Житомирський апеляційний суд
Справа №284/636/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.152, ч.3 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі віео конференції в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №284/636/18 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.3 ст.153 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним:
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України (в редакції Закону №2341-III від 05.04.2001), і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі;
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України (в редакції Закону № 2341-III від 05.04.2001 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2295-VI від 01.06.2010), і призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КПК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від 22 серпня 2017 року, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання 31.05.2018, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 11786,94 грн. процесуальних витрат на проведення експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27 травня 2018 року близько 22 год ОСОБА_8 , знаходячись у нежилому будинку АДРЕСА_1 , незаконно, протиправно, умисно, нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, з мотивів задоволення статевої пристрасті природним способом, діючи проти волі потерпілої неповнолітньої ОСОБА_9 , застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось у здавленні її шиї руками, чим заподіяв останній тілесне ушкодження у вигляді внутрішньо-шкірного крововиливу на лівій бічній поверхні середньої третини шиї, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, та погрожуючи застосуванням такого насильства, чим подолав волю потерпілої до опору, зґвалтував, тобто вступив в статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, ОСОБА_8 31 травня 2018 року близько 03 год., знаходячись за місцем свого проживання у житловому будинку АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_10 , діючи незаконно, протиправно, умисно, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 Кримінального кодексу України, нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, з мотивів задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи застосуванням фізичного насильства до малолітньої потерпілої ОСОБА_11 наказав їй підійти до свого ліжка, що остання виконала, після чого, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось у тому, що ОСОБА_8 схопив потерпілу за руки та стиснув їх своїми руками, після чого потяг її до себе на ліжко, внаслідок чого останній заподіяв тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо-шкірних крововиливів на передніх поверхнях обох променево-зап`ястних суглобів, лінійної подряпини в ділянці проекції шиловидних відростку правої променевої кістки та лінійної подряпини в ділянці проекції шиловидних відростку лівої променевої кістки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, і таким чином подолавши волю потерпілої до опору, задовольнив з малолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , свою статеву пристрасть неприродним способом.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст.152, ч.3 ст.153 КК України. При цьому, зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено неповноту судового розгляду.
Зазначає, що її підзахисний - ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України не визнає та заперечує факт інтимних стосунків із потерпілою ОСОБА_9 , при цьому, безпосередніх свідків, які б могли підтвердити факт вчинення інкримінованого йому правопорушення не має. Зазначає, що згідно до показань потерпілої ОСОБА_9 будь-яких дій щодо опору чи заперечення вона не вчиняла.
Звертає увагу, що виявлені у потерпілої ОСОБА_9 тілесні ушкодження, розміщені на зовнішній поверхні тіла, на шиї, поза межами частин тіла, прикритих одягом. Жодних тілесних ушкоджень на тілі під одягом або біля статевих органів не зафіксовано, що виключає застосування насильства в кваліфікації злочину.
Відповідно до висновку експерта Житомирського обласного бюро СМЕ №604 від 26.07.2018року на вирізах зразків 1-15 слідів крові та сперми не виявлено. Відповідно до висновку експерта №572 №27.06.2018року у вирізках із жіночих трусів, махрового рушнику не виявлено слідів сперми і крові. Сама потерпіла ОСОБА_9 на час даної події вже мала статеві зносини із ОСОБА_12 , чого не заперечувала, що узгоджується із висновком експерта ЖО СМЕ №571 від 27.06.2020, що у зрізі з підодіяльника знайдена сперма, походження якої можливе за рахунок будь-якого чоловіка.
Зазначає, що оскільки всі попередні експертизи не підтвердили факт зґвалтування ОСОБА_8 потеплілої ОСОБА_9 за клопотанням прокурора було призначено молекулярно-генетичну експертизу. Згідно висновку експерта №19/10/1/640-СЕ/18 від 11.05.2019 генетичні ознаки волосин виявленої у зчісі з лоба підозрюваного ОСОБА_8 , збігаються з генетичними ознаками потерпілої ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_8 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак складає 1,66 х 10 22. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах зустрічається не частіше, ніж у 1 з 6,04x1021 осіб. При цьому, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 висувається обвинувачення, за ч.3 ст.152 КК України, які мали місце 27 травня 2018 року, відібрання зразків для проведення експертизи, а саме волосся із лобка відбувалось 31.05.2018, тобто через 4 дні після вчинення інкримінованого йому злочину.
Наголошує, що під час проведення даної експертизи не було враховано, що до затримання ОСОБА_8 проживав спільно однією сім`єю із ОСОБА_13 , законним представником потерпілих, рідною матір`ю яких вона є. Остання підтвердила з 27.05.2018 по 31.05.2018 мала статеві зносини з ОСОБА_8 .
Вважає, що оскільки є ймовірність збігу генетичних ознак, та зустрічається сукупність генетичних ознак, потерпіла ОСОБА_9 є рідною донькою ОСОБА_14 , тому необхідно виключити можливість ймовірність збігу генетичних ознак біологічних зрізків ОСОБА_10 та волосини, виявленої у зчісі з лоба обвинуваченого ОСОБА_8 . Як пояснила експерт ОСОБА_15 виключити можливість походження волосини виявленої у зчісі з лоба ОСОБА_8 від ОСОБА_10 можливо тільки провівши додаткову експертизу. Сторона захисту не може залучити самостійно експерта через відсутність коштів, та небажанням ОСОБА_16 надати біологічні зразки, однак суд у проведення експертизи відмовив.
У вироку суду не зазначено в чому полягала погроза застосування фізичного насильство з боку обвинуваченого як спосіб подолання опору потерпілої особи, що становить об`єктивну сторону зазначеного злочину. Та не наведено на підтвердження доказів реальності сприйняття потерпілою таких погроз.
Також, зазначає, що за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.153 КК України судом не враховано те, що докази, які б підтверджували що ОСОБА_8 вчинив даний злочин у справі відсутні. Пояснення потерпілої ОСОБА_17 не конкретні. Звертає увагу на суперечності в показах потерпілої та свідків.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі також вважає вирок суду незаконним. Звертає увагу на висновки генетичної експертизи №19/10/1/640-СЕ/18 від 11.05.2019. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги ідентичність груп крові у потерпілої ОСОБА_9 та її матері ОСОБА_18 . Також, вважає, що суд належно не врахував суперечливі покази свідка
ОСОБА_19 своїх запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_20 вважає апеляційні доводи останніх необґрунтованими та безпідставними, та просить вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечувала щодо апеляційних доводів останніх, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152 КК України (в ред. Закону №2341-III від 05.04.2001, яка діяла станом на 27.05.2018), а саме - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування щодо неповнолітньої особи, та ч.3 ст.153 КК України (в ред. Закону №2341-III від 05.04.2001 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2295-VI від 01.06.2010, яка діяла станом на 31.05.2018) - задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчиненими особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, щодо малолітньої особи.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю підтверджена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені в ході судового розгляду в суді першої інстанції та належно спростовано оскарженим вироком.
