Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/197/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку у м.Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2016 року народження, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням відповідно до пунктів 1,2 частини 1 ст. 76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судової вибухотехнічної експертизи 1187 грн. 52 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у незаконному придбанні, перенесенні та зберіганні вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
Так, Приблизно у 2015 році, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебував на околиці сел. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, а саме на території сміттєзвалища, де виявив запал до гранати Ф-1.
Після чого, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання вибухових пристроїв, ОСОБА_8 взяв запал до гранати Ф-1 до рук та незаконно переніс до місця свого проживання, а саме до приміщення будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_10 , де незаконно зберігав вказаний вибуховий пристрій до моменту виявлення та вилучення його працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області.
29 травня 2017 року під час обшуку працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , а саме в приміщенні будинку було виявлено та вилучено металевий предмет сірого кольору, який є вибуховим пристроєм (стандартним засобом підриву), а саме бойовим уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, який на момент вилучення був придатним для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та звільнення важеля, який ОСОБА_8 , не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, переніс та зберігав за місцем свого проживання.

Крім цього згідно із обвинувальним актом № 0000238, затвердженим начальником Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури юристом 2 класу ОСОБА_11 , ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за таких обставин.

У невстановлений час та за невстановлених обставин він незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем свого проживання на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_10 , а саме під дахом будівлі сараю покритого шифером, який розташований на території зазначеного домоволодіння.

29 травня 2017 року під час обшуку працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , в якому проживає ОСОБА_8 , а саме під дахом будівлі сараю, покритого шифером, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 108,166 грама, яку незаконно зберігав ОСОБА_8 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковані за частиною 1 статті 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді 3 роки обмеження волі; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку, зокрема зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого.

За змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід указати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за статтею кримінального закону.

В резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 є невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та ухвалив ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

При цьому, в мотивувальній частині вироку суд посилається на зміст вимоги ст.91 КПК України, подія кримінального правопорушення, акцентує увагу на зміст обвинувального акту щодо не встановлення певних обставин та зазначає, що обвинувачення не є конкретним, тобто обґрунтовує відсутність події кримінального правопорушення.

Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, місцевий суд, ухвалюючи вирок, порушив вимоги ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку вказав про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, разом з тим, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання на іншу підставу, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України - невстановлення події кримінального правопорушення. Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Про неправомірність зазначення різних підстав для виправдання особи в мотивувальній та резолютивній частинах вироку висловився і Верховний Суд (колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, постанова від 04.07.2019, справа № 128/1266/16-к).

Крім того, в обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що у формулюванні обвинувачення не викладено час, місце та інші обставини, настільки вони відомі.

З логічного аналізу змісту формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , вбачається, що він придбав без мети збуту канабіс та зберігав його за місцем свого проживання - АДРЕСА_2 .

В самому вироку суд посилається на зміст постанови Пленуму Верховного Суду України, згідно з яким відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості (п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 16).

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки: виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання.

Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним придбання наркотичних засобів або психотропних речовин за виданим на законних підставах рецептом лікаря, а також під час оперативної закупівлі відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. №4).

Отже, придбання може бути законним та незаконним. ОСОБА_8 не мав законних підстав для придбання наркотичної речовини - канабісу, про що вказано в обвинувальному акті, а отже придбання ним канабісу було явно незаконним.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів або психотропних речовин у володінні винної особи ( вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). При цьому не має значення тривалість зберігання і те, таємно чи відкрито і в якому саме місці зберігаються ці засоби чи речовини. Зберігання наркотичних засобів або психотропних речовин належить до триваючих кримінальних правопорушень.

До об`єктивної сторони «зберігання наркотичної речовини» не входять усі обставини, які входять до «придбання наркотичної речовини», оскільки ці форми є альтернативними.

Кримінальний кодекс України не містить законодавчої дефініції поняття «інше приміщення», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.

ВС нагадав, що у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року під іншим приміщенням пропонувалося розуміти різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів «інше приміщення» - це завжди певне приміщення (будівля, споруда чи їх частина), окрім житла, яке використовується для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та має будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб, що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до нього сторонніх осіб. Аналогічне визначення поняття "інше приміщення" міститься в постанові ВС від 13.06.2019 у справі N 428/1457/18.

У постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду зробила висновок про те, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

У постанові зазначено, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.

