Провадження № 11-кп/811/537/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Перечинського районного суду Закарпатської області від 20 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

ухвалою Перечинського районного суду Закарпатської області від 20 січня 2020 року відмовлено у задоволенні подання начальника Перечинського РС філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_10 про скасування іспитового строку та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2018 року.
Не погоджуючись з зазначеною ухвалою, прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити подання начальника Перечинського РС філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області про скасування іспитового строку та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 18 жовтня 2018 року покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що викладені в оскаржуваній ухвалі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку у відділі з питань пробації не з`явився на реєстрацію 26 грудня 2018 року, 25 лютого, 25 березня, 22 квітня, 13 та 27 травня 2019 року, про що йому було винесено письмове попередження. При цьому засуджений пояснив, що 25 лютого 2019 року він не з`явився до органу пробації у зв`язку з хворобою, однак довідку від лікаря надати не може, оскільки за медичною допомогою не звертався. Також ОСОБА_7 ствердив, що 25 березня, 22 квітня, 13 та 27 травня 2019 року він не з`явився до органу пробації у зв`язку з тим, що перебував у військовій частині. Разом з тим, як вбачається з відповіді №1303 від 1 липня 2019 року з військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 був відсутній на військовій службі НОМЕР_2 березня, 22 квітня та 13 травня 2019 року, оскільки вважався таким, що самовільно залишив військову частину з 22 січня до 14 травня 2019 року. Відповідно до витягу з наказу №103 від 16 травня 2019 року, солдат ОСОБА_7 звільнений у запас та виключений зі списків особового складу частини.
З огляду на наведене, вважає, що під час судового розгляду даного подання засудженим ОСОБА_7 не наведено жодних доказів поважності його неявки для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що мало місце 25 березня, 22 квітня, 13 та 27 травня 2019 року. Відтак ОСОБА_7 систематично порушував встановлені судом обов`язки, не маючи для цього поважних причин, а тому рішення суду першої інстанції суперечить завданням кримінального та кримінального процесуально закону.
Захисник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказує, що ОСОБА_7 26 грудня 2018 року не з`явився на реєстрацію до органу пробації, оскільки перебував на службі у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою №1303 від 1 липня 2019 року. Згідно з довідкою №790 від 25 березня 2019 року засуджений ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 з 15 липня 2016 року. Так, ОСОБА_7 був звільнений у запас у зв`язку з закінченням строку контракту та направлений для зарахування на військовий облік до Пепречинського РВК Закарпатської області, а з 16 травня 2018 року виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. А тому ОСОБА_7 не з`являвся на реєстрацію до Перечинського РС Філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області з поважних причин, що свідчить про відсутність у нього умислу на невиконанні покладених на нього обов`язків вироком суду.
Крім того, просить врахувати, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, за що неодноразово нагороджувався відзнаками командира НОМЕР_3 окремої гірськопіхотної бригади, а також Президента України, проживає разом з громадянською дружиною та донькою, працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим фактично не становить суспільної небезпеки та бажає стати на шлях виправлення.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення засудженого та його захисника на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку суд має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.
В силу вимог ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Виходячи зі змісту цієї законодавчої норми, для скасування рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з направленням його відбувати покарання, необхідна сукупність відповідних підстав, передбачених вказаною нормою закону, а саме: потрібно, щоб засуджений не виконував покладені на нього обов`язки; систематично вчинював правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення; його поведінка свідчила про небажання стати на шлях виправлення.
Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, виходячи з вимог ч. 3 ст. 539 КПК України, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України, з урахуванням положень розділу VІІІ цього Кодексу.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України», при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2018 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 18 вересня 2018 року, укладену між прокурором у кримінальному провадженні №0002931 прокурором військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_12 та обвинуваченим у цьому провадженні ОСОБА_7 . Останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КПК України та призначено йому покарання, затверджене угодою, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На обліку в Перечинському РС філії ДУ Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_7 перебуває з 10 грудня 2018 року.
Відмовляючи у задоволенні подання уповноваженого органу з питань пробації, суд першої інстанції послався на те, що під час іспитового строку ОСОБА_7 шість разів (26 грудня 2018 року, 25 лютого, 25 березня, 22 квітня, 13 та 27 травня 2019 року) не з`явився для реєстрації до Перечинського підрозділу пробації. Разом з тим, у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до органу пробації 26 грудня 2018 року, оскільки перебував на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою №1303 від 1 липня 2019 року. Крім того, згідно з довідкою №790 від 25 березня 2019 року засуджений ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 з 15 липня 2016 року по теперішній час. Також встановлено, що згідно з Витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 був звільнений у запас за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом А Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з закінченням строку контракту та направлений на зарахування на військовий облік до Перечинського РВК Закарпатської області, аз 16 травня 2019 року виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Таким чином, суддя місцевого суду дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 є бойовим солдатом та не зміг з`явитися на реєстрацію органу пробації через перебування на військовій службі, що свідчить про відсутність у такого умислу на невиконання обов`язків, покладених на нього вироком суду.
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні подання уповноваженого органу з питань пробації з цих підстав, суд першої інстанції належним чином не перевірив, зокрема поважність причин неявки засудженого на реєстрацію у встановлені дні та не надав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах провадження та доводам представника органу пробації.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що неявка засудженого до органу пробації 25 лютого 2019 року, 25 березня 2019 року, 22 квітня 2019 року та 13 травня 2019 року належними до допустимими доказами не підтверджена. Однак судом не взято до уваги лист командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_13 (а.с. 93), з якого слідує, що ОСОБА_7 був відсутній на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 22 січня 2019 року до 14 травня 2019 року, оскільки самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 . Також у даному листі зазначено, що 14 травня 2019 року ОСОБА_7 прибув на військову службу до військової частини НОМЕР_1 та 17 травня 2019 року знаходився на військовій службі.
Крім того, у довідці військової частини НОМЕР_1 від 25 березня 2019 року (а.с.74) вказано, що ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 15 липня 2016 року до теперішнього часу.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16 травня 2019 року за №103, солдата військової служби за контрактом ОСОБА_7 , перебуваючого в розпорядженні командира частини, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16 травня 2019 року №24-рс з військової служби у запас за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом А Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з закінченням строку контракту, направлено для зарахування на військовий облік до Перечинського РВК Закарпатської області. З 16 травня 2019 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 94).
Таким чином у матеріалах справи наявні розбіжності щодо дати звільнення засудженого ОСОБА_7 з військової служби за контрактом.
Разом з цим, місцевий суд не з`ясував дати звільнення засудженого з військової служби та, зокрема, чи перебував ОСОБА_7 на службі 27 травня 2019 року, як про це було заявлено останнім під час апеляційного розгляду.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції без встановлення поважності чи неповажності причин неявки засудженого на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, та, відповідно, без належної перевірки питання про виконання або невиконання покладених на ОСОБА_7 вироком обов`язків, дійшов передчасного висновку про відмову у скасуванні іспитового строку та направленні засудженого для відбування призначеного йому вироком покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, залишивши недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, й ці порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги те, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені вище порушення, й виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться, зокрема, верховенство права та законність, безпосередність дослідження доказів, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду свої доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та того, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги засудженого, та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Ухвалу Перечинського районного суду Закарпатської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4