Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

19 квітня 2021 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань Рівненського апеляційного суду кримінальне провадження №0000209 за апеляційною скаргою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_7 на вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 23 травня 2019 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Камиш Чаплинського району Херсонської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, раніше неодноразово судимого востаннє вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання 100 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 засуджений вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт терміном 100 годин, які мав відбувати у Бережницькій сільській раді Дубровицького району Рівненської області. Однак, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання та попередженим, що у разі ухилення від відбування покарання, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, умисно, без поважних причин не з`являвся до Бережницької сільської ради Дубровицького району Рівненської області для відбуття покарання в період з 03 серпня 2018 року до 29 серпня 2018 року, та з 31 серпня 2018 року до 04 вересня 2018 року, таким чином не відпрацювавши 96 годин громадських робіт, призначених йому за вироком від 28 березня 2018 року.
Отже ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання один рік обмеження волі.
Відповідно до статей 71, 72 КК України, ОСОБА_5 до призначеного покарання за цим вироком приєднано повністю невідбуту частину покарання за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року, з розрахунку відповідності одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, а отже призначено остаточне покарання один рік дванадцять днів обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу: періодично з`являтися для реєстрації в орган пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Іспитовий строк ОСОБА_5 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, як і фактичних обставин кримінального провадження, вважає цей вирок незаконним в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків. Зокрема він пославсь на те, що внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом неправильно звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_5 новий вирок, яким засудити обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання один рік обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Березнівського районного суду від 28.03.2018 та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання один рік 12 днів обмеження волі.
На обґрунтовання цих вимог прокурор зазначив, що в порушення вимог закону, після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків судом застосовано положення ст.75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, чим фактично змінено попередній вирок, відповідно до якого - ОСОБА_5 мав відбути покарання у вигляді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_4 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги. і просила суд цей вирок в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків скасувати та постановити новий вирок і призначити покарання за вчинений злочин, з підстав наведених апелянтом, та думку обвинуваченого ОСОБА_5 щодо вироку, який оскаржено, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст.349 КПК, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють прокурор та обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за вказаних у вироку обставин, сторонами не оспорюється.
Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, - що також не оспорюється.
Відповідно до припису ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як роз`яснив Пленум ВСУ в абз.2 п.23 постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами), у разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Згідно ст.533 КПК вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.
Вказаних положень закону судом першої інстанції належно не враховано, а тому покликання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.
Згідно вироку Березнівського районного суду від 28.03.2018, ОСОБА_5 засуджений за ч.1 ст.190 КК України, яким затверджено угоду при примирення від 27.02.2017, укладену між потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винним та призначене узгоджене сторонами покарання громадські роботи строком 100 годин.

Отже Дубровицьким районним судом Рівненської області неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність - після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, застосовано положення ст.75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, чим фактично змінено судове рішення за попереднім вироком суду.

Таким чином місцевий суд неправильно застосовав закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК, є підставою для скасування судового рішення.

Згідно припису п.4 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи зазначене, оскаржуваний вирок не може залишатись чинним і, відповідно до ст.420 КПК, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
За вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У свою чергу, ч.4 цієї норми встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як визначено ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення - одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт (п.4 ч.1). Тому 100 годинам громадських робіт відповідає 12 днів обмеження волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання один рік обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_5 повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Березнівського районного суду від 28.03.2018 щодо нього, та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання один рік дванадцять днів обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3