Дата документу 15.03.2021 Справа № 331/3932/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3932/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/539/21 Доповідач в 2 інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 3 червня 2010 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
2) 18 лютого 2011 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 10 днів позбавлення волі. Звільнений 26 вересня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяця 1 день;
3) 20 січня 2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
4) 23 листопада 2020 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року, більш суворим за цим вироком, призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 22 липня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року, за період з 26 вересня 2017 року по 19 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1570 гривень 10 копійок, 942 гривень копійок та 2512 гривень 16 копійок в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Цивільні позови задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 10000 гривень, на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 45347 гривень 73 копійок та моральну шкоду в розмірі 10000 гривень, на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 19067 гривень 58 копійок та моральну шкоду в розмірі 10000 гривень.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 4 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

29 червня 2019 року у період часу з 18 годині 30 хвилин до 21 години 45 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом, судимість за яке не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, разом із ОСОБА_15 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, прибув до міста Запоріжжя на автомобілі ВАЗ 2101 державні знаки НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_15 , де ОСОБА_7 вийшов із автомобіля та пішов у двір будинку по АДРЕСА_4 , а ОСОБА_15 залишився в автомобілі. Далі ОСОБА_7 , побачивши у дворі будинку АДРЕСА_4 автомобіль ВАЗ 2106 державні знаки НОМЕР_2 , вартістю 19 405 гривень, що належить ОСОБА_12 , який був припаркований та не мав автомобільної сигналізації, вирішив ним заволодіти. Далі ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишаться непоміченими для оточуючих, у тому числі не перебуваючи у полі зору ОСОБА_15 , діючи умисно, таємно та повторно, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що він посягає на транспортний засіб, який йому не належить та на який він не має жодного права, який за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері вказаного автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем за допомогою тієї конструкції запустив двигун автомобіля. Після чого, ОСОБА_7 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь, де сховав його у гаражі, який винаймав для власних потреб, з метою подальшого збуту, тим самим незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім цього, в період часу із 23 години 21 хвилин 1 липня 2019 року до 1 години 12 хвилин 2 липня 2019 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, прибув до міста Запоріжжя на автомобілі останнього ВАЗ 2101 державні знаки НОМЕР_1 , де ОСОБА_7 вийшов із автомобіля та пішов у двір будинку АДРЕСА_5 , де побачив автомобіль «ЗАЗ 110308» реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 45 347 гривень 73 копійки, який належить ОСОБА_13 , який був припаркований біля будинку № 10 по вулиці Лахтінській в місті Запоріжжі та не мав автомобільної сигналізації. Далі, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишаться непоміченими для оточуючих, у тому числі і для ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що він посягає на транспортний засіб, який йому не належить, та на який він не має жодного права, за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем, за допомогою тієї конструкції запустив двигун автомобіля. Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь, де збув викрадений автомобіль невідомій особі, тим самим незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, в період часу із 22 години 00 хвилин 7 липня 2019 року по 00 годину 14 хвилин 08 липня 2019 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, прибув до міста Запоріжжя на автомобілі ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , де ОСОБА_7 вийшов із автомобіля та пішов у двір будинку АДРЕСА_6 , де побачив автомобіль «ВАЗ 21063» реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 19 067 гривень 58 копійок, який належить ОСОБА_14 , який був припаркований біля будинку № 44-А по вулиці Хортицьке шосе в м. Запоріжжя, та не мав автомобільної сигналізації. Далі, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться непоміченими для оточуючих, у тому числі і для ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що він посягає на транспортний засіб, який йому не належить та на який він не має жодного права, за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем, за допомогою тієї конструкції, запустив двигун автомобіля. Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_16 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь, де збув викрадений автомобіль невстановленій особі, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, тим самим незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 21 липня 2019 приблизно о 21 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно, знаходячись на території двору, який розташований біля буд. 69 по вул. Святого Миколая в м. Запоріжжя, підійшов до водійської двері автомобілю «ВАЗ 2105» в кузові бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 , номер шасі НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_17 та за допомогою викрутки відчинив замок автомобілю. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_16 сів на водійське сидіння та за допомогою стороннього предмету зняв замок запалювання у вищевказаному автомобілі та при з`єднанні контактів, запустив двигун та рушив з місця, виїхавши з вищевказаного двору та направився в Хортицький район м. Запоріжжя, де доїхав до перехрестя за адресою: пр. Інженера Преображенського в м. Запоріжжя та автошлях №Т0806, де був зупинений працівниками патрульної поліції. Таким чином, ОСОБА_16 незаконно заволодів транспортним засобом потерпілої ОСОБА_18 , вартість якого складає 18499 гривень 52 копійки, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він за передньою змовою з ОСОБА_7 , з метою матеріального збагачення, вирішили вчиняти злочин проти власності на території міста Запоріжжя, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, розподіливши ролі раніше відведені кожному, а саме: ОСОБА_7 був обізнаний у відмиканні та заведені транспортних засобів вітчизняного виробництва, при ньому роль ОСОБА_8 полягала у наданні свого автомобіля ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 для пересування із міста Нікополь в місто Запоріжжя, та контролю за місцями злочину, щоб незаконні дії ОСОБА_7 не були помічені особами, та використовувати свій автомобіль для збереження викрадених речей, які знаходились в транспортних засобах.
Так, 29 червня 2019 року у період часу з 18 годині 30 хвилин до 21 години 45 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибули до міста Запоріжжя на автомобілі ВАЗ 2101 державні знаки НОМЕР_1 , де, обравши автомобіль ВАЗ 2106 державні знаки НОМЕР_2 , вартістю 19 405 гривень, що належить ОСОБА_12 , припаркований біля будинку №1 по пр. Інженера Преображенського в м. Запоріжжя. Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться непоміченими для оточуючих, діючи умисно, таємно, а ОСОБА_7 і повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що посягають на транспортний засіб, який їм не належить та на який вони не мають жодного права, розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких ОСОБА_8 став спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_7 , який за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері вказаного автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем за допомогою тієї конструкції завів автомобіль. Після чого, доводячи свій єдиний спільний протиправний умисел до кінця, діючи спільно та узгоджено, ОСОБА_7 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь у супроводі ОСОБА_8 , який був за кермом автомобіля, де приховали автомобіль у гаражі, тим самим незаконно заволоділи вищевказаним транспортним засобом, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.
Після цього, не зупиняючись на скоєному, в період часу із 23 години 21 хвилин 1 липня 2019 року до 1 години 12 хвилин 2 липня 2019 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 прибули до міста Запоріжжя на автомобілі останнього ВАЗ 2101 державні знаки НОМЕР_1 , де обравши автомобіль «ЗАЗ 110308» реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 45 347 гривень 73 копійки, який належить ОСОБА_13 , припаркований біля будинку №10 по вулиці Лахтінській в місті Запоріжжі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими для оточуючих, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що посягають на транспортний засіб, який їм не належить, та на який вони не мають жодного права, розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких ОСОБА_8 став спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_7 який за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем за допомогою тієї конструкції завів автомобіль. Після чого, доводячи свій єдиний спільний протиправний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, спільно та узгоджено ОСОБА_7 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь у супроводі ОСОБА_8 , який був за кермом свого автомобіля, де разом збули викрадений автомобіль, тим самим незаконно заволоділи вищевказаним транспортним засобом, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, в період часу із 22 години 00 хвилин 7 липня 2019 року по 00 годину 14 хвилин 8 липня 2019 року ОСОБА_7 за попередньою ОСОБА_8 прибули до міста Запоріжжя на автомобілі ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , де обравши автомобіль «ВАЗ 21063» реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 19 067 гривень 58 копійок, який належить ОСОБА_14 , припаркований біля будинку №44-А по вулиці Хортицьке шосе в м. Запоріжжя, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться непоміченими для оточуючих, діючи умисно, повторно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що посягають на транспортний засіб, який їм не належить та на який вони не мають жодного права, розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких ОСОБА_8 став спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_19 , тим часом останній за допомогою металевої конструкції у вигляді гаку відчинив двері автомобіля та, перебуваючи за водійським місцем за допомогою тієї конструкції завів автомобіль. Після чого, доводячи свій єдиний спільний протиправний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, спільно та узгоджено ОСОБА_16 на викраденому автомобілі направився до міста Нікополь у супроводі ОСОБА_8 , який був за кермом свого автомобіля, де разом збули викрадений автомобіль невстановленій особі, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, тим самим незаконно заволоділи вищевказаним транспортним засобом, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт того, що обвинувачений причетний до вчинення злочинів за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що показаннями допитаних потерпілих та свідків, а також наявними в матеріалах кримінального провадження документами не спростовано версію обвинувачених щодо відсутності у них спільних та узгоджених дій з приводу незаконного заволодіння транспортними засобами.

