ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/215/20 Справа № 185/3520/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000328 від 01 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Богуслав, Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2019 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з іспитовим терміном 1 рік. Зобов`язано ОСОБА_5 , у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у загальній кількості 63,193гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений та усвідомлюючи, що вищезазначена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонений каннабіс, розфасував їх в газетні згортки та прозорі сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області.
07.03.2018, близько о 12:40 годині, ОСОБА_5 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув продав оперативному закупнику ОСОБА_10 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабіс, за 150 гривень (купюрами номіналом 50 грн. серії СС 2828046, 50 грн. серії СЗ 6355682, 50 грн. серії УЕ 9113238), отримавши за її продаж прибуток.
07.03.2018, о 12:47 годині, ОСОБА_10 після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, вийшов з салону автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, попрямував до занедбаного ангару, який розташований на торці Будинку культури за адресою: с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області вул. Центральна 64, де добровільно видав співробітникам поліції, в присутності понятих, прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка .є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабіс. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,624гр.
Крім того, 07.03.2018, в період часу з 15.45 години до 16.59 години, співробітниками поліції, під час санкціонованого обшуку автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд.10 по вул.. Гагаріна м. Павлограді Дніпропетровської області, в ході проведення особистого обшуку речей ОСОБА_5 у лівій внутрішній кишені одягнутої на нього куртки виявлено грошові кошти, в сумі 150 гривень номіналом 50 грн. серії СС 2828046, 50 грн. серії СЗ 6355682, 50 грн. серії УЕ 9113238, які були здобуті ОСОБА_5 злочинним шляхом - від незаконного збуту наркотичних засобів, що мало місце 07.03.2018 року.
Після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_5 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях правої руки ОСОБА_5 .
Крім того, на переконання органу досудового розслідування, ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору загальною масою 63,193 г та усвідомлюючи, що вона є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, розфасував її в газетні згортки та поліетиленові сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області
07.03.2018, близько о 12:40 годині, ОСОБА_5 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув продав оперативному закупнику ОСОБА_10 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабіс, за 150 гривень отримавши за її продаж прибуток, а залишену частину незаконно придбаної подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 60.46 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, незаконно повторно зберігав в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 у однакових прозорих сліп-пакетах та газетних згортках з метою подальшого збуту між мешканцями м. Павлограда.
Далі, 07.03.2018, в період часу з 15.45 години до 16.59 години, співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5 , та який на момент обшуку знаходився напроти будинку № 10 по вул. Гагаріна м. Павлограду Дніпропетровської області, в присутності понятих, в салоні автомобіля, між сидіннями, знайшли чоловіче портмоне синього кольору, в якому знайдено два прозорих однакових сліп-пакети з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, один поліетиленовий сліп-пакет з речовиною біло-жовтого кольору. В сумці сірого кольору знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Під заднім килимком в салоні автомобіля біля задніх пасажирських сидінь знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
07.03.2018, в період часу з 18.40 години до 19.27 години, співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих в коридорному приміщенні квартири, в меблевій стінці на верхніх антресолях, у картонній коробці знайдені 18 (вісімнадцять) прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет в якому знаходиться упаковка порожніх прозорих сліп-пакетів однакової форми.
Виявлені речовини масою 2.788 г, 2.776 г, 0,227 г, 3,624 г, вилучені з автомобіля, який належить ОСОБА_5 , є наркотичним засобом каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канна бісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2.676 г, 2/, 665 г, 0/.218 г, 3,479 г.
Речовини масою 2,834 г, 2,784 г, 2,942 г, 2,783 г, 2,899 г, 2,998 г, 2,778 г, 2,739 г, 2,835 г, 2,847 г, 2, 848 г, 2,787 г, 2,887 г, 2, 785 г, 2,877 г, 2. 789 г, 2, 789 г, 2, 844 г, вилучені під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_5 , є наркотичним засобом каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2,721 г, 2,673 г, 2,824 г, 2,672 г, 2,783 г, 2,878 г, 2.667 г, 2,629 г, 2,722 г, 2,733 г, 2,734 г, 2,676 г, 2/,772 г, 2,674 г, 2, 762 г, 2,677 г, 2, 677 г, 2, 730 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор, вказує, що суд не дотримався вимог ст. 370 КПК України при ухваленні вироку, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у пред`явленому за ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченні. Так, на думку прокурора, суд, посилаючись у вироку на те, що докази, отримані за наслідком проведення НСРД, під час ознайомлення з матеріалами провадження стороні захисту не відкривались, при цьому, не врахував, що прокурором під час судового розгляду долучено постанову проведення НСРД та протокол оперативної закупки, що були відкритті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Окрім цього, під час ознайомлення з матеріалами провадження, а також протягом судового розгляду, сторона захисту не ставила під сумнів допустимість та достовірність цих доказів та жодних клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило, що узгоджується з позицією Верховного суду від 16 жовтня 2019 року. При цьому, прокурор звертає увагу на те, що матеріали провадження, надані стороні захисту на ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, містили ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД, однак це рішення судом досліджено не було.
