Постанова
Іменем України
30 червня 2021 року
м. Київ
справа № 439/1781/18
провадження № 51-1318км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000493 від 21 серпня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Броди Львівської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бродівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки, і на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 за попереднім вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року, та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 30 січня 2020 року в абзаці шостому вказаного вироку виправлено описку, викладено цей абзац в такій редакції: «на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року і за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців».
За вироком Бродівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_6 у вересні 2018 року знайшов на сміттєзвалищі на околиці м. Бродів Львівської області рослини канабісу, з яких обірвав пагони, та незаконно переніс і зберігав їх у господарській будівлі за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 .
Разом із цим, в той же час у згаданому місці ОСОБА_6 знайшов 55 бойових патронів калібру 5,45 мм, які незаконно переніс у господарську будівлю за вищезазначеною адресою і зберігав там без передбаченого законом дозволу.
Вказані особливо небезпечний наркотичний засіб у вигляді подрібненої речовини рослинного походження масою 53,56 г і боєприпаси ОСОБА_6 зберігав до моменту їх вилучення під час обшуку цього домоволодіння 27 вересня 2018 року.
Також на початку вересня 2018 року ОСОБА_6 повторно таємно викрав з вищезазначеного господарства належну його сестрі ОСОБА_7 кутову шліфмашинку вартістю 850 грн, а в першій половині того ж місяця через вікно проник до дачного будинку на АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_8 комплект автомобільної електропроводки вартістю 500 грн, після чого з підсобного приміщення цього ж господарства, куди проник, зірвавши замок на дверях, викрав належну тій же потерпілій пральну машинку вартістю 800 грн та належні ОСОБА_9 мотозапчастини вартістю 400 грн.
Львівський апеляційний суд 10 грудня 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задовольнив, ухвалу Бродівського районного суду Львівської області від 30 січня 2020 року про виправлення описки скасував, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року скасував у частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із зарахуванням частково відбутого покарання за вироком від 19 листопада 2019 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що внаслідок погроз із боку працівників поліції визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Посилається на те, що апеляційний суд не перевірив його показань, не врахував усіх даних про його особу. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 404 Кримінально процесуального кодексу України (далі КПК України), оскільки був зобов`язаний постановити рішення на його користь, незважаючи на те, що апеляційна скарга нимне подавалася. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК України не надав вичерпних відповідей на його доводи і доводи захисника.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував: показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_6 , який визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, розповів обставини їх скоєння, проте заперечував факт вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України; даними протоколу обшуку від 27 вересня 2018 року про вилучення з приміщення за місцем проживання ОСОБА_6 сухої подрібненої речовини рослинного походження та 55 патронів калібру 5,45 мм, висновками судових експертиз.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційному порядку вирок районного суду стороною захисту оскаржений не був, а тому доводи та заперечення засудженого факту вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції було оскаржено тільки прокурором з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень частин 1, 4 ст. 70 КК України, під час призначення ОСОБА_6 покарання. Під час судового розгляду захист ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_11 . Проте, скарг від сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_6 недозволених методів досудового розслідування з боку працівників поліції матеріали кримінального провадження не містять.
Апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, пославшись у своєму рішенні на те, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України однакові за видом та розміром покарання, не вправі був застосовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, також не зарахував ОСОБА_6 покарання, відбутого за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжуються покарання, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців, а згідно з ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року, та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із зарахуванням частково відбутого покарання за вироком від 19 листопада 2019 року.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ОСОБА_6 цим судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.
Разом із тим відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який почав діяти з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Апеляційний суд не врахував наведеного та всупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України не перекваліфікував дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.
Частина 2 ст. 433 КПК України визначає, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК України, ч. 2 ст. 433 КПК України вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 цієї статті (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши його винним у вчиненні незаконного придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити покарання за цей злочин і за сукупністю злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 1 ст. 5 КК України перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з призначеним за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2019 року.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3