ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/1109/14-к
Номер провадження: 11-о/819/18/20 Доповідач: ОСОБА_1 Категорія: заява про перегляд судового рішення
за нововиявленими обставинами
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

адвокатів: ОСОБА_6

ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні заяву адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез, Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року, за нововиявленими обставинами,-

ВСТАНОВИЛА:

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 подав заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в якій просить переглянути ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15.01.2016 року за нововиявленими обставинами та скасувати вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року повністю, а кримінальну справу передати до суду першої інстанції на новий розгляд.

Свої вимоги мотивує тим, що підставою для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які не були відомі стороні захисту під час апеляційного і касаційного перегляду кримінального провадження, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати.

Стверджує, що вказані обставини стороні захисту стали відомі лише 15 липня 2020 року після отримання судових рішень у справах 663/1881/15-п та 663/1932/15-п, засвідчені печатками суду, які дійсно підтвердили зазначені обставини.

Зазначає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було розглянуто колегією суддів у складі: ОСОБА_10 (головуючий суддя), ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (судді-члени колегії).

Відповідно до журналу судового засідання у даному кримінальному провадженні від 07.08.2015 року, згідно якого після останнього слова обвинуваченого о 11:17 год., суд видалився до нарадчої кімнати.

Згідно із журналу судового засідання від 11.08.2015 року о 11:49 год. було розпочато проголошення судового рішення, яке закінчилося о 15:30 год.

Проте, під час знаходження у нарадчій кімнаті по розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , а саме 10.08.2015 року суддя ОСОБА_12 розглянула справу про адміністративне правопорушення №663/1881/15-п відносно ОСОБА_13 за ч.1 ст. 130 КУпАП та прийняла рішення про повернення вказаної справи на доопрацювання.

Цього ж дня, тобто 10.08.2015 року суддя ОСОБА_12 розглянула справу про адміністративне правопорушення №663/1932/15-п відносно ОСОБА_14 за ч.1 ст. 130 КУпАП та прийняла рішення про повернення вказаної справи на доопрацювання.

Відтак, на думку заявника, перебуваючи в нарадчій кімнаті у складі колегії судді по розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , суддя ОСОБА_12 проводила розгляд інших справ, а саме про адміністративне правопорушення та приймала по ним судові рішення.

Зазначає, що зі змісту ст. 367 КПК України вбачається, що під час ухвалення вироку, ніхто не має перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення в нарадчій кімнаті.

Вказує, що норми чинного КПК України не містять законодавчої дефініції «таємниця нарадчої кімнати», однак відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» незалежність суддів забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення ( п.4 ч.5 ст. 48 Закону); суддя зобов`язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання ( п.5 ч.7 ст. 56 Закону).

Відповідно до ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого, суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

На думку захисника, вчинення процесуальних дій та ухваленням суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, є порушенням таємниці наради суддів.

Під час перегляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції в силу положень ч.1 ст. 404 КПК України був обмежений межами апеляційних скарг, а тому не здійснював повну перевірку на законність Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_9 .

Окремо звертає увагу, що головуючий суддя у цьому кримінальному провадженні в суді першої інстанції суддя ОСОБА_10 не погодився з вироком суду і висловив окрему думку.

В ході апеляційного перегляду кримінального провадження суддя ОСОБА_15 не погодилася з ухвалою апеляційного суду і також висловила окрему думку.

На думку захисника, вказані обставини свідчать про упередженість суду під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_9 і порушення його права на справедливий суд.

В обґрунтування доводів заяви посилається на практику ЄСПЛ «Руїс Торіха проти Іспанії», «Суомінен проти Фінляндії», «Гірвісаарі проти Фінляндії», де в усталеній практиці суду відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішенням окремих спорів мають бути належним чином зазначені підстави на яких вони ґрунтуються.

Захисник переконаний, що ні апеляційний ні касаційні суди, будучи обмеженими щодо об`єму перевірки законності і обґрунтованості прийнятого судом вироку, не мали змоги здійснити перевірку повного об`єму вироку суду, ухваленого у нарадчій кімнаті щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінити усі докази і кожен окремо у сукупності, вирішити питання допустимості доказів під час такої оцінки.

На думку адвоката, порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати поставили під сумнів оцінку усього судового процесу, проведеного судом першої інстанції з точки зору законності і обґрунтованості.

Виявлені порушення судами апеляційної та касаційної інстанції, окремі думки суддів щодо незгоди з прийнятими рішеннями підтверджують наявність порушення права на справедливий суд відносно ОСОБА_9 .

Позиція учасників судового провадження, висловлені під час розгляду.
Адвокат ОСОБА_16 підтримав викладені у заяві вимоги.
Прокурор, потерпілий та адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення заяви захисника.
Засуджений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, через захисника надав заяву про розгляд справи за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи заяви про перегляд судового рішення, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року) та призначено покарання у виді 8 років позбавленні волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки та з конфіскацією частини належного ОСОБА_9 майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 11-го рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року за результатами апеляційного перегляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_9 вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_9 змінено, постановлено в його мотивувальній частині при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, замість слів у відповідних відмінках: « ОСОБА_19 », зазначити слова у відповідних відмінках: «інша особа»; замість слів у відповідних відмінках: « ОСОБА_20 », зазначити слова у відповідних відмінках: «друга інша особа». Визнано недопустимими доказами та виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_9 , на : протокол огляду місця події від 01.10.2013р., в частині здійснення змивів з рук ОСОБА_9 (т.9 а.п.50-55); висновок експерта №6255/6256/6257/6258/6259/6260/17 від 27.12.2013р., в частині де йдеться про дослідження та результати дослідження змивів з рук обвинуваченого ОСОБА_9 (т.7 а.п.207-224). Відповідно до ст.72 ч.5 КПК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 1.10.2013р. по 7.10.2013р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 травня 2016 року касаційні скарги засудженого та його захисників задоволено частково , вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінено. Виключено з мотивувальної частини вказаних судових рішень щодо ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку за ч.5 ст.368 КК України «одержання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням».
Постановою Верховного суду від 22.03.2018 року відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_21 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд Верховним судом на підставах п.2, 3 ч.1 ст. 445 КПК України ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 11.05.2016 року.
21.07.2020 року адвокат ОСОБА_6 звернувся із заявою про перегляд ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року за нововиявленими обставинами.
За змістом заяви, нововиявленою обставиною захисник вважає порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, яке полягало у тому, що 10.08.2015 року суддя ОСОБА_12 перебуваючи у складі колегії суддів та знаходячись у нарадчій кімнаті з метою ухвалення вироку відносно ОСОБА_9 проводила розгляд інших справ, а саме справ про адміністративне правопорушення та приймала по цим справам рішення.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:

1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;

2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

При цьому, нормами ч. 1 ст. 461 КПК України визначено, що заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

Згідно із правовим висновком, викладеним у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 24.02.2020 року у справі 128/2455/15-к сформульовано висновок про те, що урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Перевіряючи доводи заяви, колегія суддів враховує наступне.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що судові рішення від 10.08.2015 року, на які посилається захисник, надіслані до реєстру судом 19.08.2015 року та оприлюднені в ЄДРСР 27.08.2015 року, та з цього часу є відкритими для безоплатного цілодобового доступу (доступні для ознайомлення) для всіх учасників кримінального провадження.

Отже на час подання апеляційної скарги та здійснення апеляційного розгляду вони могли стати відомі для суду та сторони захисту.

З доданих до заяви про перегляд судового рішення копії постанов від 10.08.2015 року у справах 663/1932/15-п та № 663/1881/15-п вбачається , що суддя ОСОБА_12 прийняла постанови про повернення адміністративних матеріалів у справах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_22 та відносно ОСОБА_14 через невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП. Зі змісту цих постанов не вбачається, що суддя ОСОБА_12 здійснювала розгляд цих справ по суті чи проводила в них 10.08.2015 року судові засідання.

Порушення таємниці нарадчої кімнати, що полягає в ухваленні процесуальних рішень у інших справах, не є безумовною підставою для скасування судового рішення, а може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте на думку колегії суддів, заявник не довів, що ухвалення суддею ОСОБА_12 під час перебування у нарадчій кімнаті двох процесуальних рішень про повернення для доопрацювання протоколів про адміністративне правопорушення без розгляду цих справ по суті є нововиявленими обставинами, і такими порушеннями вимог КПК, які за своїм характером та з огляду на обставини справи відносно ОСОБА_9 перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку і з іншими положеннями КПК України, у першу чергу, ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК України обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

З огляду на викладене доводи заяви захисника про наявність нововиявлених обставин через порушення таємниці нарадчої кімнати, яке на його думку допустив суд першої інстанції, не є обґрунтованими, оскільки вони не пов`язані з предметом доказування у кримінальній справі, а стосуються оцінки процедури розгляду цієї справи в суді першої інстанції та могли бути відомі стороні захисту на час апеляційного розгляду, а відтак не можуть вважатися нововиявленими у розумінні ст. 459 КПК України.

Посилання адвоката ОСОБА_6 на те, що ці обставини стали відомі лише після отримання в суді копій постанов, на які він посилається в заяві, не є прийнятними, зважаючи на те, що ці процесуальні рішення з 27.08.2015 року перебувають у відкритому доступі в ЄДРСР.

Час укладення договору з ним як із захисником не впливає на суть можливості визначення цих обставин, як нововиявлених.

Посилання заявника на наявність у справі окремої думки судді першої та апеляційної інстанції, як на обставину, що свідчить про упередженість суду під час ухвалення вироку і порушення права ОСОБА_9 на справедливий суд , колегія суддів визнає неприйнятними, оскільки за приписами ч.3 ст. 375 КПК України суддя має право викласти письмово окрему думку і наявність окремої думки одного із членів колегії суддів не свідчить про упередженість інших суддів, що входять до складу колегії.

Таким чином, заявником не було наведено таких обставин суттєвого і неспростовного характеру, які не були відомі та не могли бути відомі стороні захисту та суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність ухвали, що належить переглянути у розумінні ст. 459 КПК України.

Крім того слід зазначити, що за приписами ч. 1 ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Отже за результатами розгляду заяви за нововиявленими обставинами апеляційний суд не наділений повноваженнями скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, як про те просить заявник.

Враховуючи викладене, заяву адвоката ОСОБА_6 про перегляд ухвали апеляційного суду за нововиявленими обставинами слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 459, 467, 376, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2