ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3424/20 Справа № 215/4935/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2020 року щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-технічною освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, у кримінальному провадженні № 0000855,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з 23 вересня 2020 року, зарахувавши до строку покарання період перебування під вартою з 08.07.2020 року по 22.09.2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені наступного.

07 липня 2020 року ОСОБА_5 знаходився на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Приблизно о 21.40 годині 07.07.2020 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 виникла словесна сварка, що супроводжувалась нецензурною лайкою, внаслідок чого між ними виник конфлікт. Після цього за проханням ОСОБА_12 до вищевказаного домоволодіння прийшла його донька ОСОБА_14 разом з її чоловіком ОСОБА_7 .

У подальшому у цей же день, приблизно о 21:50 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , разом з ОСОБА_12 , зайшли до вітальної кімнати вищевказаного будинку, де знаходився ОСОБА_5 , та між ними виник словесний конфлікт, після якого останні пішли на подвір`я вказаного домоволодіння.

Через невеликий проміжок часу, у той же день, неподалік паркану вищевказаного домоволодіння,між ОСОБА_12 та ОСОБА_5 знову виник конфлікт з приводу нанесення тілесного ушкодження ОСОБА_11 , під час чого ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_12 та штовхнув його обома руками, намагаючись захистити ОСОБА_11 .У цей же час, ОСОБА_7 , стоячи позаду ОСОБА_5 , схопив останнього лівою рукою за шию, щоб заспокоїти його та припинити бійку, у зв`язку з чим вони не втримавши рівновагу впали з висоти власного зросту на землю, після чого ОСОБА_5 підвівся.

На грунті вищевказаного конфлікту з ОСОБА_7 , у ОСОБА_5 виник прямий умисел, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Реалізуючи який, ОСОБА_5 пішов у кухонну кімнату вказаного будинку, де взяв металеву сокиру з дерев`яним руків`ям довжиною 45см., та направився до ОСОБА_7 , який стояв поблизу автомобільної дороги за територією вищевказаного домоволодіння.

У той же час , перебуваючи поблизу автомобільної дороги, ОСОБА_5 , діючи умисно, не маючи на меті наміру позбавити життя потерпілого ОСОБА_7 , а спричинити тяжкі тілесні ушкодження, з мотивів гострої неприязні до останнього, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_7 та стоячи на відстані приблизно 1 метра від нього, тримаючи лівою рукою за дерев`яне руків`я вказану сокиру, із замахом наніс один удар плоским кінцем обуха сокири в лобну ділянку голови ОСОБА_7 , від якого останній з висоти власного зросту впав на землю. Після цього ОСОБА_5 вважаючи свої злочинні дії завершеними з місця вчинення злочину зник.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які по характеру відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

В апеляціях:
- захисник просить вирок щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначення покарання, та із застосування вимог ст. 75 КК України, призначити йому покарання з іспитовим строком.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції не застосував принцип індивідуалізації покарання та не в повній мір врахував, що ОСОБА_15 визнав свою вину у вчиненому злочині в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, вжив заходів щодо усунення заподіяної шкоди шляхом компенсації понесеним потерпілим витрат.
Також суд не взяв до уваги позицію потерпілого, який вказав, що стан його здоров`я відновлений, він з розумінням ставиться до ситуації, яка склалася та прощає ОСОБА_5 , та враховуючи родинний характер відноси з обвинуваченим, просив призначити останньому покарання без позбавлення волі.
Враховуючи, що обставин, що обтяжують вину ОСОБА_5 судом не встановлено, вважає за можливе застосувати до нього вимог ст. 75 КК України .
- потерпілий просить вирок змінити та призначити ОСОБА_5 покарання із застосування вимог ст. 75 КК України.
Вказує, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, а позбавлення волі молодого обвинуваченого може спричинити у свідомості останнього незворотні процеси.
Зазначає, що на даний час стан його здоров`я відновлений, понесені збитки відшкодовані.
Крім того просить врахувати, що ОСОБА_5 щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, а тому, з врахуванням усіх обставин, умовне покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, буде достатній та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Потерпілий ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 , в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Потерпілий подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутністю. Обвинувачений ОСОБА_5 подав заяву з проханням слухати справу за відсутності захисника. Враховуючи думки обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності захисника та потерпілого, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думки: обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення поданих апеляцій та вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як видно з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та спосіб вчинення злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, неодружений, не працевлаштований.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства не можливе, тому апеляційні скарги захисника та потерпілого в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За вироком суду, ОСОБА_5 свою вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував спричинену потерпілому шкоду. Вказане судом першої інстанції віднесено до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.

Враховуючи викладене в сукупності, думку потерпілого, який зазначив, що шкода, спричинена злочином, відшкодована в повному обсязі, його здоров`я на теперішній час повністю відновлене, він пробачив обвинуваченого, просив судового його не карати; а також враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає за можливе вирок щодо ОСОБА_5 , в частині призначення покарання, змінити, призначивши йому покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої ч.1 ст. 121 КК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, за наведеного вище, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги захисника та потерпілого задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити, застосувати положення ст. 69 КК України, що є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4