У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001676, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 грудня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Софіївка Первомайського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання, за ч. 1 ст. 162 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 125 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_5 .
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 628,04 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути рішення суду першої інстанції та прийняти об`єктивне рішення по справі.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України виправдати.
Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 125 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 відмічає, що не згоден із висновками суду першої інстанції, оскільки інкриміновані злочини він не вчиняв та визнає свою вину лише частково. При прийнятті рішення просить врахувати те, що він перебуває на обліку у лікаря психіатра Первомайської ЦРЛ та є інвалідом з дитинства.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
На думку апелянта, судом першої інстанції не вірно оцінені докази сторони обвинувачення, що призвело до невірних висновків стосовно доведеності вини ОСОБА_5 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Відмічає, що факт замаху на зґвалтування ґрунтується виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_8 та не підтверджується іншими доказами.
Окрім наведеного, вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено без належного врахування вимог ст. 65 КК України, даних про особу обвинуваченого, обставин провадження та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

29.07.2019 р. близько 23.20 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив незаконно до нього проникнути, аби лягти там спати.
Виконуючи задумане, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через відчинену хвіртку зайшов до території вказаного домоволодіння. Далі, смикнувши за вхідні двері будинку, відчинив їх, та, незаконно проник до житла ОСОБА_9 проти волі останньої, яка вигнала ОСОБА_5 з приміщення. Своїми злочинними діями ОСОБА_5 порушив конституційне право ОСОБА_9 на недоторканість її житла, гарантоване ст. 30 Конституції України, відповідно до якої, кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
29.07.2019 р. о 00.20 год., ОСОБА_5 , будучи судимим за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, на шлях виправлення не став, та продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, попрямував до місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки візуально знав останню та місце де вона мешкає. Через незамкнену хвіртку зайшов на територію зазначеного домоволодіння, далі, через отвір у металопластиковому вікні, почав залазити в середину будинку.
В свою чергу, потерпіла ОСОБА_8 намагалася виштовхнути ОСОБА_5 назад на вулицю, але ОСОБА_5 , подолавши опір потерпілої, проник всередину будинку. Знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, бажаючи вступити з ОСОБА_8 в статеві зносини, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що потерпіла не бажає цього, ОСОБА_5 повалив останню на підлогу сказавши, що хоче вступити з нею в статеві зносини, далі почав душити ОСОБА_8 двома руками за горло, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців. Тримаючи потерпілу за руку, ОСОБА_5 завів її до спальної кімнати, зірвав нічну сорочку та кинув потерпілу на ліжко. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що потерпіла не бажає цього, ОСОБА_5 зняв із себе одяг та ліг зверху на потерпілу ОСОБА_8 , але заснув, а тому не довів злочину до кінця через причини, що не залежали від його волі.
11.08.2019 р. близько опівночі, ОСОБА_5 , перебував вдома, за адресою: АДРЕСА_2 , разом із співмешканкою ОСОБА_10 . В ході розмови, яка переросла у сварку, оскільки ОСОБА_10 хотіла забрати свої речі та поїхати додому, ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання відповідних наслідків, умисно наніс останній два удари в область обличчя кулаком лівої руки та три удари кулаком правої руки в область тулуба.
В результаті, злочинних дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_10 , спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, тулубу, кінцівок, струсу головного мозку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Вказані вище дії ОСОБА_5 відносно ОСОБА_10 перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із тими наслідками, що настали.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Обираючи від та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, за місцем проживання характеризується негативно. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття в частині визнання ним кримінальних правопорушень, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла та за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

З приводу доводів апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 , за епізодом замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 , його вина в скоєному кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Так, судом першої інстанції було безпосередньо досліджено показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні вказала, що ОСОБА_5 29.07.2019 р. близько 00.00 год. прийшов до неї додому в стані сильного алкогольного сп`яніння, де через отвір у металопластиковому вікні, подолавши її опір заліз в середину будинку. На голові нападника був «носок», який закривав його обличчя.
Там ОСОБА_5 повалив потерпілу на підлогу та сказав, що хоче вступити з нею в статеві зносини, після чого почав душити її двома руками за горло. Потім тримаючи її за руку, ОСОБА_5 завів ОСОБА_8 до спальної кімнати, зірвав нічну сорочку та кинув потерпілу на ліжко. Після цього зняв з себе весь одяг, включаючи спідню білизну та намагався вступити з нею у статеві відносини, але не зміг, через фізичну слабкість. Попросив потерпілу допомогти йому. Потерпіла заспокоїла його та вмовила трохи поспати. Після цього ОСОБА_5 заснув, а потерпіла схопила мобільний телефон, вибігла на вулицю та зателефонувала своєму дорослому сину, який приїхав та затримав ОСОБА_5 вивів на двір та зірвав з обличчя «носок». Після цього ОСОБА_5 втік.
Вказані дані об`єктивно узгоджуються з результатами судово-медичної експертизи, відображеної у висновку експерта № 397-М від 13.09.2019 р., відповідно якому, у потерпілої ОСОБА_8 наявні тілесні ушкодження у вигляді саден шиї та правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та могли утворитися від дії тупого (их) твердого (их) предмету (ів) у строк, вказаний в ухвалі (29.07.2019 р.).
Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.07.2019 р., потерпіла ОСОБА_8 та її син ОСОБА_11 упізнали саме ОСОБА_5 як особу, яка проникла до будинку потерпілої та намагалась її зґвалтувати.
Крім наведених доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується протоколом огляду місця події від 29.07.2019 р. та протоколом слідчого експерименту від 30.07.2019 р. за участю потерпілої ОСОБА_11 , який відображає відомості про обставини кримінального правопорушення, зафіксовані зі слів останньої.

Аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_8 , апеляційний суд не вбачає підстав ставити їх під сумнів, оскільки під час розгляду провадження в суді першої інстанції остання, будучи належним чином ознайомленою із кримінальною відповідальністю за ст. 384 КПК України, досить чітко, послідовно та детально розповіла про обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення, зауваживши, що саме ОСОБА_5 є особою, яка вчинила замах на її зґвалтування, назвавши певні особливі риси, за якими вона впізнає обвинуваченого, більш того, будь-яких мотивів для обмовляння обвинуваченого ані самим обвинуваченим, ані його захисником не наведено.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 доведена належними та допустимими доказами, які не викликають сумніву та у своїй сукупності свідчать про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Покарання, призначене судом першої інстанції, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, у виді 5 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він перебуває на обліку у лікаря психіатра Первомайської ЦРЛ та є інвалідом з дитинства, як обставини, які мають бути враховані судом при призначенні покарання, не є тими обставинами, які можуть знизити суспільну небезпечність вчинених ним кримінальних правопорушень, оскільки вказані обставини існували і на час їх вчинення обвинуваченим та не стали стримуючим фактором для вчинення протиправних дій.
Враховуючи наведене, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком суду першої інстанції, в апеляційних скаргах сторони захисту не наведено.

Окремо слід зауважити, що у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про призначення ОСОБА_5 , як за ч. 1 ст. 162 КК України, так і за ч. 2 ст. 125 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.
Отже, захисник ОСОБА_6 вимагає визначити остаточне покарання без урахування наведених вимог, які регламентують порядок застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вирок суду першої інстанції є достатньо мотивованим і повною мірою відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 грудня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3