Дата документу 31.03.2021 Справа № 321/1928/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/1928/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/688/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Михайлівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Каховка Херсонської області, громадянин України, не маючий освіти, не працюючий, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 19 липня 2019 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у вигляді 4 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1570 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

1 листопада 2019 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з умислом на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі сторони городу, проник на частково огороджену по периметру територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , знаходячись на вказаній території, ОСОБА_8 , шляхом відчинення вхідних дверей, які не були зачинені на запираючий пристрій, проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: електронну плитку вартістю 298 грн. 94 коп., саморобний металевий ручний полольник вартістю 103 грн. 33 коп., ручну пилу вартістю 86 грн. 33 коп., вісім банок скляних вартістю 37 грн. 36 коп. Після чого, ОСОБА_8 зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій

ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 525 грн. 96 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає призначене йому покарання занадто суворим.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що перевиховання ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки він щиро розкаявся, зробив відповідні висновки, а на момент ухвалення оскаржуваного вироку він фактично відбув покарання за попереднім вироком.

Крім того, ОСОБА_8 має постійне місце проживання, має тяжке хронічне захворювання «цироз печінки» та «псоріаз», на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 повідомив, що обвинувачений ОСОБА_8 обізнаний про час та місце розгляду апеляційної скарги та він не заперечує проти її розгляду за його відсутності в судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період випробувального терміну, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, має важке хронічне захворювання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком суду, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Всупереч доводів апеляційної скарги, підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого, наявності у нього постійного місця проживання та тяжких захворювань, а також того, що він не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання в мінімальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що захворювання на «цироз печінки» та «псоріаз» не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення умисного тяжкого кримінального правопорушення, а в місцях позбавлення волі функціонують медичні частини, що не перешкоджатиме лікуванню ОСОБА_8 у виправній колонії.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4