При цьому, з огляду на обставини кримінального правопорушення, наявності предмету кримінального правопорушення, виявлення предмету кримінального правопорушення, повідомленням ОСОБА_10 (бабуся обвинуваченого) про постійне проживання та ведення домашнього господарства саме ОСОБА_8 та не заперечення при понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_8 факту належності йому вказаної речовини під час обшуку, а також підтвердження факту проживання обвинуваченим протягом останніх 3-ох років (до моменту проведення обшуку) у домоволодінні, де проводився обшук, очевидним є факт зберігання канабісу саме ОСОБА_8 . При цьому, цілком логічним є спочатку придбання, а потім зберігання канабісу.

ОСОБА_8 вину не визнає, встановити за яких саме обставин він придбав канабіс, не представляється можливим, оскільки лише йому відома ця інформація та обставини. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, зазначеної у ч.1 ст.309 КК України. Таким чином, суд помилково прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення та/або складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 263 КК України та визнати його невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдати його за вказаною статтею. Свої вимоги обґрунтовував тим, що кримінальні провадження №0000238 та №0000237 відкриті на підставі виявлених під час обшуку помешкання, де проживає обвинувачений запалу від ручної гранати та наркотичної речовини. Дозвіл суду на проведення обшуку було отримано на підставі клопотання слідчого, в основу якого покладено пояснення свідка ОСОБА_14 . У судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_14 . Під час допиту свідка, для огляду було надано протокол допиту від 03.05.2017 року у кримінальному провадженні №0000157, відомості з якого було покладено в основу клопотання слідчого ОСОБА_15 23.05.2017 року до Онуфріївського районного суду про отримання дозволу на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_8 та ухвалу Онуфріївського районного суду від 24.05.2017 року у справі №399/326/17 про надання дозволу на проведення обшуку. Свідок ОСОБА_14 пояснив, що підписи у протоколі допиту ОСОБА_14 не його. Рукописний текст у вказаному протоколі виконаний від його імені також не його. Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що пояснення містяться в протоколі його допиту не давалися. Свідомо ігноруючи факт підроблення стороною обвинувачення протоколу допиту свідка ОСОБА_14 03.05.2017 року та подальше використання вказаного доказу з метою отримання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, суд без будь-якого обґрунтування відхилився від правової позиції Касаційного кримінального суду викладеної у постанові від 5 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16 провадження № 51-3381км18 щодо недопустимості доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Зокрема Верховний суд послався на рішення ЄСПЧ - «Пантелеєнко проти України», у якому суд підкреслив, що вираз «відповідно до закону» значив
покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм. Надалі у вироку суду зазначено: «Оцінку доказу, а саме висновку експерта №166 від 12.07.2018 року судово-почеркознавчої експертизи у сукупності і взаємозв`язку з іншими доказами уповноважений надати суд, на розгляді якого буде перебувати кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 28.07.2017 року № 0002785 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України. На теперішній час в рамках зазначеного кримінального провадження остаточного судового рішення не ухвалено. Водночас з матеріалів клопотання, а саме з журналу судового засідання від 24 травня 2017 року вбачається, що при наданні дозволу на обшук слідчим суддею, окрім протоколу допиту свідка ОСОБА_14 досліджувались також інші докази, які у своїй сукупності надали підстави для ухвалення слідчим суддею рішення про задоволення клопотання слідчого про обшук. Не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Суд критично поставився до показань свідка захисту - ОСОБА_14 взявши до уваги пояснення свідка обвинувачення - оперуповноваженого ОСОБА_16 . До кола осіб, які проводили обшук включеним не був, ніяких документів не підписував. Повідомив, що допитував ОСОБА_14 в рамках іншого кримінального провадження. Записував показання з його слів особисто. Йому відомо, що проводилась почеркознавча експертиза. З приводу показань свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні повідомив, що вони не відповідають дійсності. Спочатку підпису не було. Хто потім підписав йому не відомо, оскільки він виходив з кабінету, а коли прийшов то протокол вже був підписаний. Хто його підписав йому не відомо. Він особисто також не підписував. До кабінету є вільний доступ. Яким чином протокол потрапив до слідчого йому також не відомо.»

