ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3053/20 Справа № 211/931/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000144 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області,з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не має на утриманні малолітніх / неповнолітніх/ дітей, не працюючого, інвалідності не маючого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.04.2015 року Саксаганським р/с м. Кривого Рогу, за ч.1 ст.302 КК України, до штрафу в розмірі 850 гривень, вирок суду виконано 06.02.2017,
визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 309 КК України.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами процесуального закону.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 наприкінці грудня 2016 року, у зручний для себе час, перебуваючи у лісосмузі, розташованій уздовж вул. Літке в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №1 списку №1 постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», серед яких є «канабіс», обіг якого на території України забороняється, маючи умисел направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» для особистого вживання без мети збуту, придбав за невстановлених обставин особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у кількості не менш 6 511,995 г., що зберігався в поліетиленових пакетах, в середині трьох пластикових бідонів чорного кольору, ємністю по 60 літрів кожен, та почав його зберігати у вказаному місці, приховуючи від сторонніх осіб.

Надалі, приблизно на початку січня 2017 року, гр. ОСОБА_8 розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, достеменно знаючи, що вказана речовина являється особливо небезпечним наркотиком, розмір якої є особливо великим, у телефонній розмові із раніше йому знайомим ОСОБА_10 , повідомив останнього про те, що у нього є три пластикових бідони в яких зберігається тваринний корм, і попросив дозволу у ОСОБА_10 зберігати вищевказані бідони в приміщенні гаражу останнього, розташованому на території огородженої земельної ділянки АДРЕСА_2 , на строк не більше одного місяця, на що ОСОБА_10 погодився, не знаючи при цьому про фактичне зберігання у вказаних бідонах особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс». Після вказаної розмови, ОСОБА_8 , приблизно о півдні, замовивши таксі, незаконно перевіз вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» із лісосмуги, розташованої уздовж вул. Літке в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу до гаражу, розташованого за адресою вул. Софіївська 37А в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрів гр. ОСОБА_10 і після того, як останній відімкнув свій гараж, ОСОБА_8 переніс вказаний наркотичний засіб в середину гаражу.

Надалі, в період часу з початку січня 2017 року і по 20.01.2017 року включно, ОСОБА_8 продовжив незаконно зберігати вищевказані бідони з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», для особистого вживання, без мети збуту, в приміщенні гаражу, розташованого за адресою вул. Софіївська 37А в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.

20.01.2017 року, приблизно о 22:00 годин, ОСОБА_8 знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Дружба», розташованої по вул. Магістральна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, маючи бажання змінити місце зберігання вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», зустрівся із раніше йому знайомими гр. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та не повідомляючи їх про фактичне незаконне зберігання ним у вказаних бідонах особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», попросив їх допомогти йому вивезти ці бідони до іншого місця, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодились.

Після цього, 20.01.2017 року приблизно в 22:40 годин, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на легковому автомобілі останнього, прибули на місце початку вулиці Софіївська в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вийшли з автомобіля та направились до приміщення гаражу по АДРЕСА_2 , залишивши ОСОБА_10 чекати їх на дорозі. Зайшовши у вказаний гараж, ОСОБА_8 став відкривати бідони і перевіряти їх зміст. У цей час, ОСОБА_11 побачив, що в середині вказаних бідонів в поліетиленових пакетах з написами «АТБ» у великій кількості зберігається особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», і одразу відмовився допомагати ОСОБА_8 у будь - чому.

В цей час, 20.01.2017 приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 самостійно, у присутності ОСОБА_11 , переклав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» із одного вказаного бідона у два інших, і виніс їх у присутності гр. ОСОБА_11 із приміщення гаражу за калітку огородженої земельної ділянки АДРЕСА_2 . В цей момент, при появі працівників поліції, ОСОБА_8 намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, кинув обидва пластикових бідона, заповнених особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» поряд із гр. ОСОБА_11 біля зазначеної калитки, і втік з місця вчинення злочину.

В подальшому, починаючи з 23 год. 44 хв. 20.01.2017 року і до 00 год. 23 хв. 21.01.2017 року, працівниками поліції Довгинцівського ВП КВП, при проведенні огляду, в присутності двох понятих, та гр. ОСОБА_11 , було оглянуто два вказаних пластикових бідони чорного кольору ємністю по 60 л. кожен, всередині яких знаходились поліетиленові пакети з написом «АТБ» заповнені речовиною рослинного походження, зеленого кольору, зі специфічним запахом, яка згідно висновку експерта №2/8.6-87 від 06.02.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6511,995 г., що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляді в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, зважаючи на неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; а також внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до помилкового визнання судом кожного доказу обвинувачення недопустимим з порушенням порядку і підстав, передбачених КПК України визнання доказів недопустимими.
Прокурор вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, 15.05.2017 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, у зв`язку з тим, що підсудний повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочині за ч. 3 ст. 309 КК України, надав суду покази, які повністю викрили його винуватість.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 року вищевказаний вирок скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із безпідставним застосуванням судом ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, 29.08.2017 року суддя Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_12 , не провівши підготовче судове засідання, виніс ухвалу про прийняття до свого провадження кримінального провадження № 0000144 та призначення його до розгляду.
В свою чергу, в ухвалі від 22.01.2019 року суддя Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 зазначивши, що при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 вже було проведено підготовче судове засідання і кримінальне провадження вже перебувало на стадії судового розгляду, повторно призначила дане кримінальне провадження до судового розгляду.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 6 ст. 34, ч. 1 ст. 416 КПК України, розпочав судовий розгляд у новому складі суду без проведення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання проведене у суді першої інстанції.
Крім того, в ході нового судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 на теперішній час не визнає себе винуватим, зазначав про те, що він визнавав свою провину, так як отримав від слідчого ОСОБА_13 7 000,00 грн. за добровільне зізнання у злочині та майбутнє умовне покарання, і що свідків злочину він не знає і ніколи їх не бачив, на місці події він ніколи не був, а всі пояснення він вивчив попередньо на пам`ять, та суд, маючи достатній час мав вирішити питання щодо перевірки показів обвинуваченого шляхом винесення ухвали про внесення до ЄРДР спеціальним правоохоронним органом інформації про кримінальні правопорушення, вчинені як обвинуваченим, так і слідчим, однак не прийняв таке рішення.
Оцінюючи покази свідків, надані в ході досудового слідства суд дійшов до висновку, що головні свідки обвинувачення ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 вказували на те, що вони мешкали разом із обвинуваченим на одній вулиці, були сусідами, тобто свідки і обвинувачений були знайомі між собою, що вказує на нещирість показів обвинуваченого і намагання уникнути кримінальної відповідальності шляхом введення суд в оману через неправдиві свідчення.
Крім того, з`ясовуючи особу обвинуваченого суд залишив поза увагою, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога у Криворізькому психоневрологічному диспансері з квітня 2011 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів «синдром залежності», у зв`язку з чим є логічним і доведеним участь підсудного у вчиненні інкримінованого йому злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Таким чином, вчинення ОСОБА_14 умисного злочину за ознаками ч. 3 ст. 309 КК України повністю підтверджується показами свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були допитані 16.02.2017 року слідчим суддею Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_15 під час проведення досудового розслідування цього кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 225 КПК України та без будь-яких порушень Закону, па підставі ухвал постановлених слідчим суддею 16.02.2017 року (справа №211/680/17-к).
Разом з тим, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочину підтверджується і іншими дослідженими під час судового розгляду належними і допустимими доказами, а саме: протоколом та відеозаписом огляду місця події від 21.01.2017 року, безпосередніми показами свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а також свідка ОСОБА_18 від 18.02.2017 року, який приймав учать в огляді місця злочину, протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_10 фотознімків для впізнання від 01.02.2017 року, протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_11 фотознімків для впізнання від 01.02.2017 року, протоколом і відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 23.02.2017 року, висновком експерта №2/8.6-87 від 06.02.2017 року, а також іншими матеріали кримінального провадження в їх сукупності, відповідно до яких ОСОБА_8 на початку судового розгляду повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, надавав суду відповідні покази, які його викривають,щиро каявся, до того часу як йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Крім того, суд першої інстанції у вироку вказав у мотивувальній частині, що стороною обвинуваченого не доведена наявність в діях ОСОБА_8 склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а в резолютивній частині зробив інші висновки, виправдавши обвинуваченого за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не відповідає вимогам ч. 1 ст. 373, ч. ч. 3, 4 ст. 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити.
В судовому засіданні ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону при розгляді зазначеного кримінального провадження, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у своїй апеляційній скарзі, крім інших доводів, вказує на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що судом першої інстанції не дано оцінки показам обвинуваченого в частині застосування до нього недозволених методів слідства, зокрема ОСОБА_8 під час судового засідання в суді першої інстанції не визнавав себе винуватим, зазначивши про те, що раніше він визнавав свою вину, оскільки отримав від слідчого ОСОБА_13 7 000,00 гривень за добровільне зізнання у злочині та майбутнє призначення умовного покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції, ОСОБА_8 винуватим себе не визнав, вказував, що в січні-лютому 2017 року, точно не пам`ятає, слідчим ОСОБА_13 було запропоновано йому взяти на себе даний злочин, на що він добровільно погодився, оскільки йому потрібні були кошти. Обвинувачений пояснив, що слідчий його запевнив, що буде призначено умовне покарання, тому він погодився, за що отримав 7000 грн., а тому вказав, що свідків даного злочину він не знає та ніколи не бачив, на місці події він ніколи не був, а всі пояснення, які він давав під час слідчого експерименту, він вивчив на пам`ять.

Однак, судом першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не було надано оцінки вказаним показам обвинуваченого ОСОБА_8 та не було проведено належної перевірки таких показів обвинуваченого ОСОБА_8 шляхом офіційного розслідування уповноваженим органом.

Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Забезпечення перевірки показів обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування недозволених методів досудового розслідування шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Вищезазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25 лютого 2020 року (справа № 569/3673/17, провадження № 51-338км19).

Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вище порушення, допущені судом першої інстанції, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, та в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4