За матеріалами провадження допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, при цьому, зазначив, що 27 травня 2018 року, у неділю, зранку він приїхав з Києва додому і ліг відпочивати. Трохи згодом приблизно об 11 годині він вирішив піти до старої хати, де вони раніше проживали. Зайшовши туди (двері були відчинені), він побачив там ОСОБА_21 з ОСОБА_22 , у яких був статевий акт. Він почав на них сваритися, попередив ОСОБА_21 , щоб вона прибрала цю хату, бо до нього повинен приїхати знайомий, і вони пішли звідти. Він там приліг, деякий час ще був там, потім пішов додому до ОСОБА_23 . Прийшов його брат та ОСОБА_24 , вони випили, бо було свято, після чого він ліг спати. Коли ввечері прокинувся ОСОБА_25 сварилася з матір`ю ОСОБА_23 . Близько 10 години вечора він пішов до брата ОСОБА_26 та ОСОБА_24 , ОСОБА_25 побігла за ним. По дорозі він спитав, чого вони з мамою сварилися, а ОСОБА_25 розповіла йому, що її зґвалтував ОСОБА_27 . У ОСОБА_28 та ОСОБА_29 він випив кілька чарок, були там близько години. Таня там розповідати нічого не хотіла. Потім вона попросила відвести її до с.Закусили, він погодився. Вони разом пішли до знайомого ОСОБА_30 , розбудили його, і він відвіз їх до с.Закусили. Таня пішла в хату до ОСОБА_27 , він поїхав додому спати. Наступного дня ОСОБА_31 вдома не було, вона з`явилася через день, у вівторок, і сказала, що їй треба велосипед, щоб поїхати до ОСОБА_27 . Пішли до приятеля, але він велосипеда не дав, і вона пішла пішки в с.Закусили. 30 травня він відпочивав вдома і почув скандал між ОСОБА_32 та ОСОБА_23 . Він пішов до них, і сказав, що буде розбиратися, хто кого зґвалтував, при цьому підібрав з підлоги виделку, бо на неї наступив. Він пішов далі відпочивати. Ввечері ОСОБА_33 сказала, що приїхав якийсь чоловік з наркотиками і повела його в село. По дорозі вони посварилися, він дав їй ляпаса, вона втекла, а він пішов додому. В центрі села він побачив ОСОБА_34 на мопеді, на якому сиділи діти ОСОБА_35 і та ОСОБА_11 . Раду спитав, чого діти розказують, що він «влаштував вдома кіпіш», на що він відповів, що все нормально. Діти пішли додому, він з ОСОБА_36 залишилися в селі. У Раду лопнуло колесо в мопеді, і він вів мопед в руках. Під`їхав ОСОБА_37 і сказав, що тут зараз буде поліція, яка виїхала з ОСОБА_38 . Він зрозумів, що ОСОБА_33 викликала поліцію. Тоді ж бачив, як проїжджав поліцейський автомобіль в напрямку його будинку. Він пішов додому. Діти спали. Він ліг у себе в кімнаті. У двері постукали, ОСОБА_39 вискочила з кімнати і пішла відкривати двері. Зайшли поліцейські, шукали ОСОБА_21 . Альона сказала їм, що ОСОБА_25 в с.Закусили, і пішла спати. Поліцейські поїхали. Він ліг спати. Вранці ОСОБА_39 встала і пішла до школи. Прийшла ОСОБА_33 з сільським головою, почала на нього кричати. Він пішов у село у своїх справах. Потім приїхала поліція, його звинуватили у зґвалтуванні ОСОБА_40 і ОСОБА_41 . З ОСОБА_32 у нього ніколи ніяких стосунків не було.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 є неправдивими, їх слід оцінювати критично, а його позиція щодо висунутого обвинувачення є способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Разом з тим, як вважає апеляційний суд, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.3 ст.153 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Так, згідно показань потерпілої ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 це її вітчим, проживав з ними, потерпіла ОСОБА_11 її сестра. 27 травня 2018 року її вітчим ОСОБА_42 ( ОСОБА_8 ) приїхав з м. Києва, був випивший. Ввечері вона повернулася додому з прогулянки. Слава їй сказав, що треба піти до старої хати прибрати, бо наступного дня вранці повинні приїхати його знайомі, які будуть там жити. Вони пішли туди вдвох, її брат ОСОБА_43 хотів піти з ними, але ОСОБА_42 не дозволив. Оскільки ключа не знайшли, ОСОБА_42 вибив двері, вони зайшли до хати і ОСОБА_42 закрив двері на защіпку. В хаті було темно, вікна були завішані. Вона сіла на стілець. Слава Підходив до неї, обнімав, гладив по голові. Коли вона хотіла вийти - він її не пустив, казав говорити тихіше. Підійшов до неї, гладив по колінах, по плечах, потім поцілував у щоку, підняв її зі стільця і поклав на матрас, почав розщібати їй застібку на штанах. Вона не кричала, бо боялася. Хата стояла далеко від інших будинків і її все одно ніхто б не почув. Було вже близько 23 години. Вона почала його вмовляти не робити цього, що у нього умовний термін. Він сказав: «Або ти мені тут даєш, або я тебе вбиваю». Вона злякалася. ОСОБА_8 лежав на боці і одну руку поклав їй на шию. Сказав їй зняти повністю штани, вона розщібнула і зняла джинси та босоніжки. Після чого ОСОБА_8 вчинив з нею статевий акт.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання потерпілої ОСОБА_9 є послідовними, перевірялися в ході досудового розслідування шляхом проведення відповідного слідчого експерименту 30.07.2018, який здійснено з дотриманням вимог ст.ст.104, 105, 223, 240 КПК України, є допустимим доказом у справі, належно досліджений судом першої інстанції та обґрунтовано покладений в основу вироку як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 . Згідно зазначеного протоколу слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 розповіла про обставини її зґвалтування та заподіяння тілесних ушкоджень, зокрема показала, яким способом ОСОБА_8 вчинив відносно неї фізичне насильство з метою її зґвалтування, а саме тримав за руки, душив, стискав рукою горло.
Показання потерпілої ОСОБА_9 підтверджуються відповідними судово-медичними експертизами. Так, згідно висновку експерта № 162 від 16.07.2018 у ОСОБА_9 було встановлено наявність тілесного ушкодження - внутрішньо-шкірний крововилив на лівій бічній поверхні середньої третини шиї. Вказане тілесне ушкодження утворилось внаслідок прямої дії (тиснення) тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо, від тиснення пальцем та утворились за 3-5 діб до моменту проведення об`єктивного обстеження. За ступенем тяжкості, дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких. Відповідно до висновку експерта №276 від 03.08.2018 вказане тілесне ушкодження утворилось внаслідок прямої дії (тиснення) тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо від тиснення пальцем руки. Цілком можливе виникнення вказаного вище ушкодження в результаті дій, які продемонструвала ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, проведеного 30.07.2018 показала, як саме її душили (стискали) пальцями руки горло.
За висновком судово-психіатричного експерта № 199-2018 від 19.06.2018 неповнолітня ОСОБА_9 з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку здатна вірно сприймати та відтворювати зовнішню та внутрішню сторону подій в рамках її вікового досвіду, що мають значення у провадженні, і давати про них покази. До її показів треба відноситися, як до показів психічно здорового підлітка. ОСОБА_9 була здатна розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій. ОСОБА_9 ознак вираженої навіюваності та ознак вираженого фантазування не виявляє.
На переконання апеляційного суду в показаннях потерпілої ОСОБА_9 не має істотних суперечностей, вони узгоджуються і з іншими доказами вини обвинуваченого, наявними в матеріалах кримінального провадження. Аналіз вище наведених показань потерпілої ОСОБА_9 , у сукупності із іншими наявними в справі доказами, не викликає сумнівів у їх достовірності.
Оцінюючи апеляційні твердження сторони захисту про відсутність ознак зґвалтування ОСОБА_9 , апеляційний суд бере до уваги особу потерпілої, яка є неповнолітньою особою, обстановку та місце де було вчинено кримінальне правопорушення відокремлений віддалений будинок, неповнолітня потерпіла наодинці з обвинуваченим, пізній вечірній час, боязливий стан потерпілої. погрози висловлені обвинуваченим щодо неї («або ти мені даєш тут, або я тебе вбиваю»), застосоване ним насильство із заподіянням потерпілій відповідних тілесних ушкоджень. Зазначені обставини у сукупності дають усі підстави для висновку про наявність і належне доказове доведення в діях обвинуваченого ОСОБА_8 необхідних кваліфікуючих ознак ч.3 ст.152 КК України - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування щодо неповнолітньої особи. Наведені з цього приводу апеляційні доводи захисника є необґрунтованими.
Допитана в суді першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_11 показала, що обвинувачений ОСОБА_8 її вітчим, ОСОБА_9 її сестра, вони проживали всі разом. Ввечері 30 травня 2018 року ОСОБА_25 пішла з дому до свого хлопця, мама послала її за ОСОБА_32 , бо ОСОБА_8 її бив. Таня відмовилася йти додому. Горіло світло і вона думала, що мама вдома. Вона пішла в кімнату до молодших дітей і лягла з ними спати. Зайшов ОСОБА_8 , привів до себе в кімнату, виключив світло, положив її до себе на ліжко, почав лапати, наказав торкатися його статевого органу та брати його до роту. При цьому він міцно тримав її за руки, від чого у неї залишилися подряпини. Вона виплюнула. Тієї ночі до них додому приїжджала поліція, але вона їм нічого не розповідала, бо боялася. Рано вранці вона вдяглася, побігла до маминої подруги, потім пішла до автобуса, щоб їхати до школи. Біля школи про все розповіла працівникам поліції.
Показання потерпілої ОСОБА_11 підтверджено висновком експерта № 161 від 16.07.2018 про те, що у дитини ОСОБА_11 , 2006 р.н., було встановлено наявність наступних тілесних ушкоджень: внутрішньо-шкірні крововиливи на передніх поверхнях обох променево- зап`ясних суглобів, лінійна подряпина в ділянці проекції шиловидних відростку правої променевої кістки та лінійна подряпина в ділянці проекції шиловидних відростку лівої променевої кістки. Вказані тілесні ушкодження утворилось внаслідок дії (тиснення, ковзна дія) тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та утворились не більш ніж за одну добу до моменту проведення об`єктивного обстеження. За ступенем тяжкості, дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких.
Відповідно до висновку експерта № 275 від 08.08.2018, тілесні ушкодження, виявлені у дитини ОСОБА_44 , могли утворитись в результаті дії, які продемонструвала ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, проведеного з її участю 30.07.2018 показала як саме її тримали (стискали) руки.
Надаючи оцінку показанням потерпілої ОСОБА_11 суд першої інстанції обґрунтовано врахував і висновки судово-психіатричного експерта №198-2018 від 19.06.2018 щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_11 . Так, згідно до висновку експерта малолітня потерпіла ОСОБА_11 , з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку, здатна вірно сприймати та відтворювати зовнішню, формальну сторону подій в рамках її вікового досвіду, що мають значення у провадженні, і давати про них покази. До її показів треба відноситися, як до показів психічно здорової дитини. Враховуючи індивідуально-психологічні особливості та зміст досліджуваної ситуації, малолітня потерпіла ОСОБА_45 була здатна розуміти характер вчинюваних із нею дій, проте не здатна розуміти значення вчинюваних із нею дій. Малолітня потерпіла ОСОБА_45 не здатна чинити опір. Потерпіла ознак вираженої навіюваності, ознак вираженого фантазування не виявляє. Індивідуально-психологічні властивості малолітньої потерпілої ОСОБА_45 знаходяться в межах вікової нормативності, виявляє характерну для її вікового періоду, природну підкорюваність дорослому (вітчиму), що знаходить своє відображення в досліджуваній ситуації.
Апеляційний суд звертає увагу, що показання малолітньої потерплої ОСОБА_11 також перевірялися в ході досудового розслідування шляхом проведення відповідного слідчого експерименту 30.07.2018 за участю ОСОБА_11 , який проведено з дотриманням вимог ст.ст.104, 105, 223, 240 КПК України. Показання потерпілої ОСОБА_11 (які є послідовними та достовірними) та зазначений протокол слідчого експерименту є допустимими доказами у провадженні, належно досліджені судом першої інстанції та обґрунтовано визнано доказами вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Зазначені показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 також повністю підтверджуються та узгоджуються із викладеними у вироку показаннями їх законного представника ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_46 (вчитель в Закусилівській ЗОШ 1-ІІІ ступенів), ОСОБА_47 (в.о. старости В`язівського старостинського округу), ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 .
При цьому, показання свідків ОСОБА_50 (малолітньої сестри потерпілих) та ОСОБА_51 (малолітнього брата), як вважає апеляційний суд не мають суттєвих суперечностей в порівнянні з показаннями потерпілих, на чому акцентує увагу захисник в апеляційній скарзі, узгоджуються і з іншими доказами вини обвинуваченого, наявними в матеріалах кримінального провадження. Аналіз показань малолітніх свідків, з урахуванням їх віку та способу життя, не викликає сумнівів у їх достовірності. Наведені з цього приводу апеляційні доводи є необґрунтованими.
