Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

26 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою зі змінами від 19.07.2021 року та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
сторони захисту адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0010376 від 27.09.2014 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 14.03.2014 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням відповідних обов`язків,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком ухвалено частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.03.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 25 січня 2021 року.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибули до квартири АДРЕСА_2 , яка розташована на шостому поверсі даного будинку.

Після цього, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, 27.09.2014 року приблизно о 00 год. 40 хв. ночі, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, почали приводити свій злочинний умисел в дію, маючи з собою викрутку, напильник, розвідний ключ, використовуючи які, пошкодили замки вхідних дверей, та проникли до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно намагалися викрасти особисті речі ОСОБА_10 , тим самим завдати йому майнову шкоду на суму 2040 грн.

Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, зібрали в полімерні пакети речі, а саме: праску фірми виробника «TEFAL» вартістю 400 грн., пляшку коньяку «Кримський статус» вартістю 70 грн., пляшку вина «Масандра» вартістю 70 грн., жіноче пальто сірого кольору «І60R STYLE» вартістю 1500 грн. та намагалися викрасти, тим самим завдати майнову шкоду ОСОБА_10 на загально суму 2040 грн.

Після цього, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, були затримані на місці вчинення кримінального правопорушення в квартирі АДРЕСА_2 , тим самим не мали змогу розпорядитися викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить: вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, змінити, обрати йому менш суворе покарання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь суспільної небезпеки, його особу, зокрема його щирого каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення. Крім того, при призначенні покарання cуд не взяв до уваги і те, що він є єдиним годувальником сім`ї та має на утриманні неповнолітнього сина і бабусю, яка хворіє на онкологічне захворювання. Також поза увагою суду залишилась і думка потерпілого, який претензій до нього не має і просив призначити менш сурове покарання.

Стверджує, що суд допустив однобічність та неповноту дослідження обставин справи, а також не з`ясував обставини, які мають значення для її розгляду. Зокрема, на думку апелянта, судом при призначені йому міри покарання не застосовано ст. 69 КК України та не врахувано вимоги п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При цьому зазначає, що не мав наміру на вчинення кримінального правопорушення та до нього застосовувався тиск зі сторони обвинуваченого ОСОБА_9 , що призвело до самообмови у вчиненні ним інкримінованого діяння. Так, на думку апелянта, оскаржувний вирок ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, що позбавляє можливості провести в судовому засіданні перехресний допит обвинувачених. Також наголошує на тому, що судове засідання проведено за відсутності його захисника, чим порушено його право на захист.

19.07.2021 року обвинувачений ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги, в яких він просить: вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 25.01.2021 року - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданих змін до апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме належним чином не забезпечив його право на захист, оскільки в судовому засіданні від 22.01.2021 року не був присутній його захисник ОСОБА_11 , який на той час перебував у відпустці. Зазначає, що його згода на розгляд справи за відсутності захисника не звільнила суд від обов`язку забезпечити його право на захист, а тому суд повинен був відкласти розгляд справи.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора ОСОБА_7 , який не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого з тих мотивів, які в ній зазначені, та зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу; провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

ВС в постанові №303/4947/14-к зазначає, що законодавець передбачив однією з обов`язкових умов продовження судового розгляду без повторного дослідження доказів згоду сторін кримінального провадження, зокрема й потерпілого. Звертає увагу на те, що згідно зі ст. 95 КПК показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому в ст. 225 цього кодексу.

Згідно ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.

За наслідками розгляду справи № 127/4546/16-к Верховний Суд зазначив: «Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження".

В постанові Верховного Суду від 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к зазначено, що недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню".

Як вбачається з матеріалів справи, 06.11.2014 року до Шевченківського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0010376 від 27.09.2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до авторозподілу від 06.11.2014 року у даному кримінальному провадженні визначено головуючого суддю ОСОБА_12 /т. 1 а.с. 1/.

25.11.2014 року відповідно до журналу судового засідання /т. 1 а.с. 26-28/ було проведено підготовче судове засідання.

18.12.2014 року в судовому засіданні прокурором оголошено обвинувальний акт та визначено обсяг та порядок дослідження доказів /т. 1 а.с. 42-46/.

13.05.2015 року відповідно до журналу судового засідання /т. 1 а.с. 118-120/ в судовому засіданні був допитаний обвинувачений ОСОБА_6

27.05.2015 року відповідно до журналу судового засідання /т. 1 а.с. 132-137/ в судовому засіданні був допитаний потерпілий ОСОБА_10

10.06.2015 року відповідно до журналу судового засідання /т. 1 а.с. 142-149/ в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_13 .

Відповідно до потворного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2016 року відбулася заміна судді ОСОБА_12 у зв`язку з перебуванням на лікарняному, розпорядження №01-08-74 від 26.02.16, на суддю ОСОБА_14 /т. 1 а.с. 217-218/.

06.02.2018 року судом у складі головуючого судді ОСОБА_14 винесена ухвала про застосування примусового приводу в судове засідання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 /т. 2 а.с. 44/.

Відповідно до потворного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.06.2018 року відбулася заміна судді ОСОБА_14 у зв`язку з звільненням з посади, розпорядження №01-08-964 від 11.06.18 року, на суддю ОСОБА_1 /т. 2 а.с. 57-58/.

07.08.2018 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 винесена ухвала про застосування приводу в судове засідання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 /т. 2 а.с. 65/.

03.10.2018 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 винесена ухвала про застосування приводу в судове засідання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 /т. 2 а.с. 73/.

22.01.2019 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 винесена ухвала про розшук обвинуваченого ОСОБА_6 , зупинення кримінального провадження та надання дозволу на затримання з метою його приводу /т. 2 а.с. 112-113/.

31.10.2019 року в судовому засіданні оголошено склад суду та вирішено питання щодо того, чи можливо продовжувати судовий розгляд чи розпочинати спочатку /т. 2 а.с. 145-146/.

01.07.2020 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 була винесена ухвала про застосування приводу до обвинуваченого ОСОБА_6 т. 2 а.с. 165/.

11.12.2020 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 винесена ухвала про застосування приводу до обвинуваченого ОСОБА_6 т. 2 а.с. 177/.

22.01.2020 року в судовому засіданні досліджено письмові матеріали кримінального провадження, проведені судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому /т. 2 а.с. 245/.

25.01.2020 року судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 оголошено вирок /т. 2 а.с. 247/.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, судом у складі головуючої судді ОСОБА_1 не було дотримано процедури судового розгляду. Також, в супереч вимогам ч. 2 ст. 319 КПК України в матеріалах провадження відсутня ухвала суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Новим складом суду не оголошувався обвинувальний акт, не було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків. Отже, суд поклав в основу вироку докази, які не були ним безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до журналу судового засідання від 31.10.2019 року /т. 2 а.с. 145-146/ головуючий суддя оголосив склад суду та поставив питання щодо того, чи можливо продовжувати судовий розгляд чи розпочати спочатку. Прокурор ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_6 вважали за можливе продовжувати розгляд.

Проте внаслідок неналежного повідомлення потерпілого про дату і час розгляду справи останній не мав змоги висловитися з даного приводу. За таких обставин суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 2 ст. 319 КПК, що, як наслідок, тягне за собою порушення прав потерпілого.

Вироком суду відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду, однак суд не навів жодних мотивів, з яких він дійшов висновків про обрання такого виключного запобіжного заходу у вигляду тримання під вартою.

У Рішенні Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року N 14-рп/2003 справа N 1-23/2003 зазначено: "Відповідно до цих положень Конституції України (254к/96-ВР) в Кримінально-процесуальному кодексі України (1002-05) передбачено, що застосування запобіжного заходу - взяття під варту - можливе лише за вмотивованим рішенням суду і тільки з підстав та в порядку, передбачених статтями 148, 149, 150, 155".

Отже, колегія суддів прийшла до висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти в залі судових засідань.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Стосовно доводів зміненої апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого щодо підстав скасування вироку суду першої інстанції, з приводу того, що судом належним чином не забезпечив право обвинуваченого на захист, оскільки в судовому засіданні від 22.01.2021 року не був присутній його захисник ОСОБА_11 , який на той час перебував у відпустці та зазначення того, що його згода на розгляд справи за відсутності захисника не звільнила суд від обов`язку забезпечити його право на захист, а тому суд повинен був відкласти розгляд справи, не береться до уваги колегією суддів, оскільки як вбачається з журналу судового засідання від 22.01.2021 року /т. 2 а.с. 244/ та аудіозапису судового засідання, судом повідомлено про надходження клопотання від захисника ОСОБА_11 про те, що він перебуває у відпустці, обвинувачений зазначив, що не заперечує розглядати справу без захисника.

Стосовно іших доводів зміненої апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Також, при новому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами від 19.07.2021 року та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0010376, внесеного 27.09.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі судових засідань.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_16 з ю б і н ОСОБА_17 Ш р о л ь