ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/398/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000375 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.02.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на початку липня 2020 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме: АДРЕСА_2 незаконно придбав, шляхом відділення від стовбурів рослин коноплі гілки з листям та верхівками, які знаходились на городі вищевказаної дачної ділянки, після цього переніс їх до сараю, який знаходився на цій же дачній ділянці, та в подальшому виготовив шляхом висушування та перетирання руками цих гілок з листям та верхівок коноплі речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 934,661 г., що відноситься до великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності , у тому числі за скоєння кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зокрема 02.09.1998 року його засуджено Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 206 КК України, а 14.06.2006 року цим же судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням. Однак, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК, яке відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень. Предметом кримінального правопорушення є особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі. Воно припинено через втручання правоохоронного органу, наркотичний засіб відшукано в ході санкціонованого обшуку, будь-яких дій, спрямованих на сприяння у його розкритті ОСОБА_7 не вчиняв. Окрім цього, судом недостатньо враховані відомості, які свідчать про негативну репутацію обвинуваченого, зокрема перебування його з 1996 року на обліку у нарколога, відсутність законного джерела доходу. Самі обставини скоєного кримінального правопорушення істотно підвищують його суспільну небезпеку, оскільки порушують встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Вирок суду в цій частині не оскаржується , тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який відповідно до статті 89 КК України є таким, що не має судимості, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З врахуванням особи засудженого, всіх обставин провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставину, що помякшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, реалізуючи принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.

Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність цього висновку, шляхом дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про те, що конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , який повністю визнав свою провину, щиро розкаявся у вчиненому, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільний стан здоров`я, є особою з інвалідністю 3-ї групи, утримує неповнолітню дитину, крім того, офіційно працевлаштувався з 15.04.2021 року на посаду механіка, що позитивно характеризує його посткримінальну поведінку та свідчить про прагнення до виправлення, дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Посилання прокурора на систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 та притягнення його в минулому до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки ОСОБА_7 засуджувався у 2006 році за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, успішно пройшов іспитовий строк і протягом майже 15 років нових злочинів не вчиняв, що спростовує доводи прокурора щодо підвищеної суспільної небезпечності особи обвинуваченого.

Крім того, відповідно до вимог ст. 89 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», дані про зняту чи погашену судимість не повинні враховуватись при ухваленні вироку.

Виходячи з вимог статей 88, 89 КК України, припинення судимості анулює всі кримінально-правові і загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, що раніше злочину не вчиняла, і покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків погашеної або знятої судимості. Врахування останньої при вирішенні будь-яких питань, у тому числі при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже посилання прокурора у скарзі на обґрунтування своєї позиції щодо м`якості призначеного покарання на попереднє притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.02.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 22.04.2021 року ОСОБА_5 .