ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2180/21 Справа № 210/4897/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000641 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта загальна середня, не одруженого, дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:

1) 31.05.2005 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 10.06.2008 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 25.10.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 263 ч.1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
4) 20.06.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 28.12.2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2, 71, 72 ч.5 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 29.07.2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.309 ч.1, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.06.2020 року скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком;
7) 11.11.2019 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 335 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.07.2019 року та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.11.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років 2 (двох ) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 26.09.2020 року.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог закону.

Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Так, 29.04.2020 року близько 16:30 години, ОСОБА_7 , будучи судимий 29.07.2019 за ч.1 ст. 309 КК України, перебуваючи в районі проспекту Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу, на землі знайшов медичний шприц з прозорою речовиною та медичний флакон з кристалічною речовиною. Роздивившись детально дану речовину, ОСОБА_7 зрозумів, що вона є наркотичним засобом метадоном, після чого, з прямим умислом, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», вирішив залишити дану речовину для власного вживання, тим самим реалізував злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу. Після чого, помістивши знайдені медичний шприц та флакон із невідомими речовинами до лівої кишені куртки, яка була одягнена на останньому, почав незаконно зберігати при собі, як наркотичний засіб для особистого вживання, тим самим реалізував злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичної засобу, без мети збуту. В подальшому, незаконно зберігаючи при собі як наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, пішки направився в сторону проспекту Металургів в м. Кривий Ріг.

Того ж дня, тобто 29.04.2020 року близько 17:58 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 2 по проспекту Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу був виявлений працівниками Національної гвардії України. Після чого на підставі ст. 31, 34 ЗУ «Про національну поліцію України» слідчим СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих, було проведено його поверхневу перевірку, під час якої з лівої кишені куртки, яка була одягнена на останньому, було виявлено та вилучено медичний шприц та флакон із невідомими речовинами.

Відповідно до висновку експерта № 19/104-8/2329 від 29.05.2019 року за результати судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, загальна маса вилученої речовини становить 1,03 г., яка є наркотичним засобом метадон та містить дифенгідрамін (димедрол), який включений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, таблиці № 2 списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770. Маса метадону становить 0,0216 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.07.2019 року та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.11.2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвалюючи судове рішення, суд не взяв до уваги внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до поліпшення становища обвинуваченого, які мають зворотну дію у часі, оскільки ОСОБА_7 був засуджений 29.07.2019 вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України та після ухвалення вироку, 29.04.2020, але до набрання чинності Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, який почав діяти з 01.07.2020, скоїв нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у суду не було, як і не було підстав для призначення йому судом покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.

Також, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції невірно застосував закон, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України ознакою «вчинене протягом року після засудження за цією статтею», яка на момент вчинення кримінального правопорушення не була визначена диспозицією ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з вироком, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІИ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до Кримінального кодексу України, зокрема, в диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України зазначено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.07.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 29.04.2020 року вчинив нове кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, тобто після ухвалення попереднього вироку, але до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року, який почав діяти з 01.07.2020 року, і його дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, незважаючи на внесені зміни в диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України, які набули чинності лише з 01.07.2020 року, суд першої інстанції прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею, та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначив 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Крім того, вищезазначені зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, які мають зворотну дію у часі, не були враховані судом першої інстанції, оскільки фактично в діях обвинуваченого відсутня ознака ч. 2 ст. 309 КК України - «вчиненого протягом року після засудження за цією статтею», так як вона на момент вчинення кримінального правопорушення не була визначена диспозицією ст. 309 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і привести у відповідність міру покарання.

Кримінальний закон в новій редакції пом`якшує і санкцію статті ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки санкція за частини 1 статті 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, передбачає більш м`яке покарання, порівняно зі санкцією частин 1 або 2 статті 309 КК України в попередній редакції і найсуворіший вид покарання за новим законом за частиною 1 статті 309 КК України є обмеженням волі на строк до п`яти років.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, даних про особу обвинуваченого, який вину визнав, у вчиненому розкаявся, на обліку у лікаря-психіатра не перебував та не перебуває, звертався за медичною допомогою до лікаря-нарколога з березня 2019 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, за місцем проживання характеризується негативно, фізично здоровий, інвалідом не являється, раніше судимий, обставин, що пом`якшують покарання згідно вимог ст. 66 КК України, - щире каяття, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, - рецидив злочинів.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки, та остаточно призначити покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.07.2019 року та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.11.2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4