Справа № 305/732/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1138/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2021 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 26.08.2020 року щодо ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263, ст.124 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі, за ст. 124 КК України покарання - 2 роки позбавлення волі. На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 124 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі - у зв`язку із закінченням строків давності.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 23.12. 2016 р до 27.12.2016 року та з 20.02.2017 року до 03.09. 2018 року, із врахуванням ч.5 ст.72 КК України в редакції до 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано невинним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави у розмірі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 176 200 ( сто сімдесят шість тисяч двісті ) гривень, до набрання вироку законної сили, залишено без змін, а після набрання законної сили вироком - ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_12 , так як вказана сума внесена останньою згідно квитанції № від 3 вересня 2018 року в якості застави за ОСОБА_7 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Закарпатській області.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що у 2014 році, ОСОБА_7 знаходячись в смт. Солотвино, Тячівського району, Закарпатської області незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи пістолет ПМ № НОМЕР_1 , 1970 року випуску, та в подальшому умисно, незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, зберігав, носив вказаний пістолет при собі та перевозив в автомобілі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, 23.12.2016 під час проведення огляду автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Touareg», номерні знаки Румунської республіки MS 72 VІТ, який перебував у користуванні ОСОБА_7 та яким він користувався в день вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_7 , 23 грудня 2016 року, близько 2 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться будинок, який належить ОСОБА_13 , побачивши з балкону будинку двох осіб, один з яких був потерпілий ОСОБА_14 , які зайшли на подвір`я будинку з метою вчинення злочину підпалу автомобіля, що належав обвинуваченому ОСОБА_9 , під час того як ОСОБА_14 разом з іншою особою обливали автомобіль бензином та намагались втекти, не врахувавши під час захисту майна обставин небезпечності посягання та обстановки захисту, неправильно оцінивши дії потерпілого ОСОБА_14 , перевищив межі необхідної оборони, що виразилося в умисному заподіянні ОСОБА_14 тяжкої шкоди, а саме здійснив з пістолету марки «ПМ №РТ 4747», 1970 року випуску, один за одним, два постріли в бік потерпілого ОСОБА_14 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення черевної порожнини з пошкодженням печінки та тонкого кишківника та наскрізного вогнепального поранення правої гомілки з пошкодженням велико- та малогомілкових кісток, які відносяться до групи тяжких тілесних ушкоджень, так як являються небезпечними для життя потерпілого в момент його спричинення, після чого затримали потерпілого ОСОБА_14 .

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що 23.12.2016 р. перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_13 , звідки вони мали намір їхати в м. Івано-Франківськ, приблизно о 02 год. 30 хв., знаходячись на балконі вказаного будинку, побачили двох невідомих їм людей, які зайшли на подвір`я будинку. Керуючись надуманими мотивами щодо захисту свого майна від злочинних посягань, які не мали об`єктивних підстав, та не впевнившись у наявності чи відсутності загрози вчинення злочину відносно них, ОСОБА_9 дійшов змови з ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , щодо позбавлення життя однієї з осіб, яка перебувала на подвір`ї, а саме: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_2 .

Після того, як ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 , здійснив у нього 2 постріли з пістолету ПМ № НОМЕР_1 , 1970 року випуску, влучивши йому у праву гомілку та спину, від яких останній впав на землю, а інша невстановлена слідством особа втекла з подвір`я у невідомому напрямку, до пораненого ОСОБА_14 , який намагався втекти з подвір`я, підбіг ОСОБА_9 та, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на позбавлення життя потерпілого, виконуючи ту частину насильницьких дій, яку група вважала необхідною для доведення умислу, з метою обмеження руху потерпілого накинувся на нього, утримував його на землі та з великою силою наніс множинні удари кулаками та взутими ногами у життєво важливі ділянки, а саме по голові та по різним частинам тіла.

В момент утримання та нанесення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 до них підбігли ОСОБА_7 та ОСОБА_15 .

Будучи об`єднаним спільним злочинним умислом на позбавлення життя потерпілого та продовжуючи спільні умисні насильницькі дії, ОСОБА_7 , взявши в руки дерев`яне руків`я від лопати, наніс серію ударів по голові ОСОБА_14 .

З метою доведення спільних умисних дій до кінця, щодо позбавлення життя ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , взявши у руки дерев`яне топорище від сокири, підійшов до лежачого на землі ОСОБА_14 діючи умисно, з великою силою завдав множинні удари топорищем по голові та іншим частинам тіла останнього.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , які виразились у спричиненні двох вогнепальних поранень та нанесенні множинних (не менше двадцяти) ударів руками, ногами, руків`ям від лопати та топорищем від сокири у життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_14 , останній помер у Рахівській районній лікарні.

Потерпілому було нанесено тупими твердими предметами не менше 20-ти ударів, які привели до виникнення тілесних ушкоджень та двох пострілів з вогнепальної зброї.

Вогнепальні тілесні ушкодження були спричинені двома пострілами, кулею з одного виду зброї.

Не погоджуючись із даним вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор подали на нього апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 26 серпня 2020 року, пом`якшивши ОСОБА_7 призначене покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України, застосувавши приписи ст.75 КК України. Вказує, що вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України помилковим, оскільки призначене покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає об`єктивним як обставинам справи гак і особі обвинуваченого. Обтяжуючих обставин судом не встановлено. Серед пом`якшуючих вину обставин зазначаються щире каяття та визнання вини у вчиненні вищевказаного злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди. Суд не в достатній мірі врахував дані про особу підсудного. Окрім позитивної характеристики, за час судового розгляду ОСОБА_7 працевлаштувався та одружився. Так, у відповідності до довідки про працевлаштування ОСОБА_7 прийнятий на роботу в Колективне підприємство «Видричка» різноробочим. 22 серпня 2019 року ОСОБА_7 одружився та 02 лютого 2020 року у нього народилась донька про що інформувалось суд заявою про уточнення анкетних даних від 01.06.2020 року.

Наявність непогашеної судимості у обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян, що дорівнює 850.00 грн. не є перешкодою для застосування ст.75 КК України при ухваленні вироку у іншій справі.

Судом не враховано і ті обставини, що відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі поставить його близьких родичів, які проживають разом з ним у дуже тяжке та скрутне матеріальне та загально - побутове становище, оскільки на його утриманні знаходиться малолітня донька ( 2020 року народження) та виключно ОСОБА_7 є єдиним утримувачем молодої новоствореної сім`ї. Враховуючи, особу ОСОБА_7 , обставини справи та обставини які вказують про можливість виправлення винного без позбавлення волі, беручи до уваги принцип гуманізму, як один із найважливіших у кримінальному процесі, сторона захисту просить застосувати приписи статті 75 КК України та ухвали вирок яким призначити покарання ОСОБА_7 із звільненням від відбуття покарання з випробуванням.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок Тячівського районного суду від 26.08.2020, слід скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за п.12 ч.2 ст. 115 КК України призначити йому покаранні у вигляді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Також, визнати ОСОБА_9 винним за п.12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання покаранні у вигляді довічного позбавлення волі.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України є незаконним та підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам.

Вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням законодавства України про кримінальну відповідальність та неправильної перекваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 , що призвела до невідповідності призначеного покарання важкості вчиненого правопорушення та особі засудженого.

Згідно висновку експерта №140 від 23.12.2016 у потерпілого ОСОБА_14 виявлено наскрізне вогнепальне поранення черевної порожнини з пошкодженням печінки та тонкого кишківника. Вказані тілесні ушкодження по відношенню до живих осіб згідно Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р.п.2.1.3.»к» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і не знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. В момент спричинення даного тілесного ушкодження нападаючий знаходився в вертикальному положенні з заді потерпілого можливо на вищій площині відносно потерпілого або потерпілий знаходився в положенні зі зігнутими нижніми кінцівками повернутий спиною до нападаючого. Вищевказане тілесне пошкодження є прижиттєвим, на що вказують крововиливи в м`які тканини в ділянках пошкоджень та згортки крові в черевній порожнині.

Наскрізне вогнепальне поранення правої гомілки з пошкодженням велико- та малогомілкових кісток. Дане тілесне пошкодження виникло внаслідок дії вогнепального снаряду (кулі) при пострілі з вогнепальної зброї неблизької відстані (на що вказує відсутність яких-небудь відкладень та включень в ділянках пошкоджень). В момент спричинення потерпілий знаходився повернутий передньо-правою частиною до нападаючого.

