Справа №: 398/653/20
провадження №: 1-кп/398/123/21
ВИРОК
Іменем України

"16" березня 2021 р. Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області у складі головуючої судді ОСОБА_1 , з участі секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Олександрія об`єднане кримінальне провадження № 0002650 та № 0000438 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, працюючого механіком у ФОП « ОСОБА_7 », одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина , вважається таким, що не має судимості,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, раніше судимого:
-03.12.2013 року Дніпровським районним судом м.Києва за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 27.12.2013 року у зв`язку із відбуттям покарання;
-23.02.2018 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
в скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.28 ч.2 ст. 289 КК України, В С Т А Н О В И В :
17.11.2019 року близько 23.20 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_4 проходили повз будинок АДРЕСА_3 , де ОСОБА_5 помітив гаражне приміщення, після чого у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно. З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_5 , діючи з метою помсти власниці будинку, підійшов до воріт вищевказаного гаражного приміщення та шляхом віджиму відкрив ворота, після чого у ОСОБА_4 також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення. В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом проникли в середину гаражного приміщення, де шляхом застосування фізичної сили викотили на вулицю належний потерпілому ОСОБА_6 мопед Suzuki Lets 2, помаранчевого кольору, без реєстрації, таким чином незаконно заволодівши даним транспортним засобом, вартість якого згідно висновку експерта №129 від 20.11.2019 становить 4850,00 грн.
В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядившись на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 майнової шкоди на суму 4850,00 грн.
За вказаних обставин ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене групою осіб, а ОСОБА_5 ще й повторно тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 28, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 показав, що він удвох з ОСОБА_5 віджали ворота, викотили із гаражу мопед і покотили його. Але на сусідній вулиці їх зупинив потерпілий і викликав поліцію. Це було 17 листопада 2019 року близько 00 годин. Вони удвох із ОСОБА_8 ішли до його товариша, який живе неподалік того гаражу, зокрема у м.Олександрія в районі восьмої школи. Проходячи повз гараж потерпілого їм здалось, що ворота трохи відчинені, і вони удвох із ОСОБА_8 , за допомогою сили рук , почали тягти на себе ворота і замок розкрився. Це не вимагало значних зусиль. Відкривши ворота вони відразу побачили мопед помаранчевого кольору. Хто із них викотив мопед із приміщення гаражу він вже не пам`ятає, але оскільки колеса на мопеді були спущені, по вулиці мопед вони котили удвох із ОСОБА_8 . Відкотивши мопед від гаражу приблизно на 200 метрів, їх зустрів потерпілий і повідомив, що цей мопед належить саме йому. Але вони із ОСОБА_8 почали говорити, що цей мопед вони купили і потерпілий викликав поліцію. Після приїзду поліції мопед у них вилучили. Жодної домовленості між ними про вчинення злочину не було, все відбулось спонтанно. Просив потерпілого пробачити його. Після зміни прокурором обвинувачення вказав, що повністю визнає свою вину у вчиненні злочину за обставин зазначених у зміненому обвинуваченні , у вчиненому розкаюється .
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 показав, що у листопаді близько 20.00 години до нього зателефонував ОСОБА_9 і він запросив ОСОБА_9 піти із ним до його товариша у гості. Йдучи по району восьмої школи у м.Олександрії та проходячи повз гараж , їм здалось, що ворота відкриті. Підійшовши до воріт та потягнувши їх, ворота відчинились. Відкривши ворота, побачили перед собою мопед. Він запитав у ОСОБА_9 : - «що берем мопед?», ОСОБА_9 відповів : «- берем», і вони покотили мопед у бік міста. Прокотивши мопед близько 500 метрів, їх зустрів потерпілий і повідомив, що цей мопед належить йому. Вони із ОСОБА_9 почали говорити, що вони цей мопед купили, але потерпілий викликав поліцію. У подальшому їх затримали і відпустили аж наступного дня увечері. Наскільки він пам`ятає вони мопед викрали близько 22, 23 години 17.11.2019 року. Вони із ОСОБА_9 ні про що не домовлялись, просто прийшли і викрали мопед. Мопед із приміщення гаражу виносили удвох із ОСОБА_9 , оскільки колеса на ньому були спущені. Усі дії вчиняли удвох. Мопед викрав з метою помсти власниці будинку, оскільки вона свого часу не розрахувалась із ним за послуги перевезення. Про те, що викрадений мопед належить потерпілому ОСОБА_6 навіть не здогадувався. Вказав, що у вчиненому розкаюється і просить потерпілого пробачити його. Після зміни прокурором обвинувачення вказав, що повністю визнає свою вину у вчиненні злочину за обставин зазначених у зміненому обвинуваченні .
Винність ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину підтверджується наступними доказами :
-Показаннями допитаного у судовому засіданні 14.07.2020 року потерпілого ОСОБА_6 відповідно до яких, 17.11.2019 року, близько 23 години, він разом зі своєю дружиною та товаришем їхав на автомобілі. На перехресті вулиць Шкільна-Світловодська, навпроти будинку № 1, він побачив, що двоє чоловіків тягнуть мопед. Коли він їх зупинив і сказав, що цей мопед належить йому, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 сказали, що вони його купили, тому він викликав поліцію. Раніше він обвинувачених не знав. Мопед, до його викрадення обвинуваченими, знаходився в приміщенні гаражу по АДРЕСА_3 . Це приватний будинок і на його території знаходиться гараж. Ворота гаражу виходять на вулицю і були зачинені на внутрішній засувний замок. У цей же день, зранку, він потерпілий, ці ворота зачиняв особисто. Гараж, із приміщення якого було викрадено його мопед, знаходиться на території приватного домоволодіння його знайомих. Він там залишає свій мопед та інші речі, оскільки доглядає за будинком. До викрадення, мопед був у приміщенні гаражу зліва, у кутку, на відстані приблизно 1,5 2 метри від самих воріт. Прямо перед воротами був припаркований автомобіль. Для того щоб викотити мопед із гаражу, до нього треба було зайти. Дійсно колеса на мопеді були спущені, а вага мопеда складає 70 кілограм, тож для того щоб викотити мопед із гаражу, треба прикласти значних зусиль. Самі ж ворота на гаражі виготовлені із металу товщиною 6 мм, «уголок - 70». Коли він разом із працівниками поліції виявив сліди проникнення до гаражу, то зрозумів, що ворота відчинити руками, шляхом їх віджиму, було просто неможливо. На правій частині воріт були виявлені пошкодження у вигляді вигнутого металу в районі замка. Таким чином ворота, на його думку, можна було відчинили лише «залізнодорожною лапою». Замок на який були зачинені ворота, був зігнутий. Три засови на замку були вигнуті у внутрішню частину гаражу. ОСОБА_10 кожного засову на замку становить приблизно 10 мм. У самому замку він виявив частину пилки невеликого розміру. Наступного дня замок у приміщенні гаражу він змінив на новий. Оскільки обвинувачені у нього навіть не попросили пробачення, наполягав на суворій мірі покарання.
-Протоколом прийняття заяви від 18.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 просив притягнути до відповідальності невідомих осіб, які 17.11.2019 року в період часу з 09.00 до 23.30 таємно, шляхом віджиму металевих воріт проникли до гаражного приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрали мопед марки Suzuki Lets 2, помаранчевого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , чим спричинили йому майнову шкоду (том 2 а.с. 7);
-Протоколом огляду місця події від 18.11.2019 року відповідно до якого під час огляду проїжджої частини дороги біля перехрестя вулиць Шкільна та Світловодська було виявлено мопед марки Suzuki Lets 2, помаранчевого кольору, номер шасі НОМЕР_1 . На вказаній ділянці місцевості також знаходились ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (том 2 а.с. 14);
-Протоколом огляду речей від 18.11.2019 року, відповідно до якого було оглянуто мопед марки Suzuki Lets 2, помаранчевого кольору, номер шасі НОМЕР_2 (том 2 а.с. 16);
-Протоколом огляду місця події від 19.11.2019 року із фототаблицями, відповідно до якого було оглянуто приміщення гаражу за адресою : АДРЕСА_3 та зафіксовано загальний вигляд приміщення та вилучено замок на який зачинявся гараж (том 2 а.с. 26-28, том 4 а.с. 20);
-Протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_4 , як особу, котра 17.11.2019 року незаконно заволоділа його мопедом марки Suzuki Lets 2 (том 2 а.с. 49-51);
-Протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_5 , як особу, котра 17.11.2019 року незаконно заволоділа його мопедом марки Suzuki Lets 2 (том 3 а.с. 52-54);
-Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.11.2019 року, відповідно якому ОСОБА_6 впізнав свій мопед, який у нього було викрадено 17.11.2019 року близько 23.00 години (том2 а.с. 57-60);
