ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/3667/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1327/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Солоницівка Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, розлученого, маючого малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, працюючого за наймом, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено:

-за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт;

-за ст.126-1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 06 листопада 2018 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, що виникли в ході конфлікту з дружиною ОСОБА_9 , маючи намір на заподіяння тілесних ушкоджень останній, умисно наніс потерпілій ОСОБА_10 близько 2 ударів кулаком правої руки в область потилиці, в результаті чого ОСОБА_10 було спричинено наступне тілесне ушкодження: синець на потилиці, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-19/102/18Д від 13.11.2018, за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, після розлучення ОСОБА_7 із ОСОБА_10 , що підтверджується рішенням Дергачівського районного суду Харківської області від 20.11.2018 року, маючи спільну малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у статусі колишнього подружжя - ОСОБА_7 , в тому числі в присутності їх спільної дитини ОСОБА_8 , умисно систематично вчиняв щодо колишньої дружини ОСОБА_10 фізичне та психологічне насильство, що призвело до фізичних та психологічних страждань потерпілої ОСОБА_10 та погіршення якості її життя.
Вказані дії ОСОБА_7 виражались у систематичному вчиненні щодо потерпілої ОСОБА_10 , в тому числі у присутності малолітньої дитини ОСОБА_8 , - погроз нанесення шкоди здоров`ю потерпілої шляхом заподіяння тілесних ушкоджень та побоїв, погроз фізичною розправою в бік потерпілої, фактичним здійсненням щодо потерпілої ОСОБА_10 поштовху правою рукою в область обличчя, різким хапанням за волосся на голові, від чого потерпіла ОСОБА_10 впала на землю.
Такими діями з боку обвинуваченого ОСОБА_7 завдано потерпілій ОСОБА_10 фізичні та емоційні страждання, порушено її нормальний та загальноприйнятий у суспільстві сімейний уклад, а також якість життя та психологічний стан потерпілої ОСОБА_10 .
Так, 21 січня 2019 року приблизно о 19 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу із будинком АДРЕСА_2 , в присутності їх спільної малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , почав умисно вчиняти відносно потерпілої ОСОБА_10 фізичне насильство, а саме: здійснив щодо потерпілої ОСОБА_10 поштовх правою рукою в область обличчя, різко схопив за волосся на голові, від чого ОСОБА_10 впала на землю, супроводжуючи усі ці дії безпідставними принизливими висловлюваннями в її бік.
Також 26 січня 2019 року в продовж дня обвинувачений ОСОБА_7 зі свого мобільного телефону неодноразово телефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 з номером НОМЕР_1 та безпричинно висловлював їй погрози фізичною розправою та побиттям, супроводжуючи усі ці дії безпідставними звинуваченнями у тому, що потерпіла ОСОБА_10 погано доглядає за їх спільною дитиною ОСОБА_8 , в ході телефонної розмови обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово висловлювався нецензурною лайкою по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 .
Також, 25 лютого 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу із місцем мешканням потерпілої ОСОБА_10 , а саме: АДРЕСА_3 в присутності їх спільної малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , висловлював безпричинні звинувачення, стосовно виховання та догляду за їх спільною малолітньою дитиною, дані звинувачення супроводжувались нецензурною лайкою в сторону потерпілої ОСОБА_10 ..
Внаслідок вище вказаних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 було завдано емоційні страждання та пригнічення, а також погіршення психологічного самопочуття.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а за ст.126-1 КК України призначити покарання у виді 150 годин громадських робіт. Указав, що згідно ст.12 КК України передбачене ч.1 ст.125 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків і було вчинено 06.11.2018 року. Пунктом 1 ч.1 ст.49 КК України визначено, що у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки. За ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначеного у частині першій цієї статті строку особа вчинила злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Відзначив, що вчинене ним друге кримінальне правопорушення, передбачене ст.126-1 КК України, відповідно до ч.2 ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, максимальна санкція якого становить 2 роки позбавлення волі. Вважає, що оскільки з моменту скоєння інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до дня винесення вироку 09.12.2020 року минуло більше 2 років, протягом яких перебіг давності не переривався, суд першої інстанції повинен був звільнити його від кримінальної відповідальності за цей кримінальний проступок. Зазначив, що при призначенні покарання за ст.126-1 КК України суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, позитивно характеризується, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим безпідставно призначив за цей злочин найсуворіший вид покарання та ще у максимальних строках.

У письмових запереченнях потерпіла ОСОБА_10 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в частині звільнення останнього за ч.1 ст.125 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 і ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.2 ст.12 КК України передбачене ч.1 ст.125 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку, який ОСОБА_7 було вчинено 06 листопада 2018 року.

Інший злочин, за який ОСОБА_7 було визнано винним, а саме передбачений ст.126-1 КК України, згідно ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, санкція якого передбачає максимальний строк покарання до 2 років позбавлення волі.

Таким чином, передбачений п.1 ч.1 ст.49 КК України дворічний строк давності з дня вчинення кримінального проступку станом на 06 листопада 2020 року закінчився.

Однак суд першої інстанції ці вимоги закону залишив поза увагою.

Допущені судом першої інстанції вищезазначені порушення, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує з матеріалів провадження, суд відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.126-1 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, працює за наймом, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тобто всі обставини, на які є посилання у скарзі обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого виду покарання громадські роботи, передбаченому у санкції ст.126-1 КК України, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно ст.56 КК України громадські роботи є більш м`яким видом покарання, ніж позбавлення волі.

У даному випадку суд, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі але на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від його реального відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Стосовно покарання у виді громадських робіт, то він підлягає обов`язковому виконанню, що погіршує становище обвинуваченого, а це згідно приписів ч.2 ст.404 КПК України є недопустимим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.125 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.126-1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю один рік.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: