Номер провадження: 11-сс/813/1143/21
Номер справи місцевого суду: 521/2846/21 1-кс/521/3423/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваної ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 14.07.2021, якою в межах кримінального провадження №0000118 від 23.02.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, із вищою освітою, розлученої, зі слів працюючої бухгалтером в ТОВ «Жером-Авто», маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей 2010 та 2020 р.н., зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої;
- підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000 118 від 23.02.2021 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України було відмовлено у задоволені клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано стосовно останньої запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , в нічний час доби з 22 год. до 06 год. строком на 55 днів, в межах строків досудового розслідування, до 07.09.2021 із покладення на неї певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України та органом досудового розслідування доведена наявність в зазначеному провадженні ризиків переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків у провадженні, оскільки підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, за якими законом передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 10 років, жодного з свідків не допитано у судовому засіданні.
Разом із тим, слідчий суддя врахував також те, що підозрювана має постійне місце реєстрації та проживання на території м. Одеси, за яким характеризується виключно позитивно, працевлаштована, розлучена та має на утриманні двох малолітніх дітей, один із яких хворіє синдромом ОСОБА_10 , раніше судима, проте звільнена від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, та, оцінюючи у сукупності все вищезазначене, дійшов висновку про можливість застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, який, на думку слідчого судді, забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваної та можливість в повній мірі піклуватись про своїх малолітніх дітей.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є незаконною з огляду на залишення слідчим суддею поза увагою того, що єдиним запобіжним заходом, що зможе унеможливити ймовірність вчинення підозрюваної ОСОБА_7 інших злочинів є запобіжний захід, пов`язаний із триманням під вартою, оскільки остання раніше засуджувалась за вчинення злочинів аналогічної спрямованості, пов`язаних із незаконними діями, вчиненими на посаді бухгалтера підприємства та вчинила інкриміновані їй на теперішній час злочини в період іспитового строку.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати підозрюваній ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 2654 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 6 024 685 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку підозрюваної та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 08.07.2021 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 2-127), а санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 12-ти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років та з конфіскацією майна.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З огляду на те, що сторонами кримінального провадження не оскаржується обґрунтованість інкримінованої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів вважає, що на теперішній час підозра останньої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України є обґрунтованою та полягає в тому, що вона, перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Жером-Авто» (), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Просьолочна 22, за період часу з 01.07.2018 по 19.02.2021 привласнила грошові кошти, належні зазначеному підприємстві на загальну суму 6024685 грн. 77 коп., спричинивши майнову шкоду товариству на вказану суму.
Зазначена підозра повністю підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.
Разом з тим, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що в судовому засіданні сторона обвинувачення довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, проте не довела існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
При цьому, апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, зазначає, що в даному провадженні існують ризики можливого переховування підозрюваної ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків провадження, обумовлені тим, що: остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні, серед іншого, особливо тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 12-ти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3-х років з конфіскацією майна; на теперішній час свідки безпосередньо судом не допитані та підозрювана має процесуальну можливість знайомитись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків.
Проте, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину не можуть бути єдиною підставою для застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Натомість, колегія суддів враховує, що підозрювана ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судима, зареєстрована та має постійне місце проживання в м. Одесі, за яким характеризується позитивно (т. 3, а.с. 128), розлучена (т. 3, а.с. 136) та має на утриманні двох неповнолітніх дітей (т. 3, а.с. 134-135), один із яких страждає тяжкими захворюваннями синдромом Дауна, епілепсією, гіпотиреозом (т. 3, а.с. 133).
Оцінюючи посилання сторони обвинувачення на те, що підозрювана раніше судима за вчинення злочинів аналогічної спрямованості, апеляційний суд звертає увагу на те, що, дійсно, ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 28.01.2019 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та була звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, проте ухвалою цього ж суду від 20.05.2021 звільнена від призначеного вказаним вироком суду покарання в порядку ч. 1 ст. 78 КК України у зв`язку із закінченням іспитового строку (т. 3, а.с. 130-131), тобто вважається особою, яка в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимостей не має (судимість погашена).
Тобто, зазначена обставина не може бути врахована в даному випадку в якості підтвердження існування ризику вчинення підозрюваною ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення.
Що стосується тверджень прокурора про те, що інкриміновані на теперішній час ОСОБА_7 злочини вона вчинила в період іспитового строку, апеляційний суд наголошує на тому, що вищезгадану ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 20.05.2021 про звільнення ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку наразі не скасовано та зазначена обставина грає вирішальну роль на стадії судового розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, під час призначення покарання за новий злочин за правилами сукупності вироків, натомість, на теперішній час вирішується лише питання щодо достатності підстав для застосування стосовно підозрюваної особи запобіжного заходу.
При цьому, відповідно до положень абз. 3 п. 10 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Також, прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_7 умов обраного їй раніше запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з моменту його застосування 14.07.2021, зокрема, остання з`явилась до суду для участі в апеляційному розгляді апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про погіршення її становища, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що застосований стосовно неї слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в достатній мірі може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність органом досудового розслідування необхідності застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та недостатності застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для запобігання вищенаведеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення щодо можливості застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 181, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 14.07.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 5 ст. 191 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком до 07.09.2021 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4