Справа 755/5798/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/21/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

13 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сєвєродонецьк, громадянки України, з вищою освітою, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України з зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , будучи особою, яка надає публічні послуги в тому числі у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, своїми умисними діями вчинила зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої особи, що спричинило настання тяжких наслідків охоронюваним інтересам окремих громадян.

ОСОБА_8 будучи державним реєстратором, тобто особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, яка є обізнаною із законодавством України у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, вчинила зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, що спричинило настання тяжких наслідків охоронюваним інтересам окремих громадян, за наступних обставин.

Станом на 13.10.2016 року у державному реєстрі речових прав існував запис про арешт нерухомого майна та про заборону вчинення будь-яких дій з майном, в тому числі в рамках виконання виконавчих проваджень, пов`язаних з державною реєстрацією прав №16910843, які внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 06.10.2011 року на підставі постанови про накладення арешту старшого слідчого в ОВС Генеральної прокуратури України від 28.01.2010 у кримінальній справі №49-2833.

Незважаючи на наявність зазначених вище обтяжень, 13.10.2016 року, о 16 год. 24 хв. ОСОБА_8 , будучи державним реєстратором, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг та пов`язану із державною реєстрацією речових прав, знаходилась за місцем своєї роботи, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, які зобов`язували останню діяти у відповідності із вимогами Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про наявність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна записів про заборону відчуження об`єктів нерухомого майна, прийняла рішення про здійснення державної реєстрації речових прав за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_2 , загальною площею 74,3 кв.м.

Таким чином, 13.10.2016 року, о 16 год. 24 хв. ОСОБА_8 , будучи особою яка надає публічні послуги в тому числі у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, керуючись злочинним умислом направленим на зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, а саме ОСОБА_12 , будучи достовірно обізнаною із положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, згідно яким, забороняється проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно у разі постановлення рішення суду про заборону вчинення таких дій та наявності обтяжень у державному реєстрі речових прав, вчинила дії з реєстрації прав власності за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_2 , загальною площею 74,3 кв.м., вартість якої відповідно до висновку експерта №15/17 від 19.01.2018 становить 2904981 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками для громадянина ОСОБА_13 .

Крім цього, станом на 20.10.2016 року у державному реєстрі речових прав існував запис про арешт нерухомого майна, тобто про заборону вчинення будь-яких дій з майном, в тому числі в рамках виконання виконавчих проваджень, пов`язаних з державною реєстрацією прав №17073191, які внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.04.2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області, винесеної 11.02.2016 року в судовій справі №640/9079/13-к.

Незважаючи на наявність зазначених вище обтяжень, 20.10.2016 року, о 22 год. 49 хв. ОСОБА_8 , будучи державним реєстратором, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг та пов`язану із державною реєстрацією речових прав, знаходилась за місцем своєї роботи, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, які зобов`язували останню діяти у відповідності зі вимогами Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про наявність в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна записів про заборону відчуження об`єктів нерухомого майна, прийняла рішення про здійснення державної реєстрації речових прав за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_4 , загальною площею 43,5 кв.м.

Таким чином, 20.10.2016, о 22 год. 49 хв. ОСОБА_8 , будучи особою, яка надає публічні послуги в тому числі у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, керуючись злочинним умислом направленим на зловживання повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, а саме ОСОБА_12 , будучи достовірно обізнаною із положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, згідно яким, забороняється проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно у разі постановлення рішення суду про заборону вчинення таких дій та наявності обтяжень у державному реєстрі речових прав, вчинила дії з реєстрації прав власності за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_4 , загальною площею 43,5 кв.м., вартість якої відповідно до висновку експерта №16/17 від 20.03.2018 становить 497336 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками для громадянки ОСОБА_14 .

Крім того, станом на 22.10.2016 року у державному реєстрі речових прав існував запис про заборону вчинення будь-яких дій з майном, в тому числі в рамках виконання виконавчих проваджень, пов`язаних з державною реєстрацією прав №17110366, які внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 12.04.2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області винесеної 20.12.2015 року в судовій справі №640/9079/15-к.

Незважаючи на наявність зазначених вище обтяжень, 22.10.2016 року, о 13 год. 22 хв. ОСОБА_8 , будучи державним реєстратором, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг та пов`язану із державною реєстрацією речових прав, знаходилась за місцем своєї роботи, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, які зобов`язували останню діяти у відповідності зі вимогами Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про наявність в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна записів про заборону відчуження об`єктів нерухомого майна, прийняла рішення про здійснення державної реєстрації речових прав за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_5 , загальною площею 56,8 кв.м.

