ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/825/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/378/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000232 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Овсяники Козятинського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 75 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у період часу з 01.06.2019 р. по 05.06.2019 р. (точної дати слідством не встановлено) близько 12:00 год. переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю господаря, разом із ОСОБА_8 , якого запевнив у законності вчинюваних дій, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де із території подвір`я з під навісу, таємно викрав механічні ваги радянського виробництва, діапазоном зважування від 2 кг. до 500 кг. із маркуванням В800604, у комплектному та працездатному стані та металеву драбину, яка для потерпілого матеріальної цінності не має та які в руках винесли з території вищевказаного домоволодіння, та в подальшому перенесли в безпечне місце, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1200,00 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням в сховище.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку зазначення того, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив «разом із ОСОБА_8 , якого запевнив у законності вчинюваних дій».
Викласти формулювання обвинувачення наступним чином: «ОСОБА_7 у період часу з 01.06.19 р. по 05.06.19 р. точної дати слідством не встановлено близько 12:00 год. переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю господаря, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де із території подвір`я з під навісу, таємно викрав механічні ваги радянського виробництва, діапазоном зважування від 2 кг. до 500 кг. із маркуванням В800604, у комплектному та працездатному стані та металеву драбину, яка для потерпілого матеріальної цінності не має та які в руках виніс з території вищевказаного домоволодіння, та в подальшому переніс в безпечне місце, тим самим звернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1200,00 грн.».

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було встановлено, що останній вчинив викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 самостійно, за відсутності співучасті з іншими особами, що підтверджується показами, які надані в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_7 , а тому зазначення в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції про те, що останній вчинив злочин разом із ОСОБА_8 є необ`єктивним.

Посилаючись на те, що виключення з мотивувальної частини вказівки про вчинення злочину разом із ОСОБА_8 не погіршує становище обвинуваченого апелянт просить змінити вирок на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України.

У змінах до апеляційної скарги прокурор вказує, що підтримує свої апеляційні вимоги щодо необхідності перегляду вироку за вказаних підстав, проте вважає необхідним внести зміни до апеляційної скарги.

Просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що під час нового розгляду суд у порушення вимог ст. 416 КПК погіршив становище обвинуваченого, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Касаційного кримінального суду від 02.12.2020 року у справі № 575 /835/16-к, вказує на наявність підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду, зважаючи на те, що проголошений судом вирок не відповідає змісту вироку, наявного у провадженні. При зазначенні доказів на підтвердження встановлених судом обставин у друкованому тексті вироку суд послався на витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження від 08.07.2019 року, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 08.07.2019 року, проте судом оголошувалися лише назви цих процесуальних документів, без розкриття їх змісту.

Стверджує, що вказане порушення вимог КПК є істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.

Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Мотиви Суду.
Колегія суддів відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК переглядає вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації його дій.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
При цьому текст вироку, проголошений головуючим, має відповідати тексту, підписаного суддями того складу суду, який його ухвалив та долученого до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи із правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 03.03.2021 року у справі № 660/1122/18, від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, від 02.12.2020 року у справі № 575/835/16-к Верховний Суд в цілому не виключає можливості виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, яка не впливає на суть прийнятого рішення. Однак такі невідповідності повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.
Як видно із технічного запису судового засідання суд при проголошенні вироку послався на витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження від 08.07.2019 року, та протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 08.07.2019 року, а у вироку наявному у провадженні зазначив:
- витягом з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження від 08.07.2019 року, відповідно до якого невстановлена особа у період часу з 18.01.2019 року до 08.07.2019 року проникла на територію домоволодіння ОСОБА_9 , де з території подвір`я вчинила крадіжку металевих вагів та металевої драбини.
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 08.07.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 просить прийняти міри до невстановленої особи, яка в період часу з 18.01.2019 року до 08.07.2019 року вчинила крадіжку механічних вагів та металевої драбини з його домоволодіння.
Колегія суддів вважає, що проголошення судом у вироку посилання на витяг з ЄРДР та протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, а наявність у вироку, що міститься у справі розкриття змісту цих процесуальних документів не є тим істотним порушенням вимог КПК, яке б перешкодило суду ухвалити обґрунтоване і законне судове рішення і не може бути визнано достатньою підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду, оскільки така невідповідність не стосується обсягу доказів, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_7 , не стосується оцінки цих доказів, не викривляє зміст вироку в цілому та не впливає на правильність висновків суду про винуватість обвинуваченого.
Зазначені апелянтом підстави для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до наведеного слід визнати формальними. Скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції із зазначених апелянтом підстав не відповідає вимогам ч. 1 ст. 412 КПК та буде суперечити визначеним ст. 2 КПК завданням кримінального провадження та передбаченим ст. 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема щодо розумних строків розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимога прокурора про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження підлягає відхиленню як необґрунтована.
З апеляційної скарги зі змінами вбачається, що апелянт підтримує свої доводи про необхідність виключення із обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив разом із ОСОБА_8 , якого запевнив у законності вчинюваних дій.
Як видно із вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 умисно з корисливого мотиву скориставшись відсутністю господаря, разом із ОСОБА_8 , якого запевнив у законності вчинюваних дій, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де із території подвір`я з-під навісу, таємно викрав механічні ваги та металеву драбину.
Такі ж обставини вчинення злочину були сформульовані і у обвинувальному акті.
Під час розгляду провадження в суді першої інстанції, як видно із вироку та технічного запису судового засідання, ОСОБА_7 не заперечував того, що ваги та драбину він переніс з двору потерпілого до себе додому. Вказував лише, що вчинив це не з метою викрадення, а з метою збереження цього майна.
При цьому обвинувачений не вказував про те, що ваги і драбину він переносив одноособово.
Обвинувачений вирок не оскаржував, а тому твердження обвинуваченого щодо мети його дій не перевіряються в апеляційному порядку.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність встановлення судом першої інстанції колегія суддів безпосередньо дослідила письмові докази та допитала обвинуваченого.
У ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
При цьому колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що ваги та драбину з двору потерпілого до нього додому допомагав йому переносити ОСОБА_8 та ще одна особа.
ОСОБА_8 , як вбачається, не був обізнаний про те, що ОСОБА_7 здійснює крадіжку майна у свого родича.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини провадження, які відповідають обставинам, що були встановлені на стадії досудового розслідування і з яких видно, що перенести викрадене у потерпілого майно ОСОБА_7 допоміг ОСОБА_10 , який не був обізнаний про те, що дії ОСОБА_7 носили злочинний характер.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги про необхідність зміни формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є необґрунтованими.
Разом із тим заслуговують на увагу твердження апелянта про те, що суд під час нового судового розгляду не дотримався вимог ст. 416 КПК України. Поклавши на ОСОБА_7 обов`язок передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, тим самим погіршив становище обвинуваченого та допустив порушення вимог КПК, яке тягне за собою необхідність зміни вироку та виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи зміни вироку в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлено.
Суд не вирішив питання про судові витрати, апеляційна скарга не містить відповідних вимог до апеляційного суду, а тому це питання може бути вирішене у порядку виконання вироку.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 416, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
В іншій частині цей же вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4