ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 414/3498/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2299/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 72,74 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , без участі представників ДУ «Харківська ВК №43» та ДУ «ХВЦ №140», належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 11 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаною ухвалою задоволено подання в.о. начальника Державної установи «Харківська виправна колонія №43» щодо приведення у відповідність вироку Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року з урахуванням ухвали Кремінського районного суду Луганської області від 04 06 2020 року до Кримінального кодексу України та вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 5 років обмеження волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаною ухвалою, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, що набрав законної сили 01 07 2020 року.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що ухвала суду першої інстанції погіршує становище засудженого та суперечить нормам Конституції України та просить застосувати до нього відповідні положення Закону України та КК України.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Засуджений підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор частково підтримав апеляційні вимоги засудженого, просив ухвалу суду першої інстанції змінити.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Так вироком Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк у вигляді 2 років з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 04 06 2020 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року та направлено засудженого для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ухвала набрала законної сили 12 06 2020 року.

01 07 2020 року набрав законної сили Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ.

Частиною 1 ст. 309 КК України викладено у наступній редакції: «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, після внесених змін з 01 07 2020 року ч.1 ст.309 КК України не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 11 2020 року задоволено подання в.о. начальника Державної установи «Харківська виправна колонія №43» щодо приведення у відповідність вироку Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року з урахуванням ухвали Кремінського районного суду Луганської області від 04 06 2020 року до Кримінального кодексу України та вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 5 років обмеження волі.

Приписами ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

На підставі викладеного, призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України має бути приведене у відповідність до вимог Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених Законом України від 22 11 2018 року № 2617-VІІІ.

Апеляційний суд дійшов висновку, що доводи засудженого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність застосування до нього положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, що набрав законної сили 01 07 2020 року та КК України є обґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено порушення норм матеріального та процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду першої інстанції слід змінити як таку, що погіршує становище засудженого тому, що за попереднім вироком суду першої інстанції йому було призначено покарання відповідного виду строком на 3 (три) роки.
Приводячи цей вирок у відповідність до діючого законодавства суд першої інстанції хоча і пом`якшив вид відбування покарання для засудженого, визначивши його у виді обмеження волі, однак безпідставно збільшив строк його відбування, вказавши його як 5 (п`ять) років.
Тому саме з цих підстав ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга засудженого задоволеню.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.2 ст.376, 117, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 11 2020 року постановлену щодо засудженого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу засудженого, - задовольнити.

Подання в.о. начальника ДУ «Харківська виправна колонія №43», - задовольнити.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 12 04 2019 року з урахуванням ухвали Кремінського районного суду Луганської області від 04 06 2020 року привести у відповідність до Кримінального кодексу України та вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відбуте засудженим ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зарахувати з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4