Крім того, протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки був отриманий з порушенням права особи на мовчання та під тиском з боку працівників поліції, а допитати свідка ОСОБА_20 не виявилось можливим.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що сторона обвинувачення неодноразово заявляла клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_20 , який перебуває за кордоном, але судом не було вжито заходів для його допиту, окрім того, як доручити стороні обвинувачення забезпечити явку вказаного свідка в судове засідання.

У той же час, відповідно до статей 545, 551 КПК України, під час судового провадження міжнародно-правова допомога надається за запитом суду, із яким до уповноваженого органу іншої держави звертається Міністерство юстиції України.

Також зазначає, що враховуючи зміст протоколу слідчого експерименту, наявність на обличчі ОСОБА_8 саден, звернення останнього до медичного закладу та підтвердження лікарями наявності у нього тілесних ушкоджень і травми голови, суд прийшов до висновку про неможливість покладення цього доказу в основу обвинувачення, оскільки його результати є сумнівними та отримані під тиском з боку працівників поліції, у зв`язку з чим, цей доказ визнано недопустимим.

Разом з тим, факт тиску на ОСОБА_8 зі сторони співробітників поліції нічим не підтверджено, а Державним бюро розслідувань було відмовлено ОСОБА_8 у внесенні відомостей до ЄРДР у зв`язку з відсутністю підстав для цього.

Звертає увагу, що показаннями ОСОБА_8 підтверджується його обізнаність про вчинення кримінальних правопорушень та безпосередня участь у їх вчиненні.

Так, ОСОБА_8 пояснив, що жодного разу не бачив, як ОСОБА_7 відкривав двері автомобіля, оскільки має короткозорість та за кермом автомобіля перебуває в окулярах. Кожного разу знаходячись за кермом іншого автомобіля, ОСОБА_7 жестом показував слідувати за ним. ОСОБА_8 жодного разу не бачив, щоб ОСОБА_7 зустрічався з власниками автомобілів, передавав гроші за придбання автомобіля, вчиняв будь-які операції з приводу передачі права власності на транспортний засіб.

Відповідно до протоколу обшуку від 22 липня 2019 року, в автомобілі ОСОБА_8 були знайдені речі, які належали потерпілому ОСОБА_13 та зберігались в його автомобілі.

Допитаний в суді потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що на теперішній час на автомобілі, який належить ОСОБА_8 , встановлені колеса з його автомобіля.

ОСОБА_8 пояснив, що виявлені в його автомобілі речі йому поклав ОСОБА_7 , для чого невідомо, а з приводу коліс пояснив, що їх йому подарував ОСОБА_7 для того, щоб він міг його возити коли йому буде потрібно.

