Дата документу 21.12.2020 Справа № 314/417/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1922/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/417/20
Категорія ч.2 ст. 309 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 14 червня 2006 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. ст. 75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 26 грудня 2006 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 04 березня 2011 року по відбуттю строку покарання;
3) 21 квітня 2015 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121, ст. 69, ч. 5 ст. 72 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений у залі суду у зв`язку із фактичним відбуттям покарання;
4) 06 грудня 2017 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 5 ст. 72 України до 2 років позбавлення волі;
5) 29 березня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1, 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що зазначені дії ОСОБА_10 під час досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

01 липня 2020 року набули чинності зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими частину другу викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах» (Закон № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року).

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин) у грудні 2019 року, його дії на досудовому розслідуванні було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України з ознакою «повторно», оскільки 06 грудня 2017 року обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, однак, враховуючи, що санкцією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону № 2617-VIII виключена ознака повторності, порівняно з редакцією, що діяла до 01 липня 2020 року, то необхідно дії обвинуваченого ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, із застосуванням ст. 72 КК України, перерахувати за правилами, передбаченими частиною 1 п. «б» при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворого виду покарання в більш суворий вид покарання з такого співвідношення: один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

Просить вирок Вільнянського районного суду від 16 жовтня 2020 року змінити. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2018 року, визначивши остаточно покарання у вигляді 2 років 2 місяців обмеження волі, перерахувати за правилами передбаченими ст. 72 КК України, за сукупністю вироків менш суворого виду покарання, в більш суворий вид покарання, виходячи з такого співвідношення: 2 роки 2 місяці обмеження волі на 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, яка не заперечувала проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2018 року, визначено остаточно покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі. Строк покарання відраховувати з 16 жовтня 2020 року. Стягнуто з ОСОБА_6 у дохід держави витрати на залучення експерта (висновок експерта від 09 січня 2020 року №7-3029) у розмірі 628,04 грн. У вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 22 грудня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, засуджений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який відбуває покарання у ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 55)», що розташована у м. Вільнянську Запорізької області, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, діючи повторно, знаходячись на прилеглій території санітарної частини ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 55)», знайшов та у подальшому підняв з землі паперовий згорток, в середині якого знаходилася кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно з висновком експерта №7-3029 від 09 січня 2020 року: «...містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - МЕТАДОН, маса якого складає 0,2074 г (в перерахунку на основу)», тим самим незаконно придбав його. Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, помістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, метадоном, до своєї спідньої білизни та незаконно зберігав знайдене при собі, без мети збуту, з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції при проведенні огляду місця події в приміщенні камери № 1 ДіЗО ДУ «Софіївська виправна колонія (№55)», який мав місце 23 грудня 2019 року о 18 годині 51 хвилини.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Станом на час розгляду справи судом першої інстанції набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторно».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК України вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок суду, виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність» та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
Разом з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі за вчинення цього злочину, оскільки останній вину визнав повністю, щиро покаявся, активно сприяв у розкритті злочину, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченомуОСОБА_6 мінімальне для цього виду покарання, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки воно буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 , змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».
На підставі ч. 1 ст. 5 КК України перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: