ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/318/21 Справа № 698/374/18 Категорія: ч.2,3 ст.191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 22 лютого 2021 року стосовно

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мокра Калигірка, Катеринопільського району, Черкаської області, яка зареєстрована по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, розлученої, яка має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше несудимої,

визнана винуватою в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 191 КК України і призначено їй покарання:

за ч.2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (Три) роки.

Застосувано до засудженої ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу, поклавши на останню наступні обов`язки: 1) прибувати за кожною вимогою до суду; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Роз`яснено ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на неї обов`язків за запобіжним заходом, до неї може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на неї може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

встановила:

Місцевим судом ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що 16.09.2017 року у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто, будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення поштового зв`язку Черкаської дирекції УДДПІІЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502, входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 704,90 грн., які остання оплатила за спожитий природній газ по особовому рахунку № НОМЕР_1 за серпень 2017 року. Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 704,90 грн..

18.11.2017 року, у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто, будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення поштового зв`язку Черкаської дирекції УДДГІПЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502 входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1271,98 грн., які останній оплатив за комунальні послуги за жовтень 2017 року, а саме: 862,78 грн. за спожитий природній газ по особовому рахунку № НОМЕР_2 та 409,20 грн. - за використану

електроенергію по особовому рахунку № НОМЕР_3 . Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, повторно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 1271,98 грн.

Також, 18.11.2017 року року, у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто, будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення поштового зв`язку Черкаської дирекції УДДГІПЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502 входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1271,98 грн., які останній оплатив за комунальні послуги за жовтень 2017 року, а саме: 862,78 грн. за спожитий природній газ по особовому рахунку № НОМЕР_2 та 409,20 грн. - за використану електроенергію по особовому рахунку № НОМЕР_3 . Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, повторно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 452,88 грн.

21.11.2017 року, у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто, будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення поштового зв`язку Черкаської дирекції УДЦІТПЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502, входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 706.84 гри., які остання оплатила за комунальні послуги за жовтень 2017 року, а саме: 146,24 грн. за використану електроенергію по особовому рахунку № НОМЕР_4 та 560,58 грн. за використаний природний газ по особовому рахунку № НОМЕР_5 . Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, повторно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 706.84 грн.

16.12.2017 року, у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто, будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення повітового зв`язку Черкаської дирекції УДДППЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502, входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_13 , грошові кошти в сумі 214,74 грн., які остання оплатила за використану електроенергію по особовому рахунку № НОМЕР_6 за листопад 2017 року. Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, повторно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 214.74 грн.

22.12.2017 року, у першій половині дня, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, виконуючи свої службові повноваження начальника поштового відділення с. Мокра Калигірка, тобто будучи службовою особою, до повноважень якої, згідно Положення про відділення поштового зв`язку Черкаської дирекції УДДППЗ «Укрпошта» від 11.11.2015 № 1502, входило отримання платежів від населення за комунальні послуги, отримала від ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 248,74 грн., які останній оплатив за спожитий газ по особовому рахунку № НОМЕР_7 за листопад 2017 року. Маючи умисел на привласнення отриманих грошей, діючи з корисливою метою, умисно, повторно, ОСОБА_8 не внесла грошові кошти до каси поштового відділення Мокра Калигірка за цільовим призначенням, а обернула їх на свою користь - внесла до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб, тим самим привласнила грошові кошти у сумі 248,74 грн..

В спільній апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник просять вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити. При цьому зазначають, що на час скоєння ОСОБА_8 інкримінуємих злочинів, стаття 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам) відносилася до форми приватного обвинувачення, провадження по якій може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із ч,4 ст.26, п.7 ч.1 ст.284 КПК України, підлягає безумовному закриттю.

Крім того зазначають, що в інкримінованих ОСОБА_8 злочинах відсутня об`єктивна сторона злочину - «привласнення». Кошти які були отримані ОСОБА_8 від громадян за оплату газу та світла (на їх момент отримання ) Черкаській дирекції ПАТ «Укрпошти» не належали, а тому засудженій ОСОБА_8 не ввірялися і не були внесені до каси відділення пошти.

Крім того кошти, які отримувала ОСОБА_8 від громадян, потім вносилися нею до каси поштового відділення Мокра Калигірка в рахунок погашення власної заборгованості за товари промислової групи, які вона періодично, безоплатно брала для власних потреб. Тобто свої повноваження ОСОБА_8 не використовувала для обернення майна на свою користь, чи на користь інших осіб. В діях засудженої ОСОБА_8 якщо і маються ознаки злочину, то це лише передбаченого ст.190 КК України, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Під час судового процесу засуджена ОСОБА_8 неодноразово вказувала, що її умисел з самого початку був направлений на неодноразове заволодіння коштами громадян, які сплачували за комунальні послуги, для погашення заборгованості за товари, які вона брала в відділенні «Укрпошти». Тому її дії за ч.3 ст.191 КК Україна кваліфіковані невірно, повторність в її діях відсутня і жодним доказом не доведена.

Свідки підтвердили той факт, що кошти, які вони сплачували за комунальні послуги, належали саме їм і вони не були зараховані ОСОБА_8 на рахунки Черкаської дирекції ПАТ «Укрпошти», у погашення їх заборгованості (газ, електроенергію). Завдані їм збитки відшкодувала саме ОСОБА_8 , а не «Укрпошта».

Дані покази підтверджують той факт, що засуджена ОСОБА_8 не привласнювала майно Черкаської дирекції ПАТ «Укрпошта» і жодних збитків їй не завдала.

Також вказують, що після поновлення 19.02.2021 року судового слідства після проведених дебатів (підтверджується протоколом судового засідання) прокурор не відкрив їм, (стороні захисту та обвинуваченій ОСОБА_8 ) додаткових матеріалів, отриманих ним під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повиннно бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Ці вимоги закону судом не виконані. Відповідно до ч.1 п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зауважує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч.4 ст.107 КПК України).

Положення ст.103 КПК України передбачає форми фіксування кримінального провадження. Процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протокол, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, у журналі судового засідання.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що на робочих та витребуваних архівних копіях містяться звукозаписи судових засідань, а саме за 18.01.2019 року, 23.11.2018 року та 19.02.2021 року.

На витребуваних архівних копіях початок звукозапису від 19.02.2021 року, а саме тоді коли відбувались пояснення обвинуваченої, дослідження документів та судові дебати, виступ прокурора відсутній. Звукозапис за 23.11.2018 року під час якого оголошувалась прокурором резолютивна частина висновків державного звинувачення, давались пояснення ОСОБА_15 також відсутній в повному об`ємі.

За вказаних обставин, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи учасників кримінального провадження щодо заявлених клопотань, виступів у дебатах та зміст висновків державного звинувачення.

Враховуючи, обсяг відсутньої інформації на технічному носії та значимість процесуальних дій, які проводились в судовому засіданні першої інстанції і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась частково відсутньою, беручи до уваги, що резервна копія також не містить інформації, яка впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду за зазначених підстав, колегія суддів не входить до обговорення доводів решти доводів апеляційної скарги, які в разі необхідності потрібно з`ясувати при новому судовому розгляді.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_15 не визнала вину у пред`явленому обвинуваченні, тому при новому розгляді суду першої інстанції слід вирішити питання про допит потерпілих та свідків, оскільки дані особи в суді першої інстанції не допитувались.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 22.02.2021 року, щодо обвинуваченої ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді