У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000336 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Турійськ Турійського району Волинської області, маючого повну середню освіту, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 10.01.2020 року по 03.08.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Захисник в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що в оскаржуваному вироці не встановлено точного часу вчинення злочину, який має значення для правильного застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки, ОСОБА_6 вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 грудня 2017 року засуджено за ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі, що на думку апелянта дозволяло застосування положень, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.

Захисник вказує, що в провину ОСОБА_6 , ставиться викрадення металевої станини, яка відповідно до показів потерпілого ОСОБА_9 , є саморобною, яку він виготовив самостійно, але в порушення положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, не було проведено експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.

На переконання захисника, суд безпідставно визнав в оскаржуваному вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки, визнаючи ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 185 КК України, при кваліфікації діяння вже врахував наявність множинності злочинів, а саме повторність.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає зазначений вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що судом не з`ясовано в який саме період часу, з листопада 2017 року по січень 2018 року, ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин та в якості свідків, зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування, не допитано ОСОБА_10 , який допомагав ОСОБА_6 перевезти викрадене майно у потерпілого та ОСОБА_11 , яка купувала у обвинуваченого викрадене майно.

На думку прокурора, судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ст. 72 КК України, які передбачають зарахування строку попереднього ув`язнення саме при призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, при призначенні покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, суд при ухваленні вироку безпідставно застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував в строк відбування покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення (відбуття покарання) ОСОБА_6 за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 грудня 2017 року.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення корисливих майнових злочинів, в період часу з листопада 2017 року по січень 2018 року, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металеву станину для обробки деревини, вартістю 690,00 грн., належну ОСОБА_9 .

З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 690,00 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 , судом кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Однак, цих вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, приймаючи рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, суд при розгляді цього кримінального провадження не встановив та не навів у вироку обставин, які підлягали доказуванню.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказав, що в період часу з листопада 2017 року по січень 2018 року, ОСОБА_6 діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металеву станину для обробки деревини, вартістю 690,00 грн., належну ОСОБА_9 спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 690,00 грн.

Тобто, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не встановив конкретність обвинувачення, а саме час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що позбавило його можливості правильно визначити застосування закону про кримінальну відповідальність. Оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 27 грудня 2017 року був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі. А тому, встановлення часу вчинення ОСОБА_6 злочину за оскаржуваним вироком, має суттєве значення для правильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність. А саме при призначенні покарання для застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо злочин ОСОБА_6 вчинено до ухвалення попереднього вироку, або вимог ст. 71 КК України, якщо обвинувачений вчинив злочин за оскаржуваним вироком після ухвалення попереднього вироку.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. А тому суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 71 КК України та на те, що ОСОБА_6 повністю відбув покарання, призначене за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.12.2017 року, необґрунтовано, в порушення вимог ст. 72 КК України, зазначив у вироку про необхідність зарахуванню ОСОБА_6 в строк відбуття покарання терміну попереднього ув`язнення з 10.01.2020 року по 03.08.2020 року.

Зазначене свідчить про те, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є підставою для його скасування.

В той же час, із аналізу змісту обвинувального акту вбачається, що він не містить належного викладу формулювання обвинувачення, оскільки у ньому не зазначено конкретного часу вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про його невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, але фактично залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Зазначене свідчить, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано вимог кримінального процесуального та кримінального закону.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім обставинам по справі.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. А апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимогу про скасування вироку.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, доводи апелянтів щодо недопустимості доказів, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді