У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002245, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 162 КК України 2 роки обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11.08.2016 р. по 03.10.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 04.10.2018 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник зазначає, що судом допущено неповноту судового розгляду, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
З показань обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_8 , наданих в суді, слідує, що останній має борг перед обвинуваченим, а відтак між ними вбачаються цивільно-правові відносини, що виключає наявність складу злочину.
Суд не звернув увагу на те, що за даними виписки з книги обліку Лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва потерпілий вказав про побиття його не ОСОБА_5 , а ОСОБА_9 .
На думку захисника, суд на обґрунтування вироку поклав недопустимі докази, клопотання сторони захисту про недопустимість доказів залишені без уваги.
Так, за даними протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 , останній показав інші місця спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, ніж встановлено висновками експертів, що свідчить про те, що обвинуваченому не були відомі обставини побиття потерпілого.
Оцінюючи допустимість висновків експертів, суд не врахував правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 555/456/18 від 07.08.2019 р., згідно з якою, у будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отримані у спосіб, передбачений ст. 93 КПК України, належним чином залучені до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку ст. 221 КПК України, так і після його закінчення в порядку ст. 290 КПК України.
У справі № 555/456/19 Верховний Суд за наведених обставин, дійшов висновку про те, що судово-медична експертиза у кримінальному провадженні проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
В даному випадку, дій направлених на отримання карти стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_10 , в порядку тимчасового доступу до речей і документів слідчий не проводив, а відтак, висновки експертів № 927 від 06.06.2016 р. та № 989/927-16р (додатково) від 23.06.2016 р. є недопустимими доказами.
Крім цього, у висновку № 927 від 06.06.2016 р. експерт вказав, що для підтвердження діагнозу необхідні рентген знімки, але слідчий в подальшому постановою від 27.05.2016 р. експерту направив лише медичну карту стаціонарного хворого без рентген-знімків, що ставить під сумнів висновки повторної експертизи.
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення 11.06.2016 р., тобто до змін ч. 5 ст. 72 КК України, і затриманий 11.08.2016 р., а тому, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 р., обвинуваченому ОСОБА_5 під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання слід застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.05.2016 р. в обідній час, ОСОБА_5 , знаходячись навпроти домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, маючи умисел, на напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та заволодінням майном ОСОБА_10 , зустріли останнього, який йшов їм на зустріч.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , підійшов до потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_5 та ОСОБА_9 почали наносити потерпілому удари руками в обличчя, від чого останній впав на землю. ОСОБА_5 наніс ще декілька ударів руками та ногами в область тулубу потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, за ознаками тривалого розладу здоров`я терміном понад 21 день. В свою чергу, ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 250 грн., які знаходились у задній кишені брюк.
Утримуючи грошові кошти при собі, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 250 грн.
12.05.2016 р. у ранковий час, у ОСОБА_5 , який знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_1 , належного потерпілому ОСОБА_10 , виник злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення недоторканості чужого житла, ОСОБА_5 , діючи умисно, протиправно, без дозволу власника, переліз через паркан та незаконно потрапив на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , чим порушив недоторканість житла останнього.
Пройшовши до літньої кухні, ОСОБА_5 побачив там потерпілого ОСОБА_10 . В цей час додому прийшла свідок ОСОБА_8 , і ОСОБА_5 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Своїми діями ОСОБА_5 порушив ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному громадянину недоторканість житла, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням захисника повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом вірно.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції свою причетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень заперечував, стверджував, що 11.05.2016 р. працював у ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_10 не бив, до будинку останнього 12.05.2016 р. не проникав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, з протоколу проведення слідчого експерименту від 19.06.2016 р. з фототаблицею до нього вбачається, що під час проведення слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 , розповів та показав, як він 11.05.2016 р. з ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_10 . Він наніс потерпілому удари руками в область обличчя, декілька ударів коліном по тулубу, потім ОСОБА_9 з кишені брюк ОСОБА_10 дістав близько 200 грн., які вони поділили порівну.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 23.08.2016 р. з фототаблицею до нього вбачається, що під час проведення слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_5 показав, як він 12.05.2016 р., усвідомлюючи, що незаконно проникає на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , переліз через паркан вказаного домоволодіння та пройшов до літньої кухні, де побачив ОСОБА_10 . Коли прийшла дружина ОСОБА_10 він втік.

Повідомлені ОСОБА_5 під час слідчих експериментів обставини, зокрема дата, час, місце та вчинені обвинуваченим дії, підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції показав, що 11.05.2016 р. обвинувачений ОСОБА_5 та інша особа, побили його двічі, другий раз по АДРЕСА_3 . Після другого побиття, за вказівкою ОСОБА_5 , інша особа витягнула з його кишені грошові кошти в сумі 250 грн. Йому були спричинені тілесні ушкодження в області тулубу з лівої сторони та голови. 12.05.2016 р., коли він перебував вдома один, і хвірка у двір була зачинена, на територію домоволодіння проник ОСОБА_5 , який вимагав в нього гроші. В цей час додому повернулась дружина ОСОБА_8 , і тоді ОСОБА_5 втік.

Показання потерпілого ОСОБА_12 стосовно обставин спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_5 та незаконного проникнення останнього на територію домоволодіння підтверджуються й іншими доказами.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2016 р., вбачається, що слідчі дії проведені за участю потерпілого ОСОБА_10 , який на місці показав та розповів про обставини спричинення йому 11.05.2016 р. тілесних ушкоджень особами на ім`я ОСОБА_13 ( ОСОБА_5 ) та ОСОБА_14 , біля домоволодіння АДРЕСА_1 . Повідомив, що ОСОБА_14 , за наказом ОСОБА_13 , витягнув з кишені його брюк грошові кошти в сумі 250 грн.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2016 р., вбачається, що слідчий експеримент проведений за участю свідка ОСОБА_8 , яка повідомила, що 11.05.2016 р. близько 17.00 год. до дому прийшов її чоловік ОСОБА_10 , з тілесними ушкодженнями та розірваним одягом, з його слів, на нього напали ОСОБА_13 ( ОСОБА_5 ) та ОСОБА_14 , побили та відібрали гроші в сумі приблизно 250 грн.
За висновком експерта № 989/927-16 (додатково) від 26.06.2016 р., у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді травми грудної клітини, перелому 6, 9 ребер зліва, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів. Утворення даних тілесних ушкоджень в строк та при обставинах, вказаних у постанові, не виключається незадовго до звернення за медичною допомогою. За ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я терміном понад 21 день. Утворення даних тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту виключається.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2016 р. вбачається, що слідчий експеримент проведений за участю потерпілого ОСОБА_10 , який на місці показав, що 12.05.2016 р., знаходячись у себе вдома, на територію двору, доступ до якого був закритий, зайшов ОСОБА_13 ( ОСОБА_5 ), вимагав гроші, коли прийшла його дружина ОСОБА_8 , то ОСОБА_13 ( ОСОБА_5 ) втік.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2016 р. вбачається, що слідчий експеримент проведений за участю свідка ОСОБА_8 , яка повідомила, що 12.05.2016 р. повернувшись додому побачила, що її чоловік лежить на ліжку, а біля нього стояв ОСОБА_13 , якого вона вигнала. Припускає, що ОСОБА_13 переліз через паркан, оскільки вхідну хвірку до двору зачинила на ключ.

Ані обвинуваченим, ані захисником не наведено підстав, які б свідчили про існування обставин недовіряти показанням потерпілого ОСОБА_10 . Потерпілий допитаний під присягою, попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, будь-яких суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження при скоєнні кримінальних правопорушень у поясненнях потерпілого не виявлено, його показання є послідовними, узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і в сукупності, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, тобто незаконному проникненні до житла.

Відповідно правових висновків, викладених в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 р. у справі № 754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Отже, в цій частині доводи захисника є безпідставними.
В даному кримінальному провадженні, стороні захисту був достеменно відомий зміст висновків експертів № 927 від 06.06.2016 р. та № 989/927-16 (додатково) від 26.06.2016 р., і те, що вони складені на підставі медичної документації на ім`я ОСОБА_10 , проте в судах, як першої, так і апеляційної інстанцій, будь-яких клопотань про дослідження такої документації від сторони захисту не надходило, не ставилось і питання про допит експерта, для роз`яснення наявних, на думку сторони захисту, розбіжностей у відповідних висновках, відповідно до положень ч. 4 ст. 356 КПК України.
Отже, в даному випадку сторона захисту, маючи можливість на реалізацію наданих процесуальних прав, передбачених КПК України, не бажала ними користуватись, зокрема ознайомлюватись із медичною документацією та усувати наявні у висновках експерта розбіжності, тим самим намагалась створити штучне уявлення про недопустимість висновків, як доказів.
Слід зазначити, що судово-медична експертиза проведена у встановленому законом порядку експертом, який має на це право, попередженого про встановлену законом відповідальність за завідомо неправдивий висновок, на підставі наданих йому матеріалів для виконання покладених на нього обов`язків.
Покладений судом в основу доведення винуватості ОСОБА_5 висновок експерта № 989/927-16 (додатково) від 26.06.2016 р., містить необхідну мотивацію та ґрунтується на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або, які стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.
Стороною захисту не надано доказів, які б свідчили про те, що вказаний висновок отримано в незаконний спосіб або з істотним порушенням встановленого законом порядку, а відтак, підстав вважати висновок експерта недопустимим доказом не має, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є безпідставними.

Доводи захисника про наявність між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_10 цивільно-правових відносин не заслуговують на увагу, оскільки із досліджених судом матеріалів, доказів на підтвердження таких взаємовідносин не вбачається.

Стосовно зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення, то апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, датою вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінальних правопорушень є 11.05.2016 р. та 12.05.2016 р.
11.08.2016 р. слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_5 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
03.10.2018 р. судом у задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_5 запобіжного заходу відмовлено, ухвалено тимчасово залишити ОСОБА_5 у Миколаївському слідчому ізоляторі до закінчення судового розгляду.
В той же час, 18.10.2018 р., ОСОБА_5 вибув до Державної установи «Казанківська виправна колонія № 93», де відбував покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2016 р., отже не перебував в умовах попереднього ув`язнення.
26.11.2018 р. ОСОБА_5 доставлений до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження, тобто з цього часу, обвинувачений перебував в умовах попереднього ув`язнення.
10.09.2019 р. ухвалою суду у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який до закінчення судового розгляду та після ухвалення вироку не змінювався.
За таких обставин, періоди тимчасового залишення ОСОБА_5 в установі попереднього ув`язнення, у зв`язку з участю у судовому розгляді даного кримінального провадження, та обрання останньому запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), згідно яким у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, а також строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею під час судового розгляду кримінального провадження.
Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., що в даному випадку підлягає застосуванню.

За таких обставин, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, та ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., ОСОБА_5 підлягає зарахуванню у строк покарання попереднє ув`язнення з 11.08.2016 р. по 17.10.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18.10.2018 р. по 25.11.2018 р. з розрахунку день за день, і з 26.11.2018 р. по 24.09.2020 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 30.03.2020 р. зміні, в частині рішення про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.08.2016 р. по 17.10.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18.10.2018 р. по 25.11.2018 р. з розрахунку день за день, з 26.11.2018 р. по 24.09.2020 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У зв`язку з тим, що на момент проголошення цієї ухвали засуджений повністю відбув призначений строк покарання, ОСОБА_5 звільнити з під варти негайно в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3