Номер провадження: 11-кп/813/1423/20
Номер справи місцевого суду: 518/1043/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
03.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.03.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30.04.2014 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 6 місяців обмеження волі з конфіскацією майна, що за правилами п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 3 місяцям позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 9 місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 22.04.2019, тобто з дня фактичного затримання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ширяївського районного суду Одеської області від 28.03.2019 року на тимчасове вилучене майно.
Цивільний позов не заявлявся.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги, в яких вони вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з постановленням відносно ОСОБА_7 виправдувального вироку.
Захисником ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції подане клопотання про дослідження доказів, а саме:протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.03.2019, допиту потерпілої в порядку ст. 225 КПК України відповідно до ухвали слідчого судді від 15.08.2019, протоколу огляду місця події від 26.06.2019, протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.03.2019, протокол проведення слідчого експерименту від 23.04.2019, оптичного носія диску «VS DVD + R» з огляду на те, що зазначені докази були отримані в порушення вимог КПК України, судом першої інстанції у вироку невірно зазначені фактичні обставини, які суперечать наявним доказам і містять суперечності між собою, а відеозапис, що міститься на оптичному носію диску «VS DVD + R», заперечуються обвинуваченим ОСОБА_7 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 наполягала на задоволенні клопотання про дослідження доказів, а обвинувачений ОСОБА_7 підтримав зазначене клопотання.
Натомість, прокурор ОСОБА_6 частково підтримав клопотання захисника та просив дослідити лише оптичний носій диску «VS DVD + R».

Заслухавши думку учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому, у клопотанні обвинуваченого, яке підтримав захисник ставиться питання щодо повторного дослідження конкретних письмових доказів, з посиланням на порушення, що були допущені судом першої інстанції.
Зважаючи на що, колегія суддів вважає, що захисником доведена необхідність повторного дослідження доказів, на які вона посилається у клопотанні, зважаючи й також на те, що захисником окремо заявлене клопотання про визнання частини з цих доказів недопустимим.
З огляду на вище викладене, з метою перевірки обґрунтованості доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, а також відповідності їх вимогам ст. 85-86 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити докази, заявлені в клопотанні захисника ОСОБА_8 від 29.10.2020 в повній мірі.

Керуючись ст. 404, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Дослідити під час апеляційного провадження:протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.03.2019 (т. 1 а.п. 156-159), допит потерпілої в порядку ст. 225 КПК України відповідно до ухвали слідчого судді від 15.08.2019 (т. 1 а.п. 244-249), протокол огляду місця події від 26.06.2019 (т. 1 а.п. 233-240), протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.03.2019 (т. 1 а.п. 99), протокол проведення слідчого експерименту від 23.04.2019 (т. 1 а.п. 179-183), оптичний носій диску «VS DVD + R» (т. 1 а.п. 145-146).

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4