У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001641, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Ухвалено, до набрання вироком законної сили, залишити ОСОБА_5 обраний раніше запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло в період часу з 19.00 год. до 06.00 год. наступного дня із застосуванням електронного засобу контролю та покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання.
Ухвалено цивільний позов прокурора задовольнити. Стягнути з ОСОБА_5 на користь Комунального некомерційного підприємства «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» в рахунок відшкодування вартості стаціонарного лікування потерпілого ОСОБА_8 2828,98 грн.
Ухвалено цивільний позов потерпілої задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 30 733,75 грн., моральної шкоди 80 000 грн., а всього стягнути 110 733,75 грн. В іншій частині у задоволені позову відмовити.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок не законним та таким, що підлягає скасуванню.
На думку апелянта, судом першої інстанції, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 , безпідставно прийнято до уваги рапорт про виявлене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події від 30.07.2019 р. та висновок судово-медичної експертизи № 268 від 08.08.2019 р., оскільки зазначені документи не містять даних на підтвердження вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_5 . При цьому, у протоколі огляду місця події від 30.07.2019 р., у заключній його частині, відсутні анкетні дані та підпис криміналіста ОСОБА_11 , за участю якого проводився огляд, додатки до протоколу не підписані будь-яким з учасників протоколу огляду, а судово-медична експертиза № 268 проведена на підставі медичної документації загиблого ОСОБА_8 , яка отримана експертом із порушенням вимог КПК України.
Більш того, під час проведення експертизи № 268 від 08.08.2019 р., не забезпечено прав обвинуваченого та його захисника, передбачених положеннями КПК України та Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи, оскільки про її проведення було повідомлено вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист та підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом.
Крім того, експерт не повідомлявся про кримінальну відповідальність, а його підпис про ознайомлення із статтями КК України, про права та обов`язки експерта, не може вважатись належним попередженням про суть відповідальності та її наслідки, як це передбачено ч. 3 ст. 223 КПК України.
Звертає увагу суду на те, що протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 25.07.2019 р. є недопустимим доказом, позаяк вказаний свідок є цивільною дружиною обвинуваченого, однак їй не роз`яснювалось право, передбачене ст. 63 Конституції України, що підтверджується показаннями останньої. Ба більше, під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 вказувала на тиск на неї з боку працівників правоохоронних органів, та те, що на час проведення слідчого експерименту вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а невідомий чоловік водив її під руку та, погрожуючи, вказував, що і як слід показувати, у зв`язку із чим, до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області нею подано заяву про кримінальне правопорушення, а саме з приводу погроз відносно неї зі сторони невідомої особи.
До того ж, поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь під час вказаного слідчого експерименту, є постійними понятими у Первомайському ВП ГУНП в Миколаївській області, оскільки приймали участь більш ніж у семи слідчих діях в рамках різних кримінальних проваджень, що суперечить положенням КПК України, згідно із якими, поняті повинні бути незаінтересованими особами.
Відмічає, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не були безпосередніми свідками вчинення кримінального правопорушення. Про події їм відомо зі слів свідка ОСОБА_12 , а відтак, їх показання, відповідно до ст. 97 КПК України, є показаннями з чужих слів, які можуть визнаватись допустимими доказами у виняткових випадках. При цьому, в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 показала, що повідомляла вказаним свідкам про побиття її співмешканцем чоловіка через ревнощі, але зробила це тому, аби похизуватися перед подружками, проте ОСОБА_5 нікого не бив.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.07.2019 р. близько 07.30 год. ОСОБА_5 , разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 перебували на березі річки Південний Буг, а саме, на береговій лінії, навпроти тильної сторони домоволодіння АДРЕСА_2 , поряд з парком відпочинку «Молодіжний», де напередодні ввечері відпочивали та вживали алкогольні напої.
В цей же час, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, через ревнощі, ОСОБА_5 вирішив спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_8 . Виконуючи задумане, розуміючи протиправний характер своїх дій, та настання суспільно небезпечних наслідків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_5 , взутою в черевик ногою, умисно наніс один удар в ліву половину волосистої частини голови ОСОБА_8 , спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді травматичного субарахноідального крововиливу конвекситальних і базальних поверхонь обох півкуль мозку, більше зліва, садно лівої виличної області, синець м`яких тканин лівої очноямкової області, крововиливи в шкіряно-м`язові клаптики голови, лівої скроневої області, перелом кісток носа, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть.
Нанесення ОСОБА_5 удару ОСОБА_8 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями та настанням смерті потерпілого.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_5 судом першої інстанції покладено надані стороною обвинувачення докази:
показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 ;
рапорт про виявлене кримінальне правопорушення від 30.07.2019 р.;
протокол огляду місця події від 30.07.2019 р. із таблицею зображень до нього;
висновки судово-медичної експертизи № 268 від 08.08.2019 р. та № 268 (додаткової) від 13.09.2019 р.,
протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 25.07.2019 р.

