печерський районний суд міста києва
Справа № 757/4965/21-к
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Києві судове провадження за скаргою адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій щодо розгляду клопотання про вирішення спору про підслідність у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 та про зобов`язання вчинити дії -

ВСТАНОВИВ:
29.01.2021 у провадження Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 , яка того ж дня передана слідчому судді ОСОБА_3 , на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій щодо розгляду клопотання про вирішення спору про підслідність у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 та про зобов`язання вчинити дії.

Мотивуючи подану скаргу, заявник вказує, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 із порушенням правил підслідності, встановлених ст. 216 КПК України, у зв`язку з чим адвокат звернувся до Генерального прокурора з клопотанням про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу в порядку вирішення спору про підслідність, на підставі статті 220 КПК України, проте у визначений строк Генеральний прокурор не повідомила його про результати розгляду такого клопотання.

В судове засідання адвокат ОСОБА_1 не з`явився, про місце і час судового розгляду повідомлений належним чином, подав до суду заяву про розгляд скарги у його відсутність, вимоги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор у судове засідання не з`явився, про місце і час судового розгляду повідомлений належним чином, заяв, клопотань до суду не подано.

Згідно норми ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація за допомогою технічних засобів під час розгляду скарги слідчим суддею не здійснювалась.

Частиною 3 ст. 306 КПК України передбачено, що відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті скарги у відсутність не з`явившихся осіб, на підставі наданих доказів.

Вивчивши скаргу, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора є одним з елементів судового контролю за стадією досудового розслідування кримінальних проваджень.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Вказана норма знайшла своє втілення і в національному законодавстві, як на конституційному рівні, а саме в ст. 55 Конституції України, так і на рівні кримінального процесуального Закону, в статті в 24 КПК України, якою законодавцем кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Так, порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 КПК України.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений частиною 1 ст. 303 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Таким чином, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійснені інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, зокрема такий строк визначений ст.220 КПК України.

За матеріалами скарги слідчим суддею встановлено, що Національним антикорупційним бюро України проводиться досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.

В даному кримінальному провадженні, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру.

За версією органу досудового розслідування радник директора ТзОВ «Енергія» ОСОБА_4 за попередньою змовою з директором ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_5 , технічним директором ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_2 , директором ТзОВ «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_6 та фінансовим директором ТзОВ «Енергія» ОСОБА_7 , шляхом зловживання службовим становищем протягом 2016- 2017 років заволоділи чужим майном - природним газом НАК «Нафтогаз України», а грошові кошти, одержані незаконним шляхом, в подальшому легалізували, чим заподіяли матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

11.08.2020 ОСОБА_2 повідомлено про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

Згідно з ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) злочин вчинено: Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України; державним службовцем, посада якого належить до категорії "А"; депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад; суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру"; особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище; військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.

Що стосується вимог п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України слід зазначити, що станом на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень жоден з підозрюваних не відповідає критеріям, передбаченим п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Радник директора ТзОВ «Енергія» ОСОБА_4 , директор ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_5 , технічний директор ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_2 , директор ТзОВ «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_6 , та фінансовий директор ТзОВ «Енергія» ОСОБА_7 є працівниками юридичних осіб приватного права.

Щодо вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України слід зазначити наступне.

З матеріалів скарги та наданих скаржником документів, зокрема підозри від 11.08.2020 та відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, убачається, що засновниками ТОВ «Енергія-Новий Розділ» є міське державне комунальне підприємство «РОЗДІЛТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО» з часткою у статутному капіталі 9,95% та Товариство з обмеженою відповідальністю «АПП «ЛЬВІВСЬКЕ» з часткою у статутному капіталі 90,05%.

Крім того, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців засновниками ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» є Міське комунальне підприємство «НОВОЯВОРІВСЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО» з часткою у статутному капіталі 3,15%, Товариство з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕНЕРГІЯ-НОВОЯВОРІВСЬК» з часткою у статутному капіталі 4,5% та Товариство з обмеженою відповідальністю «АПП «ЛЬВІВСЬКЕ» з часткою у статутному капіталі 92,35%.

