ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000102 від 28.03.2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бочківці Хотинського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
-вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 11 грудня 2019 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; ухвалою Новоселицького районного суду Чернівецької області від 13 травня 2020 року замінено на 50 год. громадських робіт;
-вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року за ст.335 КК України до остаточного покарання у виді 2-х років 6-ти днів обмеження волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання і дворічним іспитовим строком з покладенням відповідних обов`язків,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3-х років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року у виді 2-х років 6-ти днів обмеження волі із покаранням призначеним даним вироком, остаточно до відбування призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі.
_________________________________________________________________________
ЄУНСС 724/1281/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження 11-кп/822/275/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено обчислювати з 01 квітня 2021 року.
До набрання вироком законної сили залишено обраним ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави в розмірі 20-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 45400 грн. та покладенням відповідних обов`язків у разі її внесення.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 653 грн. 80 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок та призначити за ч.2 ст.185 КК України більш м`яке покарання, а саме у виді 2-х років обмеження волі.
На думку апелянта, судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки тому, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні батька з інвалідністю та малолітню сестру, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
На підставі наведеного вважає, що наявні обставини свідчать про можливість застосування ст.69 КК України та призначення за ч.2 ст.185 КК України покарання нижче найнижчої межі санкції даної статті.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 23 лютого 2020 року, приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_2 таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав належний ОСОБА_10 бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung DUOS J7» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартість якого згідно висновку експерта № 317 Р від 27.05.2020 становить 2678 грн., в якому була картка оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» вартістю 75 грн., із залишком коштів на рахунку приблизно 50 грн., та картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 50 грн., із залишком коштів на рахунку приблизно 20 грн., а всього завдав своїми діями збитків потерпілому на загальну суму 2873 грн. З викраденим майном покинув місце проживання ОСОБА_9 , розпорядившись ним на власний розсуд.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, вказавши на безпідставне застосування ч.4 ст.70 КК України та необхідність самостійного виконання вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року.
Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, надіславши письмову заяву, в якій підтримують апеляційну скаргу обвинуваченого та вважають вирок надмірно суворим.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки кваліфікація діяння ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України та доведеність його вини апелянтом не оспорюється, висновки суду першої інстанції у цій частині колегією суддів не перевіряються.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України та остаточного покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.4 ст.70 КК України, то апеляційним судом встановлено, що районним судом не дотримано положень Закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3-х років обмеження волі, суд першої інстанції навів у вироку дані про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченого.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Проте, на думку колегії суддів, наводячи у вироку ці обставини, суд першої інстанції не дотримався у повній мірі вимог закону України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в ході судового розгляду першої інстанції визнав всі обставини інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся у скоєному, негативних наслідків скоєного не заподіяно.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що йому відшкодована шкода, завдана кримінальним правопорушенням, претензій до обвинуваченого не має, ним з обвинуваченим було укладено угоду про примирення, у затвердженні якої судом було відмовлено. У поданій до апеляційного суду заяві через свого представника вказав, що оскаржуваний вирок вважає надмірно суворим та несправедливим, оскільки з обвинуваченим примирився.
Залишилися без належної оцінки суду і дані про особу обвинуваченого, а саме те, що на утриманні в обвинуваченого перебуває батько з інвалідністю та малолітня сестра. Під час апеляційного розгляду захисником була надана позитивна характеристика з місця утримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, що також свідчить про його виправлення.
За наведених обставин, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність ряду обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення із зізнанням, молодий вік обвинуваченого, відсутністю обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

При цьому, підстав для застосування ст. 69 КК України, як про те просить обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає у зв`язку з тим, що у ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого та вчиненого ним кримінального правопорушення.
Крім того, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.
Положеннями ст.70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, судом першої інстанції частково приєднано покарання, призначене вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року у виді 2-х років 6-ти днів обмеження волі.
При цьому, вказаним вироком ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, відомостей про скасування такого звільнення колегією суддів не встановлено.
ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України 03 лютого 2020 року, тобто, до постановлення вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року.
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінальних покарань» від 24.10.2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Аналогічний висновок відображено у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, а саме у разі, коли попередній вирок залишився незмінним й ухвалене в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.
Згідно п.п.1,4 ст.408 КПК України, вирок підлягає зміні у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для зміни вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, а також неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, яка не підлягала застосуванню.
В решті вирок суду першої інстанції відповідає закону, а тому підлягає залишенню без змін.
Крім того, встановлено, що судом першої інстанції до набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою із можливістю внесення застави.

Відповідно до ч.2 ст.57 Кримінально-виконавчого Кодексу України, з урахуванням особи та інших обставин кримінального провадження суд може направити засудженого до обмеження волі до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі. У цьому випадку засуджений звільняється з-під варти при прибутті до місця відбування покарання.
Враховуючи, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 двічі оголошувався в розшук, та до нього неодноразово були застосовані приводи в судове засідання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 може ухилятися від самостійного прибуття до установи виконання покарань, і необхідно направити його для відбування покарання у порядку ч.2 ст.57 КВК України.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України ст.ст.57-58 КВК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
У відповідності до вимог ч.2 ст.57 Кримінально-виконавчого Кодексу України, направити засудженого ОСОБА_6 до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти при прибутті до місця відбування покарання.
Зарахувати у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 01 квітня 2021 року та строк слідування до виправного центру за місцем відбування покарання до моменту прибуття до місця відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 11 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.335 КК України до остаточного покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) днів обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України виконувати самостійно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.07.2021 року
(дата засвідчення копії)