Вищевказані тілесні ушкодження є прижиттєвими на що вказують в крововиливи в м`які тканини в ділянках пошкоджень та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що вона є матір`ю ОСОБА_9 . 23.12.2016 її чоловік ОСОБА_15 о 02:30 год. вийшов на двір і в той час вона почула крики та вийшла на балкон, де побачила чоловіка під сходами, який кричав, що їх прийшли палити. Вона бачила як її чоловік ОСОБА_15 бив якогось хлопця, тоді вона покликала своїх дітей.

ОСОБА_7 не попередив, що буде стріляти, не здійснив попереджувального вистрілу вгору, а здійснив два прицільні постріли у життєво важливі частини тіла потерпілого, при цьому маючи єдину мету на позбавлення життя ОСОБА_14 .

Згідно показів, даних в судовому засіданні експертом ОСОБА_17 не можливо вирахувати який постріл був перший в ногу чи спину. ОСОБА_14 тікав з подвір`я і вистріл був здійснений в спину, при тому, що ОСОБА_7 наближався до нього.

Магей ОСОБА_18 пояснив, що лише затримав потерпілого, сам удари йому не наносив, бив виключно його батько ОСОБА_15 (який по`мер). ОСОБА_19 не бив ОСОБА_14 , також його не бив і ОСОБА_20 . Однак, в той час коли ОСОБА_15 наносив численні удари по життєво важливим органам ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_7 - стояли і дивилися з їхніх слів: не перешкодили йому це зробити, не викликали швидку не надали першу медичну допомогу.

Так, на думку прокурора, всі маючи єдиний умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 вчиняли спільні дії, кожен в своїй частині ОСОБА_7 стріляв та наносив удари, ОСОБА_21 утримував на землі подавляючи волю до пересування та захисту, наносив удари а також надавав змогу ОСОБА_19 та своєму батьку наносити численні тілесні ушкодження ОСОБА_22 які і потягли настання його смерті. На думку сторони обвинувачення, саме спільні дії призвели до смерті ОСОБА_14 .

Окрім того, прокурор зазначає, що ухвалою Тячівського районного суду від 08.09.2017 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12 ч.2 ст. 115 КК України - закрито у зв`язку з смертю обвинуваченого. Рішення жодною з сторін не оскаржено.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинувачених, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свої апеляційні вимоги, представника потерпілого ОСОБА_11 , прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та заперечив проти доводів апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, вирок суду першої інстанції таким вимогам не відповідає. Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, згідно ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються:

формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

А у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

Зокрема, як випливає зі змісту оскарженого вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по відношенню до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також формулювання обвинувачення,визнаного судом не доведеним за п.12 ч.2 ст.115 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, правової кваліфікації дій обвинувачених у вироку суду не вказано. Суд першої інстанції не зазначив, що встановлено органом досудового розслідування та в чому первинно обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Немотивованим є висновок суду першої інстанції про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 були виправданими та направлені для захисту свого майна, а тому ці дії, на думку суду першої інстанції, були вчинені в стані необхідної оборони.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, про те, що висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч.2 ст. 115 КК України, не мотивований належним чином, з посиланням на конкретні обставини справи та докази у справі.

Не зрозумілою є позиція суду, чи в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і обвинуваченого ОСОБА_7 слід би було виправдати за цим обвинуваченням, чи такі дії підлягають перекваліфікації на ст. 124 КК України.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , то слід зазначити, що суд першої інстанції, виправдавши останнього у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, не мотивував у вироку свого рішення, у відповідності до вимог КПК України, з посиланням на конкретні обставини справи та докази, якими вони підтверджуються та оцінки таких доказів.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з вироку суду, в судовому засіданні допитувались обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_10 , свідки, досліджувались письмові докази у справі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при постановленні вироку обмежився лише простим переліченням, наявних у справі доказів, не проаналізувавши їх, не надав належної правової оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України, допустив неточності у прізвищі потерпілого.

Тобто в даному випадку суд припустився неповноти судового розгляду, а як наслідок - прийняття необґрунтованого та незаконного рішення.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подана апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги прокурорів підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дослідити належним чином усі докази у справі. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415,419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково, вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 26.08.2020 року щодо ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4