Відсутні суперечності і в показаннях свідка ОСОБА_53 , який не був безпосереднім очевидцем вчинення кримінальних правопорушень, його показання не є прямим доказом вини обвинуваченого. Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо непослідовності показань свідка ОСОБА_53 є не підтверджені та необґрунтовані.
Підтверджують винність обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинних діях належно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції і письмові докази у провадженні, зокрема:
- рапорт інспектора Народицького ВП ОСОБА_54 про те, що 31.05.2018 о 8 год. 48 хв. на службу «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що 31 травня 2018 року вітчим ОСОБА_8 , 1977 р.н. зґвалтував дитину, ОСОБА_55 ;
- рапорт інспектора-чергового Народицького ВП ОСОБА_56 про те, що 31.05.2018 о 12 год. 52 хв. на службу «102» надійшло повідомлення про те, що 27 травня 2018 року о 22 годині за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю свого проживання ОСОБА_8 природнім способом здійснив зґвалтування своєї падчерки ОСОБА_9 , 2003 р.н.;
- протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2018 згідно з яким ОСОБА_10 звернулась до Народицького ВП з заявою про те, що ОСОБА_8 27.05.2018 зґвалтував неповнолітню ОСОБА_9 , 2003 р.н., та 31.05.2018 задовольнив свою природню пристрасть неприроднім способом щодо малолітньої ОСОБА_11 ;
- протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2018 про те, що ОСОБА_10 звернулась до Народицького ВП з заявою про те, що 31.05.2018 ОСОБА_8 умисно заподіяв тілесні ушкодження малолітній ОСОБА_11 ,2006 р.н.;
- протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2018, згідно з яким ОСОБА_9 звернулась до Народицького ВП з заявою про те, що 27.05.2018 ОСОБА_8 умисно заподіяв тілесні ушкодження душив руками за горло;
- протокол огляду місця події від 31.05.2018 року, схеми та фототаблиці до нього, у відповідності до якого проведено огляд домоволодіння за місцем проживання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протокол огляду місця події від 31.05.2018 схеми та фототаблиці місцем проведення огляду якого є територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ;
- висновок експерта № 151/ц від 27.06.2018 у відповідності до якого кров ОСОБА_8 належить до групи AB(IV) ізосерологічної системи АВО. Кров ОСОБА_11 належить до групи В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО. Кров ОСОБА_9 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_8 знайдені епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена в зв`язку з деструктивними змінами в ядрах клітин. При серологічному дослідженні клітин виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження даних клітин за рахунок самого ОСОБА_8 . Однак, виключити домішки клітин від ОСОБА_45 та ОСОБА_9 неможливо, так як їм також властиві вищевказані антигени ізосерологічної системи АВО. Кров в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_8 не знайдена;
- висновок експерта №571 від 27.06.2018, у відповідності до якого у вирізці з підодіяльника, вилученого під час огляду місця події за адресою: с. В`язівка Народицького району вул. Хуторська, 29, знайдена сперма без домішок крові. В результаті серологічного дослідження у вирізці з підодіяльника виявлені антигени А,В,Н. Походження даних антигенів можливе за рахунок сперми будь-якого чоловіка, організму якого властиві антигени А,В,Н і який являється видільником групових антигенів. Таким чоловіком може бути і ОСОБА_8 . В разі, якщо сперма у вирізці з підодіяльника походить від двох і більше осіб, то такими особами можуть бути чоловіки з групами крові А, В,Н. У вирізках з простирадла, підодіяльника, вилучених під час огляду місця події за адресою: с. В`язівка Народицького району вул. Хуторська, 29 знайдена кров людини. В результаті серологічного дослідження у вирізках з простирадла, підодіяльника виявлений непереборимий вплив предмета-носія на ізогемаглютинуючі сироватки анти-А і анти-В та лектин бузини трав`янистої анти-Н, тому конкретно висловитись про походження крові в даних об`єктах неможливо. У вирізках з простирадла та підодіяльника сперматозоїдів та слідів крові не виявлено;
- висновок експерта №573 від 24.07.2018 згідно з яким у зчосі з лобка ОСОБА_8 один об`єкт подібний з одним із зразків волосся з лобка ОСОБА_9 , по кольору, по формі, по довжині, по структурі пігменту, його кількості і розподіленню в корковій речовині, по угрупуванню пігменту, по забарвленню коркової речовини, по формі периферичного кінця. Однак, зробити категоричний висновок про походження однієї волосини із зчосу при по порівнянні лише з чотирма волосинами з лобка ОСОБА_9 неможливо;
- висновок експерта № 19/10/1/640-СЕ/18 від 11.05.2018 згідно якого генетичні ознаки волосини, виявленої у зчісі з лобка ОСОБА_8 , збігаються з генетичними ознаками потерпілої ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_8 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку ОСОБА_9 та в волосині, виявленої у зчісі з лобка підозрюваного ОСОБА_8 , складає 1,66 х 10~22. Сукупність генетичних ознак зустрічається не частіше, ніж у 1 з 6,04 х 1021 осіб. Походження волосини, виявленої у зчісі з лобка підозрюваного ОСОБА_8 від ОСОБА_8 виключається.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що зібрані в ході досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , якими обґрунтовано вирок, є належними, допустимими, достовірними та достатніми.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 проведено з дотриманням норм КПК України, без порушення прав обвинуваченого, а також із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішень «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказів, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника їх не спростовують.
Так, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту щодо призначення молекулярно-генетичної експертизи, яке обґрунтовано тим, що згідно висновку експерта № 19/10/1/40-СЕ/18 від 11.05.2019 генетичні ознаки волосини, виявленої у зчісі з лобка ОСОБА_8 , збігаються з генетичними ознаками потерпілої ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками обвинуваченого ОСОБА_8 . Як вбачається з апеляційних доводів адвоката до затримання ОСОБА_8 проживав спільно однією сім`єю з ОСОБА_13 , яка є матір`ю неповнолітніх потерпілих, тобто, волосина, виявлена у зчісі з лобка ОСОБА_8 може належати ОСОБА_13 .
Апеляційний суд бере до уваги, що судом першої інстанції, з метою з`ясування необхідності та доцільності призначення молекулярно-генетичної експертизи, в судовому засіданні безпосередньо допитано експерта ОСОБА_15 , яка проводила відповідне дослідження, результати якого викладені у висновку №19/10/1/40-СЕ/18 від 11.05.2019.
У відповідності до показань експерта ОСОБА_15 , яка дала відповіді на питання учасників судового провадження, та зазначила, що діти та батьки мають різні генетичні ознаки. Половину генетичних ознак діти успадковують від матері, половину від батька. При наданні висновку враховується саме сукупність генетичних ознак. У даному випадку виявлений збіг генетичних ознак потерпілої і наданої волосини. Ймовірність того, що є ще одна людина з такою ж сукупністю генетичних ознак, теоретично є, але необхідна кількість людей цього більше ніж у 700 разів повинна перевищувати населення планети Земля, тобто практично, з точки зору математики, те, що волосина належить не потерпілій, а її матері, є не можливим.
За таких обставин, підстави для проведення додаткової генетично-молекулярної експертизи з мотивів викладених у клопотанні та апеляційних скаргах сторони захисту, відсутні. Викладені з цього приводу у вироку мотиви суду першої інстанції є обґрунтовані.
Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого щодо відібрання зразків для проведення експертизи №19/10/1/40-СЕ/18 від 11.05.2019, а саме відібрання волосся із лобка відбувалось 31.05.2018, тобто через 4 дні після вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину. На переконання апеляційного суду це жодним чином не спростовує результати вказаної експертизи. При цьому, відібрання зазначених зразків та їх експертне дослідження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Також, апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, раніше судимий, правопорушення скоїв під час іспитового строку, встановленого вироком Народицького районного суду 22 серпня 2017 року, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявності обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів, з урахуванням думки представника потерпілих.
На переконання апеляційного суду, обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для досягнення його цілей, а також відповідає даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржений вирок є законний та обґрунтований, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :