ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/7696/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/313/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дзержинська (Торецьк), Донецької області, українець, громадянин України, неодружений, з середньою-технічною освітою, офіційно не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з призначенням покарання у виді 5 місяців арешту.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 10.09.2019 приблизно о 17 годині цілеспрямовано прийшов на територію двору поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , де знаходилися декілька раніше йому незнайомих підлітків, які перебували у бесідці, з тією метою, щоб прогнати їх, оскільки вони не місцеві.
Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, поєднаного зі спричиненням тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості раніше йому незнайомому неповнолітньому ОСОБА_9 , 2003 року народження.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, в присутності інших підлітків та малолітніх дітей, спочатку, проявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно почав висловлюватись на адресу ОСОБА_9 ненормативною лексикою. Потім він, проявляючи винятковий цинізм та особливу зухвалість, нехтуючи тим, що перед ним неповнолітня дитина, використовуючи свою фізичну перевагу над останнім, застосовуючи фізичне насилля, перебуваючи за спиною ОСОБА_9 , схопив його передпліччям правої руки за шию та почав його душити. При цьому ОСОБА_7 , продовжуючи свої насильницькі, зухвалі дії, пальцем лівої руки почав силою давити в ліве око, спричинивши потерпілому фізичного болю.
У свою чергу неповнолітній ОСОБА_9 , побоюючись за своє здоров`я, та, намагаючись уникнути подальшого насилля з боку ОСОБА_7 , зміг звільнитися від силового захвату останнього та вибіг із бесідки.
Однак ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи у громадському місці у присутності інших підлітків та малолітніх дітей, проявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, продовжив висловлюватись на адресу неповнолітнього ОСОБА_9 ненормативною лексикою, проявляючи винятковий цинізм та особливу зухвалість, нехтуючи тією обставиною, що перед ним неповнолітній, якого він наздогнав, застосовуючи фізичне насилля, наніс тому один удар кулаком правої руки в ділянку обличчя зліва. Після цього, ОСОБА_7 , не припиняючи свої хуліганські дії, схопив силою потерпілого руками за шию та, нахиливши його перед собою, наніс ще не менше трьох ударів коліном в ділянку голови, які прийшлися в ділянку носа, губ та лоба.
Присутні підлітки, малолітні діти та перехожі громадяни, діючи правомірно, почали робити зауваження ОСОБА_7 та вимагати від нього припинення побиття неповнолітнього ОСОБА_9 .
Проте ОСОБА_7 , не реагуючи на їх правомірні зауваження та вимоги, продовжуючи свої злочинні, хуліганські дії, проявляючи особливу зухвалість та винятковий цинізм, застосовуючи фізичну силу, збив підніжкою неповнолітнього ОСОБА_9 з ніг. В результаті зазначеного фізичного насилля неповнолітній потерпілий упав на землю. В той же час ОСОБА_7 , не припиняючи свої агресивні, насильницькі дії, наніс один удар кулаком руки в ділянку правого підребер`я неповнолітнього потерпілого, який перебував у положенні лежачи на землі, завдавши тому фізичного болю. Надалі, ОСОБА_7 , проявляючи особливу зухвалість та винятковий цинізм, нехтуючи тією обставиною, що малолітній потерпілий не може йому чинити будь-якого опору, так як перебував у положенні лежачи на землі, зазнавши фізичного болю, наніс йому ще не менше чотирьох ударів ногою в ділянку голови.
Після цього, ОСОБА_7 , досягнувши бажаного результату та злочинної мети, а саме побиття неповнолітнього ОСОБА_9 в присутності інших підлітків, малолітніх дітей та перехожих громадян, тобто очевидців вказаних подій, на правомірні зауваження яких він на протязі здійсненного ним хуліганства не реагував, припинив свої злочинні дії, які тривали приблизно 5-7 хвилин та з місця скоєння злочину зник.
В результаті ОСОБА_7 спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 побої та тілесні ушкодження, а саме: садно на тлі синця у ділянці лівої носо-губної складки, синець у лобній ділянці ліворуч та садно біля лівого кута роту, які за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 09-1252/2019 від 21.10.2019.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовилась від поданої апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 грудня 2019 року змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначене йому покарання є занадто суворим та не є співрозмірним його діянням. Крім того посилається на повне визнання вини, вибачення перед потерпілим, відсутність цивільного позову та на те, що неодноразово пропонував надати потерпілому грошову допомогу у розмірі 3000 грн, від якої вони відмовились, а про можливість направлення потерпілому грошових коштів поштою він не був обізнаний.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі; заперечення прокурора який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим; думку потерпілого та його законного представника, які категорично заперечували проти апеляційної скарги та вважали покарання справедливим; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, покарання у виді 5 місяців арешту, тобто альтернативний вид покарання, передбачений санкцією ч.1 ст.296 КК України, та не в максимальних його розмірах.
При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але і врахував конкретні обставини справи та наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття.
Крім того, суд при призначенні покарання врахував характер суспільно небезпечного діяння, яке заподіяло істотної шкоди здоров`ю потерпілого, який проходив тривалий курс лікування після вчиненого відносно нього злочину, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тяжких хронічних захворювань чи інвалідності не має, на час ухвалення вироку офіційно не працював та був неодруженим, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий.
Також судом встановлена обставина, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Колегія суддів також враховує фактичні обставини, а саме те, що обвинувачений вчинив злочин щодо ОСОБА_9 в присутності інших підлітків та малолітніх дітей,, що відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання, але з врахуванням вимог ст.ст.404, 421 КПК України, щодо неможливості погіршення становища обвинуваченого , колегія не може визнати цю обставину, як таку , що обтяжує покарання. Крім того, обвинувачений висловлювався на адресу неповнолітнього ОСОБА_9 ненормативною лексикою, завдавав йому численні удари кулаками та коліном, душив його, пальцем лівої руки силою давив в ліве око, не реагував на зауваження присутніх щодо припинення своїх протиправних дій, які тривали 5-7 хвилин, закінчивши свої дії до кінця, зник з місця скоєння злочину.
Окрім цього, під час апеляційного розгляду законний представник потерпілого ОСОБА_10 категорично заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на фактичні обставини справи та на те, що ОСОБА_7 не розкаюється у вчиненому, не вибачився перед ними, а доводи обвинуваченого про те, що він намагався відшкодувати 3000 грн., не є підставою для будь-якого пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, оскільки ця сума є незначною. Потерпілий ОСОБА_9 також підтримав думку свого представника та просив залишити ОСОБА_7 покарання у виді арешту.
Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про те, що потерпілий не проходив тривалого курсу лікування, колегія суддів зауважує наступне.
Як вбачається ксерокопії консультативного висновку лікаря-спеціаліста №10/15771 від 10.09.2019 року, потерпілому ОСОБА_9 за наслідками обстеження дана рекомендація щодо лікування за місцем проживання (арк.21 матеріалів досудового розслідування).
Згідно звукозапису судового засідання від 02.12.2019 року, законний представник потерпілого ОСОБА_10 надавала в суді першої інстанції показання про те, що її син, внаслідок протиправних дії обвинуваченого, отримав значний стрес та тривалі страждання, почав заїкатися, що, на думку колегії суддів, підтверджуються висновки суду, які зазначені в оскаржуваному вироку (арк.50 т.1).
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 також в цьому судовому засіданні від 02.12.2019 року зазначив, що вважає завдав потерпілому ОСОБА_9 моральну шкоду на суму 3000 грн.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення покарання у зв`язку з тим, що останній щиро розкаявся у вчиненому злочині, на час апеляційного розгляду працевлаштувався та одружився, має постійне місце мешкання, а також неодноразово пропонував потерпілому відшкодувати завдану шкоду.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без призначення альтернативного виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.296 КК України, у виді арешту, а будь-яке пом`якшення призначеного покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.
Апеляційні скарги обвинуваченого не містять доводів, які могли свідчити про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчать про явну несправедливість призначеного покарання у виді 5 місяців арешту за вчинений ним злочин, через його суворість, з огляду на обставини його скоєння та дані про особу обвинуваченого, з урахуванням положень статті 414 КПК України та приписів статей 50, 65 КК України. Цих обставин не надано стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
За таких обставини, апеляційне прохання обвинуваченого про зміну вироку та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді арешту на строк 5 місяців, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 76, 69, 69-1 КК України.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді