ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/798/21 Справа № 206/4931/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0000716 від 16 вересня 2020 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, без постійного місця мешкання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2014 року у виді штрафу в сумі 170 000 грн. і остаточно ОСОБА_6 за сукупністю вироків призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та штрафу в дохід держави в розмірі 170 000 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів у провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 10.07.2020 року близько 15:00 год., перебував біля будинку 25 по вул. Роторна у м. Дніпро, де зустрів раніше малознайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. В ході бесіди з останнім ОСОБА_6 помітив в руках ОСОБА_10 мобільний телефон марки Meizu M5 note білого кольору, та в цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиненому повторно, а саме вказаним мобільний телефон марки Meizu M5 note білого кольору, належного ОСОБА_10 та який він визначив об`єктом свого злочинного посягання.
У цей же день, тобто 10.07.2020 близько 15:00 год., ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиняючи корисливе кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди і свідомо бажаючи її настання, під надуманим приводом здійснити дзвінок, попрохав ОСОБА_10 надати йому вище вказаний мобільний телефон, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він здійснить дзвінок та поверне мобільний телефон власнику.
У свою чергу, ОСОБА_10 , не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_6 будучи введеним в оману, не маючи сумнівів у правдивості його слів, добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки Meizu M5 note білого кольору.
В подальшому, ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь не маючи наміру повертати його, дочекавшись поки останній відволіче свою увагу та не буде спостерігати за діями ОСОБА_6 , разом з мобільним телефоном марки Meizu M5 note білого кольору з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 2242 грн. 80 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.09.2020 року близько о 17:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись на кінцевій зупинці маршрутного таксі №177 по вул. Кольська у м. Дніпро, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_11 , у якого у задній кишені одягнених на ньому штанів знаходився мобільний телефон марки Lenovo A630T чорного кольору. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме на крадіжку мобільного телефону марки Lenovo A630T чорного кольору, належного ОСОБА_11 , який він визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи корисливий злочин повторно, ОСОБА_6 , у той же день, близько о 17:00 год., знаходячись на кінцевій зупинці маршрутного таксі № 177 по вул. Кольська у м. Дніпро, діючи умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи її настання, впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, підійшов до ОСОБА_11 , та шляхом вільного доступу, із задньої кишені одягнених на потерпілому штанів, викрав вищевказаний мобільний телефон марки Lenovo A630T чорного кольору, що належить ОСОБА_11 ..
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 1279 гривень 20 копійок.
Окрім цього, 14.09.2020 близько 16:00 год., ОСОБА_6 , перебував біля магазину «Кеба» по вул. Чаплинській, 137/1 у м. Дніпро, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який вживав алкогольні напої поруч з вказаним магазином.
В той час, знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_6 побачив в руках ОСОБА_12 мобільний телефон марки Xiaomi Redmi note 4 золотого кольору. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиненому повторно, а саме мобільним телефоном марки Xiaomi Redmi note 4 золотого кольору, належного ОСОБА_12 , який він визначив об`єктом свого злочинного посягання.
У цей же день, тобто 14.09.2020 близько 16:00 год.,. ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиняючи корисливе кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди і свідомо бажаючи її настання, під надуманим приводом здійснити дзвінок, попрохав ОСОБА_12 надати йому вище вказаний мобільний телефон, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він здійснить дзвінок та поверне мобільний телефон власнику.
У свою чергу, ОСОБА_12 не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_6 будучи введеним в оману, не маючи сумнівів у правдивості його слів, добровільно передав останньому мобільний телефон марки Xiaomi Redmi note 4 золотого кольору.
В подальшому, ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_12 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь не маючи наміру повертати його, дочекавшись коли останній відволіче свою увагу та не буде спостерігати за діями ОСОБА_6 , разом з ним мобільним телефоном марки Xiaomi Redmi note 4 золотого кольору з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 1680 грн. 00 коп..
