Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 лютого 2021 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 (далі прокурор) на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0003210 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 03 вересня 2018 року) за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Новоград-Волниський Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, працюючого слюсарем по ремонту авіадвигунів у ДП «Луцький Ремонтий завод «Мотор», зареєстрованого АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Волинським апеляційним судом),

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим по епізоду кримінального правопорушення за 2 вересня 2018 р. на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через невстановлення достатніх доказів його винуватості і вичерпання можливості їх отримати, а епізод за 18 жовтня 2018 р. перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України виключивши кваліфікуючі ознаки «повторність» та «поєднане з проникнення у сховище».

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, із внесеними до неї змінами, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна , що належить йому на праві приватної власності. Також просить внести зміни до формулювання обвинувачення ОСОБА_4 за епізодом розбійного нападу від 18.10.2018 р., виключивши з нього кваліфікуючу ознаку повторності. У резолютивній частині просить зазначити, що в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_4 строк тримання під вартою з 18.10.2018 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку згідно ч.5 ст.72 КК України, що один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі. В решті вирок просить залишити без змін.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинувиченого просить оскаржуваний вирок суду скасвати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим по епізоду кримінального правопорушення за 02.09.2018 р. та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав недоведення того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_4 , та перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду від 18.10.2018 р. з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України. Просить призначити покарання по епізоду за 18.10.2018 р. в межах санкції ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Запобіжний захід ОСОБА_4 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 18.10.2018 року. Цивільний позов представника потерпілого ТзОВ «Споживчий центр» ОСОБА_10 до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково. Стягнуно з ОСОБА_4 в користь представника потерпілого ТзОВ «Споживчий центр» ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 10144 (десять тисяч сто сорок чотири) гривні. Також судом вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат, скасування арешту, який був накладений на майно та речових доказів.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальнсіть, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Вказує, що суд взяв до уваги виключно показання потерпілої, та відкинув всі докази, які б підтверджували його невинуватість. Вважає, що будь-яких належних та допустимих доказів його винуватості по епізоду від 02.09.2018 р. матеріали справи не містять. Також вважає, що його вина по епізоду за 02.09.2018 р. не доведена, оскільки матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів його вини, а суд аргументував його винуватість лише на припущеннях. Також суд взагалі не описав у вироці кваліфікуючі ознаки «повторності» та «проникнення у сховище».

Прокурор у апеляційній скарзі вважає, що вирок суду винесений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості криміналдьного правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує, що формулювання обвинувачення не відповідає змісту статті 187 КК України, оскільки судом безпідставно зазначено кваліфікуючу ознаку «повторність». Також зазанчає, що судом не в повній мірі взято до уваги ті обставини, що ОСОБА_4 протягом коротного часу вчинив два умисні корисливі особливо тяжкі злочини із застосуванням насильства, завдані збитки потерпілим не відшкодовано, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Крім того, зазначає про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальнсіть, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність кваліфікуючи дії обвинуваченого як «розбій, вчинений повторно особою, яка вчинила розбій та з проникнення у сховище», оскільки доступ до приміщення підприємства «ШвидкоГроші» був вільний.

