Справа № 203/5181/16-к
Провадження № 1-кс/0203/1301/2020
УХВАЛА

24 вересня 2020 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Дніпрі заяву ОСОБА_3 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, про відвід судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_4 ,

ВСТАНОВИВ:

15 вересня 2020 року до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська надійшла заява обвинуваченої ОСОБА_3 про відвід судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001174, справа № 203/5181/16-к, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, яка згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 15 вересня 2020 року була розподілена судді ОСОБА_1 на підставі ухвали судді про самовідвід від 15.09.2020 року (суддя ОСОБА_5 ).

В обґрунтування своєї заяви про відвід судді обвинувачена зазначила, що в провадженні Кіровського районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 286 КК України (суддя ОСОБА_4 ). Інкриміноване їй кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, з урахуванням приписів ст.12 КК України, є тяжким злочином, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі, що з урахуванням зазначених приписів та норм закону передбачає обов`язкове складання досудової доповіді у випадку, якщо суд дійде висновку про можливість призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта. За вказаних обставин вона вважає, що участь представника персоналу органу пробації під час підготовчого судового засідання по даній справі є обов`язковою.

За поясненнями заявниці, з ухвали суду від 06.12.2019 року (т.3 а.с.1) вбачається, що у підготовче судове засідання представник персоналу органу пробації не викликався. В матеріалах справи також відсутні будь-які виклики від суду на адресу відповідного органу пробації. Зі свого боку невжиття суддею ОСОБА_4 всупереч вимогам закону заходів щодо забезпечення участі у справі представника персоналу органу пробації свідчить про те, що такі обставини обґрунтовано вказують на те, що суддя ОСОБА_4 є упередженою по відношенню до неї, оскільки свідомо порушує її права, визначені ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та нормами КПК України. Складання досудової доповіді надає можливість суду повно та всебічно дослідити відомості про особу обвинуваченого, умови його проживання та інші обставини які будуть сприяти суду у прийнятті по справі законного та обґрунтованого рішення.

Окрім того, заявниця неодноразово у своїх заявах до суду звертала увагу судді ОСОБА_4 щодо необхідності дотримання запроваджених в Україні карантинних заходів, оскільки обґрунтовано остерігається за своє здоров`я та здоров`я близьких їй людей. Незважаючи на це, у судовому засіданні по справі 07.09.2020 року прокурор перебував без індивідуальних засобів захисту, в т.ч. маски, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП, що полягає у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. З боку судді ОСОБА_4 , як особою, яка керує судовим процесом, прокурору не було зроблено навіть зауваження, щодо порушення ним норм закону, що в очах стороннього спостерігача може оцінюватись, як нерівне ставлення до сторін кримінального провадження, оскільки вона та її захисник дотримувались вимог закону та перебували у масках, як суддя ОСОБА_4 та секретар судового засідання.

У судове засідання прокурор і сторони кримінального провадження не з`явились, про дату та час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_4 були повідомлені належним чином, шляхом надсилання судових повісток у вигляді SMS-повідомлень та на адресу електронної пошти, про що в матеріалах справи наявні довідки про їх доставку.

До початку судового засідання 24.09.2020 року від захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_6 надійшла письмова заява про розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_4 без його участі, з огляду на неявку прокурора та інших учасників справи.

Неявка сторін кримінального провадження не перешкоджає розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_4 .

Також суд вважає за необхідне зазначити, що Кримінальний процесуальний кодекс України не висуває вимог до обов`язкової участі учасників судового провадження при розгляді заяви про відвід судді. При цьому, всі сторони, зокрема ОСОБА_3 , від імені якої і було подано заву про відвід судді ОСОБА_4 , будучи належним чином повідомленими про час та дату розгляду заяви, до суду не з`явились, доказів на підтвердження поважності причин неявки суду не надали, чим позбавили себе права надати пояснення по суті заяви під час її судового розгляду.

На підставі зазначеного, фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів не здійснюється, що узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України.

Суд, вивчивши доводи заявниці, викладені в заяві про відвід судді, проаналізувавши норми КПК України, дійшов наступних висновків.

Так, відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК України, відвід судді може бути заявлений на підставах, передбачених статтями 75, 76 КПК України.

Згідно з частиною 1 статті 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою ст. 35 цього Кодексу.

Згідно з частиною 5 статті 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України надає вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого ,цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачається, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), заява № 9186/80, рішення від 26.10.1984 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що «навіть видимість може бути важливою» … «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (п. 26). Тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.

Беручи до уваги рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», де суд вказує на те, що у кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

Також Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), «Рудніченко проти України» (рішення від 11 липня 2013 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Натомість, заявлений обвинуваченою ОСОБА_3 відвід судді ОСОБА_4 не містить жодних обставин, які б свідчили про наявність підстав, що передбачені, зазначеними вище нормами кримінального процесуального закону та обґрунтованих доводів про упередженість судді та її заінтересованість у результатах даного кримінального провадження. Незгода ж обвинуваченої з процесуальними рішеннями суду, прийнятими за результатами розгляду клопотань (незабезпечення участі у справі представника персоналу органу пробації), не може бути підставою для відводу судді.

Що стосується доводів заявника з приводу відсутності реагування судді ОСОБА_4 на вчинення прокурором адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а саме: перебування прокурора у судовому засіданні по справі 07.09.2020 року без індивідуальних засобів захисту, в т.ч. маски, то суд зазначає наступне.

Так, статтею 255 КУпАП визначено перелік осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 255 вищевказаного Кодексу, протоколи про адміністративне правопорушення, зокрема за ст. 44-3 КУпАП, мають право складати уповноважені на те посадові особи: органів внутрішніх справ (Національної поліції), органів охорони здоров`я та органів державної санітарно-епідеміологічної служби.

Отже, суд не є уповноваженою посадовою особою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема за ст. 44-3 КУпАП.

Крім цього, диспозицією ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

У рішенні Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20), Конституційний Суд України зазначив, що згідно зі статтею 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України ; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголосив на тому, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Враховуючи викладене вище та те, що доказів наявності обставин, які б свідчили про упередженість судді ОСОБА_4 або могли б викликати сумніви щодо її неупередженості у стороннього спостерігача у вищезазначеному кримінальному провадженні особою, яка заявляє відвід, не надано суду, і судом за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв не встановлено. Тому суд розцінює заяву ОСОБА_3 як зловживання нею своїм правом на відвід з метою затягування розгляду кримінального провадження.

На підставі викладеного, суд не вбачає правових підстав для задоволення заяви обвинуваченої ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 .

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що заява обвинуваченої ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 75,76, 80-82 КПК України, суд,

ухвалив:

У задоволенні заяви ОСОБА_3 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, про відвід судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_4 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з дня її постановлення.

Суддя ОСОБА_1