ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/503/21 Справа № 191/1295/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000524 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 13.07.2017 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 07.05.2020 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України повністю поглинуто вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України строком на 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
Цивільний позов Науково-виробничого фермерського господарства «КОМПАНІЯ МАЇС» до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Науково-виробничого фермерського господарства «КОМПАНІЯ МАЇС» (), місце знаходження: Дніпропетровська область, Синельниківський район, с. Зайцеве, вул. Центральна, 50 - 2 340 грн. на відшкодування матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.

О 20 годині 25 хвилин 15.04.2020 року, ОСОБА_9 знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час, ОСОБА_9 побачив висаджені перед парканом вказаного домоволодіння зелені насадження - деревини «Туя західна «смарагд», у кількості 13 шт., які він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання та у нього раптово виник єдиний прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить НВФГ «КОМПАНІЯ МАЇС».
Реалізуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, припускаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та в тому, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, цього ж дня о 20 годині 29 хвилин, вирвав з місця посадки деревини «Туя західна «смарагд», у кількості 3 шт., вартість яких становить 540 грн.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішов, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши НВФГ «КОМПАНІЯ МАЇС» матеріальний збиток на суму 540 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи свій єдиний, раніше виниклий прямий злочинний умисел, ОСОБА_9 о 01 годині 45 хвилин 16.04.2020 року, прибув до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , припускаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та в тому, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, вирвав з місця посадки деревини «Туя західна «смарагд», у кількості 5 шт., вартість яких становить 900 грн.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішов, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши НВФГ «КОМПАНІЯ МАЇС» матеріальний збиток на суму 900 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи свій єдиний раніше виниклий прямий злочинний умисел, ОСОБА_9 о 20 годині 25 хвилин того ж дня, прибув до домоволодіння за вищевказаною адресою, припускаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та в тому, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, вирвав з місця посадки деревини «Туя західна «смарагд», у кількості 5 шт., вартість яких становить 900 грн.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішов, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши НВФГ «КОМПАНІЯ МАЇС» матеріальний збиток на суму 900 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив НВФГ «КОМПАНІЯ МАЇС» матеріальний збиток на загальну суму 2 340 гривень.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 07.05.2020 року, покаранням призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_9 засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, після чого застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та повністю поглинуто вирок Синельниківського міськрайонного суду від 07.05.2020 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення із звільненням від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України строком на 3 роки.
Таким чином, на думку прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Тому, враховуючи думку прокурора, виходячи з вимог Закону про дотримання розумних строків розгляду справ, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого, який підтримав позицію прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
У разі, якщо особа визнається винною у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання. Відповідне роз`яснення міститься у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Наведених вимог суд першої інстанції не врахував і, як наслідок, ухвалив вирок, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції двічі зазначено про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням: один раз при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено, а другий раз після визначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням наявного щодо нього вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 року
Таке подвійне застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним.
В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів, вирок, в частині призначеного покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 75 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Слід вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 року, покаранням призначеним цим вироком, остаточно слід вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 слід звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 75 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 року, покаранням призначеним цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4