ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3512/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1574/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12.12.2019 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, інвалід ІІІ групи, маючий на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же вироком, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з метою подальшого самостійного вживання, не пізніше 03.04.2019 року, більш точну дату, час та місце у ході досудового розслідування встановити не вдалося, придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачці з-під сигарет особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину: 122,5516г, 94,7928г, 58,1422г, 98,2612г, 193,1409г, 49,9331г, 88,8107г, 97,8952г, 15,1486г, 58,5842г, 2,1983г, 2,3641г, 2,3834г, 2,2581г, 1,3609г, 2,0829г, 1,2870г, 0,4591г, 5,9081г, 0,1100г, 2,3779г, 0,0821г, 0,0082г, 0,5685г, 5,5775г, 0,4257г, 0,2728г, 1,1462г, а всього 908,1313г, що згідно положень наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу.
Після чого, ОСОБА_7 самостійно вжив вищевказаний наркотичний засіб шляхом куріння, в результаті чого утворився наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4541г.
03.04.2019 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 ; співробітниками поліції виявлено та вилучено: 9 полімерних пакунків, 17 паперових згортків та пачку з-під сигарет з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому стані.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) №3/897се-19 від 26.04.2019, надана на дослідження речовина рослинного походження «виявлена та вилучена у ОСОБА_7 », масою: 137,7г, 106,5г, 64,6г, 110,4г, 214,6г, 56,1г, 98,1334 г, 107,5771г, 16,4659г, 65,0935г, 2,4700г, 2,6563г, 2,6191г, 2,4814г, 1,5121г, 2,2889г, 1,4143г, 0,5158г, 6,5645г, 0,1236г, 2,6131г, 0,0892г, та нашарування часточок речовини рослинного походження на поверхні сита, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Речовина рослинного походження, масою: 0,6717г, 9,6230г, 0,9953г, 0,3747г, 1,3542г, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засобіб - канабіс. Маса канабісу після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину, становить: 122,5516г, 94,7928г, 58,1422г, 98,2612г, 193,1409г, 49,9331г, 88,8107г, 97,8952г, 15,1486г, 58,5842г, 2,1983г, 2,3641г, 2,3834г, 2,2581г, 1,3609г, 2,0829г, 1,2870г, 0,4591г, 5,9081г, 0,1100г, 2,3779г, 0,0821г, 0,0082г, 0,5685г, 5,5775г, 0,4257г, 0,2728г, 1,1462г. В нашаруваннях на внутрішній поверхні двох пляшок та пристрою, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9455г, 0,9572г, 0,5514г.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, у великому розмірі, тобто масою понад 500 грам.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 (точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено), маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин, але не пізніше 03 квітня 2019 року (більш точний час та місце в ході досудового розслідування не встановлені), придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину не менше 908,1313 грама, який для зручності подальшого збуту розфасував у 9 полімерних пакунків, 17 паперових згортків та пачку з під цигарок, загальною кількістю 27 пакунків та зберігав з метою подальшого збуту на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
03.04.2019 злочинна діяльність ОСОБА_7 припинена працівниками поліції, якими в проміжок часу з 12:22 год. до 16:20 год. в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому подрібненому стані, розфасовану в 9 полімерних пакунків, 17 паперових згортків та пачку з-під цигарок, загальною кількістю 27 пакунків, яку останній незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою з метою подальшого збуту.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин га виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) №3/897се-19 від 26.04.2019, речовина рослинного походження в 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та у пачці з під цигарок є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину становить 908,1313 грама, що згідно положень наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав з метою збуту канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, у великому розмірі, тобто масою понад 500 грам, а також розфасованим у 27 окремих пакунків, що згідно положень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» свідчить про умисел ОСОБА_7 на збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
Вказані дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу а метою збуту, у великому розмірі.

За результатами судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що вищевказане обвинувачення не підтвердилося, стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів, а тому перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 , ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Мотивуючи скаргу вказав, що стороною обвинувачення доведена наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів. Дана обставина підтверджується об`ємом наркотичного засобу, його фасуванням у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачки з-під цигарок.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги прокурора, а саме в частині правильності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Висновки суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого умислу на збут наркотичного засобу та необхідність кваліфікації дій Черьодки за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, а за ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненні вказаного злочину та пояснив наступне. Батько обвинуваченого був хворим на рак, тому з метою зменшення болю він у червні 2017 року придбав через мережу Інтернет 20 шт. насінин коноплі та посадив її. У червні 2018 року його батько помер. ОСОБА_7 після ДТП має травму ноги, тому з метою зменшення болю він почав курити коноплю, яку сам вирощував. 03 квітня 2019 року працівниками поліції під час обшуку домоволодіння було виявлено та вилучено 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачку з-під сигарет, в яких знаходилася конопля та її насіння. Вказаний факт він підтверджує та не оспорює. Мети збуту наркотичного засобу у нього не було, оскільки він вживав його сам.
Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , надані ними в ході судового розгляду про те, що вони були понятими під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка знаходилася у 9 полімерних пакунках, 17 паперових згортках та пачці з-під сигарет. Під час проведення обшуку ОСОБА_7 добровільно вказував, що сам вживає наркотичний засіб.
Відеозапис проведення обшуку 03 квітня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , який міститься на карті пам`яті Мiсro SD HC 32Gb TM «Kingston», згідно якого ОСОБА_7 повідомив, що вирощує коноплю для власного споживання для зменшення болю у нозі після отриманої травми.
Постанова слідчого від 28.08.2019 про визнання речовими доказами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 908,1313 г, пляшки, виготовленої з безбарвного полімерного матеріалу, із відрізаною нижньою частиною, верхню частину пляшки, виготовленої з безбарвною полімерного матеріалу, пристрій, виготовлений з металу, обмотаний ліпкою стрічкою, виготовлений з матеріалу чорного кольору із нашаруваннями темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях даних предметів, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4541 г.
Згідно висновку експерта №3/897се-19 від 26.04.2019 вилучена у обвинуваченого речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс та екстракт канабісу.
Маса канабісу після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину складає: 122,5516 г, 94,7928 г, 58,1422 г, 98,2612 г, 193,1409 г, 49,9331 г, 88,8107 г, 97,8952 г, 15,1486 г, 58,5842 г, 2,1983 г, 2,3641 г, 2,3834 г, 2,2581 г, 1,3609 г, 2,0829 г, 1,2870 г, 0,4591 г, 5,9081 г, 0,1100 г, 2,3779 г, 0,0821 г, 0,0082 г, 0,5685 г, 5,5775 г, 0,4257 г, 0,2728 г, 1,1462 г, а всього 908,1313 г.
У нашаруваннях на внутрішній поверхні двох пляшок та пристрою, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу.
Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9455 г, 0,9572 г, 0,5514 г.
Районний суд звернув увагу на ту обставину, що розфасування наркотичного засобу, знайденого 03 квітня 2019 року в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_7 , здійснено обвинуваченим не в однаковій вазі.
На думку суду, у випадку наміру продажу наркотичного засобу іншим особам, фасування повинно було б бути в пакетах однаковою вагою, або в одній ємкості, для зручності збуту наркотичного засобу та обліку об`єму продажу та залишку наркотичного засобу. Спосіб розфасування, здійснений обвинуваченим ОСОБА_7 не може свідчити достеменно про розфасування наркотичних засобів з метою збуту. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання, що підтверджується відповідними речовими доказами, а саме пляшками з полімерного матеріалу.
Показання свідка ОСОБА_9 в суді в частині його свідчень, що під час проведення обшуку ОСОБА_7 вказував, що канабіс «для продажу за 70 гривень», суд не взяв до уваги, оскільки з протоколу огляду предметів від 23.08.2019 (а.с.68-71) не вбачається зазначене свідком показання.
Крім того, згідно з п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
До того ж, з вищенаведеного відеозапису проведення обшуку 03 квітня 2019 року за місцем проживання обвинуваченого, ОСОБА_7 не давав таких пояснень, а лише пояснив, що вирощує коноплю для власного споживання.
Слушним є посилання районного суду на висновки Верховного Суду у постанові від 30 жовтня 2018 року (справа № 759/16565/16-к, провадження № 51-1622км18) згідно яких, посилання прокурора на великий розмір вилученого у ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу, як на доказ підтвердження мети збуту, є необґрунтованими. Так, зокрема, з протоколу огляду місця події та висновку експерта вбачається, що у ОСОБА_3 був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, при цьому відсутні дані про те, що ОСОБА_3 намагався продати чи продав зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому велика кількість вилученого не може свідчити про наявність у ОСОБА_3 умислу саме на збут наркотичного засобу. Крім того, апеляційним судом правильно зазначено, що великий розмір, спосіб упакування та розфасування не може бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_3 мети збуту. Інших ознак щодо наявності умислу на збут наркотичних засобів, які зазначені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні мало місце незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 307 України на ч. 2 ст. 309 КК України.
Наведені докази, поряд з іншими, були досліджені і оцінені судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження мети збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 , що й стало підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції були належним чином оцінені докази у кримінальному провадженні при прийнятті рішення по справі. В результаті районний суд дійшов правильного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України через недоведеність умислу, спрямованого на збут наркотичних засобів.
Рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого прийнято судом в результаті оцінки доказів у їх сукупності, а результати такої оцінки та правові висновки ретельно та обґрунтовано викладені у вироку.
Відповідно до ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Статтею 17 КПК України встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Оскаржуваний вирок відповідає положенням ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно яких з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та за умови, що такі дії особи охоплюються обсягом висунутого їй обвинувачення.
Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора у зв`язку з чим підстав для її задоволення немає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12.12.2019 стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді