ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5743/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1011/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нескучне Верхнєхавського району Воронезької області Російської Федерації, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 14 квітня 2004 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 17 серпня 2004 року Гуляйпольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 25 лютого 2009 року Гуляйпольським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

4) 11 листопада 2011 року Гуляйпольським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 21 лютого 2012 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі;

6) 20 березня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 травня 2019 року направлено в місця позбавлення волі для відбуття призначеного покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20.03.2018 року, початок відбуття покарання з 10.06.2019 року;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання з 10 червня 2019 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2019 року по 9 червня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1884 грн. 12 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за наступних обставин.
7 червня 2019 року в період часу з 19.30 год. до 20.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, розташованій поблизу зупинки громадського транспорту «2-й Шевченківський мікрорайон» в м. Запоріжжі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих з ОСОБА_9 неприязних відносин, маючи умисел на вбивство останнього, утримуючи в руці ніж з полімерним руків`ям чорного кольору господарського-побутового призначення, наніс ним потерпілому не менше п`яти ударів в область шиї зліва, грудної клітки зліва, живота, лівого плеча, чим спричинив ОСОБА_9 множинні колото-різані поранення шиї та тулубу з ушкодженням внутрішніх органів: одиночне колото-різане сліпе поранення шиї зліва з ушкодженнями шкіри, підшкірної-жирової клітковини, грудино-ключично-соскоподібного м`яза, гілок задніх вушних артерій і вени, привушної залози; одиночне колото-різане проникаюче сліпе поранення шиї зліва з ушкодженнями шкіри, підшкірно-жирової клітковини, підшкірного м`яза, нижнього краю лівої пластини щитоподібного хряща,бокової поверхні лівої пластини перснеподібного хряща, стравоходу, гілок нижніх щитовидної артерії і вени, глибоких м`язів шиї; одиночне колото-різане проникаюче сліпе поранення грудної клітки зліва з ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, міжреберного м`яза, пристінкової плеври, ІV (язичкового) сегмента верхньої частки лівої легені; одиночне колото-різане сліпе поранення живота, яке проникає у черевну порожнину, без ушкодження внутрішніх органів; одиночне колото-різане сліпе поранення задньо-внутрішньої поверхні верхньої третини лівого плеча, які у своїй сукупності ускладнились масивної крововтратою та за ознаками небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_9 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 02.50 год. у стаціонарі КУ «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував того, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, викликав поліцію та швидку допомогу, у зв`язку з чим, помилково не застосував ст. 69 КК України.

Крім того, суд не взяв до уваги його стан здоров`я, зокрема те, що він є інвалідом 1-ї групи

Також зазначає, що суд не застосував ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував йому строк тримання під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 8 червня 2019 року по 22 березня 2021 року.

Просить вирок суду змінити, призначити йому за ч. 1 ст. 115 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з 8 червня 2019 року, стягнути з нього в дохід держави витрати на проведення експертиз у розмірі 1884 грн. 12 коп.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок скасувати.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду також підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що обвинувачений визнав факт нанесення тілесних ушкоджень, але обставини їх спричинення суд вірно не встановив, потерпілий та свідки надавали суперечливі показання. Разом з тим, обвинувачений весь час давав правдиві показання про те, що його били та намагались заволодіти грошовими коштами. Крім того, обвинувачений є інвалідом на колясці, тому йому довелось застосувати ніж, яким він нарізав продукти.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що обставини вчинення злочину вказують на призначення обвинуваченому правильного покарання. Суд мотивував своє рішення, врахував кількість та локалізацію ударів ножем, тому дії обвинуваченого за ст. 115 КК України кваліфіковані вірно. Частину 5 статті 72 КК України суд застосував, оскільки на момент вчинення злочину вказана обвинуваченим редакція закону вже не діяла. Підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, дітей не має, є інвалідом першої групи, має хронічні захворювання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 115 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, неодноразові факти як відбуття покарання в місцях позбавлення волі, так і звільнення від відбування покарання (з іспитовим строком та умовно-достроково) в минулому, кількість та локалізацію заподіяних тілесних ушкоджень та наслідки у вигляді смерті потерпілого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України також відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого та його стану здоров`я, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкцій.

Крім того, наявність у ОСОБА_7 інвалідності першої групи та хронічних захворювань не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення умисного особливо тяжкого злочину, а в місцях позбавлення волі функціонують медичні частини, що не перешкоджатиме лікуванню ОСОБА_7 у виправній колонії.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення є необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7 визнавав себе винуватим частково, повідомляв суду першої інстанції обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які не в повній мірі відповідають дійсності.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано не врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк призначеного покарання строку перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 8 червня 2019 року по 22 березня 2021 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, яке він скоїв 7 червня 2019 року.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17), у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/5743/19