Справа № 459/3876/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/74/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0001222 від 22.07.2018 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у частині виготовлення, зберігання та збуті наркотичного засобу «опію ацетильованого» масою 0,1682 грам 10 жовтня 2019 року о 14 годині 12 хвилині у парковій зоні неподалік пр. Шевченка у м. Червонограді Львівської області, та виправдано її за цим епізодом.
ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, покарання у виді 6 (шести) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання термін її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту її затримання 10 жовтня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_6 у користь держави 1727,11 грн. процесуальних витрат на залучення експертів. Витрати на залучення експерта у розмірі 942,06 грн. віднесено на рахунок держави.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбала, після чого почала незаконно зберігати, з метою незаконного збуту наркотичний засіб «опій ацетильований», масою 0,1609 грам, обіг якого заборонено. В подальшому 06 червня 2019 року о 10 годині 18 хвилин, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у парковій зоні навпроти будинку АДРЕСА_3 , за кошти у сумі 240 (двісті сорок) грн. 00 коп. незаконно збула ОСОБА_9 4 мл. опію ацетильованого, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім цього, обвинувачена ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , незаконно виготовила наркотичний засіб «опій ацетильований», масою 0,1682 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та почала його незаконно зберігати, без мети збуту. 10 жовтня 2019 року о 15 годині 14 хвилин у ході особистого обшуку у ОСОБА_6 , що перебувала поруч із в`їздом на парковку ПП «ПЕА», що по вул. Героїв Майдану у м. Червонограді Львівської області, у останньої було виявлено та вилучено наркотичний засіб «опій ацетильований», масою 0,1682 грам.
Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок та закрити провадження у справі.
В обґрунтування даної апеляційної скарги покликається на те, що визнає факти зберігання і вживання наркотичних засобів, оскільки є наркозалежною особою більше десяти років. Проте, підкреслює, що не займалась збутом наркотичних засобів, а тому вважає, що працівники поліції вчинили відносно неї провокацію. Крім цього, обвинувачена вважає, що покарання обране судом першої інстанції є надто суворим.
29 березня 2021 року обвинувачена ОСОБА_6 подала доповнення до апеляційної скарги в яких просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити справу до нового розгляду та змінити запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт. Мотивує свої доповнення тим, що на всіх стадіях, зокрема досудового розслідування та судового розгляду вказувала про те, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію щодо неї, що підтверджується її заявою від 05 грудня 2019 року. Також, вказує, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів використання грошових коштів, які були залучені до проведення оперативної закупки. Крім цього, обвинувачена підкреслює, що покази ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відрізняються, що на її думку вказує, що ОСОБА_10 вказав неправдиві відомості. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні процесуальні документи, які б підтверджували повноваження слідчого ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, під час судового розгляду, а також у суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 вказувала на те, що після затримання працівниками поліції звернулась із заявою від 05 грудня 2019 року до правоохоронних органів про вчинення відносно неї злочину, а саме провокації працівниками поліції (т.1 а.с.20).
Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні рішення органу досудового розслідування щодо заяви обвинуваченої ОСОБА_6 . Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває скаргу у зв`язку із застосуванням недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.
Крім цього, згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив підставу відповідно до якої слід визнати невинуватою ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Також, як вбачається із вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 07 грудня 2020 року, зокрема із мотивувальної частини, стороною обвинувачення у судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведена вина ОСОБА_6 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті 10 жовтня 2019 року о 14 годині 12 хвилин у парковій зоні неподалік пр. Шевченка у м. Червонограді Львівської області ОСОБА_13 опію ацетильованого масою 0,0510 грам за 120,00 грн. Такі обставини й міркування дають суду підстави для висновку про недоведеність того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Відтак на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за цим епізодом.
Разом з тим, у резолютивній частині вироку зазначено про те, що ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у частині виготовлення, зберігання та збуті наркотичного засобу «опію ацетильованого» масою 0,1682 грам 10 жовтня 2019 року о 14 годині 12 хвилині у парковій зоні неподалік пр. Шевченка у м. Червонограді Львівської області, та виправдати її за цим епізодом, а відтак, колегія суддів вважає незрозумілою та суперечливою позицію суду щодо його рішення з приводу маси наркотичного засобу «опію ацетильованого».
Крім цього, відповідно до ч.9 ст. 352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.
З матеріалів справи вбачається, зокрема із журналу судового засідання від 09 липня 2020 року під час розгляду справи обвинувачена ОСОБА_6 просила проводити таємних свідків в режимі відеоконференції, проте суд першої інстанції не вирішив цього клопотання та вказав про допит цих свідків у залі судового засідання, а обвинувачену в іншому залі. Крім цього, 08 вересня 2020 року захисник обвинуваченої вказав, що сторона захисту бажає бачити даних свідків та задавати їм питання.
Більше того, колегією суддів встановлено, і на це покликається захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , що в матеріалах справи відсутні повноваження слідчого ОСОБА_12 на проведення процесуальних слідчих дій.
Крім цього, відповідно до п.20 ч.1 ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно норми ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом; судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно.
Положення ч.4 ст. 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Так, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний запис судового засідання від 07 грудня 2020 року, в якому долучено матеріали про стан здоров`я та про судимість обвинуваченої, судові дебати, останнє слово ОСОБА_6 та оголошення вироку.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі, а тому вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 грудня 2020 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційної скарги, зокрема в частині правильності кваліфікації діянь обвинуваченої та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, колегією суддів по суті не вирішуються.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.
Враховуючи обставини кримінального провадження, клопотання обвинуваченої про зміну запобіжного заходу, тяжкості інкримінованих обвинуваченій ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, колегія суддів, з врахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останній запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченої ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4