Постанова
Іменем України
25 травня 2021 року

м. Київ
справа №740/3390/15
провадження № 51-134км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001434 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та зареєстрованого у

АДРЕСА_1 , проживаючого у

АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 січня 2012 року за: ч. 3 ст. 15,

ч. 2 ст. 308, ч. ч. 2, 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; 14 квітня 2015 року ОСОБА_7 звільнено у зв`язку з відбуттям строку покарання із встановленням ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2015 року адміністративного нагляду строком на 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від

26 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:
ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на

4 роки;
ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;
ст. 395 КК України у виді арешту строком на 4 місяці;
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 4 місяці у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строк на 4 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи достовірно обізнаним із приписами ухвали Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2015 року про встановлення стосовно нього адміністративного нагляду, з метою ухилення від встановленого адміністративного нагляду, з мотивів явної неповаги до тимчасових профілактичних заходів спостереження і контролю за поведінкою особи, у період часу з 06 по 28 травня 2015 року самовільно, без одержання необхідного дозволу, залишив місце свого проживання, припинив постійно там проживати та з`являтися на реєстрацію до Ніжинського МРВ УМВС України.
Крім того, ОСОБА_7 у період з 18:45 20 липня 2015 року по 18:50 21 липня

2015 року, повторно, проникнувши до житлового будинку

АДРЕСА_3 , таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_8 , на загальну суму 12 001, 28 грн.
Крім того, ОСОБА_7 05 вересня 2016 року о 16:50, перебуваючи у спеціально обладнаному укріпленні для тримання обвинувачених залу судових засідань № 2 Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, з мотивів явної неповаги до суспільства, до встановленого у державі порядку здійснення правосуддя, прагнучи продемонструвати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, умисно, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушив громадський порядок у залі суду.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 листопада 2020 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України скасовано. Постановлено звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за: ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження у цій частині закрити.
Цей же вирок щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 3 ст. 185 КК України змінено.
Постановлено виключити посилання суду як на доказ вини ОСОБА_9 лист ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер і компанія» від 13 серпня

2015 року та довідку товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер».
Прийнято рішення вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з

тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вичерпані можливості їх отримання.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник наголошує на однобічності і неповноті судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та на те, що місцевим судом безпосередньо не досліджено доказів для доведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Також стверджує, що визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав неналежні та недопустимі докази, зокрема:
протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 11 травня 2016 року, оскільки дана слідча дія здійснювалась з порушенням правил проведення впізнання встановлених КПК України, впізнання особи відбулося на підставі зроблених чорнобілих ксерокопій фотознімків, за участю лише однієї понятої, а також майже через 10 місяців після злочинних подій;
показань свідка ОСОБА_10 щодо вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 , які були непослідовні та недостовірні.
Також захисник вказує на те, що суд належним чином не перевірив той факт, що ОСОБА_7 втратив паспорт, який найймовірніше використав у ломбарді

ОСОБА_11 з метою здачі викраденого майна про, що заявляла суду сторона захисту.
На зазначені вище порушення стороною захисту було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам скарги та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
При цьому, захисник наполягає на тому, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, відповідно до яких вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, не дав належної оцінки окремим доказам про дослідження яких наголошувала сторона захисту, чим порушив принципи змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, що відповідно до статей 94, 412, 438 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу захисника не подавались.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу. Прокурор висловив думку про часткове задоволення касаційної скарги захисника та про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду в частині засудження

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Згідно з приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального прав з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Відповідно до положень ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Чернігівський апеляційний суд в порушення вимог ст. 439 КПК України після скасування касаційною інстанцією відповідної ухвали від 31 жовтня 2019 року при новому розгляді не виконав вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від

15 квітня 2020 року.
Так, призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної постанови, крім іншого, вказав на те, що всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та не надав вмотивованих відповідей на них, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема у рішенні касаційного суду констатовано відсутність належної перевірки доводів сторони захисту щодо недоведеності вини засудженого ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом» через неналежність та недостовірність показань свідка ОСОБА_10 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 травня 2016 року.
При цьому, апеляційний суд не звернув увагу на доводи захисника про недопустимість як доказу вини його підзахисного протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від

11 травня 2016 року, оскільки дана слідча дія здійснювалась з порушенням правил проведення впізнання встановлених КПК України, впізнання особи відбулося за участю лише однієї понятої, а також майже через 10 місяців після подій.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що без належної уваги суду апеляційної інстанції залишились доводи апеляційної скарги захисника про факт втрати ОСОБА_7 паспорта, який найймовірніше використав у ломбарді ОСОБА_11 з метою здачі викраденого майна.
В свою чергу, у постанові від 15 квітня 2020 року Верховний Суд надав вказівку апеляційному суду провести новий апеляційний розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , під час якого, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги, зокрема щодо доведеності винуватості засудженого

ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом», дати на них вичерпні та мотивовані відповіді й постановити обґрунтоване та вмотивоване судове рішення відповідно до вимог закону.
Проте, апеляційний суд, усупереч вказівкам суду касаційної інстанції, під час нового апеляційного розгляду не здійснив належної перевірки доводів сторони захисту щодо доведення винуватості засудженого ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, шляхом перевірки цим судом доказів на підтвердження того, що зазначений злочин вчинений саме ОСОБА_7 .
Також, апеляційний суд, як і попереднього разу, належним чином не дослідив та не надав вмотивованої відповіді на доводи сторони захисту про недопустимість доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а саме показань свідка

ОСОБА_10 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 травня 2016 року.
При цьому, апеляційний суд в своєму рішенні погодився з наданою судом першої інстанції оцінкою фактичним обставинам справи, та винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та визнав безпідставними твердження сторони захисту про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного вище кримінального правопорушення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище колегія суддів дійшла висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 370, 419 КПК України, та з недотриманням судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 439 цього Кодексу, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 за

ч. 3 ст. 185 КК України скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 3 ст. 185 КК Українискасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3