Номер провадження: 11-кп/813/582/21
Номер справи місцевого суду: 509/1958/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року в кримінальних провадженнях №0000395 від 08.03.2020 року та №0000691 від 01.05.2020 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Великодолинське, Овідіопольського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 05.06.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 19.07.2016 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 24.01.2018 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 28.02.2019 року.
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 25.05.2020 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він, 08.02.2020 року, приблизно о 18:04 год., умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Соборна, 10/1, таємно, повторно, з вітрини магазину викрав пляшку алкогольного напою «Напій на основі рому Ром Bacardi Oakheart» ємкістю 0,5 л., вартістю 224,72 грн., яку сховавши до внутрішньої кишені своєї куртки, не оплативши на касі за вказаний товар, після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.
В цей же день, 08.02.2020 року, приблизно о 18:20 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Соборна, 10/1, таємно, повторно, з вітрини магазину викрав пляшку алкогольного напою «Напій на основі рому Ром Bacardi Oakheart» ємкістю 0,5 л., вартістю 224,72 грн., яку сховавши до внутрішньої кишені своєї куртки, не оплативши на касі за вказаний товар, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 05.04.2020 року,приблизно о 22:34 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Соборна, 10/1, таємно, повторно, з вітрини алкогольних напоїв, викрав пляшку алкогольного напою Віскі шотландський односолодовий «Speymhor» ємкістю 0,7 л., вартістю 307,52 грн., яку сховавши до внутрішньої кишені своєї куртки, не оплативши на касі за вказаний товар, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.
А всього, ОСОБА_7 , викрав майно потерпілих ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 756,96 грн.
Крім цього, 20.05.2020 року, приблизно о 18:03 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в службовому приміщенні магазину ПП «РС Точка», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Meizu 5S» в корпусі білого кольору, вартістю 5000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_8 , після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком районного обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання у виді одного року позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки останній, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду та не просив доставити його в судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, а також відсутність обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність матеріальної шкоди та цивільних позовів від потерпілих, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений, оскільки вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, тоді як санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4