Кожен з доказів оцінений судом першої інстанції в сукупності з іншими доказами та в цілому містять інформацію про певні обставини кримінального провадження.

Так, протокол огляду місця події від 30.07.2019 р. містить відомості про те, що патологоанатомічному відділенні гістологічної лабораторії КНП «Первомайська ЦМБЛ» знаходиться тіло ОСОБА_8 , що додатково було відображено у рапорті слідчого СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області та стало підставою для внесення вказаних відомостей до ЄРДР. Висновок судово-медичного експерта № 268 від 08.08.2019 р. відображає відомості про характер, локалізацію та тяжкість пошкоджень, наявних на тілі загиблого ОСОБА_8 , а також причини настання його смерті.

Отже, незважаючи на те, що відокремлено зазначені докази не підтверджують вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, проте, у своїй сукупності, відображають обставини, які були встановлені органом досудового розслідування після вчинення кримінального правопорушення та які, відповідно до приписів ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення, яка включає, серед іншого час та спосіб його вчинення.

Що стосується не підписання криміналістом Панченком протоколу огляду місця події, слід зауважити, що це не виключає його належності і допустимості, оскільки він підписаний понятими ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які приймали участь у його проведенні, а дані, які містяться у ньому, є такими, що відповідають обставинам справи та узгоджуються з іншими доказами по справі. Більш того, відомості, які містяться у вказаному протоколі, захисником не оспорюються.

Доводи апелянта про порушення прав його підзахисного на присутність під час проведення судово-медичної експертизи № 268 від 08.08.2019 р., апеляційний суд вважає надуманими, виходячи з наступного.
За змістом п. 7 ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 р., незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.
Згідно з п. 2.13.2. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 р., при проведенні судово-медичної експертизи можуть бути, серед інших, обвинувачений та інша особа (тільки з дозволу слідчого).
Враховуючи, що слідчий, відповідно до п. 2.13.2. Інструкції, не надавав, обвинуваченому права бути присутнім під час проведення судово-медичної експертизи, і обвинувачений та його захисник не зверталися із заявами до слідчого про надання такого дозволу, апеляційний суд доходить висновку про відсутність достатніх підстав вважати права обвинуваченого на захист порушеними.
Більш того, обґрунтувань наявності підстав для відводів судового експерта обвинувачений та його захисник не вказував, ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду провадження в суді першої інстанції.
Крім того, протягом досудового розслідування та під час виконання вимог ст. 290 КПК України сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти клопотання з приводу ознайомлення із наявними матеріалами кримінального провадження та призначення повторної/додаткової експертизи, а тому, з урахуванням незгоди із висновками судово-медичного експерта, безпідставно, на свій розсуд, не скористалася таким процесуальним правом.

Стосовно неповідомлення експерта про кримінальну відповідальність, слід зазначити, що ухвалами Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.08.2019 р. та від 13.09.2019 р. відповідно, призначено проведення судово-медичної експертизи № 268 від 08.08.2019 р. та судово-медичної експертизи № 268 (додаткової) від 13.09.2019 р., проведення яких доручено судово-медичному експерту Первомайського міжрайонного відділення Миколаївського бюро СМЕ. У резолютивних частинах вказаних рішень міститься імперативна вказівка про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.
Зі змісту вказаних висновків вбачається, що лікар судово-медичний експерт ОСОБА_19 , який працює завідуючим відділенням, зі стажем експертної роботи понад 13 років, першого кваліфікаційного класу судового експерта за спеціальністю судово-медична експертиза та є лікарем вищої кваліфікаційної категорії, ознайомлений з правами та обов`язками експерта, передбаченими ст. ст. 69, 70 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, що підтверджується підписом останнього.
При цьому, вказані експертизи проведенні належною установою відповідно до Закону України «Про судову експертизу», висновки експерта аргументовані з наукової точки зору та не суперечать іншим доказам по справі, а тому правильно визнані судом доказами.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи захисника про порушення КПК через те, що експерт не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, є необґрунтованими.