Таким чином, 22.10.2016 року, о 13 год. 22 хв. ОСОБА_8 , будучи особою яка надає публічні послуги в тому числі у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, керуючись злочинним умислом направленим на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, а саме ОСОБА_12 , будучи достовірно обізнаною із положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових правна нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, згідно яким, забороняється проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно у разі постановлення рішення суду про заборону вчинення таких дій та наявності обтяжень у державному реєстрі речових прав, вчинила дії з реєстрації прав власності за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_5 , загальною площею 56,8 кв.м., вартість якої відповідно до висновку експерта №13/17 від 19.01.2018 року становить 632 184 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками для громадянки ОСОБА_15 .

Крім того, станом на 22.10.2016 року у державному реєстрі речових прав існував запис про заборону вчинення будь-яких дій з майном, в тому числі в рамках виконання виконавчих проваджень, пов`язаних з державною реєстрацією прав №17110316, які внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 12.04.2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області винесеної 20.12.2015 року в судовій справі №640/9079/15-к.

Незважаючи на наявність зазначених вище обтяжень, 22.10.2016 року, о 13 год. 43 хв. ОСОБА_8 , будучи державним реєстратором, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг та пов`язану із державною реєстрацією речових прав, знаходилась за місцем своєї роботи, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, які зобов`язували останню діяти у відповідності зі вимогами Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про наявність в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна записів про заборону відчуження об`єктів нерухомого майна, прийняла рішення про здійснення державної реєстрації речових прав за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_6 , загальною площею 63, 1 кв.м.

Таким чином, 22.10.2016 року, о 13 год. 43 хв. ОСОБА_8 , будучи особою яка надає публічні послуги в тому числі у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, керуючись злочинним умислом направленим на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, а саме ОСОБА_12 , будучи достовірно обізнаною із положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, згідно яким, забороняється проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно у разі постановлення рішення суду про заборону вчинення таких дій та наявності обтяжень у державному реєстрі речових прав, вчинила дії з реєстрації прав власності за ОСОБА_12 на об`єкт нерухомого майна - квартири розташованої в АДРЕСА_6 , загальною площею 63, 1 кв.м., вартість якої відповідно до висновку експерта №14/17 від 19.01.2018 становить 733 096 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками для громадянки ОСОБА_15 .

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції у вироку зазначив, що дослідивши всі обставини кримінального провадження, не було встановлено допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права займатися реєстраційною діяльністю на строк до 2 років, з конфіскацією майна. Заявлені цивільні позови потерпілих просить задовольнити повністю.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на рішення, а саме покази спеціаліста з Державного підприємства Національні інформаційні системи Міністерства Юстицій України, виступи в судових дебатах потерпілих, висновки оціночно-будівельних експертиз. Зазначає, що висновки суду містять істотні суперечності в поясненнях, наданих обвинуваченою та показаннями свідків з потерпілими та іншими доказами. Зазначає, що ОСОБА_8 , знаючи про наявність в ЄР заборони відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження спірного майна, не мала права здійснювати реєстраційних дій поки, таке обтяження не буде зняте. Крім того зазначає, що судові засідання було проведено без участі потерпілого ОСОБА_14 , також в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій, на якому зафіксовано судові засідання від 15.05.2018 року та 11.06.2018 року, під час якого допитувались працівники Міністерства юстиції та Наіс.

В запереченнях, поданих до суду, ОСОБА_8 , наводячи обґрунтування, просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, думки захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, думку представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно незаконності вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, із ст. 94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України.

Зокрема, обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що не було встановлено допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Але на думку колегії суддів, такий висновок є передчасним та не ґрунтується на всебічному та повному дослідженні обставин кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотань прокурора про повторний допит свідка, у зв`язку із тим, що відсутній журнал судового засідання від 11.06.2018 року, де свідок уже допитувався, з Державного підприємства Національні інформаційні системи Міністерства Юстиції України ОСОБА_16 чи іншого представника підприємства, які володіють спеціальними знаннями та нормативною базою про функціонування інформаційною системою щодо реєстрації та перереєстрації нерухомого майна. Суд не досліджував покази спеціаліста з Державного підприємства Національні інформаційні системи Міністерства Юстиції України, які надавались у попередньому судовому засіданні іншим складом суду, будь-якої оцінки показам спеціаліста у вироку не надано. Також судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки у вироку висновкам оціночно-будівельних експертизам, якими встановлено шкоду завдану кримінальним правопорушенням.

Крім того, судом першої інстанції, не дана належна оцінка показам обвинуваченої про те, що їй було відомо про наявність записів про заборону вчинення будь-яких дій із вказаним нерухомим майном, і дійшов до суперечливого висновку про те, що незважаючи на існуючу заборону, під час вчинення дій з реєстрації прав власності за ОСОБА_12 , ОСОБА_8 відкривався розділ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження є неповним, оскільки під час розгляду справи залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України,судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що зазначені порушення не можуть бути усунені апеляційним судом під час апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 9, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Суддя Суддя Суддя