Також, вказавши у вироку на порушення органом досудового розслідування ст. 253 КПК України, суд не надав оцінку тим обставинам, що під час судового розгляду прокурором долучено докази на підтвердження повідомлення сторони захисту про проведення щодо обвинуваченого НСРД. Разом із цим, з вказаним повідомленням сторона захисту ознайомлювалась під час відкриття сторонам матеріалів провадження по завершенню досудового розслідування.
Поряд із цим, прокурор зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку про недопустимість як доказів: акта огляду покупця і вручення йому грошей, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу результатів аудіо та відео контролю, акта огляду покупці та протоколу затримання особи, відеозаписів на картках пам`яті та похідних від зазначених процесуальних дій протоколу впізнання особи за фотознімками, експертних висновків, тощо, однак при цьому не мотивував належним чином своє рішення та включив у перелік недопустимих доказів процесуальні документи, які жодним чином не стосуються НСРД.
Окрім наведеного, прокурор вважає, що суд не встановив належним чином дату затримання обвинуваченого, хоча наявні у матеріалах провадження докази сумнівів у складанні протоколу затримання 07 березня 2018 року не викликають. Разом із цим, суд не надав оцінки й наявному у матеріалах справи відеозапису обшуку місця мешкання ОСОБА_5 , на якому містяться відомості про визнання обвинуваченим зберігання канабісу з метою збуту. Залишено судом поза увагою й спосіб розфасовки канабісу та його кількість, які також засвідчують цю мету. З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що суд дійшов до передчасного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які проти задоволення скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд дійшовши висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та необхідності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у вироку навів показання обвинуваченого та свідків, які вони давали в судовому засіданні та дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим, цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З оскаржуваного вироку видно, що мотивуючи свої висновки про недоведення обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд посилався, зокрема, на недопустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування за наслідками проведення НСРД, зокрема, акту огляду покупця і вручення йому грошей, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу результатів аудіо та відеоконтролю особи та акту огляду покупця і протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також відеозапис на картах пам`яті, оскільки вони не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а також похідних доказів від зазначених дій, зокрема, протоколу впізнання особи за фотознімками, експертних висновків, тощо.
Між тим, як видно із реєстру матеріалів досудового розслідування, 27.04.2018 в період часу з 14-30 годин до 16-40 годин було надано доступ до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_5 та його захиснику з якими вони цього дня ознайомилися (а.п. 7-10 т. 1).
Із матеріалів провадження, а саме із журналу та технічного запису судового засідання від 07.09.2018 видно, що обвинувачений із захисником не заперечували того факту, що вони були ознайомлені належним чином із усіма доказами наданими прокурором суду, окрім ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018, яка була відсутня в матеріалах провадження на момент ознайомлення з ними стороною захисту, та в цьому судовому засіданні, судом було долучено цю ухвалу до матеріалів провадження та надано час стороні захисту для ознайомлення із нею (а.п.102-104 т. 2).
Разом з цим, суд не взяв до уваги правовові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, згідно з якими, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. До того ж, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
З ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018 видно, що її було розсекречено 24.04.2018 та відповідно до супровідного листа від 24.04.2018 №2186 вих-18 цього дня відправлено поштою до Палоградської місцевої прокуратури. Разом з цим, як видно зі штампу вхідної кореспонденції Павлоградської місцевої прокуратури, її було отримано лише 08.05.2018, тобто вже після того, як обвинувальний акт у цьому провадженні було спрямовано до місцевого суду, та відповідно до штампу вхідної кореспонденції обвинувальний акт судом було отримано 04.05.2018 (а.п. 99, 100-101 т. 2).
Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями суду про те, що обвинувачений та його захисник письмово, не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, не були повідомлені про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що тимчасово обмежувало конституційні права особи що притягається до відповідальності, оскільки вони не не відповідають дійсності та в матеріалах провадження міститься повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з розписками обвинуваченого та його захисника, про те, що вони з ним ознайомилися та отримали 27.04.2018 (а.п. 86 т. 2).
Отже, у цьому провадженні стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, тому із висновками суду, що докази отримані за наслідком проведення НСРД стороні захисту не відкривались, колегія суддів погодитися не може, та вважає, що суд в цьому випадку дійшов до передчасного висновку про визнання доказів, отриманних в результаті НСРД недопустимими.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, на те, що в ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не ставила під сумнів допустимість та достовірність доказів. Клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило.
Щодо висновків суду про визнання недопустим доказом протоколу обшуку автомобіля, в якому перебував ОСОБА_5 07.03.2018 та похідних від цієї слідчої дії - експертного висновку в частині, що підтвердив приналежність вилученої з авто речовини рослинного походження до наркотичного засобу канабіс, з підстав виявлених судом порушеннь права обвинуваченого на захист, гарантованого ч. 4 ст. 208 КПК України, під час його затримання, зокрема через відсутність у слідчої ОСОБА_11 повноважень на здійснення затримання ОСОБА_5 та не роз`яснення йому його прав, колегія судді визнати їх обгрунтованими також не може.
Так, із витягу з ЄРДР кримінального провадження за №0000328 від 01.02.2018 та постанови про призначення групи слідчих від 08.03.2018 видно, що слідча ОСОБА_11 входить в групу слідчих уповноважених на проведення досудового розслідування у цьому провадженні (а.п.76-77 т. 2).
Разом з цим, слідчою ОСОБА_11 07 березня 2018 року було складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину відповідно до якого ОСОБА_5 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчинені злочину та йому, згідно ч.ч. 3, 7 ст. 42 КПК України, було роз`яснено його права та обов`язки. Із цього протоколу також слідує, що з його змістом був ознайомлений ОСОБА_5 та його захисник, й клопотань, заяв та скарг сторона захисту не мала й зауважень та доповнень до нього не надавала (а.п. 93-95 т. 1).
З огляду на викладене, суд безпідставно визнав недопустими доказами протокол обшуку автомобіля ОСОБА_5 та похідний від нього висновок експерата.
Окрім того, суд не надав належну оцінку поясненням обвинуваченого щодо того, що він, зберігаючи наркотичні засооби, мав на меті "підзаробити", та ці обставини обвинувачений підтвердив й в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, пояснивши, що він наркотичні засоби не вживає, та зберігав їх в свої машині задля того щоб пригостити свої друзів.
Отже, суд в обґрунтування свої висновків не наводить жодних інших доводів окрім тих, що робить формальними наведені ним підстави для визнання доказів недопустимими.
Також, суд першої інстанції не навів жодних доводів чому не приймає до уваги показів сівдків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , яких було допитано у судовому засіданні, зокрема тому, що свідок ОСОБА_10 , який вказував, що ОСОБА_5 продав йому прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору за 150 гривень поліції, та сівдок ОСОБА_12 , вказував, що бачив як під час обшуку автомобіля ОСОБА_5 і особистого обшуку речей обвинуваченого в його кишені куртки виявлено грошові кошти, які після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_5 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях правої руки ОСОБА_5 . Також, цей свідок був присутнім і під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , де бачив, як той добровільно видав наркотичні засоби, що він і зробив в коридорному приміщенні квартири, та видав 18 прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору. При цьому, суд не надав належної оцінки способу упакування та розфасування виявлених у ОСОБА_5 наркотичних засобів, а саме тому, що канабіс виявлений у обвинуваченого був розфасований у 18 сліп пакетів із похибкою у 0.2 грамми.
Колегія суддів, звертає увагу, що встановлюючи у осіб умисел на збут наркотичних засобів, судам потрібно ретельно перевіряти, зокрема, великий або особливо великий розмір наркотичних засобів, спосіб їх пакування та розфасування.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження.
На переконання колегії суддів, суд, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не навів. При цьому, фактично посилаючись як на підставу виправдання ОСОБА_5 , на відсутність доказів висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, жодних доводів щодо неможливості усунення цієї неповноти у вироку не навів.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про недоведення предявленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4