Спільна окрема думка
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 квітня 2021 року
справа № 328/1109/19
провадження № 51-5464кмо20
Короткий зміст рішення об`єднаної палати
За наслідками касаційного розгляду ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 5 травня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 1 вересня 2020 року щодо ОСОБА_3 залишено без зміни.
При цьому більшістю суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (надалі ККС ВС) було констатовано неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 1 ст. 49 КК України замість ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII
від 22 листопада 2018 року), та одночасно зазначено про те, що це не є достатньою підставою для скасування ухвал місцевого та апеляційного судів з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вже сплинув п`ятирічний строк давності для звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за інкримінований йому кримінальний проступок.
Водночас, на виконання вимог ч. 4 ст. 442 КПК України у постанові Об`єднаної палати ККС ВС було викладено висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України такого змісту:
«Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили».
Мотиви окремої думки
Не заперечуючи щодо резолютивної частини рішення Об`єднаної палати ККС ВС у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 , а саме в частині необхідності залишення без зміни оскаржуваних судових рішень та без задоволення касаційної скарги потерпілої, разом з тим, не можемо погодитись із усіма мотивами, покладеними в основу цього рішення, що своєю чергою вплинуло й на висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), викладений у постанові Об`єднаної палати ККС ВС.
Насамперед, ми не погоджуємось із тлумаченням положень ч. 2 ст. 49 КК України, яке викладене у постанові Об`єднаної палати ККС ВС (на стор. 9) та фактично лягло в основу як рішення про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 1 ст. 49 КК України замість ч. 2 ст. 49 КК України, так і висновку щодо застосування положень ст. 49 КК України.
Так, згідно з ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.
Провівши системний аналіз положень ч. 1 ст. 5, ст. 12 (в редакції Законів
№ 4025-VI від 15 листопада 2011рокута № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції Законів№ 1183-VIIвід 8 квітня 2014 рокута № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), більшість суддів Об`єднаної палати ККС ВС виходила з такого кримінально-правового змісту ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року):
«ухилення особи від досудового розслідування або суду має своїм наслідком зупинення перебігу давності; перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання; у разі ухилення особи від досудового розслідування або суду і наступного її з`явлення із зізнанням чи затримання встановлені ч. 1 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) диференційовані строки давності до уваги не беруться; щодо такої особи застосовуються визначені ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) загальні строки давності п`ять років у разі вчинення нею кримінального проступку і п`ятнадцять років у раз вчинення нею злочину будь-якого ступеня тяжкості».
Відповідно, виходячи з такого тлумачення вказаних нормативних положень, у ході вирішення питання про застосування щодо ОСОБА_3 положень ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) більшість суддів Об`єднаної палати ККС ВС вважали, що оскільки ОСОБА_3 умисно ухилявся від слідства, строк давності для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України має обчислюватися згідно з вимогами ч. 2 ст. 49 КК України у згаданій редакції та становить п`ять років (загальний строк) з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.
Однак, до запропонованого у наведеному вище тлумаченні положень ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) підходу виникає низка зауважень та запитань:
- запропонований підхід фактично залишає поза увагою положення другого речення ч. 2 ст. 49 КК України про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання;
- такий підхід не дає відповіді на питання: з якою метою законодавець передбачає у ч. 2 ст. 49 КК України положення щодо зупинення перебігу давності, якщо особа ухилилася від досудового розслідування або суду, та відновлення її перебігу з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання з огляду на те, що у третьому реченні даної норми міститься вказівка про обчислення т. зв. загального (абсолютного) строку давності з часу вчинення злочину чи кримінального проступку;
- і, нарешті, за такого підходу відсутня будь-яка різниця у наслідках кримінально-правового характеру у випадках, якщо особа ухиляється від досудового розслідування або суду протягом усього часу до закінчення т. зв. загального (абсолютного) строку давності (п`ятнадцять років з часу вчинення злочину та п`ять років з часу вчинення кримінального проступку) та якщо ця особа з`явилась із зізнанням або буда затримана до закінчення такого строку давності.