-Протоколом огляду предметів від 19.11.2019 року, відповідно до якого під час огляду відео файлу із камер спостереження, наданого потерпілим ОСОБА_6 , при відкритті файлу ch12_2604 з`являється зображення на якому зображено АДРЕСА_3 , камера направлена в сторону домоволодіння АДРЕСА_3 . Також є напис з датою «11-17-2019» та часом «23:26:04», на момент зйомки на вулиці присутні двоє невідомих , які йдуть та котять мопед світлого кольору, один з невідомих, які котять мопед у капюшоні, а інший, що йде поряд на голові має чорну кепку (том 2 а.с 67);
-Протоколом пред`явлення особи для впізнанні за фотознімками від 18.11.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_4 , як особу, котра 17.11.2019 року незаконно заволоділа мопедом Suzuki Lets 2 (том 2 а.с. 74-76);
-протоколом огляду предметів від 18.11.2019 року, відповідно якому було оглянуто ключ від замку живлення автомобіля марки «Opel», який було вилучено у ОСОБА_5 під час затримання (том 3 а.с.81-83);
-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав ключ від свого автомобіля «Opel» (том 2 а.с. 61-64);
-Висновком автотоварознавчої експертизи від 20.11.2019 року № 129, відповідно якому середня ринкова вартість мопеда Suzuki Lets 2 з об`ємом двигуна 49,9 см3, 2000 року випуску станом на 17.11.2019 року становить 4850 грн (том 2 а. с. 114-116);
-Протоколом проведення слідчого експерименту від 02.02.2020 року відповідно до якого ОСОБА_4 показав, що 17.11.2019 року у темний час доби він зі своїм знайомим у районі 8-ї школи із приміщення гаражу викрав мопед. Ворота від гаражу відчиняв його знайомий і викочував мопед також він. По вулиці мопед котили удвох, поки не були викриті власником мопеду, який викликав поліцію (том 2 а.с. 183-187);
-Протоколом огляду предметів від 19.11.2019 року відповідно до якого була оглянута пила зубчаста , яка була вилучена у ОСОБА_5 під час його затримання та особистого обшуку (том 2 а.с. 107-108);
-Протоколом огляду предметів від 18.11.2019 року відповідно до якого було оглянуто мультиінструмент вилучений у ОСОБА_5 під час його затримання та на одній із деталей виявлено пошкодження (том 3 а.с. 86-90);
-Протоколом огляду предметів від 19.11.2019 року, відповідно якому було оглянуто замок вилучений в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 та у ньому виявлена металева частина із зубцями, яку було вилучено (том 2 а.с. 101-104);
-Висновком трасологічної експертизи від 30.01.2020 року № 15, відповідно якому металевий фрагмент , що знаходився в замку вхідних воріт гаражного приміщення, вилучений 19.11.2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою : АДРЕСА_3 та фрагмент пили з рельєфними бічними поверхнями, складного багатопредметного ножа, вилученого 18.11.2019 року під час особистого обшуку у ОСОБА_5 складали раніше одне ціле (том 2 а.с. 211-217);
-Протоколом проведення слідчого експерименту від 02.02.2020 року відповідно до якого ОСОБА_5 показав, що 17.11.2019 року у вечірній час він зі своїм знайомим ОСОБА_12 у районі 8-ї школи із приміщення гаражу викрав мопед. Ворота від гаражу відчиняв він. По вулиці мопед котили удвох, поки не були викриті власником мопеду, який викликав поліцію (том 3 а.с. 199-204);
-Протоколами пред`явлення речей для впізнання від 24.03.2020 року, відповідно яким ОСОБА_5 впізнав вилучені у нього під час затримання речі, зокрема ключ від автомобіля «Opel» та розкладний ніж (том 3 а.с. 245-248).
Наведені докази суд визнає належними, допустимими, достовірними та достатніми для прийняття у даній справі процесуального рішення і приймає в основу обвинувального вироку.
Разом із тим, відповідно вимог ст. 87 КПК України, суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 18.11.2019 року, відповідно до якого було оглянуто місце вчинення злочину, зокрема приміщення гаражу за адресою : АДРЕСА_3 , адже вказана слідча дія була проведенна із порушенням вимог ч.4 ст. 223, ст.ст.233, 234, 237 КПК України, оскільки огляд приміщення був проведений без ухвали слідчого судді, та згоди власника приміщення. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження огляд приміщення гаражу був проведений на підставі згоди ОСОБА_6 (том 2 а.с. 20), який не являється законним володільцем будинку та гаражу в якому проводився огляд, а згода ОСОБА_13 (том 4 а.с. 20) на проведення огляду домоволодіння , не може бути визнана судом, як достатній доказ законності даної слідчої дії, так як , така згода була надана 19.11.2019 року, тобто вже після проведення огляду.