Твердження сторони захисту про отримання медичної документації, для проведення судово-медичної експертизи № 268 від 08.08.2019 р., з порушенням вимог КПК України, належним чином перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано спростовані, чому надано відповідну правову оцінку, яка знайшла своє відображення у вироку, із чим погоджується апеляційний суд.

Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість слідчого експерименту від 25.07.2019 р., проведеного зі свідком ОСОБА_12 , у зв`язку із порушенням вимог процесуального закону, оскільки цьому свідку не роз`яснено положення ст. 63 Конституції України та під час його проведення на неї здійснювався тиск з боку працівників поліції, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ст. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Поняття «члени сім`ї» та «близькі родичі» закріплені в КПК України, Сімейному та Цивільному кодексах України.
За положеннями п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України до близьких родичів та членів сім`ї належать: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, зокрема, протоколом слідчого експерименту від 25.07.2019 р., проведеного зі свідком ОСОБА_12 та довідкою про склад сім`ї ОСОБА_5 від 30.07.2019 р., місцем проживання свідка ОСОБА_12 є АДРЕСА_3 , в той час як місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 є АДРЕСА_1 . Під час встановлення анкетних даних в суді першої інстанції вказані учасники провадження підтвердили зазначені обставини.
За такого, апеляційний суд доходить висновку, що свідок ОСОБА_12 не відноситься до близьких родичів та членів сім`ї обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки вони спільно не проживають та не пов`язані спільним побутом.
Крім того, згідно показань понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , які були допитані безпосередньо в суді першої інстанції, свідку ОСОБА_12 роз`яснювались усі права та обов`язки.
При цьому, посилання захисника на тиск з боку працівників поліції стосовно свідка ОСОБА_12 є голослівними, адже будь-яких відомостей на підтвердження звернення вказаного свідка до правоохоронних органів, про що зазначено в апеляційній скарзі, матеріали провадження не містять, до апеляційної скарги не додано та під час апеляційного розгляду не надавалось.
Враховуючи наведені обставини, підстав визнавати слідчий експеримент від 25.07.2019 р., проведений за участю свідка ОСОБА_12 , таким, що здійснений із порушеннями вимог закону, немає.

Твердження захисника ОСОБА_6 про недопустимість слідчого експерименту, внаслідок участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в інших слідчих діях в рамках різних кримінальних проваджень, апеляційний суд вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
За змістом ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення, зокрема, слідчого експерименту. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження
Згідно із правовим висновком Верховного суду, викладеним у рішенні від 22.11.2018 р. у справі № 194/1437/15-к, понятий це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.
Враховуючи, що захисником не надано будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у результатах цього кримінального провадження, відсутність прямих заборон, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК України, їх процесуальну роль під час проведення слідчих дій та те, що законодавцем не передбачена гранична кількість слідчих дій та кримінальних проваджень, в рамках яких особи мають право приймати участь як поняті, апеляційний суд доходить висновку про безпідставність доводів апелянта в цій частині.

З приводу доводів апелянта про недопустимість показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони не були безпосередніми свідками вчинення кримінального правопорушення, а їх показання є показаннями з чужих слів, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Таким чином, показаннями з чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.
Згідно із правовою позицією, викладеною, зокрема, у рішенні Верховного Суду від 19.11.2019 р. у справі № 441/845/17, для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до статті 97 КПК, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
Зі змісту показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що вони стосуються не тільки певного факту, який став відомий їм зі слів свідка ОСОБА_12 , а більшою мірою відносяться до обставин кримінального провадження, які свідки безпосередньо сприймали і які логічно узгоджуються та доповнюють інші відомості з приводу обставин події кримінального правопорушення.
Ці показання спрямовані, зокрема, на підтвердження того, що свідок ОСОБА_12 приходила до них додому та добровільно без примусу розповіла ту версію обставин конфлікту між ОСОБА_5 та невідомим чоловіком, яка узгоджується із даними слідчого експерименту та іншими доказами у справі. По відношенню до цих фактів показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можуть вважатися показаннями з чужих слів, оскільки ці події вони спостерігали безпосередньо.
Більш того, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не викликають жодних сумнівів, оскільки за своїм змістом вони відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 121 КК України.

Наведені судом у вироку докази зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано визнані належними, достатніми та допустимими. Правильність висновків суду щодо наведених доказів у апеляційного суду сумнівів не викликає та не спростовується доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3