Від потерпілого ОСОБА_13 на адресу апеляційного суду надійшла письмова заява на підтримання апеляційної скарги прокурора, в якій він зазначає, що погоджується з вироком суду в частині задоволення цивільного позову, а за результатами розгляду апеляційної скарги просить прийняти законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_12 до судового засідання апеляційного суду не з`явились, із заявами про відкладення апеляційної скарги прокурора не звертались.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Вважав, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги як доказ протокол проведення слідчого експерименту із обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки стороною захисту не доведено, що виявлені у обвинуваченого тілесні ушкодження є наслідком дій працівників правоохоронних органів. Вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просив скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вирок суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В обґрунтування заперечень з приводу доводів апеляційної скарги вказав, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції прокурор неодноразово просив оголосити по справі перерву для забезпечення явки свідка ОСОБА_20 і суд вказані клопотання прокурора задовольняв, але прибуття вказаного свідка до суду прокурор не забезпечив. Захисник вважає, що є безпідставними доводи прокурора з приводу того, що суд не сприяв допиту вказаного свідка, не звернувся із запитом про міжнародно-правову допомогу, оскільки прокурор таких клопотань не заявляв, місце перебування свідка суду не повідомив. Що стосується посилань прокурора на безпідставне відхилення даних з протоколу слідчого експерименту, то з ними захисник не погодився також, мотивуючи заперечення тим, що вказана слідча дія фактично не є слідчим експериментом, а була допитом підозрюваного, під час якого він давав показання та нічого не демонстрував. Захисним вважав, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вирок суду просили залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за епізодами від 29 червня 2019 року, 1-2 липня 2019 року, 7-8 липня 2019 року та 21 липня 2019 року, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, які за своєю суттю зводяться до того, що епізоди незаконного заволодіння транспортними засобами від 29 червня 2019 року, 1-2 липня 2019 року та 7-8 липня 2019 рокуобвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_15 вчинили спільно, за попередньою змовою, заздалегідь домовившись про вчинення злочинів на території м. Запоріжжя, куди прибули разом на автомобілі ОСОБА_15 , який також здійснював контроль за місцями вчинення кримінальних правопорушень, щоб незаконні дії ОСОБА_7 не були помічені сторонніми особами, та використовував свій автомобіль для збереження викрадених речей, що знаходились в транспортних засобах, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю його участі в незаконному заволодінні транспортними засобами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , тобто у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 тим, що він свою вину у вчиненні злочинів не визнав; інший обвинувачений ОСОБА_7 також стверджував про те, що незаконно заволодів транспортними засобами самостійно, з приховуванням своїх дійсних намірів та дій від ОСОБА_8 ; надані стороною обвинувачення докази не доводять того, що обвинувачені діяли спільно та узгоджено, за попередньою змовою, заздалегідь розподіливши між собою ролі; протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки був отриманий з порушенням права особи на мовчання та під тиском з боку працівників поліції; здійснити допит свідка ОСОБА_20 не виявилось можливим через його неявку.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до переконання, що інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що він разом з обвинуваченим ОСОБА_7 приймав участь у незаконному заволодінні транспортними засобами потерпілих.
Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень фактично визнав у повному обсязі та зазначив, що він попросив ОСОБА_8 відвезти його до м. Запоріжжя, на що той погодився. Він показував ОСОБА_8 дорогу, оскільки той взагалі не знає Запоріжжя. Далі він наказав ОСОБА_8 зупинити автомобіль у дворі багатоповерхівок у Хортицькому районі м. Запоріжжя та чекати його повернення, а сам йшов шукати автомобіль, який можна було б викрасти. Він самостійно відкривав двері автомобіля, заводив його за допомогою інструментів, які були при ньому, далі він сам керував автомобілем, що викрав, та наказував ОСОБА_8 їхати за ним слідом. Таким чином, вони на двох автомобілях повертались до м. Нікополь, заїжджали до гаражного кооперативу, де він заздалегідь винайняв в оренду гаражі у ОСОБА_20 , в якому залишив автомобіль, а ОСОБА_8 просив довезти його додому. Таким самим чином вони їздили до м. Запоріжжя ще приблизно два чи три рази. Він не казав ОСОБА_21 , що вчиняє злочин, а пояснював, що купив автомобіль та його необхідно перегнати додому. Він приховував свої дії від ОСОБА_8 , останній не знав про його злочинні дії, на місці злочину він не міг бачити, яким чином він відчиняє автомобілі, жодного запитання з цього приводу ОСОБА_8 не задавав, ніякої матеріальної вигоди від вчиненого злочину він ОСОБА_8 не пропонував та не давав.
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції показав, що йому було відомо, що ОСОБА_7 придбавав розбиті автомобілі, ремонтував їх, а потім перепродавав, тим самим заробляв на життя. Одного дня влітку ОСОБА_7 попросив відвезти його до м. Запоріжжя, повідомивши, що там у нього є автомобіль, який треба забрати. Дорогу показував ОСОБА_7 , потім наказував зупинитися, виходив із салону, а через деякий час він бачив, як ОСОБА_7 їде за кермом автомобіля та жестом показує слідувати за ним. Таким чином на різних автомобілях вони доїхали до м. Нікополь, де ОСОБА_7 залишив автомобіль у гаражі, а він підвозив останнього додому. Пізніше він бачив, як ОСОБА_7 перевіз автомобіль до іншого гаражу до сусіда ОСОБА_20 . Аналогічним чином вони їздили до м. Запоріжжя приблизно чотири рази. Кожного разу ОСОБА_7 повідомляв, що знайшов автомобіль для перепродажу, тому він був впевнений, що ніякого злочину не вчиняється. Додатково пояснив, що він має короткозорість, за кермом перебуває в окулярах, тому він не бачив, як саме ОСОБА_7 відкривав двері автомобілів, йому здавалося, що ключами. Автомобілі стояли у гаражах, які здавав у оренду ОСОБА_20 . Вказані автомобілі він не розбирав та ніякого відношення до них більше не мав. Наполягав на тому, що участі у вчиненні злочинів не брав, автомобілі не викрадав, у змові з ОСОБА_7 не перебував.
У суді першої інстанції також були допитані потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання яких, на переконання колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки їх показання зводяться до того, коли та де саме вони припарковували свої автомобілі ввечері та як виявляли факт зникнення автомобілів наступного дня вранці.

Будь-яких обставин, які б підтверджували факт незаконного заволодіння транспортними засобами обвинуваченим ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 потерпілі у суді першої інстанції не повідомили.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу невжиття судом першої інстанції заходів для виклику та допиту свідка ОСОБА_20 , то колегія суддів звертає увагу, що враховуючи вимоги ч. 3 ст. 23 КПК України, не суд першої інстанції, а саме сторона обвинувачення повинна забезпечувати явку свідків обвинувачення у судове засідання, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

За приписами ч. 1 ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно здійснюватись в розумні строки, а згідно ч. 4 цієї статті провадження, щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції неодноразово направляв поштовим зв`язком за місцем проживання свідка ОСОБА_20 судові повістки про виклик його до суду, але він жодного разу в судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим, ухвалою від 3 вересня 2020 року суд зобов`язав прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 забезпечити явку свідка ОСОБА_20 в судове засідання та встановив строк до 6 жовтня 2020 року для подання доказів у кримінальному провадженні (т. 3, а.с. 25-26).

З рапорту оперуповноваженого Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_22 від 24 вересня 2020 року вбачається, що встановити місцезнаходження та забезпечити явку ОСОБА_20 не виявилось можливим (т. 3, а.с. 37).

У судовому засіданні від до 6 жовтня 2020 року суд першої інстанції, враховуючи вимоги ст. 28 КПК України, ухвалив завершити подання доказів у частині виклику свідка ОСОБА_20 .

Наведені вище матеріали кримінального провадження доводять, що суд першої інстанції створив всі необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, разом з тим, клопотань про доручення встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_20 чи про застосування відносно нього примусового приводу прокурором заявлено не було.

Враховуючи, що обов`язок забезпечення явки свідків обвинувачення у судове засідання покладається саме на сторону обвинувачення, то суд першої інстанції був позбавлений можливості самостійно здійснювати розшук та забезпечувати явку свідка ОСОБА_20 в судове засідання, чи з власної ініціативи звертатися за міжнародно-правовою допомогою в порядку статей 545, 551 КПК України.

Крім того колегія суддів вважає слушними заперечення з приводу вказаного доводу апеляційної скарги прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 з приводу того, що для надання доручення про міжнародно-правову допомогу суд першої інстанції повинен був мати відомості про місце перебування свідка, але таких відомостей стороною обвинувачення суду надано не було.

З урахуванням вищевикладеного, проаналізувавши показання обвинувачених та потерпілих, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень вони не доводять.

Так, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 категорично повідомили, що ОСОБА_8 не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , останній самостійно заволодів належними потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 транспортними засобами, приховуючи свої дій від ОСОБА_8 .
Жодних показань на спростування такої версії обвинувачених потерпілі не надали, їх показання в цій частині є неінформативними, оскільки безпосередніми очевидцями викрадення автомобілів вони не були.
Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора інші надані суду першої інстанції докази, зокрема, протоколи огляду місця події, протоколи огляду, протоколи тимчасового доступу до речей і документів, висновок експерта, протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , вини останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його виправдано судом першої інстанції, не доводять, оскільки жодним чином не вказують на причетність обвинуваченого до вчинення вказаних злочинів.

