ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1999/20 Справа № 191/1141/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінальних проваджень №0000465, №0000385 за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Макіївка Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останні рази:
-14.06.2017 року Дніпропетровським районним судом за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 вирок змінено в частині призначення покарання та засуджено до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки ;
-20.02.2019 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,
-04.11.2019 року року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.286, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Чапушка Аркадакського району Саратовської області, РФ, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 20.10.2011 року Лозовським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 20 лютого 2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 25 липня 2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25 квітня 2017 року до 14 червня 2017 року, та час його перебування в слідчому ізоляторі з 25 липня 2018 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 завдану моральну шкоду в розмірі 4000 грн.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Цим же вироком було засуджено і ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, судове рішення стосовно якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними в тому, що 11 березня 2017 року приблизно о 08-00 годині ОСОБА_7 , проходячи біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить гр. ОСОБА_11 , через відсутню частину огорожі в паркані домоволодіння проник на дану територію, де побачив, що господарі відсутні, будинок нежилий, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В цей же день приблизно о 08-05 годин ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, за допомогою металевої драбини, проник на горище двоповерхової господарчої будівлі, а потім через діру у стелі проник до приміщень даної будівлі, де за допомогою знайденого на горищі ножа відрізав проводи з електроприладів, вартість яких згідно висновку експерта № 47/03 від 22.03.2017 розрахувати неможливо, а також в одному з приміщень будівлі взяв чотирьохтрубний двоходовий клапан мідного сплаву водяного опалення в робочому стані, вартість якого згідно висновку експерта № 47/03 від 22.03.2017 становить 538 грн., електричний трансформатор понижуючої напруги, вартість якого згідно висновку експерта № 47/03 від 22.03.2017 розрахувати неможливо, коробку з бронзовими цангами у кількості 67 піт. 8x12x32 мм., вартість яких згідно висновку експерта № 47/03 від 22.03.2017 становить 107 грн. та два паяльника, вартість яких згідно висновку експерта № 47/03 від 22.03.2017 розрахувати неможливо, що належать гр. ОСОБА_11 .
Після чого ОСОБА_7 склав усе зазначене майно до знайденої раніше у вказаних приміщеннях господарчої сумки, тим самим намагався його викрасти, та збирався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, але з причин що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки до вказаної господарчої будівлі прибув потерпілий гр. ОСОБА_11 , який спочатку побачив ОСОБА_7 на горищі господарчої будівлі, а потім затримав його на території подвір`я домоволодіння, коли останній намагався втекти.
Так, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями намагався таємно викрасти вищевказане майно, чим міг спричинити потерпілому гр. ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 645 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення.
Крім того, 27 лютого 2018 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи разом з ОСОБА_9 у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , домовилися про крадіжку саморобних воріт (решітки) з їх кріплення на паркані огорожі та з господарського приміщення металевих навісних дверей з території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 .
З метою реалізації свого спільного прямого злочинного умислу, направленого на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно домовленості, 27.02.2018 близько 19 годин 20 хвилин прийшли до території вищезазначеного домоволодіння.
Реалізуючи свій спільний прямий злочинний умисел, направлений на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та звернення його на свою користь, 27.02.2018 приблизно о 19 годині 30 хвилин, шляхом вільного доступу, впевнившись у тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, застосовуючи силу рук, діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно домовленості, зняли саморобні ворота (решітки) розміром 153 см х 150 см з їх кріплення на паркані огорожі та з господарського приміщення металеві навісні двері, розміром 196 см х 87 см, за допомогою сил рук зняли вказані двері з їх кріплення.
Після чого ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 з викраденим майном покинули місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_10 у розмірі 424 грн. 00 коп. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 05/03 від 06.03.2018.
Умисні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.02.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25.04.2017 року по 14.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі з 25.07.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не оспорюючи вирок у частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, не застосував положення ч. 1 ст.70 КК України.
Вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року скасувати в частині зарахування до призначеного покарання строку попереднього ув`язнення тільки з 25.04.2017 року по 14.06.2017 року, в іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвалити нове рішення, яким зарахувати в строк відбування покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.04.2020 року термін раніше відбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду від 14 червня 2017 року, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області 14 листопада 2017 року у вигляді попереднього ув`язнення терміном 6 місяців 19 днів, які він відбував в СІЗО №4 з 25 квітня 2017 року по 14 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в розрахунку відбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду від 14 червня 2017 року було допущено помилку, тому що йому зарахували з моменту затримання, а саме з 25.04.2017 року до моменту оголошення вироку 14.06.2017 року, але вирок набрав законної сили згідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області 14.11.2017 року.
Зазначає, що з моменту затримання - 25.04.2017 року до набрання вироком законної сили -14.11.2017 року він знаходився в СІЗО№4, а зарахували йому лише 1 місяць 22 дні, тобто з моменту затримання 25.04.2017 року до моменту оголошення вироку 14.06.2017 року.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо, які не оскаржувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15,ч.3 ст. 185 КК України, доведеність вини останнього та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Так, за змістом ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом.
