Номер провадження: 11-кп/813/1969/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.07.2020 р. в межах кримінального провадження №0000337 від 02.02.2020 р. відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.07.2014 р. Овідіопольським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 01.04.2016 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 20.10.2016 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27.09.2017 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, дані про звільнення відсутні;
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин;

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту строком на 2 місяці 27 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено у виді арешту строком на 2 місяці 27 днів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 02.02.2020 р. по 29.04.2020 р. з розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Вирішено вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене покарання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 04.02.2020 р. на речові докази. Стягнено з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 942, 06 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 02.02.2020 р. приблизно о 00:50 год., в останнього, який проходив біля буд. АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , реалізуючи який ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов збоку до ОСОБА_10 та наніс удар рукою по обличчю останньому, від якого ОСОБА_10 впав на землю, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді забійної рани голови, яке відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Окрім того, 02.02.2020 р. приблизно о 00:50 год., у ОСОБА_9 , який проходив біля будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , реалізуючи який останній підійшов до ОСОБА_11 та наніс йому удар рукою в праву частину обличчя, від чого ОСОБА_11 втратив координацію та впав на землю, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин та садна скулоорбітальної області справа, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив, що вирок суду ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:
- призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання у виді арешту строком на 2 місяці 27 днів, суд залишив поза увагою положення ст. 73 КК України, відповідно до якої строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах;
- призначаючи покарання обвинуваченому, суд не врахував положення судової практики, зокрема, постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» та залишив поза увагою обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_9 , маючи судимість за вчинення умисних злочинів, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, а також вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк 3 місяці, а в іншій частині вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду не з`явився обвинувачений ОСОБА_9 , хоча повідомлявся належним чином та своєчасно про дату, час та місце апеляційного розгляду шляхом надіслання повістки, проте судовий виклик останньому вручений не був у зв`язку із відсутністю адресата за вказаною адресою, у зв`язку із чим колегія суддів, на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження, думку захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України, суд 1-ої інстанції, розглядаючи зазначене кримінальне провадження у спрощеному порядку, зазначив, що органом досудового розслідування встановлені фактичні обставини кримінальних проступків, які не оспорюються учасниками судового провадження.
При цьому, суд зазначив, що обвинувачений звернувся до суду із заявою, в якій беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставин та надав згоду на розгляд обвинувального акту без його участі у спрощеному порядку, а потерпілі, в свою чергу, звернулись до суду із заявами, в яких не заперечували проти розгляду обвинувального акту без їх участі в спрощеному провадженні.
Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження та ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Водночас, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

01.07.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 р. (далі Закон), яким були внесені певні зміни до Кримінального кодексу України (далі КК України), зокрема, ч.ч. 1 та 2 ст. 12 КК України були викладені в наступній редакції: Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкція ч. 1 ст. 125 КК України передбачає покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до 200 годин, або виправних робіт на строк до 1-го року, а ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від 150 до 240 годин або виправних робіт на строк до 1-го року, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2-х років.

Отже, з 01.07.2020 р. інкриміновані ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1 та 2 ст. 125 КК України віднесені законодавцем до категорії кримінальних проступків.

При цьому, відповідно до п.п. 6 п. 4 Розділу II вищевказаного Закону встановлено, що з дня набрання ним чинності, тобто з 01.07.2020 р., у кримінальних провадженнях про злочини, які визначено як кримінальні проступки, що на день набрання чинності цим Законом призначені до судового розгляду чи перебувають на його розгляді, судовий розгляд здійснюється судом на загальних підставах з урахуванням вимог ст.ст. 381, 382КПК України.

Водночас, приписи ст. 381 КПК України встановлюють, що після отримання обвинувального акта, щодо вчинення кримінального проступку суд у п`ятиденний строк, а у разі затримання особи - у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 298-2 цього Кодексу, невідкладно призначає судовий розгляд.

Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Положення ст. 382 КПК України, в свою чергу, передбачають, що суд у п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акта, щодо вчинення кримінального проступку, а в разі затримання особи у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 298-2 цього Кодексу, невідкладно вивчає його та додані до нього матеріали і ухвалює вирок.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Проте, як вбачається із матеріалів провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000337 від 02.02.2020 р. відносно ОСОБА_9 за ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України, в загальному порядку, надійшов до Київського райсуду м. Одеси 13.05.2020 р. (а.с. 1), протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2020 р. був визначений головуючий суддя ОСОБА_1 (а.с. 21), та ухвалою Київського райсуду м. Одеси від 26.06.2020 р. був призначений судовий розгляд вказаного обвинувального акту у відкритому судовому засіданні на 02.07.2020 р. (а.с. 52).
Таким чином, зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було призначено до судового розгляду до дня набрання чинності Законом, тому судовий розгляд таких проваджень повинен відбуватись на загальних підставах та з урахуванням норм ст.ст. 381, 382 КПК України.
Разом із тим, після призначення обвинувального акту до розгляду в загальному порядку 01.07.2020 р. на адресу судді Київського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 надійшло клопотання потерпілого ОСОБА_10 , в якому останній надав згоду на розгляд провадження щодо кримінального проступку у спрощеному порядку, тобто без нього та інших учасників провадження, без дослідження доказів та без проведення судового розгляду в судовому засіданні (а.с. 57).
Відповідно до журналу судового засідання, в судовому засіданні, яке відбулося 02.07.2020 р. були присутні прокурор ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 (а.с. 96-97), при цьому, обвинувачений ознайомився із пам`яткою про права та обов`язки (а.с. 58) та надав розписку, в якій беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків та надав згоду на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку (а.с. 59), а прокурором була долучена заява потерпілого ОСОБА_11 про розгляд провадження у спрощеному порядку.
Проте, на переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції в даному випадку, в порушення вимог Глави 28 КПК України «Судовий розгляд», фактично розпочавши судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 в загальному порядку, вислухавши думку сторони обвинувачення щодо міри покарання відносно обвинуваченого, задовольнив клопотання прокурора та ухвалив рішення про здійснення кримінального провадження у спрощеному порядку, при цьому, постановлене оскаржуване судове рішення за результати проведення судового розгляду у спрощеному порядку сторонам провадження не оголосив, не зважаючи на їх присутність в день його постановлення, 02.07.2020 р., в судовому засіданні.
За таких обставин, суд 1-ої інстанції, на переконання апеляційного суду, допустився істотних суперечностей, призначивши обвинувальний акт до розгляду в загальному порядку, викликавши в судове засідання учасників провадження та фактично розглянувши його в порядку спрощеного провадження із порушенням вимог ст.ст. 381, 382 КПК України, щодо строків розгляду справи та ухвалення вироку.

Натомість, відповідно до вищевикладених положень п.п. 6 п. 4 Розділу II Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 р., суд повинен був завершити судовий розгляд зазначеного провадження на загальних підставах, відповідно до вимог ст.ст. 318-380 КПК України.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, а саме розгляд судом 1-ої інстанції провадження із порушенням вимог КПК України, щодо порядку спрощеного провадження, впливають на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції.
Отже, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в новому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 382, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити частково.
ВирокКиївського районного суду м. Одеси від 02.07.2020 р. відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України в Київському районному суді м. Одеси зі стадії підготовчого судового засідання в новому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4