ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/362/20 ЄУНС: 710/7/18 Категорія: ч. 3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000609 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маслове Шполянського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в три роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лікареве Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.10.2007 вироком Шполянського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 121 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, 12.02.2008 ухвалою Апеляційного суду Черкаської області даний вирок змінено та пом`якшено призначене покарання до 6 років;

-21.11.2012 вироком Шполянського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на 7 років, 07.11.2017 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк в 1 рік 10 місяців 24 дні,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2012 у виді 01 року 10 місяців 24 днів, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків 5 років 10 місяців 24 дні.

Термін відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 21.10.2019 та зараховано в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 15.02.2018, згідно вироку Шполянського районного суду Черкаської області, тобто часу взяття під варту.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_10 , у невстановлений слідством час, у листопаді 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через вікно проник до приміщення будинку ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: чайник електричний «ST» з підставкою загальною вартістю 100 грн.; алюмінієві виделки в кількості 10 шт. за ціною 0,50 грн. кожна, загальною вартістю 5 грн.; миску алюмінієву вартістю 50 грн.; скороварку алюмінієву вартістю 130 грн.; сокиру вартістю 300 грн.; сокиру «Колун» вартістю 500 грн., після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, проник до приміщення гаража, звідки таємно викрав електродвигун вартістю 1000 грн., насоси колодязні для закачування води в кількості 2 шт. за ціною 300 грн. за кожен, загальною вартістю 600 грн., листи алюмінієві в кількості 2 шт. загальною вартістю 132 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2817 грн.

Він же повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який, маючи не зняті та не погашені судимості, на шлях виправлення і перевиховання не став, та повторно, у невстановлений слідством час, у листопаді 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли до приміщення гаража, що належить ОСОБА_11 та розташоване по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали саморобний зварювальний автомат вартістю 1400 грн., бензопилу «Урал» вартістю 600 грн., каструлю алюмінієву об`ємом 8 літрів вартістю 60 грн., каструлю алюмінієву об`ємом 12 літрів вартістю 180 грн., чайник алюмінієвий вартістю 80 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2320 грн.

Також ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , повторно, у невстановлений слідством час, у листопада 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли до приміщення гаража, що належить ОСОБА_11 та розташоване по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали дріт алюмінієвий загальною вагою 4 кг вартістю 112 грн., лампу паяльну вартістю 120 грн., посуд алюмінієвий деформований загальною вагою 4 кг вартістю 112 грн., карбюратор автомобільний вартістю 140 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 484 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції просить його скасувати і направити матеріали кримінального провадження для здійснення досудового розслідування.

Як на підставу для скасування судового рішення апелянт вказує на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, а епізоди за яким його засуджено вчинив його батько ОСОБА_10 , про що останній давав показання під час судового розгляду. Стверджує, що на момент вчинення інкримінованих йому епізодів злочинних діянь, він перебував у СВК-92, а коли приїхав до батька, він попросив здати металобрухт, який, як він пояснив, він знайшов у себе вдома на горищі.

Також зазначає, що свідки, які в судовому засіданні вказали на нього як особу, що вчинила злочин, були підкуплені працівником поліції ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, з призначенням остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2012, у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 . Датою початку строку відбування ОСОБА_7 покарання вважати 15.05.2018.

Прокурор зазначає, що суд, в порушення ст. 67 КК України, п. 3, 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, прийшов до помилкового висновку про визнання повторності обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки кваліфікуючу ознаку повторність вже враховано при кваліфікації дій останнього, тому повторність не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Крім того вказує, що судом не дотримано вимоги ст. 416 КПК України та призначено ОСОБА_7 покарання більш суворе, ніж йому було призначено попереднім вироком суду. Зокрема, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 15.02.2018 ОСОБА_7 засуджений на 5 років 10 місяців. Вказаний вирок скасовано ухвалою суду апеляційної інстанції 15.05.2018 через істотне порушення вимог КПК України. При цьому питання посилення покарання обвинуваченому в апеляційних вимогах прокурора не порушувалось, а апеляційна скарга потерпілою не подавалась, відтак апеляційним судом не переглядався вирок через невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості.

Акцентує також увагу на тому, що початок строку відбування покарання для ОСОБА_7 необхідно відраховувати з 15.02.2018, тобто з моменту застосування щодо нього запобіжного заходу, а не з іншої дати, як це зазначено у вироку суду першої інстанції.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду в судове засідання не з`явилися обвинувачений ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_11 , які не повідомили про причини своєї неявки, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 , він не вчиняв; прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора області та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , який також уточнив, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно відраховувати з 15.02.2018, тобто з моменту застосування щодо нього запобіжного заходу, а зазначення в прохальній частині іншої дати 15.05.2018 є опискою, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 - до задоволення не підлягає.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження та доведеність винуватості по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , вчиненого самостійно обвинуваченим ОСОБА_10 учасниками судового провадження не оспорюються, тому вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21.10.2019 в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Що стосується епізодів по факту викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , вчинених обвинуваченим ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , то колегія суддів виходить з наступного.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у таємному викраденні майна ОСОБА_11 (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

В апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , заперечивши свою участь у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , наполягав на тому, що епізоди за якими його засуджено вчинив ОСОБА_10 , а він, на той час, відбував покарання за попереднім вироком суду. Коли звільнився з місць позбавлення волі і приїхав до батька, він попросив його здати металобрухт, який, як він пояснив, знайшов у себе вдома на горищі.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за недостатністю доказів для цього.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції про те, що його син ОСОБА_7 07.11.2017 повернувся з місць позбавлення волі та проживав у його будинку в с.Нечаєво Шполянського району. Через півтора - два тижні, не маючи коштів на прожиття, запропонував піти до будинку ОСОБА_11 , з метою викрадення речей та отримання від їх реалізації коштів. Разом із ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_11 , зайшли у відкритий гараж, звідки винесли зварювальний апарат, бензопилу та речі з кольорового металу. Наступного дня він з ОСОБА_7 також винесли з домоволодіння потерпілої алюмінієвий дріт, карбюратор, лампу паяльну та інші речі з кольорових металів. Викрадені речі вони здали в металобрухт за що отримали кошти в сумі 300 грн., які використали для власних потреб. Наполягав на тому, що останні два епізоди крадіжок він вчинив разом із обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою, визначивши дії кожного.

Потерпіла ОСОБА_11 , в ході розгляду провадження судом першої інстанції, показала, що проживає одна у власному домоволодінні по АДРЕСА_2 . Деякий час у 2017 році вона гостювала у свого сина ОСОБА_13 в м.Черкаси. 08.11.2017 до неї зателефонувала ОСОБА_14 та повідомила, що в її домоволодінні все зачинено. 16.11.2017 ОСОБА_14 повторно їй зателефонувала та повідомила, що її будинок зачинений, однак вибите скло дверей. Разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_15 вона приїхала до власного домоволодіння, де побачила, що на воротах гаражу зірвана металева скоба, яка висить на навісному замку. Оглянувши приміщення гаражу вона виявила відсутність зварювального апарату, бензопили, господарського інвентара, металевого дроту, алюмінієвого посуду та інших побутових речей.

Як вбачається з показань допитаного місцевим судом свідка ОСОБА_13 , 16.11.2017 о 10 год. 30 хв. до його матері ОСОБА_11 зателефонував сусід ОСОБА_16 , який повідомив, що у її будинку в с.Маслове Шполянського району Черкаської області вибиті вікна та зірвана скоба на дверях гаражу. Коли він, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 прибули по місцю проживання останньої, виявили зірвану металеву скобу на дверях гаражу та вибите скло у вікнах будинку, про що повідомили поліцію. 17.11.2017 близько 11 год. він прибув на місце куди вказали працівники поліції, де під час огляду подвір`я разом із ОСОБА_15 , впізнали викрадені у ОСОБА_11 речі. Дані речі, як вказав власник домоволодіння, він придбав у ОСОБА_7 .

Аналогічні за змістом показання суду першої інстанції надала ОСОБА_15 , допитана в якості свідка.

Показаннями допитаного судом свідка ОСОБА_14 про те, що 16.11.2017 він перебував за місцем власного проживання в АДРЕСА_2 . Близько 10 год. до нього прийшов ОСОБА_16 , який повідомив, що біля воріт ОСОБА_11 виявив залишки розсипаного цукру та відкриту хвіртку. Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_11 та обійшовши будинок, виявили розбиті шибки вікон. Навісний замок на воротах гаражу був у зачиненому стані, до якого було прикріплено металеву скобу. Про дані обставини вони повідомили ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_17 суду показав про те, що 15.11.2017 близько 16 год. до нього додому прийшов ОСОБА_7 , який запропонував придбати алюмінієви вироби за ціною металобрухту. На вказану пропозицію він погодився та пообіцяв у подальшому віддати кошти в сумі 644 грн., так як на той час такої суми не мав. На запитання звідки ОСОБА_7 взяв алюмінієві вироби, останній повідомив, що ОСОБА_10 розбирає будинок і ці речі звідти.

Свідок ОСОБА_18 суду показав про те, що на початку листопада 2017 року до нього додому прийшов ОСОБА_7 та запропонував придбати алюмінієви вироби за ціною металобрухту та дрібний металобрухт чорного металу. На що він погодився і заплатив 150 грн. 12.11.2017 ОСОБА_7 знову прийшов до нього і придбав карбюратор до автомобіля «ЗІЛ», бензонасос до автомобіля «ЗІЛ», стальний дріт порубаний на частини, частини алюмінієвого металлу, за що заплатив 150 грн. ОСОБА_7 пояснив, що дані речі узяв у будинку ОСОБА_10 і вони належать йому. 17.11.2017 у добровільному порядку він видав продані ОСОБА_7 речі працівникам поліції.

Показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, що 17.11.2017 близько 13 год. 02 хв. в с. Нечаєво Шполянського району Черкаської області вони були запрошені в якості понятих під час добровільної видачі ОСОБА_18 речей, зокрема: алюмінієвого посуду, алюмінієвого карбюратору до автомобіля «ЗІЛ», шматків стального дроту, частини електромотору бензопили «Урал», деформованого алюмінієвого посуду. В ході даної слідчої дії ОСОБА_18 зазначив, що вказані речі йому продав ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_21 суду показав про те, що 17.11.2017 близько 15 год. він був запрошений в якості понятого при проведенні слідчих дій на подвір`я ОСОБА_10 , який добровільно видав алюмінієву каструлю, алюмінієву скороварку, електрочайник, сокиру та колун.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_10 по оскаржуваним епізодам підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема даними:

- протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 16.11.2017, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 повідомила про крадіжку майна з її домоволодіння по АДРЕСА_2 ;

- протоколу огляду місця події від 16.11.2017, яким зафіксовано огляд домоволодіння по АДРЕСА_2 , зокрема, дерев`яний гараж на дверях якого пошкоджений металевий замок, який перебуває у зачиненому стані;

- протоколу добровільної видачі від 17.11.2017, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_21 , обвинувачений ОСОБА_10 добровільно видав: алімієву скороварку, каструлю алюмінієву ємкістю 12 л, електрочайник «ST» бежевого кольору, сокиру, колун, косу, пояснивши, що виявив ці речі у себе вдома, звідки вони він не знає, доступу до його будинку ніхто не має, окрім нього та ОСОБА_7 ;

- протоколу добровільної видачі від 17.11.2017, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_23 і ОСОБА_19 в с.Нечаєве Шполянського району Черкаської області, за місцем проживання, ОСОБА_18 добровільно видав: алюмінієвий посуд, алюмінієві листи вагою 24 кг, карбюратор до автомобіля «ЗІЛ», шматки стального дроту в алюмінієвій обмотці, частини електромотору, частини бензопили «Урал» зеленого кольору, які йому та ОСОБА_17 приніс ОСОБА_7 ;

- протоколу огляду предмету від 21.11.2017, яким, в присутності понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 оглянуті речі: листи алюмінієві - 2 шт.; скороварка алюмінієва; чайник алюмінієвий; каструля алюмінієва об`ємом 12 літрів; каструля алюмінієва об`ємом 8 літрів; чайник електричний з підставкою «ST»; редуктор; шина з цинком; блок картера з колінвалом та шатуном; алюмінієвий посуд деформований загальною вагою 4 кг; промисловий двигун без мідної обмотки; електронасос для закачування води; розподільник запалювання без кришки; алюмінієва проволока вагою 4 кг; сокира; сокира типу «Колун»; лампа паяльна металева; карбюратор автомобіля, які постановою від 21.11.2017 визнані речовими доказами та передані на відповідальне зберігання;

- висновку про вартість майна від 25.11.2017, відповідно до якого, ринкова вартість викраденого рухомого майна вказаного слідчим у постанові про призначення товарознавчої експертизи від 21.11.2017, станом на 16.11.2017 становить 2 366 грн.;

- довідки Шполянського міського споживчого товариства Черкаської області від 27.11.2017 №17 про вартість бувших у користуванні: зварювального апарату, бензопили «Урал», промислового електродвигуна, колодязного насосу, алюмінієвої миски, алюмінієвої виделки;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 22.12.2017, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , який, в присутності понятих розповів, а в подальшому показав на місці, як із ОСОБА_7 здійснили крадіжку речей з домоволодіння ОСОБА_11 ;

- ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.10.2017 про звільнення ОСОБА_7 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 24 дні.

В контексті ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів вбачає, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує пред`явлене, в тому числі, ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України судом досліджено повно та без порушень, за відсутністю підстав для повторного їх дослідження, на чому наполягав обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, оскільки останнім не вмотивована така необхідність з огляду на те, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, не підтверджують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкримінованого правопорушення разом з ОСОБА_10 він не вчиняв.

Безпосередньо ОСОБА_7 , в ході розгляду кримінального провадження Шполянським районним судом Черкаської області, визнавши винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні зазначав, що після звільнення з місця позбавлення волі 07.11.2017 він повернувся до батька ОСОБА_10 з яким пішли до будинку потерпілої, де зайшли в гараж, який був відкритий, з якого винесли належне останній майно і в подальшому його реалізували. Вирок, яким зафіксовані наведені показання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржувався, а був скасований виключно з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону за апеляційною скаргою прокурора.

Такі показання ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , який як в ході розгляду провадження Шполянським районним судом Черкаської області так і під час судового розгляду Городищенським районним судом Черкаської області зазначав про два епізоди спільного викрадення з ОСОБА_7 майна ОСОБА_11 за попередньою змовою. Даних про те, що ОСОБА_10 обмовив свого сина або давав показання суду під тиском, не вбачається.

На факт участі ОСОБА_7 в крадіжці майна потерпілої вказують і показання допитаних судом в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які вказували про те, що саме ОСОБА_7 пропонував та продав їм майно, яке в подальшому було вилучено працівниками поліції.

Наведені показання, а також досліджені судом докази в їх сукупності, вказують на вчинення двох епізодів крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

Твердження ОСОБА_7 в обґрунтування своєї невинуватості про те, що в період викрадення майна потерпілої він перебував в місцях позбавлення волі, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами, в тому числі даними про те, що 07.11.2017 він був звільнений зі «Старобабанівської виправної колонії № 92» та вибув по місцю свого проживання. При цьому, як ОСОБА_10 так і сам ОСОБА_7 в ході розгляду провадження Шполянським районним судом Чекраської області вказували на те, що викрали майно потерпілої після звільнення ОСОБА_7 з місць позбавлення волі.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого на те, що допитані судом свідки були підкуплені працівником поліції ОСОБА_12 , оскільки вони не підтверджені будь-якими доказами. При цьому враховується, що свідки, показання яких покладені в основу обвинувального вироку, були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань і не вказували суду про вчинення на них тиску працівниками поліції. Про наведене не вказував і сам обвинувачений ОСОБА_7 в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції та наявність підстав для виправдування останнього, як він фактично того просить.

Вид та розмір призначеного вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 21.10.2019 покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за санкцією статті ч. 3 ст. 185 КК України, а також звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, в тому числі, і строк встановленого іспитового строку з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, учасниками судового провадження не оспорюється.

Підстав для призначення ОСОБА_10 менш суворого покарання, або із застосуванням положень ст. 69, 69-1 КК України, колегією суддів не встановлено.

Перевірючи дотримання судом першої інстанції вимог ст.ст. 50, 65 КК України при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який раніше судимий, злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2012 і на день постановлення вироку щодо нього повторно засуджений вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 15.07.2019, має молодий вік, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, завдану кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодував, за невстановленням обставин, що можуть бути визнані в якості пом`якшуючих.

В якості обставини, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення повторно.

Разом з цим, визнавши повторність обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання, суд не врахував вимоги ст. 67 КК України та роз`яснення постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Пунктом 1 ч. 1 та ч. 4 ст. 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення повторно. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Однак суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою повторності, в порушення ст. 67 КК України, ще раз врахував повторність вчинення кримінальних правопорушень обставиною, що обтяжує його покарання, яка підлягає виключенню з вироку як зайва.

Разом з цим, виключаючи з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів, з урахуванням встановлених фактичних обставин та наведених вище характеризуючи даних, при невстановленні даних, що можуть бути визнані пом`якшуючими, вважає, що призначене судом останньому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України є достатнім, справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Даних про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не може утримуватися під вартою і відбувати покарання у виді позбавлення волі, не встановлено.

Колегія суддів погоджується з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання, покарання за вироком Шполянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.11.2012, однак вважає, що при визначенні терміну відбування остаточного покарання місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 416 КПК України.

Стаття 416 КПК України передбачає особливості нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції після скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Частина 2 даної статті містить пряму заборону застосування при новому розгляді в суді першої інстанції закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при скасуванні вироку не за апеляційною скаргою сторони обвинувачення у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 15.02.2018, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 був засуджений до остаточного покарання на строк 5 років 10 місяців позбавлення волі. Вказаний вирок скасовано судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. З огляду на наведене, при новому розгляді кримінального провадження Городищенський районний суд Черкаської області був позбавлений процесуальної можливості призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 10 місяців 24 дні, тобто на 24 дні більше.

Колегія суддів приводить у відповідність призначене ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом зміни вироку суду першої інстанції і призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання, покарання за вироком Шполянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.11.2012 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про невірне встановлення місцевим судом початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 .

Так, з резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що початком строку перебігу відбування ОСОБА_7 покарання є 21.10.2019, однак не враховано, що цей строк має відраховуватися з 15.02.2018, оскільки до останнього вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 15.02.2018 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду, де він в подальшому утримувався.

З огляду на наведене, вирок вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч.1 ст. 407, ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання, покарання за вироком Шполянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2012 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 5 (п`ять) років 10 (десять) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 повторність.

Датою початку строку відбування ОСОБА_7 покарання вважати 15 лютого 2018 року.

У решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення її копії.

Головуючий :

Судді :