В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000130

за апеляційною скаргою керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, не працює, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.11.2003 Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. 12.07.2006 постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнений умовно-достроково на 7 місяців 23 дні;

- 02.03.2007 Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. 12.02.2010 звільнений по відбуттю покарання;

- 26.12.2013 Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 09.02.2015 Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- 29.10.2015 Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяців. 05.07.2018 звільнений по відбуттю покарання;

- 19.03.2019 вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 23.04.2019 вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту фактичного його затримання, тобто з 15.11.2019 та зараховано в порядку, передбаченому ст. 72 КК України, у строк покарання час тримання під вартою.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертизи, у розмірі 3 454 грн 13 к.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 та за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23.04.2019 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є несправедливим через м`якість. Зазначає, що при призначені покарання, суд хоча й вказав, але недостатньо врахував суспільну небезпечність злочинів та особу обвинуваченого, з огляду на значну кількість епізодів злочинної діяльності та вчинення їх у період невідбутого покарання за попередніми вироками.

Вказав, що судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено того факту, що ОСОБА_6 не працює та шляхом вчинення корисливих злочинів, задовольняє свої матеріальні потреби, що на думку апелянта, свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення. Також прокурор не погоджується з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у вчиненому.

Зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд не вмотивував у вироку, яким чином обставина, що пом`якшує покарання, та дані про особу обвинуваченого, знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, та дають підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкціями ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України.

Також не враховано, що ОСОБА_6 вчинено 9 крадіжок. Інкриміновані злочини ОСОБА_6 вчинені у період з квітня по листопад 2019 року, тобто після постановлення відносно нього вироку від 19.03.2019 та вироку від 23.04.2019, але до повного відбуття покарання за ними, що на думку апелянта, потребувало призначення покарання за правилами ст. 71 КК України (сукупності вироків), і до призначеного за оскаржуваним вироком покарання повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 (з урахуванням його перегляду судом апеляційної інстанції) та вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області 23.04.2019 (з урахуванням його перегляду судом апеляційної інстанції), чого судом першої інстанції зроблено не було.

Позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 вважають, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції достатньо мотивував рішення в частині призначеного покарання. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

1. В квітні 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи в смт. Врадіївка Миколаївської області, через відчинені вхідні двері проник до приміщення ігрового закладу Космолот, розташованого по АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед спортивного типу марки Azimut, належний ОСОБА_9 , вартістю 520 грн.

2. 08.08.2019, близько 02:00 год, ОСОБА_6 через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та у кімнаті спальні викрав телевізор марки Digital Control multi-sistem, вартістю 450 грн. Потім ОСОБА_6 з подвір`я домоволодіння викрав гірський велосипед марки Giant моделі YUKON, вартістю 1 787 грн 50 к. Своїми діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2 237 грн 50 к.

3. Приблизно 21.08.2019 у нічний час, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 через незачинене вікно проник до приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння, належного ОСОБА_11 , по АДРЕСА_4 , де проник до приміщення літньої кухні, а потім шляхом відгину скоби навісного замка вхідних дверей проник до іншого господарського приміщення, та викрав майно на суму 1 293 грн 19 к.,, належне ОСОБА_11 .

4. Наприкінці вересня 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в смт. Врадіївка Миколаївської області, перебуваючи в приміщенні магазину, який розташований по АДРЕСА_5 , у відсутність продавця, з прилавку викрав кошти в сумі 3 400 грн, належні потерпілому ОСОБА_12 .

5. В період часу з 12 год. 30 хв. по 15 год. 00 хв. 27.10.2019, точного часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 проник до території домоволодіння по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_13 , в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, та через незачинене вікно проник до приміщення житлового будинку, звідки викрав майно ОСОБА_13 на суму 499 грн 50 к.

6. На початку листопада 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в смт.Врадіївка Миколаївської області, проник до території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_14 , де на подвір`ї біля будинку викрав бензокосу марки GOODLUCК вартістю 450 грн.

7. В середині жовтня 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, демонтував скло вікна та проник до приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_8 , що належить ОСОБА_15 , звідки викрав майно суму 895 грн.

8. На початку жовтня 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в с.Сирове Врадіївського району Миколаївської області, шляхом зриву навісного замку, проник до приміщення літньої кухні домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_9 , що належить ОСОБА_16 , звідки викрав чотири складні, укомплектовані вудки (спінінги), загальною вартістю 1500 грн.

9. На початку жовтня 2019 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, з даху літнього душа домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_10 , що належить ОСОБА_17 , викрав алюмінієвий бідон вартістю 700 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 ), а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення (за епізодами викрадення майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Ці висновки суду першої інстанції апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується по місцю проживання, а також на обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчинених злочинах та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Щодо доводів прокурора про неврахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, передбачений ч. 4 ст. 67 КПК України, то вони є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як слідує з обвинувального акта №0000130, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, відсутні. За такого, суд вважає, що обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, не може бути врахована при призначенні ОСОБА_6 більш суворого покарання, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Суд також вважає непереконливими доводи прокурора про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку обставиною, яка пом`якшує покарання необґрунтовано визнано щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються.

ОСОБА_18 в судовому засіданні вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, висловив щире каяття у вчиненому, зазначив про відшкодування шкоди, заподіяної потерпілим. Також судом першої інстанції встановлено, що всі потерпілі по факту викрадення у них майна до ОСОБА_6 претензій матеріального чи морального характеру не мають, цивільний позов не заявили.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття у вчиненні злочинів.

Разом з тим, враховуючи ступінь тяжкості вчиненихобвинуваченим ОСОБА_6 злочинів, кількість злочинів, які він вчинив (9 злочинів), його особу, зокрема те, що він неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності та судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, досудову доповідь, в якій зазначено про високий ризик вчинення обвинуваченим злочинів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто м`яке покарання за ч. 2 ст.185 та ч. 3 ст. 185 КК України, яке є явно несправедливим через м`якість.

Отже, є обґрунтованими доводи прокурора про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

При призначені покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відноситься до нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого у вчинених злочинах. Обставини, які обтяжують покарання, враховуючи межі висунутого обвинувачення, відсутні.

За такого, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та у розмірі, який просить апелянт.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосовано принцип призначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим не погоджується суд, та вважає слушними вимоги прокурора про призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Зазначений принцип призначення покарань слід застосувати з урахуванням того, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, після відбування покарання належних висновків не зробив та знову вчинив значну кількість крадіжок в період невідбутого покарання за двома вироками від 19.03.2019 та від 23.04.2019. Тому застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів є явно несправедливим.

Отже, в цій частині апеляційна скарга прокурора є також обгрунтованою.

Щодо доводів апелянта про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через нібито неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, то суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Також ОСОБА_6 засуджений вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23.04.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинені ним у період часу з квітня по листопад 2019 року, тобто після ухвалення у відношенні нього вироків від 19.03.2019 та від 23.04.2019, з урахуванням перегляду кожного вироку судом апеляційної інстанції (у різних кримінальних провадженнях).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції застосовано вимоги ч. 1 ст. 71 КК України при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, з урахуванням зазначених двох вироків від 19.03.2019 та від 23.04.2019, кожен з яких був скасований в окремих провадженнях вироками Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020.

Хоча у резолютивній частині вироку зазначено про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків за оскаржуваним вироком та за двома вироками від 09.04.2020, але у даному випадку допущено невірне зазначення, які саме вироки підлягають урахуванню при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, а не неправильне застосування зазначених вимог закону, як зазначив апелянт.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання.

Остаточне покарання судом апеляційної інстанції слід призначити за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з визначенням його у розмірі, як просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 , - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, яке призначено за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019, з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, та за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23.04.2019, з урахуванням вироку Миколаївського апеляційного суду від 09.04.2020, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, протягом трьох місяців з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3