Так, з протоколів огляду місця події та протоколів огляду вбачається, що об`єктами огляду були ділянки місцевості, де потерпілі припарковували свої автомобілі, гаражі, де були виявлені належні потерпілим транспортні засоби, а також безпосередньо вказані транспортні засоби (т. 1, а.с. 189-211, 212-213, 221-224, 227-228, 230-231, 232-249; т. 3, а.с. 5-16).

Жодних інших обставин, зокрема з приводу участі ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, вказані протоколи огляду місця події та протоколи огляду не підтверджують та його вину не доводять.

Окремо слід звернути увагу на протокол огляду від 22 липня 2019 року та протокол огляду речей від 23 липня 2019 року, об`єктом яких був автомобіль ВАЗ 2101, яким користувався обвинувачений ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 216-218; т. 2, а.с. 1-16).

Під час проведення цих слідчих дій було встановлено, що в автомобілі ОСОБА_8 виявлено речі, які належали ОСОБА_13 та зберігались в його автомобілі на момент заволодіння його транспортним засобом, а саме: рукавиці діелектричні, чемодан чорного кольору, щітка автомобільна, сокира, рулон скотчу, бокорізи та інше.

На переконання прокурора, факт виявлення в автомобілі ОСОБА_8 належного потерпілому ОСОБА_13 майна, свідчить про причетність ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортними засобами.

Разом з тим, з цього приводу обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у нього в автомобілі зберігалось багато речей, у тому числі інструменти, частину з яких до автомобіля поклав ОСОБА_7 .

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 повністю підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 , який зазначив, що після заволодіння транспортним засобом ОСОБА_13 , він забрав частину інструментів та поклав до автомобіля ОСОБА_8 , не повідомляючи останньому про те, кому саме вони належать.

Будь-яких доказів на спростування такої версії обвинувачених у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі прокурором надано не було, у зв`язку з чим, колегія суддів не вважає факт виявлення в автомобілі ОСОБА_8 належного потерпілому ОСОБА_13 майна доказом вини ОСОБА_8 у заволодіння транспортним засобом.

Не містить доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 і наданий прокурором протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20 серпня 2019 року, оскільки факт прибуття ОСОБА_8 до міста Запоріжжя та його перебування разом з ОСОБА_7 у місцях заволодіння транспортними засобами обвинуваченими не оспорювався (т. 2, а.с. 18-78).

Висновок експерта № 11/1-128 від 21 серпня 2019 року підтверджує лише середню ринкову вартість транспортних засобів, які належать потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та які були об`єктами злочинного посягання (т. 2, а.с. 84-91).
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 25 липня 2019 року за участі ОСОБА_8 колегія суддів констатує, що дійсно ТУ ДБР у м. Мелітополі не знайшло достатніх обставин, які б свідчили про ознаки злочину, тому за заявою ОСОБА_8 не були внесені відповідні відомості до ЄРДР (т. 3, а.с. 40-41).

Разом з тим, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції не міг враховувати в якості доказу вказаний протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , у зв`язку з тим, що його пояснення були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Зміст вказаного протоколу слідчого експерименту та доданий до нього відеозапис свідчать про те, що фактично слідчим за участю понятих, працівника оперативного підрозділу та за відсутністю захисника затриманої особи було проведено допит, а не відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, як того вимагає ст. 240 КПК України (т. 2 а.с. 79-83, т. 3 а.с. 17).

Оцінюючи вказаний доказ, колегія суддів бере до уваги правовий висновок, викладений в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), відповідно до якого приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК цього Кодексу, мають застосовуватись лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор, перевіряв або уточнив за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_8 у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки всі наявні докази підтверджують лише факт незаконного заволодіння транспортними засобами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинуваченим ОСОБА_16 , але не вказують на те, що вказані злочини були вчинені ним у співучасті з обвинуваченим ОСОБА_8 .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4