В поданих на апеляційну скаргу запереченнях обвинувачений просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора на оскаржуваний вирок відмовити.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_4 , 02.09.2018 року, близько 17:40 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у сховище, шляхом відкриття дверей зайшов у приміщення відділення № 41 ТзОВ «Споживчий центр», що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул. Сенаторки Левчанівської, 13 Волинської області, де вчинив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , який виразився у погрозі застосування відносно останньої предмету, ззовні схожого на пістолет, висловивши вимогу про передачу йому грошових коштів, наказав останній відчинити сейф, із якого, в подальшому, шляхом проникнення, відкрито викрав грошові кошти в сумі 12345 грн., чим спричинив ТзОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, він же, 18.10.2018 року, близько 16:00 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у сховище, шляхом відкриття дверей зайшов в приміщення відділення за № 41 ТзОВ «Споживчий центр», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Сенаторки Левчанівської, 13 Волинської області, де вчинив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , який виразився у погрозі застосування відносно останньої предмету, ззовні схожого на пістолет, після чого, за допомогою ключа, проник в сейф, з якого, в подальшому, відкрито викрав грошові кошти в сумі 10169 грн., чим спричинив ТзОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що не в повній мірі відповідає зазначеним вище вимогам, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою розбою, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Суд в мотивувальній частині вироку виклавши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_4 , 02.09.2018 року, близько 17:40 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у сховище, шляхом відкриття дверей зайшов у приміщення відділення № 41 ТзОВ «Споживчий центр», що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул.Сенаторки Левчанівської, 13 Волинської області, де вчинив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , який виразився у погрозі застосування відносно останньої предмету, ззовні схожого на пістолет, висловивши вимогу про передачу йому грошових коштів, наказав останній відчинити сейф, із якого, в подальшому, шляхом проникнення, відкрито викрав грошові кошти в сумі 12345 грн., чим спричинив ТзОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, він же, 18.10.2018 року, близько 16:00 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у сховище, шляхом відкриття дверей зайшов в приміщення відділення за № 41 ТзОВ «Споживчий центр», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Сенаторки Левчанівської, 13 Волинської області, де вчинив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , який виразився у погрозі застосування відносно останньої предмету, ззовні схожого на пістолет, після чого, за допомогою ключа, проник в сейф, з якого, в подальшому, відкрито викрав грошові кошти в сумі 10169 грн., чим спричинив ТзОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Проте, сторона захисту з таким формулювання обвинувачення не погоджувалась та заперечувала таку кваліфікуючу ознаку злочину як «проникнення у сховище».

У п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що «під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб ( огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, а такожє та, що була відведена та використовується для вирощування продукції чи випасу тварин (сад, огород, поле тощо).

Також, рішення суддів Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к (далі Постанова) містить висновок, що «наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном» (п.29).

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад , службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим ( завершення робочого дня в магазині, музеї тощо). (п.30).

Крім того, Верховний Суд чітко виклав свою правову позицію у постанові по справі №205/5830-16-к від 19.11.2018 щодо поняття «сховище».

При цьому,було зазначено, що в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч.3 ст.185 КК (ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст.91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.

Колегія суддів, проаналізувавши оскаржуваний вироку, приходить до висновку, що судом першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального кодексу, не з`ясовано та не досліджено докази, які б ствердили факт «проникнення», що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, за вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що встановлює вимоги до змісту обвинувального вироку, у такому вироку повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також неврахування окремих доказів.

Як також зазначено в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.90 р. (з наступними змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» , судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

Шляхом системного аналізу положень законодавства, колегія суддів вважає, що кожне обгрунтоване обвинувачення повинно підтверджуватись конкретними докази як по кожному обвинуваченому, так й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до п .16 згаданої Постанови суд повинен дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

Однак, колегія суддів вважає, що в порушення вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не навів доказів на підтвердження «проникнення у сховище» обвинуваченого ОСОБА_4 . При цьому, обґрунтовуючи доказами визнану вину ОСОБА_4 доведеною у вчиненні, зокрема, 02.09.2018 р. злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд послався на письмові докази, а саме на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.09.2018 р.; протокол огляду місця події від 02.09.2018 р.; протоколи огляду предметів від 05.09.2018 р. та від 07.09.2018 р. Проте, судом не дано аналіз цих доказів, не зазначено, які обставини вони підтверджують тощо. Також, як убачається з вироку, суд на підтвердження вини обвинуваченого послався на покази свідка ОСОБА_12 , однак із змісту вироку не видно, що така була допитана в судовому засіданні.

За наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення за змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані п.п.1,2 ч.3 ст.374 КПК України.

На думку колегії суддів, вищезазначені недоліки мотивувальної частини вироку є суттєвими, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, зазначене вказує, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які визнаються істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування такого рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.

Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_4 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_4 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0003210 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 03 вересня 2018 року) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції судового засідання, але не більше ніж на шістдесят днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3