ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/9325/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1606/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 16 лютого 2021 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю смт. Комінтернівське Комінтернівського району Одеської області, громадянину України, українцю, з середньою освітою, який не одружений, офіційно не працює, осіб на утриманні не має, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання на території м.Харкова та Харківської області, раніше не судимий,
який органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 16 квітня 2021 року.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав на те, що ризики можливості переховування обвинуваченого від суду та незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, які існували на час обрання обвинуваченому запобіжного заходу не зменшилися та продовжують існувати. При цьому, суд вказує, що ризик переховування обумовлюється можливістю притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для обвинуваченого наслідками і суворістю передбаченого покарання, оскільки за злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , передбачені покарання у виді позбавлення волі на достатньо великий строк із конфіскацією майна.
Надаючи оцінку ризику незаконного впливу на свідків суд зазначає, що на даний час існує загроза того, що обвинувачений може здійснити дії, спрямовані на вплив у позапроцесуальний спосіб на свідків у цьому кримінальному провадженні з метою ненадання суду достовірних показань щодо його участі та ролі у вчиненні кримінального правопорушення для уникнення останнім кримінальної відповідальності, враховуючі ті обставини, що не всі заявлені свідки допитані судом.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати ухвалу про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 .

Вказує на необґрунтованість рішення суду. Посилається на відсутність проведення автоматизованого розподілу справи на одного суддю зі складу колегії суддів в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України, оскільки судове засідання проводилося одноособово суддею ОСОБА_9 у зв`язку з перебуванням на лікарняному головуючого судді у справі ОСОБА_1 та строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 спливав.

В порушення вимог КПК України та п.20.5 розділу ХІ Перехідних положень КПК України клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою подано ним безпосередньо в судовому засіданні. Дана обставина вказує на порушення права обвинуваченого на захист.

Також посилається на порушення ст. 81 КПК України в частині розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_9 іншим суддею цього суду.

Судом першої інстанції неодноразово продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 з однакових підстав, що є неприпустимим. Також неодноразово безпідставно суд відмовляв в задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу.

Під час розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу прокурор не надає докази обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, або нових доказів, які б свідчили про наявність ризику незаконного впливу на свідків та ризику переховування від суду. Також прокурор не доводить неможливість застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вказаним ризикам.

Судом не враховано вік ОСОБА_8 , а також те, що він має міцні соціальні зв`язки в місці його постійного проживання, має родину та утриманців, позитивну характеристику та репутацію, раніше не судимий.

Наявність міцних соціальних зв`язків також підтверджується тим, що він має рідного брата та двох рідних сестер, трьох племінників, яким до затримання допомагав утримувати ще у неповнолітньому віці , оскільки сам став дитиною сиротою.

Крім того, у даній справі відсутні потерпілі, моральна та матеріальна шкода злочинами не завдана.

18.11.2020 р. Службою у справах дітей ОМР КУ «Соціальний гуртожиток для осіб з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування» видано довідку № 132 у тому, що ОСОБА_8 є отримувачем послуг КУ «Соціальний гуртожиток для осіб з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування» та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Окрім цього, за паспортом має постійне місце реєстрації, відтак ризик можливості переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду відсутній.
Між тим, зобов`язання про доставку обвинуваченого до суду не першу вимогу беруть на себе поручителі, які уклали на користь обвинуваченого письмове зобов`язання, в якому поручаються за виконання ним покладених на нього обов`язків відповідно до ст. 194 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 177 КПК України метою запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню, незаконно впливати на потерпілих, свідків, тощо, вчинити інше кримінальне правопорушення, а підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою вищенаведеної статті.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, згідно ст. 178 КПК України, враховується: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо продовження існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема можливість переховування від суду, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).

Надаючи оцінку можливості обвинуваченим переховуватися від суду, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих йому злочинів може вдатися до відповідних дій.