У ст.236 КПК України встановлено перелік осіб, які мають право на здійснення обшуку а саме слідчим чи прокурором. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 на питання захисту щодо кількості працівників поліції присутніх під час обшуку 29.05.2017 року відповів - чотири чи п`ять. У цьому ж засіданні свідок ОСОБА_13 підтвердив, що всі речі, що були вилучені під час обшуку було знайдено не слідчим, а працівником поліції якого він не знає. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що при прибутті на місце обшуку було троє поліцейських. На запит захисту хто знайшов запал, свідок замислився та повідомив, що ще до початку обшуку під`їхали ще двоє чи троє поліцейських, а запал знайшов поліцейський прізвище якого він не знає й який прибув пізніше. Допитаний у судовому засіданні в якості свідка оперуповноважений ОСОБА_17 повідомив суду, що допомагав слідчому за усним проханням останнього й ніякого доручення від слідчого він не отримував. Допитаний у тому ж судовому засіданні в якості свідка слідчий ОСОБА_18 підтвердив , що ОСОБА_17 залучався до обшуку виключно шляхом запису останнього в протокол обшуку в якості учасника обшуку й саме останній знайшов запал від гранати та наркотичну речовину. В той же час , відповідно до ч.1 ст.236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник, адвокат та інші учасники кримінального провадження. Частиною 6 ст.236 КПК України саме слідчому, прокурору (а не запрошеному оперуповноваженому) під час проведення обшуку надається право відкривати закриті приміщення, сховища, речі і тільки в тому разі якщо особа, присутня при обшуку відмовляється їх відкрити. З огляду на вищенаведене, окрім безпосередньо слідчого ОСОБА_18 жоден з поліцейських, які приймали участь у обшуку 29.05.2017 року прав на участь у обшуку не мали. А відтак, всі докази знайдені під час обшуку 29.05.2017 року особою, яка не мала права проводити обшук, отримано в незаконний спосіб з грубим порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до ст.62 Конституції України та ч. 1 ст. 87 КПК України є недопустимими. Так у протоколі обшуку від 29.05.2017 року зазначено, що підривник гранат був упакований в пакет маркуванням: № 4243085 «НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ УКРАЇНИ ГОЛОВНЕ СЛІДЧЕ УПРАВЛІННЯ». З протоколу огляду предмету від 01.06.2017 року, вбачається, що речовий доказ, разом із попередньою упаковкою, було запаковано в новий пакет, із маркуванням: № АБ 025727 «НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ УКРАЇНИ ВИБУХОТЕХНІЧНА СЛУЖБА», що надійшли на дослідження експерту. Отже, судом встановлено, що вилучений під час обшуку у житловому приміщенні, де проживає ОСОБА_8 , бойовий уніфікований підривник ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, надійшов на дослідження експерту в різних упаковках, через те, що перед його транспортуванням здійснювався огляд предмету спеціалістом вибухотехнічної служби. При цьому суд дійшов висновку про те, що вилучений під час обшуку підривник гранат у житловому приміщенні, де проживає обвинувачений, надійшов на дослідження експерту в різних упаковках та здійснювався огляд предмету спеціалістом вибухотехнічної служби перед його транспортуванням.

Але вказаний висновок суду нічим не обґрунтований. Суд не зазначив якою нормою кримінального процесу передбачено можливість будь-яких маніпуляцій з доказами, які направляються на експертизу будь-ким окрім безпосередньо експерта якому доручено експертне дослідження. При цьому захист звертав увагу, що судом було повністю ігноровано пояснення експерта ОСОБА_19 який пояснив, що номери на запалі вказують на партію та завод. Індивідуального номеру у запалів нема. Тобто таких запалів, з аналогічними номерами існує декілька тисяч, а можливо й сотень тисяч. З огляду на те, що об`єкт вилучений підчас обшуку 29.05.2017 року, як запал від ручної гранати, та поміщений при понятих в пакет із маркуванням № 4243085 у подальшому вилучався з пакету, висновки суду про те, що саме цей: досліджений експертом з відображенням результату дослідження у експертному висновку № 37 від 06.06.2017 ґрунтуються на припущенні. Жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що експерт у висновку №37 від 06.06.2017 р. виклав свої висновки щодо дослідження саме того об`єкту, що був вилучений під час обшуку 29.05.2017 року стороною обвинувачення суду не надавалося й у відкритому судовому засіданні не досліджувалося.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник адвокат ОСОБА_7 зазначив, що суд, дійшов до висновку про декілька підстав для постановлення виправдовувального вироку, про що зазначив у вироку. Крім того, сторона обвинувачення умисно уникає відповіді на питання про дослідження доказів, якими обґрунтовано вирок, на предмет законності їх отримання і допустимості, відповідно до п.5. ч.2 ст.396 та ч.3 ст. 404 КІІК України та на що неодноразово звертала увагу сторона захисту. Обшук, в результаті якого вилучено наркотичні засоби, був проведений після незаконного затримання ОСОБА_8 , в результаті очевидного його порушення права на захист, коли останнього тримали в кайданках, не ознайомили з правами затриманого та не склали відповідний протокол затримання, додатково позбавивши права на захист (правову допомогу адвоката). Але наслідків такого порушення з боку прокурора вжито не було, суд оминув ці обставини, тому захист на теперішній час вимушений поставити питання про дослідження доказів, якими обґрунтовано вирок, на предмет законності їх отримання і допустимості, відповідно до п.5.ч.2 ст.396 та ч.3 ст. 404 КГІК України. За змістом ч. 1, н. 2 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.., а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У зв`язку із чим сторона захисту відповідно до п.5.ч.2 ст.396 та ч.3 ст. 404 КІІК України вимушена заявляти клопотання про повторне дослідження обставин, що встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, зокрема, протокол обшуку від 29.05.2017 року та фотознімками до нього, у кримінальному провадженні № 0000157, яким зафіксовано проведення старшим слідчим СВ Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУІІП у Кіровоградській області ОСОБА_18 із залученням старшого оиеруповноваженого СКП Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_17 обшуку у домоволодінні по АДРЕСА_2 . При обшуку були присутні ОСОБА_8 , поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . В ході обшуку виявлено предмет зовні схожий на запал до гранати Ф-1 та речовину рослинного походження, на вигляд схожу на наркотичний засіб канабіс (марихуану). (Том 1, а.с. 171-175, 191-194).