Натомість, на переконання авторів спільної окремої думки, системний аналіз нормативних положень ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України дозволяє надати дещо інше тлумачення положень ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII
від 22 листопада 2018 року), зокрема ця норма:
1) регламентує обчислення перебігу давності у випадках ухилення особи, що вчинила кримінальне правопорушення, від досудового розслідування або суду;
2) встановлює різний порядок обчислення строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України (т. зв. диференційованих), та визначених у ч. 2 ст. 49 КК України (т. зв. загальних або абсолютних) строків давності у випадку ухилення особи від досудового розслідування або суду:
- у цьому випадку перебіг передбачених ч. 1 ст. 49 КК України (диференційованих) строків давності зупиняється і відновлюється лише з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Тобто увесь проміжок часу, протягом якого особа ухилялась від досудового розслідування або суду, ці диференційовані строки давності не спливають. При цьому передбачений ч. 1 ст. 49 КК України строк давності складається з двох його відрізків з проміжку часу, який сплив до моменту ухилення, та проміжку часу, який минув з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання;
- перебіг визначених у ч. 2 ст. 49 КК України (т. зв. загальних або абсолютних) строків давності (п`ятнадцять років у випадку вчинення злочину та п`ять років у разі вчинення кримінального проступку) обчислюються з часу вчинення кримінального правопорушення незалежно від тривалості ухилення особи від досудового розслідування або суду.
Іншими словами, у ч. 2 ст. 49 КК України законодавець передбачає можливість паралельного протікання та різний порядок обчислення диференційованих (передбачених ч. 1 ст. 49 КК України) та загальних (абсолютних) (визначених у ч. 2 ст. 49 КК України) строків давності у випадку ухилення особи від досудового розслідування або суду: з виключенням проміжку часу, протягом якого особа ухилялась від досудового розслідування або суду, чи без виключення цього проміжку часу.
Запропонований варіант тлумачення положень ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) узгоджується і з науковими висновками щодо застосування положень ст. 49 КК України, підготовленими членами Науково-консультативної ради при Верховному Суді професорами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Підсумовуючи наведене, вважаємо, що висновок про те, як саме повинні застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати, має бути сформульований таким чином:
«Висновок щодо застосування положень ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року):
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК.
Якщо особа, що ухилилася від досудового розслідування або суду, буде затримана чи з`явиться із зізнанням до моменту закінчення загального (недиференційованого) строку давності (до спливу 5-річного строку з дня вчинення кримінального проступку чи 15-річного строку з дня вчинення злочину), то диференційовані строки давності, визначені у ч. 1 ст. 49 КК, відновлюються. У цьому разі час, який минув з дня вчинення кримінального правопорушення, до дня, коли особа стала ухилятися від досудового розслідування або суду, а також час, який минув із дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання до дня набрання вироком законної сили, зараховується у диференційований строк давності.
Якщо відновлення диференційованих строків давності, визначених у ч. 1 ст. 49 КК, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності виявиться для неї менш сприятливим, застосуванню підлягає загальний строк давності, визначений у ч. 2 ст. 49 КК: п`ять років з дня вчинення кримінального проступку, п`ятнадцять років з дня вчинення злочину. За таких обставин до загального строку давності зараховується і час, протягом якого особа ухилялася від досудового розслідування або суду (з дня ухилення до дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання)».
Повертаючись до оцінки правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України, в ухвалі Токмацького районного суду Запорізької області від 5 травня 2020 року та ухвалі Запорізького апеляційного суду від 1 вересня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 з огляду на запропонований висновок щодо застосування вказаних правових норм, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Як установлено судами, будучи належним чином повідомлений про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_3 з 6 червня 2018 року по 17 квітня 2019 року умисно ухилявся від слідства й у вказаний проміжок часу перебіг диференційованого строку давності зупинявся.
Відповідно, до диференційованого строку давності, який визначався у пункті 2 ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 1183-VII від 8 квітня 2014 року) у випадку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 місцевим судом підлягали зарахуванню два проміжки часу:
1) який минув з дня вчинення кримінального правопорушення (19 червня 2015 року) до дня, коли підозрюваний став ухилятись від досудового розслідування (6 червня 2018 року);
2) який минув із дня встановлено місцезнаходження підозрюваного (17 квітня 2019 року) до дня постановлення ухвали Токмацьким районним судом Запорізької області (5 травня 2020 року).
А тому висновок в ухвалі Токмацького районного суду Запорізької області від 5 травня 2020 рокупро необхідність звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 1183-VII від 8 квітня 2014 року) та закриття кримінального провадження щодо останнього, оскільки з дня вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення минуло понад три роки, на нашу думку, не свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 2 ст. 49 КК України.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2