Провадження №1-кс/522/7282/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2021 року місто Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні заяву ОСОБА_3 про відвід адвоката ОСОБА_4 , в якості захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від подальшої участі у кримінальному провадженні №0001384 від 30.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

20 липня 2021 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшла заява потерпілої ОСОБА_3 про відвід адвоката ОСОБА_4 , в якості захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від подальшої участі у кримінальному провадженні №0001384 від 30.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Вказана заява мотивована тим, що у кримінальному провадженні №0001384 від 30.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України адвокат ОСОБА_4 не може брати одночасно участь і як захисник свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки сам має статус свідка у даному кримінальному провадженні, так як являвся учасником взаємовідносин між потерпілою ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , який, як зазначає заявниця, шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 50000 доларів США.

Зазначене вважає недопустимим поєднанням у одній особі в рамках кримінального провадження декількох статусів, які на її думку виключають можливість приймати участь даної особи у якості захисника інших учасників кримінального провадження, та є підставою для відводу такої особи. Також у заяві зазначено, що для проведення повного всебічного розслідування кримінального провадження саме показання ОСОБА_4 можуть мати важливе значення для кримінального провадження, але останній використовує свій статус адвоката, та у нього наявний конфлікт інтересів з клієнтами та інші порушення адвокатської етики та норм чинного кримінального-процесуального кодексу України.

Заявниця в судове засідання не з`явилась, 04 серпня 2021 року від адвоката ОСОБА_7 в інтересах заявниці ОСОБА_3 подано заяву про долучення до матеріалів заяви про відвід копії протоколів допитів свідків: ОСОБА_4 від 25.05.2020 року, ОСОБА_5 від 25.05.2020 року та ОСОБА_6 від 10.03.2021 року. Також у даній заяві просив проводити розгляд справи без їх участі.

Адвокат, якому заявлено відвід, 28 липня 2021 року надав заяву щодо розгляду заяви про відвід без його участі. Також, разом із заявою подав до суду письмові пояснення, згідно яких зазначив, що його відведення як адвоката від участі у кримінальному провадженні №0001384 від 30.03.2020 року, буде наслідком порушення права свідка ОСОБА_5 на захист, в тому числі на вільний вибір захисника та може розцінюватись як перешкоджання у здійсненні правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги та порушення встановлених Законом гарантій їх діяльності.

Прокурор та слідчий по зазначеному кримінальному провадженню в судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином.

Слідчий суддя, дослідивши обставини, викладені у заяві про відвід та матеріали додані до неї, приходить до наступного висновку.
Встановлено, що слідчим відділенням відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування в рамках кримінального провадження №0001384 від 30.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.
Під час досудового розслідування виникла необхідність у допиті в якості свідка ОСОБА_4 , якого викликано до Харківської обласної прокуратури 05.02.2021 року для проведення слідчої дії.
З протоколів допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вбачається, що в рамках цього ж кримінального провадження, ОСОБА_4 , виступає в якості їх захисника, причому враховуючи хронологію проведення допитів, спочатку ОСОБА_4 , набув статус свідка по даному кримінальному провадженню, а потім виступив у статусі захисника, двох свідків.
У чинному кримінальному процесуальному законі закріплено інститут відводу захисника, представника, який, по суті, є єдиним способом вирішення конфлікту інтересів в їхній професійній діяльності, прямо передбаченим законом.
Відповідно до статті 78 КПК України захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.
Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:
1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;
3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Заява ОСОБА_3 не містить в собі відомостей щодо наявності підстав, передбачених ст. 78 КПК України, для відводу адвоката ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні.
Таким чином, законодавець передбачив вичерпний перелік підстав для відводу захисника чи представника у кримінальному провадженні, на жоден із яких не послалася заявниця та не підтвердила належними доказами.
Крім того, у практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом. Такі порушення, зокрема, констатовані в рішеннях «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року, «Пероте Пеллон проти Іспанії» від 25 липня 2002 року, «Моїсєєв проти Росії» від 9 жовтня 2008 року, тощо.
Вірогідність (імовірність) це подія, результат якої не може бути відомий наперед.
Приймаючи до уваги наведене, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_9 від розгляду кримінального провадження № 0004375 від 17.08.2019 року, за ч. 2 ст. 270 КК України (справа №522/10512/20).
Згідно зі ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
У відповідності до ст. 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно зі ст. 131-2 Конституції України, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується.
Статтею 64 Конституції України наведено перелік прав і свобод, котрі не підлягають обмеженню, до якого включено і право передбачене ст. 59 цієї Конституції.
Надаючи офіційне тлумачення положень статті 59 Конституції України, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 16 листопада 2000 року N 13-рп/2000, зазначив, що з метою забезпечення реалізації закріплених прав і свобод людини і громадянина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії. Зокрема, в частині першій статті 59 Конституції України закріплено право кожного на правову допомогу. Право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги. Обмеження права підозрюваного, обвинуваченого і підсудного та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на вільний вибір захисниками інших юристів, які мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, суперечить положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Право на захист є важливою складовою права на справедливий суд, закріпленому в пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що оскільки провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає ЄСПЛ віддавати перевагу «матеріально-правовій», а не «формальній» концепції «обвинувачення» в значенні пункту 1 статті 6 Конвенції. Суд змушений за зовнішніми ознаками роздивитися й розслідувати реальну ситуацію з процедурою, про яку йдеться (див.рішення у справі "Девір проти Бельгії" (Deweer v. Belgium) від 27 лютого 1980, п. 44, серія A, N 35).
Згідно з ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; забезпечення права на захист.
Стаття 8 КПК України вказує, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Право на захист передбачає право вільно обирати захисника. Незалежність адвокатури гарантується. Фактично, відведення адвоката від участі у кримінальному провадженні, без наявності реального конфлікту інтересів, буде наслідком порушення права свідка ОСОБА_5 на захист, в тому числі на вільний вибір захисника та може розцінюватися як перешкоджання у здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги та порушення встановлених законом гарантій їх діяльності.
Законодавець, врахувавши суспільну необхідність в забезпеченні права особи на захист, встановив кримінальну відповідальність за посягання на нього (ст.374 КК України) та за втручання в діяльність в захисника чи представника особи (ст. 397 КК України).
Таким чином, враховуючи мету інституту відводу, слідчий суддя не вбачає законних підстав для задоволення даної заяви.
Керуючись ст.ст.36, 78, 80,81 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід адвоката ОСОБА_4 , в якості захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від подальшої участі у кримінальному провадженні №0001384 від 30.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1