Викладене дає підстави вважати, що в ході здійснення інкримінованого злочину, підозрювані ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не є службовими особами державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, що виключає можливість застосування до вказаних правовідносин положення п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України щодо вчинення злочину службовою особою.

Відсутня для визначення підслідності за Національним антикорупційним бюро України і умова, передбачена п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки жоден з підозрюваних не вчиняв кримінальних правопорушень, передбачених статтями 369 та ч.1 ст. 369-2 КК України.

Виходячи з викладеного, слідчий суддя погоджується з твердженнями скаржника про відсутність підстав здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні детективам Національного антикорупційного бюро України.

При цьому, вказані порушення є суттєвими у розрізі прав та інтересів учасників кримінального провадження, оскільки здійснення досудового розслідування неналежним органом ставить під загрозу визнання усіх зібраних доказів недопустимими.

Згідно ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є захист суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.

Згідно зі ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

22.01.2021 адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 поштовим зв`язком направив до Генерального прокурора клопотання, в порядку статті 220 КПК України, про вирішення спору про підслідність в рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 та доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, яку отримано уповноваженою особою 25.01.2021.

Статтею 220 КПК України передбачено, що клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволені клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин надсилається їй.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (п. 1) визнано обов`язковою юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

У п. 134 Рішення ЄСПЛ у справі «Генадій Науменко проти України», п. 168 рішення у справі «Айдин проти Туречинни», п. 75 «Афанасьев проти України», п. 207 рішення у справі «Nada проти Швейцарії» та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на ефективний засіб правового захисту») повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.

Частиною 1 ст. 303 КПК України передбачено можливість оскарження під час досудового розслідування рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, в тому числі бездіяльність, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

На підставі ч. 5 ст. 218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Під час підготовки до розгляду скарги та вирішення заявлених вимог, сторона обвинувачення не надала належних допустимих і достовірних доказів (постанови Генерального прокурора) про вирішення заявленого заявником клопотання від 22.01.2021.

Сукупність вказаного переконує в бездіяльності заявленого суб`єкта оскарження, що пов`язано з несвоєчасним розглядом поданого стороною провадження клопотання.

З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до переконання про обґрунтованість скарги щодо наявності підстав для покладення обов`язку на Генерального прокурора розглянути клопотання скаржника від 22.01.2021 та за результатами його розгляду вирішити спір про підслідність у кримінальному провадження №0000547 від 12.06.2018 шляхом доручення здійснення досудового розслідування у ньому іншому органу досудового розслідування.

Щодо підслідності даної скарги Печерському районному суду м. Києва, слідчий суддя виходить з наступного.

Статтею 33-1 КПК України передбачено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України. Інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду.

Згідно примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3 - 369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.

Відповідно до п. 20-2, яким доповнено Розділ XI Перехідні положення КПК України, згідно із Законом України «Про Вищий антикорупційний суд» зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» від 18 вересня 2019 року № 100-IX, з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється Національним антикорупційним бюро України або досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у разі якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому КПК України порядку.

Виходячи зі змісту цих положень закону, направленню до Вищого антикорупційного суду підлягають виключно кримінальні провадження, розгляд яких у судах першої та апеляційної інстанції не закінчено, досудове розслідування яких здійснюється Національним антикорупційним бюро України або досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Між тим, у скарзі адвокат оскаржує бездіяльність саме Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, що відноситься до територіальної юрисдикції Печерського районного суду м. Києва).

Таким чином, оскільки вказана процесуальна бездіяльність була вчинена не прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, то скарга адвоката на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій щодо розгляду клопотання про вирішення спору про підслідність у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 та про зобов`язання вчинити дії, не підсудна Вищому антикорупційному суду, що узгоджується з правовою позицією, яка викладена в ухвалі Верховного Суду від 12.10.2020 у справі №757/12540/20-к.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 22, 24, 42, 36, 40, 46, 303, 306, 307, 309 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:
Скаргу задовольнити.

Зобов`язати Генерального прокурора розглянути у відповідності до вимог статті 220 Кримінального процесуального кодексу України клопотання адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 від 22.01.2021 вих. № 120121-1 про вирішення спору про підслідність, поданого в межах кримінального провадження № 0000547 від 12.06.2018.

Зобов`язати Генерального прокурора вирішити спір про підслідність та доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_3