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, вирок суду є немотивованим та суперечливим.

За змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід вказувати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за статтею кримінального закону.

В резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 є невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та ухвалив ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

При цьому, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції посилається на зміст вимоги ст.91 КПК України (подія кримінального правопорушення), акцентує увагу на зміст обвинувального акту щодо не встановлення певних обставин та зазначає, що обвинувачення не є конкретним, тобто обґрунтовує відсутність події кримінального правопорушення.

Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, місцевий суд, ухвалюючи вирок, порушив вимоги ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку вказав про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, разом з тим, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання на іншу підставу, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України - не встановлення події кримінального правопорушення. Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.
Про неправомірність зазначення різних підстав для виправдання особи в мотивувальній та резолютивній частинах вироку висловився і Верховний Суд (колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, постанова від 04.07.2019, справа № 128/1266/16-к).
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно встановив дві підстави для виправдання ОСОБА_8 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, при розгляді кримінального провадження судом допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, суд визнав належним та допустимим доказом, та поклав в основу обвинувального вироку за ч.1 ст. 263 КК України, протокол обшуку від 29.05.2017 року та фотознімки до нього, у кримінальному провадженні № 0000157, яким зафіксовано проведення старшим слідчим СВ Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_18 із залученням старшого оперуповноваженого СКП Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_17 обшуку у домоволодінні по АДРЕСА_2 . При обшуку були присутні ОСОБА_8 , поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . В ході обшуку виявлено предмет зовні схожий на запал до гранати Ф-1 та речовину рослинного походження, на вигляд схожу на наркотичний засіб канабіс (марихуану). (Том 1, а.с. 171-175, 191-194).

Проте в подальшому, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, суд визнав цей же протокол обшуку неналежним та не допустимим доказом, при цьому зазначив, що сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення надає протокол обшуку від 29.05.2017 року домоволодіння яке на праві власності належить ОСОБА_10 у ході якого виявлений та вилучений наркотичний засіб (Том 1, а.с. 171-175, 191-194) та висновок експерта № 595 від 07.06.2017 року (Том 1, а. с. 198-201), а також показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були понятими під час обшуку. З огляду на те, що домоволодіння, на території якого виявлений наркотичний засіб, не належить на праві власності ОСОБА_8 , а відтак доступ до нього мають також інші особи, коло яких не встановлено та не з`ясовані обставини щодо причетності цих осіб до незаконного зберігання наркотичного засобу, суд констатує відсутність достовірних та взаємоузгоджених доказів зберігання саме ОСОБА_8 наркотичного засобу.

Згідно ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким, чином суд першої інстанції допустив суперечність висновків покладених в основу вироку, яким визнав винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України та виправдав за ч.1 ст.309 КК України, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України. В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушеннями права на справедливий суд, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності дослідження доказів, а тому апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, вирішити всі заявлені клопотання сторонами, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)