ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2938/20 Справа № 212/7468/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001314 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не має, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Зараховано у строк покарання, відповідно до ч. 2 ст. 197 КПК України, строк перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в медичному закладі під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи з 28 серпня 2018 року по 27 вересня 2018 року, включно.
Строк дії запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту сплинув.
Як встановлено судом, 07.07.2018 приблизно об 00.30 годині, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив з металевим возиком по проїжджій частині напроти будинку № 55 по вулиці Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, рухаючись в напрямку зупинки "Автотехнікум".
В цей час, напроти будинку № 36-б по вулиці Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , знаходився ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який побачивши раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , вирішив пошуткувати над ним. Після чого, ОСОБА_15 підбіг до ОСОБА_9 та почав з нього посміхатись.
Поведінка та дії ОСОБА_15 обурили ОСОБА_9 , викликавши у нього гостру особисту неприязнь до ОСОБА_15 та умисел, спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, без мети заподіяти смерть потерпілому.
ОСОБА_9 , 07.07.2018 року приблизно об 00.35 годині, знаходячись на проїжджій частині напроти будинку АДРЕСА_3 , діючи з мотивів особистої неприязні, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, взяв з ящику, що знаходився на возику, кухонний ніж, який зберігав постійно при собі, тим самим підшукав собі знаряддя для спричинення тілесних ушкоджень, не переслідуючи мети заподіяння потерпілому смерті, клинком ножа, який утримував в правій руці, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс в короткий проміжок часу 9 ударів в область грудної клітини та лівого плеча потерпілого ОСОБА_15 ..
Одразу ж після цього, потерпілий ОСОБА_15 відійшов від ОСОБА_9 , а останній припинивши свої протиправні дії, направився далі по проїжджій частині, вздовж вулиці Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, а потерпілого ОСОБА_15 каретою швидкої медичної допомоги було госпіталізовано до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 2» ДОР».
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_15 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді:
1 проникаюче колото-різане поранення грудної клітини ліворуч з пошкодженням 3 сегмента лівої легені; гемопневмоторакс ліворуч, які відповідно до висновку експерта №1293 від 21.08.2018, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя
5 непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини по середньо-ключичній лінії та по переднє-пахвовій лінії ліворуч в 5-му мієребер`ї, по хребтовій лінії на рівні тіла 11-го грудного хребця, в лопаточній області ліворуч, по заднє-пахвовій лінії ліворуч на рівні 6-го ребра, по середньо-пахвовій лінії праворуч на рівні 5-го ребра з обох сторін, спини, 3 різані рани по зовнішній поверхні лівого плеча, які відповідно до висновку експерта №1293 від 21.08.2018, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, понад 6 днів, але не більше 3-х тижнів.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України змінити та застосувавши положення ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Так, прокурор зазначає, що ініціатором виниклого конфлікту став саме потерпілий, що підтверджується як показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , так і показання свідка ОСОБА_10 (який натомість є товаришем потерпілого ОСОБА_15 ), чого судом, а саме, протиправна поведінка потерпілого, не враховані при визначення покарання ОСОБА_9 . Прокурор вважає, що саме ця обставина має суттєве значення для вирішення питання щодо строку призначеного покарання і за відсутності обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, на думку прокурора, є достатні підстави для застосування щодо ОСОБА_9 при призначенні покарання, положень ст. 69 КК України.
Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 5 років та звільнити обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що під час здійснення судового провадження судом першої інстанції було допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, а також ряд порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого, неповного та такого, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження судового рішення.
Щодо порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, то захисник обвинуваченого зазначає наступне.
Як вбачається із записів судових засідань, на технічному носії повинні міститись записи наступних судових засідань: від 21 листопада 2018 року; від 30 листопада 2018 року; від 26 грудня 2018 року; від 17 січня 2019 року; від 13 лютого 2019 року; від 06 травня 2019 року; від 16 липня 2019 року; від 05 серпня 2019 року; серпня 2019 року; від 22 жовтня 2019 року; від 26 листопада 2019 року; від 23 грудня 2019 року; від 05 лютого 2020 року; від 06 лютого 2020 року; від 03 березня 2020 року; від 09 квітня 2020 року; від 12 травня 2020 року; від 13 липня 2020 року; від 20 липня 2020 року; від 21 липня 2020року.
