Номер провадження: 11-сс/813/856/21
Номер справи місцевого суду: 522/5099/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2021 року про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Сергіївка Братського району Миколаївської області, громадянин України, із середньою освітою, працює на посаді інспектора прикордонного контролю 2 категорії Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.307 КК України, у кримінальному провадженні №0000018, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2021 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2021 року було задоволено клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_9 , та продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 30.06.2021 року із залишенням без змін розміру застави, відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.307 КК України, у кримінальному провадженні №0000018, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2021 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ризики, передбачені п.1,2,5 ч.1 ст.177 КПК України, визначені ухвалою слідчого судді про обрання відносно підозрюваного даного запобіжного заходу не зникли та продовжують існувати, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з наступних підстав:

- прокурором не надано жодного доказу про те, що заявлені ним ризики продовжують існувати та не відображено щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою;

- підозра ОСОБА_7 ґрунтується на доказах, які отримані внаслідок істотного порушення кримінального процесуального законодавства та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень;

- слідчим суддею не прийнято до уваги, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується.

На підставі викладеного, захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою змінити підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Оскільки апеляційна скарга захисника не містила клопотання про розгляд справи за участю підозрюваного, апеляційним судом не було забезпечено доставку підозрюваного ОСОБА_7 у судове засідання апеляційного суду.

22.06.2021 року на електронну адресу апеляційного суду адвокат ОСОБА_6 направив заяву підозрюваного ОСОБА_7 про його конвоювання у судове засідання, призначене на 23.06.2021 року, для безпосередньої участі у розгляді апеляційної скарги захисника.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , враховуючи не доставку підозрюваного у судове засідання, заявив клопотання про розгляд справи за відсутності підозрюваного, пояснивши, що така позиція узгоджена з підозрюваним.

Крім того, в судове засідання апеляційного суду не з`явився прокурор, який був належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, засобами електронного зв`язку надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю у інших судових засіданнях.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 422 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку захисника підозрюваного, який вважав за можливе розглянути справу за відсутності прокурора та підозрюваного, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, з урахуванням того, що строк оскаржуваної ухвали спливає, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності підозрюваного ОСОБА_7 та прокурора, який належним чином повідомлений про день та час розгляду справи.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3, 4 ст.199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Частина 5 статті 199 КПК України передбачає, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, суд при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що 30.03.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 31.03.2021 року підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 27.05.2021 року, із можливістю внесення застави у розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 135 000 грн. (т.1, а.п.32-37).

16.04.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.307 КК України (т.1, а.п.16-29), санкції яких передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна та позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна відповідно.

25.05.2021 року постановою в.о. керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000018 до 30.06.2021 року (т.2, а.п.3-18).

При розгляді зазначеного кримінального провадження, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що підозра ОСОБА_7 ґрунтується на доказах, які отримані внаслідок істотного порушення кримінального процесуального законодавства та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, та вважаючи їх безпідставними, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження доказами, а саме: протоколом допиту свідка ОСОБА_10 ; протоколом огляду від 16.03.2021 року; протоколом особистого огляду від 05.02.2021 року; протоколом добровільної видачі від 05.02.2021 року; висновком експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/116-21/2882-НЗПРАП від 16.02.2021 року; протоколом огляду і вручення грошових коштів від 24.02.2021 року; протоколом добровільної видачі від 24.02.2021 року; протоколом огляду і вручення грошових коштів від 25.02.2021 року; протоколом добровільної видачі від 25.02.2021 року; висновком експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/116-21/4766-НЗПРАП від 15.03.2021 року; розсекреченим протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 17.02.2021 року; розсекреченим протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 15.03.2021 року; протоколами допиту підозрюваного ОСОБА_11 ; протоколом затримання ОСОБА_7 ; протоколами допиту підозрюваного ОСОБА_7 ; протоколом обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 ; протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_12 ; протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_12 від 05.04.2021 року; протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 від 06.04.2021 року.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, а тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на непослідовність сторони захисту, яка наголошує на відсутності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 , разом з тим просить обрати йому більш м`який запобіжний захід.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, які були б підставою для продовження застосування найбільш суворого запобіжного заходу, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.

Як вже зазначалось, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 31.03.2021 року підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 27.05.2021 року, із можливістю внесення застави у розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 135 000 грн. та при вирішенні питання міри запобіжного заходу, слідчим суддею було встановлено існування ризиків, передбачених п.1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Як вбачається з обґрунтованих висновків, викладених в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, слідчий суддя встановив, що наведені стороною обвинувачення обставини даного кримінального провадження виправдовують продовження існування означених ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, які були встановлені слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу.

Так, враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, слідчий суддя обґрунтовано вважав, що продовжує існувати ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду.

Крім того, апеляційний суд вважає вірними висновки слідчого судді, який, зважаючи на стадію кримінального провадження, вважав реальним ризик, що підозрюваний у разі не застосування запобіжного заходу може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки у відповідності до ст. 23 КПК України та 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та повинен бути дослідженим судом під час судового провадження безпосередньо.

Також апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді що ризик незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні продовжує існувати, оскільки є достатні підстави вважати, що підозрюваний може на них впливати, з метою схилити їх не давати правдиві, послідовні показання у ході досудового розслідування та/або змінити свої показання у подальшому в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, адже жоден зі свідків безпосередньо судом допитаний не був, а показання, що надавалися на досудовому розслідуванні, не можуть лягти в обґрунтуванні судових рішень, зважаючи на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.
Крім того, враховуючи специфіку кримінальних правопорушень, інкримінуємих підозрюваному, які пов`язані із систематичною незаконною діяльністю в сфері обігу наркотичних речовин слідчий суддя дійшов вірного висновку, що продовжує існувати ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд враховує те, що згідно матеріалів клопотання, до теперішнього часу не отримано усіх висновків експертиз, не виконано ухвали слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей і документів; необхідно провести інші слідчо-розшукові дії, виконати вимоги ст.290 КПК України; скласти обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування, що свідчить про обґрунтованість неможливості закінчити досудове розслідування у строк, передбачений п.4 ч.3 ст.219 КПК України.

Таким чином, викладене свідчить про наявність обставин, передбачених ч.3 ст.199 КПК України, що в свою чергу свідчить про наявність правових підстав для продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника, що слідчим суддею не відображено щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, спростовуються з містом оскаржуваної ухвали у мотивувальній частині якої слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що підстав для застосування інших більш м`яких запобіжних заходів відносно підозрюваного ОСОБА_7 в судовому засіданні встановлено не було, тому застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.

З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, встановлені в ході розгляду даного клопотання відомості, в тому числі які стосуються наявності обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.307 КК України, а також наявних в рамках даного кримінального провадження ризиків, слідчий суддя дійшов вірного висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо шляхом застосування відносно такої особи виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак не встановлено підстав для застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для підозрюваного ОСОБА_7 не буде безальтернативною, оскільки передбачатиме можливість внесення останнім відповідного розміру застави.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту стосовно того, що слідчим суддею не враховано особу підозрюваного те, що він раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується, оскільки зазначені доводи, з урахуванням усіх в сукупності даних про особу обвинуваченого, обставини вчинення інкримінованих підозрюваному злочинів не зменшують вищенаведені ризики, не можуть беззаперечно свідчити про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Таким чином, аналізуючи всі викладені вище обставини у їх сукупності, враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість можливого призначеного покарання, наявність обґрунтованої підозри та продовження існування ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та вчинення іншого кримінального правопорушення, на переконання апеляційного суду, прокурором доведено те, що обрання підозрюваному ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти доведеним ризикам, а слідчий суддя вірно оцінив та відобразив ці факти в своїй ухвалі.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що клопотання сторони обвинувачення про продовження підозрюваному ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає задоволенню, так як є пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого залишилися з огляду на серйозний характер загрози для суспільного порядку протиправних діянь, їх тяжкості з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, та може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді без змін.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2021 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.307 КК України, у кримінальному провадженні №0000018, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2021 року залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4