ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1207/21 Справа № 183/3259/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000123 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
-29.04.2020 року Новомосковським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;
-21.09.2020 року Новомосковським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватою за ч.3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2020 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу, ухвалено виконувати самостійно.

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбуття на підставі ст. 75 КК України протягом 1 року 6 місяців іспитового строку, судове рішення щодо якої в апеляційному порядку не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винною в тому, що 08 травня 2020 року приблизно о 16 годині 20 хвилин вона спільно з ОСОБА_12 , проходили поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 . В цей час ОСОБА_10 запропонувала ОСОБА_12 проникнути до вищевказаного будинку з метою вчинення крадіжки, на що остання погодилась, таким чином вони вступили в попередню змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 , 08 травня 2020 року приблизно 16 годині 30 хвилин, підійшли до території домоволодіння АДРЕСА_1 , де, діючи за попередньою змовою, через неогороджену частину двору проникли на територію вказаного домоволодіння. В подальшому чітко розподіливши ролі злочинної змови, ОСОБА_12 пішла відволікати собаку, а ОСОБА_10 , шляхом розбиття віконного скла проникла всередину будинку. Після цього ОСОБА_10 з середини відчинила вхідні двері до будинку і ОСОБА_12 також проникла всередину будинку. Продовжуючи скоєння злочину, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 діючи повторно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 здійснили крадіжку велосипеду марки «Україна», що належить ОСОБА_13 вартістю 1 314,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 з викраденим майном місце скоєння злочину залишили, та розпорядилися викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1 314,00 гривень.

- прокурор не погодилася з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду від 11 лютого 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, врахувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу, та виконувати його самостійно. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати покарання, призначене вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ОСОБА_10 засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду від 21.09.2020 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_10 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду від 11.02.2021 року, вона вчинила 08.05.2020 року, тобто до ухвалення вироку в попередній справі. Проте суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_10 покарання без застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, а лише зазначив, що вирок від 20.09.2020 року, хоча вказаний вирок винесено 21.09.2020 року, який до того ж набрав законної сили, і його звернуто до виконання, виконується самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника, які заперечували проти задоволення даної апеляції, позицію захисника ОСОБА_8 , який залишив це питання на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_10 , кваліфікація її дій за ч.3 ст. 185 КК України та фактичні обставини кримінального провадження прокурором в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не можуть бути переведені в будь-яке інше покарання відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України. При складанні цих покарань, а також складанні їх з іншими покараннями, суд може: а) застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням; б) включити його в остаточне покарання як самостійне покарання.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
До того ж, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_10 було засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду від 21.09.2020 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який набрав законної сили і його було звернуто до виконання, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_10 засуджено оскаржуваним вироком Новомосковського міськрайонного суду від 11.02.2021 року, вона вчинила 08.05.2020 року, тобто до ухвалення вироку в попередній справі.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_10 застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України щодо вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року за відсутності застосування положень ч.4 ст.70 КК України при врахуванні вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року та відсутності призначення покарання за сукупністю злочинів, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_10 не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року щодо в частині призначення покарання ОСОБА_10 скасувати.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати покарання, призначене вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4