Так, 15.09.2020 приблизно о 21:00 годин, ОСОБА_6 підійшов до території магазину «Продукти», що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Домодедівська, 1а, де зустрів раніше малознайому йому ОСОБА_13 .. ОСОБА_6 попрохав ОСОБА_13 придбати йому пляшку алкогольного напою, на що остання дала свою згоду та вони разом зайшли до приміщення вищевказаного магазину, де ОСОБА_13 дістала зі своєї сумки гаманець з метою розрахуватися за придбану пляшку алкогольного напою. У цей час, ОСОБА_6 побачив у гаманці ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 1960 гривень, а також ОСОБА_6 побачив у сумці ОСОБА_13 два мобільних телефони, а саме: Meizu M5S, модель M612H, золотистого кольору та Prestigio чорного кольору, у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння вказаним майном, вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме грошовими коштами в сумі 1960 гривень та двома мобільними телефонами належними ОСОБА_13 , які останній визначив для себе як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, у цей же день та час, ОСОБА_6 , запропонував провести ОСОБА_13 до її місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , на що остання дала свою згоду.
Далі, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, усвідомлюючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, знаходячись у безпосередній близькості до потерпілої, схопив правою рукою сумку, яку ОСОБА_13 тримала у правій руці, та почав виривати її з рук останньої. У зв`язку з тим, що ОСОБА_13 почала чинила опір, ОСОБА_6 штовхнув останню в область лівого плеча, в результаті чого ОСОБА_13 впала на обидва коліна, при цьому тримала сумку у руках. Після чого, ОСОБА_6 продовжив виривати з рук ОСОБА_13 сумку, однак у цей час, з будинку АДРЕСА_2 вибігла донька ОСОБА_13 ОСОБА_14 , яка почала вимагати від ОСОБА_6 припинити його протиправні дії, після чого останній відійшов від ОСОБА_13 , однак продовжував вимагати віддати йому сумку. Після неодноразових вимог ОСОБА_14 припинити свої дії ОСОБА_6 , усвідомлюючи що його злочинні дії несуть відкритий характер, з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, своїми діями намагався спричинити ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 5 234 гривень 60 копійок, загальний розмір майнової шкоди, яку ОСОБА_6 намагався спричинити становить 7 194 гривень 60 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Звільнити ОСОБА_6 від покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 грн., й виключити з вироку вказівку суду про застосування ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи вирок в частині висновків про винуватість ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ОСОБА_6 було засуджено 27.11.2012 Солонянянським районним судом Дніпропетровської області, зокрема за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 грн..
В подальшому ОСОБА_6 засуджувався до реальної міри покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, останній раз 01.09.2014 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 170 000 грн., який засудженим досі не сплачений.
Звертається увага на те, що 13.08.2020 набрав чинності Закон України По державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор від 17.07.2020 № 768-IX відповідно до ч. 6 розділу XI Перехідні та прикінцеві положення» цього Закону, визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в України від 15.05.2009 року. Пунктом 2 ч. 7 Розділу XI Перехідні та прикінцеві положення» цього Закону внесено зміни до Кримінального кодексу України, а норму ст. 203-2 КК України викладено в новій редакції, яка передбачає інше визначення зазначеного злочину, інший склад злочину та інші кваліфікуючі ознаки злочину.
Отже цим Законом скасована кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України у редакції Закону від 22.12.2010 № 2852-IV - зайняття гральним бізнесом, а відтак ОСОБА_6 27.11.2017 Солонянським районним судом Дніпропетровської області було засуджено за діяння, яке на даний час виключено з переліку кримінально- караних діянь.
Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою декриміналізацію діяння та визначив остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів апеляційного суду приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і прокурором в цій частині вирок не оскаржується, як не оскаржується вирок суду і стороною захисту.
Поряд з цим, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за правилом визначеним ст. 71 КК України, місцевим судом залишено поза увагою те, що Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції.
Так, ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону України від 14.07.2020 № 768-IX) передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Отже, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Цим Законом визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.
Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції цієї статті є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Зважаючи на викладене вище, діяння за яке було 27 листопада 2012 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 203-2 КК України Солонянським районним судом Дніпропетровської області не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
У відповідності до ч. ч. 1, 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до п. 4 ч. 1. ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.
Згідно із ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного вище колегія суддів вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX в силу положень ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на ОСОБА_6 , що вказує на необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, шляхом виключення посилання суду на призначення обвинуваченому остаточного покарання, у відповідності ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання до покарання за цим вироком не відбутого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2014 року у виді штрафу у сумі 170000 гривень.
За таких обставин, ураховуючи зміни до закону про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під-вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4