Також суд визнає недопустимими доказами протоколи пред`явлення речей для впізнання від 31.01.2020 року проведені із обвинуваченим ОСОБА_5 у статусі свідка (том 3 а.с. 168-173), що суперечить вимогам законодавства.
Крім того, суд не приймає до уваги протоколи огляду мобільних телефонів від 18.11.2019 року (том 2 а.с. 157-158, том 3 а.с. 97-99), протокол пред`явлення особи для впізнанні за фотознімками від 18.11.2019 року, за участі свідка ОСОБА_11 , відповідно якого остання впізнала ОСОБА_5 на фотознімку (том 3 а.с. 77-79) , протокол огляду предметів від 18.11.2019 року (том 3 а.с. 93-94) оскільки вказані процесуальні документи не мають ніякого доказового значення для даної справи.
Розбіжності у показаннях ОСОБА_14 під час судового розгляду та під час проведення із ним слідчого експерименту, суд розцінює, як спосіб захисту.
На переконання суду, дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в межах пред`явленого обвинувачення, кваліфіковано вірно, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене групою осіб, а ОСОБА_5 ще й повторно тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 28, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України.

При призначенні покарання обвинуваченим, відповідно до ст. 65 КК України суд враховує осіб обвинувачених, обставини вчинення ними злочину, а також те, що злочин передбачений ч.2 ст. 289 КК України віднесено законом до тяжких злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується позитивно , не працює, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, на шлях виправлення не став, вчинивши новий злочин під час іспитового строку.
Обвинувачений ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується посередньо, працює, не вперше притягується до кримінальної відповідальності, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених , суд визнає: щире каяття обвинувачених у вчиненному та активне сприяння у розкритті злочину .
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З врахуванням досудових доповідей, думки прокурора та потерпілого , беручи до уваги обставини, викладені вище, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 , можливі при застосуванні покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_5 , суд , крім іншого, враховує, що він вчинив новий злочин в період іспитового строку , тому заслуговує на покарання у виді позбавлення волі , із застосуванням положень ст. 71 КК України. При призначенні покарання за сукупністю вироків, суд керується правилом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Враховуючи, що вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.02.2018 року ОСОБА_5 був засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, відповідно вимог ч. 1 ст. 72 КК України вказаний строк покарання становить 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Тому до покарання за даним вироком, суд частково приєднує покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.02.2018 року, виходячи із вказаного розрахунку.
Оскільки корисливого мотиву під час вчинення злочину у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не встановлено, підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації суд не вбачає.
Питання по речовим доказам у справі суд вирішує відповідно вимог ст. 100 КПК України.
Судові витрати по справі суд покладає на рахунок обвинувачених.
Цивільний позов у справі не заявлявся.
Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні обвинувачені були затримані з 17.11.2019 року по 18.11.2019 року, суд вважає за необхідне у строк відбування покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зарахувати цей строк.
Оскільки прокурором не було заявлено клопотання про обрання відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу на період набрання вироком законної сили, законні підстави у суду для цього відсутні.
Керуючись ст.ст. 370, 374 КПК України, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три ) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_4 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У разі скасування іспитового строку зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк його затримання з 17.11.2019 року по 18.11.2019 року включно із розрахунку день за день.
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України , шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його фактичного затримання для виконання даного вироку.
Зарахувавши в строк відбування покарання строк затримання ОСОБА_5 з 17.11.2019 року по 18.11.2019 року включно із розрахунку день за день.
Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 по 1884 (одній тисячі вісімсот вісімдесят чотири) грн 12 коп на відшкодування судових витрат за проведення судових експертиз.
Речові докази :
-мопед марки «Suzuki Lets-2», помаранчевого кольору, який передано на зберігання потерпілому ОСОБА_6 залишити останньому;
-металевий фрагмент та фрагмент пилки з рельєфними бічними поверхнями, які передано до кімнати зберігання речових доказів Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області знищити.
На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду через Олександрійський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня проголошення вироку.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Суддя ОСОБА_1