризики, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто ОСОБА_5 може незаконно впливати на свідків та інших зацікавлених осіб у цьому ж кримінальному провадженні, має вплив, тому перебуваючи на свободі, останній може впливати на хід досудового розслідування.
У судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив його задовольнити.
Захисник та підозрюваний заперечували щодо задоволення клопотання.
Слідчий суддя, заслухавши думку сторін, дослідивши надані матеріали прийшов до висновку про наступне.
Відповідно до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків а також запобігання спробам: переховуватися від суду; знищити або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин злочину; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого обвинуваченого, експерта або спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; або вчинити інше кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується. Підставою застосування є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою злочину, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Відповідно до ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого.
Орган Національної поліції повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, і повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження.
Працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.
Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.
Згідно зі ст. 184 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, і повинно містити:
1) короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа;
2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
4) посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу;
5) виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
6) обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;
7) обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.
Копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
До клопотання додаються:
1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання;
2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу;
3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
В той же час, клопотання про обрання запобіжного заходу містить суттєві суперечності. Так, основною вимогою для застосування домашнього арешту, є встановлення місця проживання підозрюваного для забезпечення реалізації умов вказаного запобіжного заходу. Крім цього, важливою обставиною, яка б свідчила про можливість застосування такого запобіжного заходу є наявність правових підстав у особи, для проживання (перебування) за тією чи іншою адресою.
У своєму клопотанні, слідчий вказує про те, що підозрюваний мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , однак, жодних доказів на підтвердження права проживання чи перебування за вказаною адресою слідчий до суду не надав.
При цьому, відповідно клопотання підозрюваний має зареєстроване місце проживання, місце проживання та одружений. Також підозрюваний добровільно з`явився до суду для розгляду клопотання про обрання йому міри запобіжного заходу. Однак, слідчий обґрунтовує ризик передбачений п.п.. 1, 3 ч.1 ст. 177 КПК України саме відсутністю постійного місця роботи підозрюваного, але відсутність постійного місця роботи не може свідчити про наявність ризику передбаченого п.п.. 1, 3 ч.1 ст. 177 КПК України.
Також в клопотанні зазначено, що ОСОБА_5 може незаконно впливати на свідків та інших зацікавлених осіб у цьому ж кримінальному провадженні. Однак, в клопотанні не зазначено яких свідків було допитано в рамках кримінального провадження та на яких саме свідків може впливати підозрюваний.

Крім того, варто звернути увагу сторони обвинувачення на те, що відповідно до чинного законодавства, такої категорії злочинів як середньої тяжкості не існує.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Слідчий суддя, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу, є безстороннім і об`єктивним, та вирішує питання винесені на його розгляд на підставі безпосередньо досліджених ним доказів.
Згідно з ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
В той же час, зважаючи на стадію кримінального провадження, слідчий суддя не вимагає оригіналів отриманих органом досудового розслідування доказів, однак завірення належним чином документів є обов`язковим.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КУпАП, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Підстави для відмовлення у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу зазначені у ч. 2 ст. 194 КПК України. Відповідно до вказаної норми права, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Дослідивши клопотання сторони обвинувачення слідчий суддя приходить до переконання, що воно не відповідає вимогам чинного законодавства, складено із численними вище переліченими порушеннями, обставини викладені в клопотанні не відповідають дійсності, а належні і допустимі докази на підтвердження обставин до суду не надані. З урахуванням вище викладеного, загальних засад кримінального провадження, слідчий суддя вважає клопотання таким що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, обрання запобіжного заходу за таких умов буде істотним порушенням вимог процесуального законодавства, а тому дане клопотання задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 131, 132, 176-178, 181, 194 199, 372 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

Клопотання слідчого СВ відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , яке погоджено з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0003357 від 26.06.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_5 залишити без задоволення.
На ухвалу може бути подано апеляційну скаргу протягом п`яти діб з дня її постановлення.

Слідчий суддя: