ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/1501/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3522/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 чи їхніх захисників за умови, що питання про погіршення становища обвинувачених не ставиться, які належним чином були повідомлені про розгляд даної справи, без участі представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.09.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17.09.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз 27.01.2020 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 03.06.2019 року, остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком чинності.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.03.2020 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року, остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн., який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України, ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком чинності.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи №2917 від 05.02.2020 року у розмірі 628 грн., в рівних частках, а саме: по 314 грн.00 коп з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи №4403 від 24.02.2020 року у розмірі 1307,52 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 23.01.2020 року близько 19:20 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні аптеки №46 «Бажаємо здоров`я» по вул. Золочівська, 27 в м. Харкові, помітили на стіні праворуч від вхідних дверей аптеки стенд Благодійної організації «Благодійний фонд «Примирення», на якому знаходилася благодійна скринька, з грошима в середині, і в цей момент в них виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, діючи таємно, повторно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, впевнившись та розуміючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , у той момент, як ОСОБА_8 намагався відкривачкою відчинити замок на дверцятах скриньки, прикривав дії ОСОБА_8 своїм тулубом від працівників та відвідувачів аптеки. Після того, як ОСОБА_8 зірвав скриньку з верхнього кріплення, ОСОБА_7 підійшов до скриньки та намагався непомітно зірвати її з нижнього кріплення, але це йому не вдалося. Потім, трохи поспілкувавшись між собою, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що фармацевт відволіклась на відвідувача аптеки, підійшов до скриньки, зірвав її з нижнього кріплення, та зі скринькою, в якій на той момент знаходились грошові кошті в сумі 232,00 грн., в руках разом з ОСОБА_7 вийшли з приміщення аптеки, скоївши крадіжку вищевказаної скриньки та грошових коштів в сумі 232,00 грн. Вартість викраденого майна, а саме: благодійної скриньки в кількості 1 шт. склала 595,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 завдав потерпілій стороні, а саме БО «БФ «Примирення», матеріальної шкоди на загальну суму 827 грн.

Крім того, 12.02.2020 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 , знаходилися поблизу буд. №19 по вул. Золочівській у м. Харків, де зустріли малознайомих їм ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після чого, під час спілкування ОСОБА_10 запропонувала чоловікам піти до її квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 та разом вжити там спиртні напої. У вищевказаній квартирі їх зустрів ОСОБА_13 , який проживає там деякий час з дозволу ОСОБА_10 , та вони всі разом розташувалася за столом у кімнаті й вживали спиртні напої.

Приблизно о 17:00 год. того ж дня, коли ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 спали, а ОСОБА_10 знаходилася у іншій кімнаті, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, дістав з правої кишені штанів ОСОБА_11 мобільний телефон Huawei Y5 AMN-LX9, color: Modern Black, вартість якого, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №4403 від 24.02.2020 року становить 2204,02 грн.

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 з викраденим мобільним телефоном покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 2204,02 грн. (т.1 а.с. 142-144).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб по епізоду від 23.01.2020 року; а також, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно по епізоду від 12.02.2020 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним вироком прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом складання покарання, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн., який відповідно до ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно (т.1 а.с.157-161).

Крім того, вказаний вирок був оскаржений першим заступником керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_14 , який в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 р., більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі (т.1 а.с.162-164).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 23.01.2020 року, в той час, як попередній вирок суду стосовно нього постановлений 26.03.2020 року. За таких обставин, суд неправильно застосував положення ст.71 КК України та не застосував закон, який підлягав застосуванню ч.4 ст. 70 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисники про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися та не повідомив апеляційний суд про причини свого неприбуття, клопотань про перенесення слухання справи не заявляли, а також не зверталися до апеляційного суду із клопотаннями про виклик їх у судове засідання.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинувачених у розгляді апеляційних скарг прокурорів, в якій не порушується питання про погіршення їх становища, не є обов`язковою. За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням думки прокурора, та з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків здійснення кримінального провадження, дійшла висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених та їх захисників.

Представник потерпілого ОСОБА_9 також була належним чином повідомлена про розгляд справи, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надала, тому з урахуванням думки прокурора, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Вказала, що вирок суду в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій не оскаржується, проте вважає за необхідне змінити вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому остаточне покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 р., більш суворим, призначеним цим вироком, у виді 3 років позбавлення волі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги, в тій частині, що були підтримані прокурором під час апеляційного розгляду, підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідають кваліфікації за вищевказаними статтями, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині правильності призначення ОСОБА_8 покарання.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції Закону про кримінальну відповідальність в частині застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.71 КК України заслуговують на увагу.

Так, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17.09.2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року, остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн., який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України, ухвалено виконувати самостійно.

При цьому, судом встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, згідно яких, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України він вчинив 23.01.2020 року.
В той час, з`ясовуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , судом встановлено, що він раніше судимий вироком Ленінським районним судом м. Харкова від 26.03.2020 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
Тобто, таємне викрадення благодійної скриньки з приміщення аптеки «Бажаємо здоров`я» ОСОБА_8 вчинив 23.01.2020 року до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року.
В ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з оскаржуваного вироку суд, усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання, застосував принцип повного складання покарань за сукупністю вироків, що передбачено вимогами ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність й не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п.22 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року (із змінами та доповненнями) коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурорів на підтвердження застосування до ОСОБА_8 , згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

З такими доводами погоджується апеляційний суд та призначає остаточне до відбуття ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і змінює вирок суду першої інстанції у цій його частині.

В іншій частині колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.09.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання ОСОБА_8 , - змінити.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4