Справа № 461/8633/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1064/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21.08.2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький (Кіровоград), Кіровоградської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 грудня 2014 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання після обрання запобіжного заходу - з 27 лютого 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з моменту затримання 27 лютого 2020 року зараховано в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без зміни у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 16 квітня 2017 року, о 22 год. 45 хв., ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділено в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні № 304 готелю «Цісар», який розташований на вул. Городоцькій, 65 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, застосовуючи до ОСОБА_10 насильство, наносячи йому удари руками та ногами по голові та кінцівках, спричинивши при цьому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 535 від 18 квітня 2017 року синці та садно на голові, садно на шиї, синець на лівій руці, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, відкрито заволоділи мобільним телефоном потерпілого марки «Prestigio» «Muze D3» вартістю 3500,00 грн., із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 20,00 грн., на рахунку якої було 60,00 грн., сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «МТС» вартістю 20,00 грн., на рахунку якої було 100,00 грн., картою пам`яті «Micro SD», об`ємом 32 Гб вартістю 200,00 грн., чохлом чорного кольору вартістю 100,00 грн. та грошовими коштами у сумі 2700,00 грн., чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6700,00 грн.

Крім того, 19 жовтня 2019 року о 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Арсен» ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ», що знаходиться за адресою: м. Львів, пл. Міцкевича, 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно намагався викрасти пляшку віскі «Grant's Family Reserve 1л Шотландія» вартістю 430 грн. 96 коп.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що обвинувачений визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України вину не визнав, оскільки вважав, що потерпілий помиляється щодо його участі у вчиненні злочину. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений двічі зараховувався на військову службу у Збройні сили України, на обліках у лікар психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. Крім того, звертає увагу на тому, що обвинуваченому слід було зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, він вчинив до моменту набрання чинності Закону № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі захисника не оспорюється.
Фактичні обставини справи не оспорювались захисником та обвинуваченим не оспорювались і в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особу винного, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання: щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставини, на які покликається захисник у апеляційній скарзі, а тому такі доводи не заслуговують на увагу.

Як встановлено колегією суддів обвинувачений має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також перебував на військовій службі у Збройних силах України двічі 08.08.2015 року та 11.10.2017 року, що підтверджується долученими до апеляційної скарги документами.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обвинуваченому.

Поряд з цим, враховуючи те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та вчинив нові злочини, вищевказані обставини суттєво не впливають на вид та розмір покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак доводи захисника у апеляційній скарзі на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання є необґрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими покликання захисника про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеного у п. п. 105, 106 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Встановлено, що 17.04.2017 року до ЄРДР за №0001595 внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_7 .

У вказаному кримінальному провадженні ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 27.02.2020 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді триманні під вартою.

20.10.2019 року до ЄРДР за №0004758 внесено відомості про вчинення злочину відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжні заходи не обиралися.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 14.04.2020 року кримінальні провадження №0001595, №0004758 об`єднані в одне кримінальне провадження.

Таким чином, з огляду на те, що у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який вчинений до 20.06.2017 року, до нього застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також з огляду на те, що зазначене кримінальне провадження об`єднане з кримінальним провадження за ч. 2 ст. 15 - ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до переконання, що під час зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відтак, ОСОБА_7 у строк покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання з 27.02.2020 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21.08.2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання з 27.02.2020 року по 27.11.2020 р. включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання її копії.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4