У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року про відмову у задоволенні його клопотання про перерахунок строку відбування покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахунок строку відбування покарання відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить перерахувати строк тримання під вартою з 16.06.2020 р. по 15.03.2021 р., із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 наголошує на тому, що згідно із положеннями ч. 3 ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а відтак, до нього мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., оскільки подальші зміни до порядку розрахунку попереднього ув`язнення є порушенням його прав та свобод, передбачених Конституцією України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

До Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення з 16.06.2020 р. по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, врахувавши, що ОСОБА_5 відбуває покарання з моменту його фактичного затримання 02.06.2020 р., тобто після набрання Законом України № 2046-VIII законної сили, у зв`язку з чим дія Закону № 838-VIII стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на нього не поширюється, дійшов висновку, що клопотання засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий 23.10.2019 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за вчинення, у період часу з 26.11.2018 р. до 23.01.2019 р., кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі. У вказаному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
В подальшому, ОСОБА_5 засуджувався 26.08.2020 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення 16.07.2019 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та 27.02.2020 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На даний час ОСОБА_5 відбуває покарання, як засуджений Центральним районним судом м. Миколаєва 15.02.2021 р. за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За вказаним вироком ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.10.2019 р., тобто з 02.06.2020 р.

З урахуванням викладеного, а саме: часу вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, часу його фактичного затримання (02.06.2020 р.) та того, що у вказаних кримінальних провадженнях, за обвинуваченням ОСОБА_5 , запобіжні заходи відносно нього не обирались, апеляційний суд доходить висновку, що строк попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зарахуванню із розрахунку день за день, згідно приписів ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р., як норми прямої дії.

За наведеного, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 16.06.2020 р. по 15.03.2021 р., в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахунок строку відбування покарання, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3