Справа № 354/9/21
Провадження № 11-кп/4808/193/21
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Яремчанського міського суду від 01 березня 2021 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з повною загальною середньою освітою, працюючий неофіційно, неодружений, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 186 КК, із застосуванням ч.1 ст. 69 цього Кодексу, на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Злочини вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 27.11.2020 року приблизно о 06 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та маючи на меті вчинити відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , умисно, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки наніс декілька ударів руками по голові і тілу ОСОБА_10 , спричинивши останньому, згідно висновку судово-медичного експерта №336 від 30.12.2020р., тілесні ушкодження у вигляді синця лівої орбітальної ділянки та синця грудної клітки, які згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я і не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_8 відкрито викрав з кишень куртки ОСОБА_10 належні йому: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5» в корпусі біло-синього кольору, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №2970/20-28 від 24.12.2020р. становить 2180 гривень 00 копійок з наявною у ньому сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 50 гривень 00 копійок та мобільний телефон марки «ZTE Blade А5» в корпусі чорного кольору, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №2972/20-28 від 28.12.2020р. становить 2339 гривень 00 копійок, а також відкрито зняв з руки ОСОБА_10 належний останньому цифровий наручний LED-годинник в корпусі зеленого кольору, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №2971/20-28 від 28.12.2020 року становить 40 гривень 00 копійок, котрими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Загалом ОСОБА_8 відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 4609 гривень 00 копійок.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 186 КК та призначити покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду 28.07.2021 року потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча про дату та час розгляду справи був належним чином повідомлений.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а саме 2 роки позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково підтримав подану прокурором АС, просить призначити йому покарання у виді громадських робіт; перевіривши матеріали справи, дослідивши окремі дані, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід задовольнити частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Даних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та в порушення загальних засад призначення покарання, призначив обвинуваченому явно несправедливе та надмірно м`яке покарання, із застосуванням вимог ст.75 КК, не вмотивувавши належним чином таке рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 186 КК, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається із вироку Яремчанського міського суду від 01 березня 2021 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна.

Обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції визнано вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними.

У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У п. 8 вказаної вище Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У п. 9 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивованим.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції застосував положення ст. 69 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу, звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно положень ч.1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих обставин та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому, таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, місцевий суд врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття у вчиненому, те, що обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, вперше притягається до кримінальної відповідальності, його молодий вік, має на утриманні двоє малолітніх дітей та думку потерпілого.

Однак, колегія суддів вважає, що таке рішення суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, зокрема про одночасне застосування положень ст.ст. 69 та 75 КК щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, місцевим судом в повній мірі не розмежовано, які обставини він вважає підставами для застосування ст. 69 КК, а які для ст. 75 цього ж Кодексу.

Крім того, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини, як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого, як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 цього ж Кодексу, належним чином не врахувавши, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, висновки про можливість застосування кожного з цих інститутів повинні бути окремо належним чином обґрунтовані.

Слід зазначити, що правові висновки Верховного суду щодо обов`язкового мотивування застосування до засуджених норм є однозначними та послідовними. Особливу увагу суд касаційної інстанції звертає увагу на необхідність дотримання вимог щодо вмотивованості вироків у разі одночасного застосування вказаних норм.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом необґрунтованого одночасного застосування положень ст.ст. 69 та 75 КК сприяло призначенню покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якісті.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК, із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу, Яремчанським міським судом, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також не враховано, що кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 186 КК вчинене обвинуваченим, згідно ст. 12 цього кодексу, віднесено до категорії тяжких злочинів. Таким чином, судом не враховано обставини, за яких вчинено злочин, а також обставину, яка обтяжує обвинуваченому покарання вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного.

Як вбачається зі змісту досудової доповіді, складеної ДУ «Центр пробації» Надвірнянського міськрайонного сектору філії державної установи в Івано-Франківській області, що обвинувачений ОСОБА_8 непрацюючий, неодружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався. Ймовірність вчинення повторного правопорушення середня. Орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

На думку колегії суддів, обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про його особу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 75 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через м`якість.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 , слід скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином.

Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та дані про його особу, зокрема: повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, негативно ставиться до вчиненого, його молодий вік, має на утриманні двоє малолітніх дітей, думку потерпілого, який просить не позбавляти обвинуваченого волі, вищенаведений висновок органу пробації.

Обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд визнає вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Водночас, слід зазначити, що дослідивши обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому та дані про його особу, а саме щире каяття у вчиненому, те, що обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, має на утриманні двоє малолітніх дітей та думку потерпілого, дають підстави для застосування положень ст. 69 КК, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 186 названого Кодексу за це кримінальне правопорушення. Про застосування положень ст. 69 КК не заперечував як прокурор, так і обвинувачений ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, саме таке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним, так і іншими особами та відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК меті призначення покарання.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що в поданій АС прокурор не заперечує щодо застосування до обвинуваченого при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК, оскільки сам про це зазначив в прохальній частині.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її часткового задоволення, а тому вирок суду першої інстанції, слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 186 КК і призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69 цього Кодексу 2 (два) роки обмеження волі.

В решті вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5