Постанова

Іменем України
22 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 592/11577/18

провадження № 51-3803 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 11 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002919 від 01 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України та Португалії, уродженця м. Шостки Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 серпня 2017 року приблизно о 23:30, перебуваючи на вул. Садовій у м. Сумах, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, використовуючи предмет, зовні схожий на ніж, завдав потерпілому ОСОБА_8 одного удару в ділянку живота та одного удару в ділянку правого передпліччя, чим заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вироком Харківського апеляційного суду від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 403 КПК України. Так, на підтвердження своїх доводів захисник вказує, що Харківський апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, залишив поза увагою факт відмови прокурора від апеляційної скарги під час судового розгляду даного кримінального провадження в Сумському апеляційному суді.
Крім того, захисник посилається на невиконання апеляційним судом вказівок постанови Верховного Суду від 04 грудня 2019 року щодо перевірки наявності підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Разом з тим захисник стверджує, що Харківський апеляційний суд, постановляючи вирок, безпідставно не врахував усіх пом`якшуючих покарання обставин, зокрема щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, а тому дійшов помилкового висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 121 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів захисника про порушення апеляційним судом положень ст. 403 КПК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що Харківський апеляційний суд, задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, залишив поза увагою той факт, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження в Сумському апеляційному суді прокурор відмовився від апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Положеннями ч. 4 ст. 36 КПК України встановлено, що Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону дає підстави вважати, що право на відмову від апеляційної скарги має лише прокурор, яким було подано апеляційну скаргу, а також прокурори вищого рівня, а саме Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_10 оскаржили його в апеляційному порядку.
Відповідно до журналу судового засідання від 02 липня 2019 року прокурор прокуратури Сумської області ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду в усній формі відмовилась від апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 .
Колегією суддів Сумського апеляційного суду було відмовлено прокурору ОСОБА_11 у задоволенні такої заяви та продовжено апеляційний розгляд, за результатами якого суд постановив вирок, задовольнивши апеляційні вимоги сторони обвинувачення частково.
Разом з тим вказаний вирок апеляційного суду на підставах порушення вимог ст. 374 КПК України було скасовано постановою Верховного Суду від 04 грудня 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового судового розгляду в Харківському апеляційному суді прокурор ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор ОСОБА_11 в силу статей 36, 403 КПК України не мала права відмовлятись від апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , а тому посилання сторони захисту на безпідставний розгляд апеляційної скарги прокурора та порушення апеляційним судом положень ст. 403 КПК України є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Твердження захисника про невиконання апеляційним судом вказівок Верховного Суду щодо перевірки наявності підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, на переконання Суду, є надуманими та безпідставними.
Як убачається з матеріалів провадження, скасовуючи вирок Сумського апеляційного суду та призначаючи новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, Верховний Суд з-поміж іншого вказав на необхідність перевірки апеляційним судом доводів сторони захисту щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та наявності підстав для застосування положень статей 69, 75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні від 10 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду заяву про відмову від своєї апеляційної скарги, в якій ставив питання про призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Інших апеляційних скарг, в яких ставилось питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, до суду не надходило, а тому підстав для перевірки застосування вказаної норми кримінального закону в суду апеляційної інстанції не було.
За таких обставин доводи сторони захисту про невиконання апеляційним судом вказівок Верховного Суду щодо перевірки наявності підстав для застосування положень ст. 75 КК України в ході касаційного розгляду не знайшли свого підтвердження, а тому задоволенню не підлягають.
Посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 на безпідставне неврахування апеляційним судом пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Щирим каяттям є суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, при цьому таке сприяння має бути активним та певною мірою ініціативним.
Апеляційний суд, постановляючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання, зазначив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений своїми показаннями перекручував встановлені фактичні обставини злочину з метою зменшення своєї відповідальності та намагався частково перекласти свою вину на потерпілого шляхом доведення вчинення останнім протиправних дій та характеризуючи його з негативної сторони, що, на переконання суду, свідчить про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
З такими висновками колегія суддів погоджується, а тому не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника в цій частині.
Що стосується доводів сторони захисту про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з вироку, місцевий суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, апеляційний суд з такими висновками не погодився, пославшись на відсутність достатньої кількості підстав для призначення більш м`якого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений ч. 1 ст. 66 КК України. При цьому ч. 2 ст. 66 КК України встановлено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Беручи до уваги наявність двох і більше обставин, що пом`якшують покарання, а саме добровільне відшкодування моральної та матеріальної шкоди у повному обсязі, відсутність судимостей, наявність позитивних характеристик, а також враховуючи відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу засудженого, а саме те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, конкретні обставини справи, думку потерпілого в судах першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності претензій до обвинуваченого та прохання не застосовувати до ОСОБА_7 суворої міри покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення засудженого можливе у більш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
Вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання, із урахуванням наведених даних про особу засудженого, слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають Суду підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
На переконання колегії суддів, таке покарання з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Харківського апеляційного суду від 11 березня 2020 року в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання з 18 липня 2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 14 квітня 2018 року по 23 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3