Провадження №11-кп/801/97/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2020 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниці, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 08.04.2010 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-20.03.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 14.07.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 29.12.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 154 КК України та засуджений до покарання

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 3 місяців арешту;

-за ч. 1 ст. 154 КК України у вигляді 5 місяців арешту.

На підставі ст.70 ч 1, КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 314 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, 17.03.2019 року ОСОБА_9 у вечірній час доби перебуваючи на території набережної «Рошен», що у м. Вінниці на лівому березі річки Південний Буг, познайомився із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Близько 21:00 год. 17.03.2019 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відійшли, а ОСОБА_9 залишився на місці, де вони спілкувались та де ОСОБА_11 залишила свою сумочку. В цей час, ОСОБА_9 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав із сумки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіаomi Redmi 4А», грошові кошти в сумі 100 гривень однією купюрою, а також паспорт на ім`я ОСОБА_11 для виїзду за кордон.

Вартість мобільного телефону марки «Хіаomi Redmi 4А», згідно висновку експерта Вінницького КНДІСЕ №2650/19-21 від 12.04.2019, становить 1722,00 гривень.

Після вчиненого ОСОБА_9 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1822 грн.

В подальшому, близько 21.05 год. 17.03.2019 року ОСОБА_9 повернувся на територію набережної «Рошен», що у м. Вінниці на лівому березі річки Південний Буг,де залишились ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та підізвавши до себе ОСОБА_11 , почав примушувати її до здійснення з ним акту сексуального характеру без згоди ОСОБА_11 взамін на повернення ним раніше викрадених у ОСОБА_11 речей, а саме: мобільного телефону марки «Хіаomi Redmi 4А», грошових коштів в сумі 100 гривень однією купюрою та паспорта на її ім`я для виїзду за кордон. Почувши відмову ОСОБА_11 від вступу у такий контакт, ОСОБА_9 висловив їй погрозу нанести удар, внаслідок чого їй доведеться задовольнити його вимоги. У відповідь на це ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_9 , що викликала на місце події працівників поліції. Однак, ОСОБА_9 продовжив свої незаконні дії та висловив ОСОБА_11 погрозу знищити раніше викрадений у неї паспорт для виїзду за кордон, який відповідно до п. 2 Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 719-V від 23.02.2007, є власністю України. У відповідь на це ОСОБА_11 повторно відмовила ОСОБА_9 , та намагалась його затримати до прибуття працівників поліції.

Проте, ОСОБА_9 , усвідомлюючи можливість бути затриманим, вирвався та втік з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту; за ч. 1 ст. 154 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.03.2019 по 19.09.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винного, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення. Вини своєї ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень не визнав, завдану шкоду не відшкодував, не надав оцінку своїй кримінально-протиправній поведінці та категорично не бажає ставати на шлях виправлення. Крім того, судом не враховано обтяжуюча покарання обставина рецедив злочинів.

Потерпіла ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явилась, будучи повідомленою про слухання справи, про причини неявки суд не повідомила. Апеляційний суд з врахуванням думки учасників розгляду ухвалив провести апеляційний розгляд у відсутність потерпілої ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в даному випадку, апеляційної скарги прокурора.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Разом з тим, суд цих вимог Закону про призначенні покарання обвинуваченому - не дотримався.

Так, ввідповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Переглядаючи вказане кримінальне провадження з апеляційною скаргою прокурора , колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням - є необґрунтованим.

Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, звільнившись з місць позбавлення волі, через незначний проміжок часу знову вчинив нові умисні злочини. Вини у вчинені вказаних правопорушень не визнав.

Тобто, без належної уваги суду залишились стійкість протиправного умислу засудженого, який раніше, будучи засудженим до реального відбування покарання, знов вчинив корисливі злочини, в тому числі і з метою заволодіння майном потерпілої.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів враховує і встановлену апеляційним судом обставину, що обтяжує покарання - рецедив злочинів, оскільки місцевий суд, виключаючи цю обставину, ототожнив її з «повторністю», що є різними юридичними термінами.

Апеляційний суд враховує і відсутність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність каяття з боку обвинуваченого.

Колегія суддів також враховує, і те, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога ОСОБА_9 не перебуває, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, працює, отримує заробіток.

Також у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України судом належно не вмотивовано призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є реальні умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив та не вмотивував, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Апеляційний суд враховує і ту обставину, що ОСОБА_9 , не визнаючи свою причетність до скоєння зазначених правопорушень, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2020 року не оскаржив в апеляційному порядку, фактично погодившись з доведенністю його вини за цим вироком, що, на думку апеляційного суду, є прихованим, завуальованим способом та бажанням уникнення більш суворого покарання за вчинене.

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності та позицїї Європейського суду, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання у місцях позбавлення волі, - є безпідставним, і, в даному випадку, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судоми положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_9 покарання з іспитовим строком не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість внаслідок застосування ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_9 нових злочинів, буде покарання у виді реального позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень Закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на наведені обставини справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати через істотні порушення норм кримінального закону внаслідок м`якості та невірного застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 154 КК України та призначити покарання :

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п"яти) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 3 (трьох) місяців арешту;

- за ч. 1 ст. 154 КК України у вигляді 5 (п"яти) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п"яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.03.2019 року по 19.09.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_9 покарання обчислювати з дня затримання його на виконання вироку.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Вирок може бути оскарженим шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_9 .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4