Однак, фактично на вказаному носії записи судових засідань від 21 листопада 2018 року, від 30 листопада 2018 року, від 26 грудня 2018 року та від 09 квітня 2020 року відсутні, що свідчить про порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України.
Крім того, відповідно до інформації зазначеної в журналі судового засідання від 06 травня 2019 року, судове засідання було проведено за участю прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого (підсудного) ОСОБА_9 , однак на технічному записі, о 09:36:01 під час перевірки явки учасників судового засідання, секретарем зазначено, що обвинувачений до судового засідання не з`явився. Тобто, до зазначеного журналу судового засідання внесено інформацію, яка не відповідає дійсності.
Окрім цього, не погоджується сторона захисту із постійною заміною секретаря судових засідань в ході судового провадження в суді першої інстанції, про що в журналах судових засідань не відображено, про заміну секретаря під запис та права учасників кримінального провадження щодо заявлення відводів секретарю судового засідання не оголошувалось.
Також, захисник зазначає, що у судовому засідання яке відбулось 13 лютого 2019 року, на технічному записі та у журналі судового засідання о 10:17:08 встановлено, що судове засідання було перенесено на 28 березня 2019 року о 14 год. 00 хв., однак за вказану дату відсутній як технічний запис так і журнал судового засідання, аналогічна ситуація виникла і у судовому засіданні від 28 серпня 2019 року, де судовий розгляд було перенесено на 25 вересня 2019 рік о 11 год. 00 хв.
Крім того, під час досудового розслідування у зазначеній справі стороною обвинувачення було встановлено та проведено допит п`яти свідків, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , однак під час судового провадження, у судовому засіданні було допитано, тільки ОСОБА_10 , що є порушенням права на допит свідків яке гарантується Конвенцією про захист ще людини і основоположних свобод.
Щодо порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність, то, на думку сторони захисту, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції в повній мірі не було враховано наступне.
Так, обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнає, тобто він не намагається уникнути відповідальності за вчинене діяння, під час судового розгляду неодноразово вибачався перед потерпілим, висловлював жаль з приводу вчиненого злочину, та щиро каявся.
Окрім того, захисник звертає увагу на поведінку обвинуваченого протягом досудового розслідування та судового провадження, який не переховувався від органів досудового розслідування, повернувся до місця вчинення злочину, чекав на працівників поліції, не здійснюючи будь - яких дій по прихованню вчинення злочину, не приховував знаряддя вчинення злочину, - ніж, довільно його видав працівникам поліції по їх прибуттю на місце вчинення злочину, з`являвся на всі вимоги слідчого, прокурора та суду, надавав покази, жодним чином не перешкоджав кримінальному провадженню, та не вчиняв дії, направлені на створення перешкод правосуддю. Обвинувачений жодного разу не порушив покладене на нього ухвалою суду зобов`язання у вигляді домашнього арешту, сприяв слідчим органам у проведенні всіх необхідних судових експертиз, призначених по даному кримінальному провадженню, жодного незаконного впливу на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні не здійснював.
Також, відсутня будь-яка інформації про схильність обвинуваченого до протиправної поведінки, зловживання наркотичними засобами чи алкоголем, а навпаки є безліч позитивних характеристик, серед яких від Церкви Адвентистів Сьомого Дня.
Також, захист зазначає, що на заході в підтримку обвинуваченого 25 липня 2020 року у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, біля пам`ятника Козак Ріг, за участі більше п`ятиста людей, представників ЗМІ, ОСОБА_9 прилюдно попросив вибачення у потерпілого, за що спричинив йому тілесні ушкодження, зазначив, що він не бажав аби так трапилось, та якби можливо було змінити в минулому дані події, він би змінив, що підтверджує щире каяття у скоєному злочині зі сторони обвинуваченого.
Оскільки потерпілий, водночас, не мав до обвинуваченого претензій матеріального характеру, останній усвідомлюючи заподіяння тілесних ушкоджень, з метою добровільного відшкодування шкоди, отриманої грошової допомоги, 17 серпня 2020 року, на адресу потерпілого, зазначену у матеріалах кримінальної справи, здійснив поштовий переказ, у розмірі 4999,00 грн.
У зв`язку із вищевикладеним, захист вважає, що все вище перелічене є достатніми підставами для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області не підтримав, просив залишити судове рішення без змін. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, прокурор в судовому засіданні, також, заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Захисники обвинуваченого в судовому засіданні апеляційну скаргу, подану в інтересах ОСОБА_9 підтримали та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав лише апеляційну скаргу, подану стороною захисту.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 121 КК України скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.
Положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис.
Так, відповідно до інформації зазначеної в журналі судового засідання, яке відбулося 06 травня 2019 року, судове засідання було проведено за участю прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого (підсудного) ОСОБА_9 , однак на технічному записі, о 09:36:01 під час перевірки явки учасників судового провадження, секретарем судового засідання зазначено, що обвинувачений до судового засідання не з`явився, тобто внесено до журналу судового засідання інформацію, що не відповідає дійсності.
Також, слід звернути увагу, що у судовому засідання від 13 лютого 2019 року, на технічному записі та у журналі судового засідання о 10:17:08 встановлено, що судове засідання було перенесено на 28 березня 2019 року о 14 год. 00 хв., однак за вказану дату відсутній як технічний запис так і журнал судового засідання, аналогічна ситуація виникла і у судовому засіданні від 28 серпня 2019 року, де судовий розгляд було перенесено на 25 вересня 2019 рік о 11 год. 00 хв.
Крім того, під час досудового розслідування у зазначеній справі стороною обвинувачення було встановлено та проведено допит п`яти свідків, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
В ході судового засідання порядок судового розгляду та дослідження доказів було ухвалено судом проводити в повному обсязі, однак фактично, судом було допитано із 5 вказаних свідків лише свідка ОСОБА_10 , що є порушенням права на допит свідків, яке гарантується Конвенцією про захист ще людини і основоположних свобод та вимог ч. 2 ст. 349 КПК України, якою встановлено, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Будь-якої інформації, відповідних ухвал щодо зміни обсягу дослідження доказів матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 не містять.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального законодавства України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Поміж іншого, при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати та належним чином дослідити обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, зокрема, те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, що свідчить про відсутність схильності в останнього до протиправної поведінки, у лікарня нарколога на обліку не перебуває, провину у вчиненому злочині визнав повністю, публічно вибачився перед потерпілим, в добровільному порядку в якості відшкодування шкоди перерахував на адресу потерпілого грошові кошти, від органів досудового розслідування не переховувався, повернувся до місця вчинення злочину, чекав на працівників поліції, не здійснюючи будь - яких дій по прихованню вчинення злочину, не приховував знаряддя вчинення злочину, - ніж, довільно його видав працівникам поліції по їх прибуттю на місце вчинення злочину, з`являвся на всі вимоги слідчого, прокурора та суду, надавав покази, жодним чином не перешкоджав кримінальному провадженню, та не вчиняв дії, направлені на створення перешкод правосуддя та призначити відповідне вказаним обставинам та даним про особу обвинуваченого покарання.
Також, під час нового розгляду кримінального провадження та призначення покарання, суд першої інстанції необхідно прийняти до уваги та дати належну оцінку поведінці не тільки обвинуваченого, а й самого потерпілого, який є ініціатором виниклого конфлікту, провокував та ображав обвинуваченого. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження необхідно надати належну правову оцінку вказаним даним не тільки щодо особи обвинуваченого, а й щодо особи потерпілого, обставинам справи та з`ясувати наявність підстав для застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання.
Тож, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4