ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3814/18
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/523/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000702 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 березня 2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, проходить військову службу в/ч № НОМЕР_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено:
за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати, частково задоволено цивільний позов.
в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 05.06.2018 рок, близько 19.00 години, знаходячись біля двору за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , переслідуючи раптово виниклий умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно наніс останньому один удар дерев`яною палицею в область верхньої частини голови зліва, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді двох відкритих лінійних, близько розташованих, паралельних переломів кісток склепіння черепу: лівих тім`яної, скроневої кісток, лобної кістки зліва, забою головного мозку середнього ступеню, крововиливу під оболонки головного мозку і над твердою мозковою оболонкою головного мозку, забійної рани у лівій тім`яній області з крововиливом у м`які тканини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , посилається на незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст.75 КК України та своє рішення належним чином не мотивував. Так, поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення. Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, обставини його вчинення, а саме умисне нанесення ним удару дерев`яною палицею в область голови потерпілого, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого. До цього часу (на протязі двох з половиною років) ОСОБА_9 завдані матеріальні збитки потерпілому не відшкодував. Під час судового розгляду не визнав себе винним та цивільний позов, перед потерпілим не вибачився, не проявив співчуття та не розкаявся у вчиненому. На момент вчинення злочину ОСОБА_9 не працював, за місцем проживання характеризувався негативно. Тому вважає, що призначене судом ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 вказує про те, що кримінальне правопорушення було ним вчинено під впливом сильного душевного хвилювання, що свідчить про наявність складу іншого кримінального правопорушення. Зазначає про те, що конфлікт з потерпілим існує давно, а тому формулювання обвинувачення про те, що злочин вчинено на грунті раптово виниклих неприязних відносин не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що висновок суду про те, що, провокуючи дії потерпілого та свідків, не носили реальної загрози для обвинуваченого, є безпідставним. На його думку, обставиною, що пом`якшує його покарання, є надання допомоги потерпілому. Також зауважує, що прокурором неправильно оцінено відомості, що характеризують його особу. Зазначає, що вину не визнав у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 КК України, але не заперечував обставини неумисного спричинення тілесного ушкодження потерпілому, і з цих підстав не визнав цивільний позов. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка покладалася на розсуд суду, позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду апелянтом не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,слід скасувати з таких підстав.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст.75 КК України.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Норми кримінального процесуального закону не покладають на суди обов`язок обґрунтовувати у своїх рішеннях при призначенні покарання незастосування положень ст.75 КК України, а навпаки суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення, саме у разі застосування приписів вказаної норми.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням доводів у процесуальному рішенні суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, є одруженим, має на утриманні малолітню дитину, за місцем роботи характеризується позитивно, також суд послався на те, що враховує поведінку винного після вчинення ним кримінального правопорушення, відсутність обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість виправленняОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, позицію потерпілого та його представника, які поклалися на розсуд суду при призначенні покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.
Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, не визнав себе винним, не вибачився перед потерпілим, не проявив співчуття та не розкаявся у вчиненому, не вжив заходів для відшкодування завданої злочином шкоди потерпілому.

Також суд не врахував обставини, за яких ОСОБА_9 вчинив злочин, а саме умисне нанесення ним удару дерев`яною палицею в область голови потерпілого, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
Водночас висновку органу пробації про можливість виправленняОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, не є обов`язковим для суду, і може бути врахований судом лише в сукупності всіх обставинами справи, з яких випливає, що ОСОБА_9 виховується у кримінальному середовищі, спілкується з раніше судимими, схильний до вчинення правопорушень, має впив на молодь, за характером скритний, хитрий, повагою серед мешканців села не користується. (а.п.85, 99,100)

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Дані про особу ОСОБА_9 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого злочину, посередню репутацію обвинуваченого ОСОБА_9 , обставини вчинення ним злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки воно не відповідає загальним засадам призначення покарання, а також принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років у мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодоОСОБА_9 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4