Згідно ч. 2 вказаної вище статті, при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі.
При цьому суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, не застосував положення ст.. 70 КК України та не визначив остаточне покарання, а одразу прийняв рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, хоча в мотивувальній частині суд і дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, керуючись ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.
Таким чином, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, в даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, до того ж з урахуванням того, що в мотивувальній частині своєї апеляції прокурор вказує на необхідність зміни вироку, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого, а натомість просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок апеляційним судом.
Як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_7 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, який цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Що ж стосується ухвали про виправлення описки від 29 квітня 2020 року, постановленої Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Під описками слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків. Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів, застосування русизмів та діалектизмів тощо. Помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунуті судом, який ухвалив рішення. Очевидна арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичними помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому коментованою статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень. Суд може виправити лише ті арифметичні помилки, яких він сам припустився. Якщо такі помилки наявні у висновку експерта або в письмових доказах, такі помилки судом не виправляються. Арифметичні помилки у висновку експерта усуваються шляхом допиту експерта та уточнення ним свого висновку або враховуються судом під час оцінки цього доказу. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст. 379 КПК. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного районним судом, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно.
Як убачається з даної ухвали, суд, постановивши внести виправлення у резолютивну частину вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року, всупереч вимог ст. 370 КПК України вийшов за межі повноважень, наданих йому ст. 379 КПК України, оскільки виправив не описку, допущену при складанні вироку, шляхом внесення уточнень, а вирішив питання по суті щодо визначення остаточної міри покарання за сукупністю злочинів, що не передбачено кримінальним процесуальним законодавством України, до того ж саме в цій частині вирок оскаржується прокурором в апеляційному порядку, за результатами якого він підлягає зміні судом апеляційної інстанції, а тому, на думку колегії суддів, ухвала Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.
Крім того, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання, обране ОСОБА_7 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року, поглинуто покаранням, обраним йому ж за вироком Самарського районного суду мста Дніпропетровська від 20 лютого 2019 року, і остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 4 років 3місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25.07.2018 року.
Таким чином, з урахуванням того, що вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року, який було постановлено раніше, ніж вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року, вже було на підставі ч.4 ст.70 КК України під час визначення остаточного покарання враховано покарання, призначене вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2019 року, оскаржуваний вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року підлягає зміні також і в цій частині, а саме, необхідно на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року і покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Щодо апеляційних вимог обвинуваченого, які стосуються порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 YІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги були дотримані не в повному обсязі, що повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25 квітня 2017 року до 14 червня 2017 року, та час його перебування в слідчому ізоляторі з 25 липня 2018 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції вказує на те, що з моменту затримання 25.04.2017 року і до дня набрання вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року законної сили 14.11.2017 року дати ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою даний вирок було змінено, він перебував у СІЗО, а тому, на його думку суд повинен був зарахувати йому до призначеного покарання термін попереднього ув`язнення саме з 25.04.2017 по 14.11.2017 року.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження наступні обставини.
Так, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) було зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 25 квітня по 14 червня 2017 року включно (Т.1, а.п. 101-102).
Згідно з відповіддю ДУ «Дніпровська установа виконання покарань№4» №3/5-15416 від 15.08.2017 року ОСОБА_7 14.08.2017 року вибув до ВК №80 м.Кривого Рогу для подальшого відбування покарання (Т.1, а.п.48).
Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року засудженого ОСОБА_7 було переведено із державної установи Державного підприємства Криворізької виправної колонії №80 управління державного департаменту України з питань виконання покарань в Дніпропетровській області, до Дніпропетровської установи покарань УДПтСУ у Дніпропетровській області (№4) з метою його подальшого етапування до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду кримінального провадження на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України (Т.1, а.п.53).
Відповідно до повідомлення ДУ «Дніпровська установа виконання покарань№4» №3/5-16993 від 11.09.2017 року ОСОБА_7 10.09.2017 року прибув до Дніпропетровського СІЗО на підставі ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 року (Т.1, а.п.56).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 року вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року було змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Цього ж дня ОСОБА_7 було звільнено з-під варти у залі суду (Т.1, а.п.103-104).
Як убачається з повідомлення прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 26.07.2018 року №01/81-1749 вих.18, ухвалою слідчого судді Синельниківського міськрайонного суду від 25.07.2018 року до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000837.
08 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 вибув з ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4 до Солонянської ВК №21 для подальшого відбування покарання, де утримується й на даний час.
Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та зміну вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 14 серпня 2017 року, з 10 вересня 2017 року по 14 листопада 2017 року та з 25 липня 2018 року по 08 травня 2020 року, на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Отже, згідно з п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засуженим :
-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року і покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VШ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 14 серпня 2017 року, з 10 вересня 2017 року по 14 листопада 2017 року та з 25 липня 2018 року по 08 травня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4