Ухвала
Іменем України
30 березня 2021 року
м. Київ
справа № 1-681/11
провадження № 51-9821км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: прокурора ОСОБА_4 ,
виправданого захисниківОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в судах першої й апеляційної інстанцій, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, жителя м. Києва,
щодо якого закрито кримінальну справу за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 333 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини справи та зміст судових рішень

1. Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 1 статті 333 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн.
2. Суд визнав доведеним, що 18 липня 2011 року в м. Києві ОСОБА_5 , обіймаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним із порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання, всупереч Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 року № 1807, особисто звернувся до ОСОБА_8 з проханням здійснити відправку 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113, 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів до фотодіодів ФД-121 через м. Львів у Китайську Народну Республіку від імені сторонньої особи.
3. ОСОБА_8 відправив передану йому ОСОБА_5 посилку ОСОБА_9 у м. Львів та повідомив короткий опис товару, який у ній міститься, дані про отримувача та вартість товару.
4. ОСОБА_9 в товаросупровідних документах вписав як відправника товару вигадану ним особу на ім`я « ОСОБА_10 », нібито зареєстровану в м. Львові, та здав указану посилку до митного контролю й оформлення на митний пост «Львів-аеропорт» Львівської митниці.
5. Згідно з висновком експертизи фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення, допущеним до цивільного використання, фотодіоди та мікроохолоджувачі є товарами військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному експертному контролю.
6. Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 05 лютого 2020 року скасував вирок місцевого суду, а кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за частиною 1 статті 333 КК закрив у зв`язку з недоведеністю участі останнього у вчиненні злочину.
Вимоги і доводи касаційних скарг

7. У касаційному поданні прокурор, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 398 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року), просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. Він вважає, що апеляційний суд без достатніх підстав скасував правильне по суті рішення суду першої інстанції та закрив кримінальну справу.
8. На переконання сторони обвинувачення, відсутність у матеріалах справи процесуального документа, передбаченого частиною 2 статті 46 КПК 1960 року, не виключає факту добровільності відмови ОСОБА_5 від адвоката під час пред`явлення йому обвинувачення та наступного допиту 08 вересня 2011 року, а тому зазначені докази безпідставно визнані недопустимими. Водночас прокурор наголошує на тому, що застосування судом концепції «отруєного дерева» (або «ефекту доміно») в цьому випадку не узгоджується з практикою ЄСПЛ.
9. Сторона обвинувачення вважає, що оскільки експертизи були призначені та виконані в той час, коли кримінальна справа була порушена та розслідувалась за фактом вчинення злочину то права ОСОБА_5 , передбачені статтею 187 КПК 1960 року, не були порушені. Також прокурор зазначає, що, будучи ознайомленою з результатами експертиз, сторона захисту не подавала жодних заяв чи зауважень. На думку прокурора, клопотання сторони захисту про призначення повторних експертиз заявлялись лише з метою затягування розгляду справи, адже інкримінований ОСОБА_5 злочин є формальним і не потребує встановлення вартості товарів. Крім того, визнавши недопустимими висновки експертиз, суд безпосередньо не дослідив їх під час судового слідства.
10. Захисник у своїй скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_5 на підставі пункту 1 частини 1 статі 6 КПК 1960 року. Вважає, що кримінальну справу порушено за відсутності ознак злочину, передбаченого частиною 1 статті 333 КК, оскільки ОСОБА_5 не є суб`єктом зовнішньо-економічної діяльності, а крім того, особисто не вчиняв жодних протиправних дій щодо міжнародної передачі товарів. Зазначає, що у разі доведеності винуватості його підзахисного за вчинене він може нести лише адміністративну відповідальність. Звертає увагу, що постанова прокурора про зміну обвинувачення в суду не відповідає вимогам статті 277 КПК 1960 року.
Позиції учасників касаційного розгляду
11. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційне подання сторони обвинувачення та заперечив проти скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою.
12. ОСОБА_5 та його захисники заперечили проти задоволення касаційного подання прокурора та підтримали скаргу захисту.
13. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи в касаційних поданні та скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційне подання прокурора підлягає задоволенню, а скаргу захисника слід відхилити на таких підставах.
15. Суд звертає увагу, що за змістом статті 365 КПК 1960 року рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні суду першої інстанції.
16. Відповідно до вимог статті 377 КПК 1960 року при скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які норми закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. Крім того, в ухвалі слід зазначити докладні мотиви прийнятого рішення.
17. Апеляційний суд при перевірці вироку цих положень закону належно не виконав.
18. Однією з підстав для закриття кримінальної справи стало те, що апеляційний суд визнав недопустимими доказами постанову про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого від 08 вересня 2011 року та протокол допиту обвинуваченого від 08 вересня 2011 року, оскільки ці документи були підписані ОСОБА_5 без захисника.
19. Суд зазначає, що постанова про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого не є доказом у розумінні статті 65 КПК 1960 року, тому вона не може оцінюватися з погляду допустимості або недопустимості.
20. Що стосується визнання недопустимим показань ОСОБА_5 , викладених у протоколі його допиту від 08 вересня 2011 року, Суд за обставин цієї справи не вважає за необхідне детально аналізувати, чи дає відсутність у матеріалах справи документу, передбаченого частиною 2 статті 46 КПК 1960 року, підстави для визнання цих показань недопустимими. Як свідчить зміст цього протоколу, в цей день ОСОБА_5 не давав жодних показань, а лише підтвердив свої показання, які давав напередодні у присутності захисника.
21. Суд першої інстанції у вироку посилався на показання, які містяться у протоколі допиту ОСОБА_5 від 07 вересня 2011 року, які очевидно не є доказом, похідним від його показань наступного дня, і допустимість яких апеляційний суд не ставив під сумнів.
22. Апеляційний суд, визнавши недопустимим протокол допиту від 8 вересня 2011 року, був зобов`язаний дати оцінку решті доказів, на яких ґрунтується вирок, у тому числі показанням ОСОБА_5 від 7 вересня 2011 року, у їх сукупності та взаємозв`язку. Однак апеляційний суд не вмотивував в ухвалі, яким чином виключення протоколу, який не містить будь-яких відомостей, що стосуються обставин справи, вплинуло на оцінку сукупності інших доказів.
23. Крім того, апеляційний суд послався на недопустимість висновків експертиз проведених під час досудового розслідування. Підставою для такого рішення стало те, що, на думку суду, слідчим без належного обґрунтування відмовлено у задоволенні заявленого стороною захисту клопотання про призначення додаткових експертиз у справі.
24. Суд погоджується з тим, що змагальність сторін вимагає забезпечення можливостей сторони захисту у використанні експертних знань. Цей Суд неодноразово визнавав право сторони захисту на представлення висновків експертів для доведення своєї позиції у справі, а також обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані.[1] Враховуючи, що ця справа розглядалась за правилами КПК 1960 року, за яким можливості сторони захисту значно обмеженіші, роль судів у забезпеченні можливостей сторони захисту є ще більш визначальною.
25. У той же час Суд зазначає, що рішення про призначення експертизи при розгляді справи суд приймає, виходячи з того, чи необхідна або бажана така експертиза у світлі досліджених ним доказів і встановлених обставин справи. Права сторони захисту мають прийматися до уваги при вирішенні питання про призначення експертизи, однак вимога справедливого судового розгляду не зобов`язує суд, який розглядає справу, призначати експертизу лише тому, що сторона цього вимагає.[2]
26. Суд зазначає, що порушення процедури при призначенні стороною обвинувачення експертизи хоча і може свідчити про порушення прав сторони захисту на рівноправну участь у судовому розгляді, однак саме по собі не є підставою для визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими. Недопустимість доказів є крайнім засобом виправлення допущених порушень в ситуації, коли іншими способами допущене порушення виправити неможливо.
27. У цій справі суд апеляційної інстанції, коли він дійшов висновку, що при призначенні експертиз, висновки яких були представлені стороною обвинувачення, права сторони захисту були істотно обмежені, мав можливість оцінити необхідність призначення експертиз, про які клопотала сторона захисту, і призначити відповідні експертизи. Однак в ухвалі апеляційна інстанція не виклала обставин, які унеможливлювали такий спосіб виправлення стверджуваного порушення. За таких обставин визнання недопустимими висновків експертів не може бути визнано таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
28. Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
29. Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати зазначене вище, дослідити всі обставини, які належать до предмета доказування, за необхідності шляхом проведення судового слідства та призначення експертиз, дати належну оцінку діям ОСОБА_5 , перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи наведені у його касаційній скарзі та постановити рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Касаційне подання прокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанови від 22 січня 2019 року у справі № 697/2272/14-к (провадження № 51-7км17), пункти 20-27, https://reyestr.court.gov.ua/Review/80035996; від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51?2490км19, пункти 45-57, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608

[2] (Huseyn and Others v. Azerbaijan, § 196; Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, §§ 718 and 721; Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, § 95