Матеріали судового провадження містять докази про існування іншого ризику неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого, зокрема, можливості незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, який поряд із ризиком можливості переховуватися від органів досудового розслідування та суду теж залишається існувати та вірогідність його настання є досить високою.

Між тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, санкція найсуворішого покарання за які передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, а саме, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства.

В той же час належить врахувати, що саме внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від правоохоронних органів та суду, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також належне дотримання сторонами їх процесуальних прав та обов`язків.

До того ж, як вбачається з матеріалів виділеного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 офіційно ніде не працює, не одружений, на території м.Харкова постійного місця мешкання не має, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , що на думку колегії суддів, додатково підтверджує наявність ризику переховування від суду.

Крім того, оскільки судовий розгляд даного провадження триває, на теперішній час не допитані всі свідки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність ризику незаконного впливу на зазначених осіб.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Доводи апеляційної скарги про те, що прокурором не доведено наявність ризиків, які існували під час обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та продовжують існувати, є суб`єктивними, оскільки повністю спростовуються даними матеріалів судового провадження та висновками суду, що зазначені в оскаржуваній ухвалі.
Доводи сторони захисту щодо порушення вимог КПК України при розгляді клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу, колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, судове засідання проходило лише в межах розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу та клопотання захисника про зміну запобіжного заходу, про що прямо зазначено у вступній частині ухвали.

Відповідно до вимог ст. 331 КПК України , незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно до п.20-5 Перехідних положень КПК України, у разі неможливості у визначений цим Кодексом строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищого антикорупційного суду, воно може бути передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, встановленомучастиною третьоюстатті 35 цього Кодексу, або розглянуто головуючим, а за його відсутності - іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або може бути передано для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів в порядку, передбаченому абзацом шостим цього пункту.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, дана справа перебувала в провадженні у головуючого судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Головуючий суддя ОСОБА_1 з 02.02.2021 року знаходилась на лікарняному. Строк дії попередньої ухвали про тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 закінчувався 21.02.2021 року.

Відтак питання про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 було розглянуто в даному судовому засіданні іншим суддею зі складу колегії суддів , а саме суддею ОСОБА_9 відповідно до вищевказаного п.20.5 розділу ХІ Перехідних положень КПК України.

Тому колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог КПК України в частині як складу суду так і характеру судового засідання.

При цьому, стосовно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо пропуску прокурором встановленого законом строку на подання клопотання про продовження строків тримання під вартою колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п.20.5 розділу ХІ Перехідних положень КПК України під час досудового розслідування та під час судового розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою подається не пізніше ніж за десять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
В той же час, кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено таких наслідків пропуску зазначеного строку як не розгляд питання щодо продовження тримання під вартою.
Що стосується твердження захисника про порушення процесуального законодавства під час розгляду питання про відвід судді ОСОБА_9 , то колегія суддів позбавлена можливості розглянути ці доводи, оскільки предметом апеляційного перегляду є ухвала суду першої інстанції лише в частині продовження строку тримання під вартою.
Посилання сторони захисту на недоведеність вини обвинуваченого колегією суддів не приймаються, оскільки на даній стадії кримінального провадження суд не наділений повноваженнями перевіряти належність та допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, робити відносно них свої висновки. Зазначені обставини, повинні бути оцінені судом при ухвалені остаточного рішення у цьому кримінальному провадженні.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 має родину та утриманців, позитивну характеристику та репутацію, раніше не судимий є тими обставинами, які враховуються при застосуванні, зміні, продовженні запобіжного заходу, вирішенні питання про призначення покарання, однак такі не є безумовною підставою для застосування іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.
З огляду на значимі для даного провадження обставини, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість продовження виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому дослідив належним чином всі наявні відомості в матеріалах провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення та дійшов обґрунтованого висновку про те, що ризики, встановленні під час обрання запобіжного заходу, на даний час не зменшилися та продовжують існувати.

Також колегія суддів вбачає, що застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченим його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого та відсутності жодних підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги.

Керуючись ст. 177, ст. 178, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2021 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді