Постанова
Іменем України
18 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 638/10816/16-к

провадження № 51-4139 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002760 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 квітня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до засудженого ОСОБА_7 задоволено.
Ухвалено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 5000 грн та на користь потерпілого ОСОБА_9 5500 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22 травня 2016 року, перебуваючи у велопрокаті «Прості рухи» на АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, під приводом прокату велосипеда «Fort agent», який належить ФОП ОСОБА_8 , заволодів вищевказаним майном та, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 4695 грн.

Також 25 червня 2016 року приблизно о 18:00, перебуваючи у велопрокаті на АДРЕСА_3 , за аналогічних обставин повторно, керуючись корисливим мотивом, під приводом прокату велосипеда «Fort falcon», який належить ФОП ОСОБА_9 , заволодів вищевказаним майном та, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 5056 грн 20 коп.

Крім того, 18 жовтня 2016 року приблизно о 03:40 ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом, повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo S850», який належить потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв останній майнової шкоди на суму 889 грн 85 коп.

Також 29 жовтня 2016 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_5 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, керуючись корисливим мотивом, умисно, діючи під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Xaomi Redmi IS», який обіцяв повернути, однак, не маючи наміру виконувати свою обіцянку, зазначений телефон останньому не повернув, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на суму 1500 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому посилається на ту обставину, що апеляційний суд повною мірою не врахував характеру та ступеня суспільної небезпеки вчинених засудженим злочинів. Крім того, на думку прокурора, суд належним чином не мотивував рішення в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. У результаті цього таке звільнення негативно вплине на кінцеву мету покарання, визначену ст. 65 КК України, та не сприятиме виправленню ОСОБА_7 , враховуючи, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та після відбуття реального виду покарання належних висновків для себе не зробив. У свою чергу апеляційний суд допущених порушень не усунув, не дав вичерпної відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, належним чином не мотивував свого рішення і, як наслідок, безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з вироком суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позицію потерпілих, а також взяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим місцевий суд, призначаючи покарання, належним чином не дослідив і не оцінив усіх обставин, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи засудженого ОСОБА_7 , а також того, що останній не має офіційного джерела доходу, перебуває на обліку в лікаря-нарколога та потребує лікування від наркоманії.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 уже притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочину проти власності. При цьому до засудженого раніше застосовувалися положення ст. 75 КК України при призначенні покарання, однак останній належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин.
Зазначені обставини свідчать про неефективність застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК України для перевиховання останнього та попередження нових злочинів.

Водночас апеляційний суд, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, ретельно їх не перевірив, відповідей на них не дав, а прийнятого рішення належним чином не мотивував.
Колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не є достатнім і необхідним для виправлення останнього.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі
процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2