ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/7648/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1165/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньотехнічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого зареєстрованого у встановленому порядку місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.04.2018 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-07.02.2019 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-04.02.2020 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 07.02.2019 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 16 листопада 2019 року, приблизно о 18 год. 00 хв., точного часу в процесі розгляду справи не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , через діру у паркані, який огороджує територію вказаного домоволодіння, побачив господарський візок, виготовлений з чорного оцинкованого металу, який належить потерпілому ОСОБА_9 в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через діру у паркані вищезазначеного домоволодіння проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що є місцем для зберігання майна, тим самим незаконно проник до сховища.
Бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_7 взяв, тим самим таємно викрав з прибудинкової території вищезазначеного домоволодіння за вказаною адресою господарський візок, виготовлений з чорного оцинкованого металу, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25738 від 25.11.2019 року, вартістю 650 грн., який належить ОСОБА_9 , викотив вказаний візок через діру у паркані вищезазначеного домоволодіння та почав рухатися по АДРЕСА_2 , тим самим залишивши місце вчинення злочину та виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення до кінця свого злочинного наміру.
Проте, всіх дій, спрямованих на вчинення злочину, ОСОБА_7 вчинити не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та зупинені власником вищезазначеного візка ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив 16.11.2019 року, тобто до його засудження 04.02.2020 року Комінтернівським районним судом м.Харкова. Таким чином, за вироком суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 повинні бути застосовані положення ч.4 ст.70 КК України. Крім того указав, що при призначенні покарання судом не було враховано, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим за скоєння тяжких умисних злочинів проти власності, у період іспитового строку, на шлях виправлення та перевиховання не став та знов вчинив аналогічний злочин. Наголосив, що ОСОБА_7 ніде не працює, не одружений, фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без більш тривалої ізоляції від суспільства. На думку прокурора, вищенаведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути більш суворого покарання. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04.02.2020 року та визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на щире розкаяння та відсутність претензій з боку потерпілого. Зауважив, що наразі перебуває під вартою уперше, що суттєво відобразилось на його психіці та здоров`ї. Наголосив, що більше не буде вчиняти тяжких правопорушень і буде корисним для суспільства та близьких. Вважає, що при зарахуванні йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення суд повинен був застосувати положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), оскільки цей закон пом`якшує його положення. Просить зарахувати у строк відбування строк попереднього ув`язнення з 27.11.2019 року по день набрання чинності вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16.11.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, не має постійного місця проживання, сім`ї, міцних соціальних зав`язків, роботи, офіційних джерел існування, на наркологічному та психіатричному обліку не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Таким чином, суд при призначенні покарання прийняв до уваги всі обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення останнього і попередження нових злочинів.

Що стосується посилання обвинуваченого на відсутність претензій з боку потерпілого, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення йому менш суворого покарання.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 07.02.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04.02.2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю з вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 07.02.2019 року на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16.11.2020 року він вчинив 16.11.2019 року, тобто до його засудження 04.02.2020 року Комінтернівським районним судом м.Харкова.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04.02.2020 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 09.02.2021 року.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок апеляційним судом.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів судового провадження, злочин, за який ОСОБА_7 було засуджено вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16 листопада 2020 року, він вчинив 16 листопада 2019 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04 лютого 2020 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: