КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002244 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою виконуючого обов`язки Прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі, який сплачений,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
Цим вироком вирішено питання речових доказів.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 квітня 2020 року близько 06 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на меблевій тумбі помітив мобільний телефон, належний ОСОБА_8 . Діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з зазначеної тумби мобільний телефон марки «Хіаоті Redmi Note 2» чорного кольору вартістю 1700 грн., в якому знаходилася сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 50 грн., на рахунку якої грошові кошти були відсутні, а всього майна на загальну суму 1750 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого ОСОБА_5 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, вид призначеного обвинуваченому покарання, виконувач обов`язків Прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу,в якій просить скасувати вирок суду у зв`язку неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 67 КК України, рецидив злочинів. ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ст. 67 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , маючи судимість за вироком Святошинського районного суду від 21 лютого 2020 за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив 6 квітня 2020 року інкриміноване правопорушення.
Разом з цим, з урахуванням положень ст. 34 КК України, при призначенні покарання судом не застосовано положення ст. 67 України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, та безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , рецидив злочинів.
На переконання апелянта, внаслідок такої помилки суду становище обвинуваченого було незаконно покращено та призначено мінімальне покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням прокурора обставини, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше судимий, проте характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відтак відсутні сумніви в його осудності. обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, за відсутності обставин, що обтяжує покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому мінімального за своїм розміром та видом покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину, призначивши обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора про безпідставне невизнання судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання обставини, що обтяжує його покарання, - рецидив злочину, та внаслідок такої помилки суду становище обвинуваченого було незаконно покращено та призначено мінімальне покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з положеннями ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та у встановлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що орган досудового розслідування при формулюванні обвинувачення, яке у подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_5 обставину, що обтяжує покарання,- рецидив злочину.

Цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України також не було зазначено і в обвинувальному акті.

Таким чином, за встановлених обставин, на переконання колегії суддів, визнання обставини рецидив злочину - такою, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , не узгоджується з положеннями ст.ст. 22, 337 КПК України, а, відтак, в цій частині апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.

Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи вид покарання, призначеного ОСОБА_5 , ставить питання про збільшення розміру призначеного обвинуваченому штрафу саме у зв`язку з неврахуванням судом першої інстанції при призначенні покарання такої обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. Оскільки доводи прокурора в частині визнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину - є необґрунтованими, а будь-яких інших доводів для призначення обвинуваченому більш суворого покарання прокурором в апеляційній скарзі не наведено, на переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора є безпідставною, і в цій частині також не підлягає до задоволення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку, у тому числі, і в частині призначеного покарання, не встановлені, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін, апеляційну скаргу виконуючого обов`язки прокурора міста Києва ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3