Справа № 756/5773/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретар судових засідань ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , прдставника потерпілого ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву публічного обвинувача (прокурора у кримінальному провадженні) прокурора 3 відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процессуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від розгляду кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003653 від 13 листопада 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ст. 340 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч. 1 ст. 394 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, установив:

у кримінальному провадженні унесеному до ЄРДР за № 0003653 від 13.11.2017 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ст. 340 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч. 1 ст. 394 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, автоматизованою системою документообігу даного місцевого суду «Д-3» було утворено склад суду для його розгляду регламентований ст. 31 КПК України - суддею одноособово у складі судді ОСОБА_5
22.01.2021 публічний обвинувач (прокурор у кримінальному провадженні) прокурора 3 відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процессуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у звя"зку із масовими протестами у 2013-2014 роках Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді ОСОБА_5 з підстав визначених п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 75 КПК у т.ч. з огляду те, що на суддя ОСОБА_5 допитувався у якості свідка у кримінальному провадженні № 0000020 від 05.02.2014 з якого власне виділено провадження № 0003653 від 13.11.2017.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу, з огляду на, що дану заява про відвід було передано автоматизованою системою документообігу даного місцевого суду для розгляду судді ОСОБА_1 .

У судовому засіданні учасники провадження прокурор ОСОБА_3 та представник потерпілого ОСОБА_4 указану заяву підтримали просили задовольнити з наведених прокурором передумов.
Інші учасники та суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 будучи повідомленими про цей судовий розгляд, згідно вимог ст. 135 КПК України, не прибули, а суддя бажання приймати участь в судовому розгляді та надавати певні пояснення не виразила.

Вивчивши заяву заявника про відвід, заслухавши думку учасників, дослідивши матеріали провадження, з урахуванням того, що суддя, який розглядає відвід (самовідвід) слідчому судді, не здійснює повноважень судді (слідчого судді) у кримінальному провадженні (судовому провадженні), а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, здійснивши саме такого роду перевірку надходжу наступних висновків.

Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Також, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).
У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Тобто, наведене указує на те, що головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
При цьому, безумовно, «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

У цій ситуації, із предмета та меж судового розгляду провадження, у якому заявлено самовідвід, у ракурсі наведених в заяві аргументів простежується доречність відводу указаного судді.
Так, з наявних матеріалів установлено, що відповідно до вимог ст. 217 КПК України кримінальне провадження унесене до ЄРДР за № 0003653 в окреме провадження із кримінального провадження № 0000020, що розслідується слідчими Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 364, ч.ч. 1-3 ст. 365, ч.ч. 1, 2 ст. 366, ч.ч. 1-3 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч.ч. 1, 2 ст. 375, ч.ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384, ч. 2 ст. 121 КК України.
Разом з тим, під час досудового розслідування у рамках кримінального провадження №0000020 від 05.02.2014 року суддю ОСОБА_5 , як і ряд інших суддів Дніпровського районного суду м. Києва, було допитано у якості свідків, з різних питань, в тому числі з питань законності дій суддів суду щодо обрання запобіжних заходів учасникам акцій протесту, яких було затримано і доставлено в той час до районних управлінь міліції, оскільки в період січня - лютого 2014 року суддями Дніпровського районного суду м. Києва були прийняті рішення про обрання запобіжних заходів щодо учасників акцій протесту на майдані Незалежності в м. Києві.
Згідно з п. 12 висновку №1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів при винесенні судових рішень, у відношенні сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, тобто вільними від будь-яких зв`язків, упередженості, які впливають або можуть сприйматися як такі, що впливають на здатність судді приймати незалежне рішення. Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси визначеної сторони в якому-небудь спорі. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки зі сторони сторін в конкретному розгляді, але і зі сторони суспільства в цілому. І суддя повинен бути не тільки реально вільним від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості або впливу, але він повинен бути вільним від цього і в очах розумного спостерігача. Інакше довіру до незалежної судової влади буде підірвано.
Відповідно до п. 26 рішення Європейського суду з прав людини «ДеКуббер проти Бельгії» (Заява № 9186/80) від 26 жовтня 1984 р., «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.

У заяві заявник прямо указує, що факт допиту наведеної судді у якості свідка ставить під сумнів її неупередженість як судді, оскільки обидва провадження є фактично взаємопов`язаними як дві частини одного цілого правопорушення.
Відповідно є достатні обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності такого судді, а тому він має бути відведений.
Інакше довіру до незалежної судової влади буде підірвано.
Адже, установлено, що хоча в цьому провадженні суддя є реально вільним від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості або впливу, однак він (суддя), у силу свого допиту в якості свідка (провадження, згідно даних прокурора, є фактично взаємопов`язаними як дві частини одного цілого правопорушення) не є вільним від цього в очах розумного спостерігача, з передумов, котрі від нього незалежать, та про такі сумніми сторони заявили в цій заяві про відвід, тим самим підвердили факт їх наявності, як дійсних (при відсутності відводу не можливо було б констатувати факт таких обставин).

Тим паче, що на необхідність заміни судді з метою усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості судді указує і Верховний суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у постанові від 10.01.2018 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/ 71498441), зазначаючи, що це сприятиме зміцненню та підтримці довіри суспільства до судової влади, та Апеляційний суд м. Києва у справах № 760/298/18, № 760/12238/17, № 757/70924/17-к, № 761/12479/17, указуючи, що це дасть змогу забезпечити усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості суддів, а також, сприятиме підтримці до зростання довіри представників юридичної професії і сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів.
Ця думка ураховується судом з огляду на норми Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з метою однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального процесуального законодавства та уникнення його неоднозначного тлумачення.

Як наслідок, ураховуючи факт допиту у якості свідка судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000020 з якого були виділені в окреме провадження матеріали № 0003653 та наявності в учасників провадження реальних сумнівів у неупередженості судді про які вони прямо та відкрито обгрунтовано заявлять (грунтовність обумолюється, тим, що провадження, згідно даних прокурора, є фактично взаємопов`язаними як дві частини одного цілого правопорушення) з метою усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості указаного судді та задля сприяння підтримки до зростання довіри суспільства, представників юридичної професії і сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів, тобто в цілому до судової влади, суддя вважає за необхідне, задовольнити заявлений відвід, з цих передумов.
Також, така дія забезпечить та сприятиме зміцненню та підтримці довіри суспільства до судової влади, та гарантуванню права на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки саме незалежним і неупередженим судом.

Саме судове провадження слід направити керівнику апарату Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 для забезпечення його розподілу у відповідності до положень кримінального процесуального законодавства України, так як відповідно до положень Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах на керівника апарату суду покладено обов`язок організації його діяльності, зокрема, забезпечення розподілу справ згідно норм діючого законодавства.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 75, 76, 80, 81, 369-372, 376 КПК України суддя постановив:

заяву - задовольнити.
Відвести суддю Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від розгляду судового провадження № 756/5773/19 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ст. 340 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч. 1 ст. 394 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України.
Судове провадження 756/5773/19 направити керівнику апарату Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 для забезпечення його розподілу у відповідності до положень кримінального процесуального законодавства України.
Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 16:00 год. 08.02.2021.

С у д д я Оксана БІРСА