ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3089/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11-кп/818/2190/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чугуєва Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, раніше судимого:
- 28.08.2015 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки; ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 03.12.2015 року вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 28.08.2015 року змінено та знижено розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 18.04.2017 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 , ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 24.04.2018 року вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017 року змінено шляхом пом`якшення остаточного покарання, остаточно призначене покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі при цьому 01.04.2019 року ОСОБА_7 звільнено за відбуттям строку покарання,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (за 1 епізодом), та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, і покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_7 також визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України (за 2-8 епізодам), та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, приєднано частково невідбуту частину покарання призначеного даним вироком відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі визначено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 20.09.2019 року.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, залишено до набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що:
1. Так, 02 вересня 2016 року приблизно о 14 годин 30 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, зайшов в під`їзд №З вищевказаного будинку, де піднявся на дев`ятий поверх та шляхом підбору ключів від вхідних дверей проник в квартиру АДРЕСА_4 та в одній із жилих кімнат, таємно викрав телевізор марки «Samsung», моделі UEЦЕ26ЕН4030, який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Згідно висновку експерта за №111/20 від 14.01.2020 року вартість вказаного телевізора складає 9 207, 48 грн. Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на зазначену вище суму.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
2. Крім того 29 червня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_5 . Під час спільного вживання спиртних напоїв з останнім, ОСОБА_7 побачив на столі мобільний телефон з зарядним пристроєм, в цей час в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Так ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, діючи таємно, повторно скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 вийшов з кімнати та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, викрав зі стола мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 3S», 16 GB, Gold, на 2 сім-картки, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта за №2393/19 від 12.07.2019 року складає 1649, 40 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1649, 40 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
3. Також 19 липня 2019 року о 19 годині, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Фортечний узвіз (колишня Калаєва), маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через відчинену хвіртку, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_12 . Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, через відчинені вхідні двері проник в середину будинку, де завідомо сповістив неправдиву надуману інформацію та представився власникові домоволодіння ОСОБА_12 співробітником Чугуївського РЕМ, якій здійснює перевірку електричних лічильників, таким чином здійснивши незаконне вторгнення до чужого житла, з метою вчинення крадіжки. В подальшому, під виглядом здійснення перевірки електропроводки, дізнався розташування приміщень та цінних речей у будинку. У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, запропонував ОСОБА_12 вжити наявні у нього алкогольні напої, де після сумісного вживання алкогольних напоїв, скориставшись тим, що останній від випитого алкоголю заснув в кімнаті, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими як потерпілим так і іншими особами, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав цифровий ТВ приймач: «World Vision Т58» країна виробник Китай, виробник «PRIMUS INTERPARES LTD» (-110-240V 50/60Hz Standby:
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
4. Крім того 03 вересня 2019 року о 21 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , у третьому під`їзді, на шостому поверсі, маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, з тамбуру квартир АДРЕСА_8 та АДРЕСА_9 , умисно, таємно викрав трьохколісний дитячий велосипед-коляски TM «ORIGINAL PROFI TRIKE», вартістю 1493, 02 грн., жіночий гаманець з шкірозамінника червоного кольору, вартістю 258, 13 грн., жіночу каблучку з золота 585 проби, вагою 1 грам, вартістю 931, 50 грн., дитячу пожежну машину, виготовлену з пластмаси червоного та білого кольору, з написом «ORION», вартістю 203, 67 грн., які належать потерпілій ОСОБА_13 після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Загальна вартість викраденого майна відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №3058/19 від 12.09.2019 року становить 2886, 32 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 2886,32 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
5. Також 13 вересня 2019 року в денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, відігнувши сітковий паркан проник на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом віджимання пластикового вікна проник у кімнату житлового будинку АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав лазерний рівень «Невелир 5 линий 6 точек штатив с треногой 120 см»; GSM сигналізацію для будинку з датчиком руху, до складу якої входить: системний блок, три датчика руху з кронштейном кріплення, датчик відкриття дверей / вікна з двостороннім скотчем для кріплення, сирена, блок живлення, GSM-антена, елементи живлення для датчиків, білого кольору, без пошкоджень, дана сигналізація має позначки: «Sesurity Alarm System WIRELESS GSM ALARM»; дріт чорного кольору 2x2,5 квадрати довжиною 50м; дріт білого кольору 2x0,75 квадрати довжиною 50м; свердла у кількості 5 штук; дві електричні викрутки; ножівка по газоблоку з жовтою ручкою та великими зубцями; 3 шпателі з синьою ручкою, які належать потерпілому ОСОБА_14 . Після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Згідно висновку експерта за №3485/19 від 21.10.2019 - вартість лазерного рівня «Невелир 5 линий 6 точек штатив с треногой 120 см» складає 1039,50 грн.; GSM сигналізації - 1271,20 грн.; дроту чорного кольору 2x2,5 квадрати довжиною 50м - 403,20 грн.; дроту білого кольору 2x0,75 квадрати довжиною 50м - 127,75 грн.; свердла у кількості 5 штук - визначити вартість не можливо в зв`язку з відсутністю вихідних даних; електричної викрутки - 2 шт - 66,54 грн.; ножівки по газоблоку з жовтою ручкою та великими зубцями - 172,30 грн.; 3 шпателів з синьою ручкою - 240,33 грн. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 3320, 82 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло.
6. Також, 15 вересня 2019 року в денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, відігнувши сітковий паркан проник на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом віджимання пластикового вікна проник у кімнату житлового будинку АДРЕСА_10 та таємно викрав рівень - правило, довжиною 1,5м «Україна БРИГАДИР 1500мм»; сітку будівельну скловолоконну, шириною 1 м, довжиною 50м, «WORKS-160»; щиток - бокс VIKO, LOTUS (для монтажу автоматичних викл.) на 16 та 25 Амп; подовжував білого кольору довжиною 22м з подвійною розеткою; подовжував білого кольору довжиною 7м з подвійною розеткою, які належать потерпілому ОСОБА_14 . Після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Згідно висновку експерта за №3482/19 від 21.10.2019 року вартість рівня - правила, довжиною 1,5м «Україна БРИГАДИР 1500мм» складає 125,16 грн.; сітки будівельної скловолоконної - 575,67 грн.; щитка - боксу VIKO, LOTUS (для монтажу автоматичних викл.) на 16 та 25 Амп - 277,02 грн.; подовжувача білого кольору довжиною 22м з подвійною розеткою - 126,00 грн.; подовжувача білого кольору довжиною 7м з подвійною розеткою - 50,40 грн. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 1154, 25 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
7. Крім того 12 вересня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вулиця Короленко, поблизу будинка №2, побачив автомобіль «ОРЕL КАDЕТ», державний номер реєстрації: НОМЕР_3 та маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, відчинивши вказаний автомобіль, таємно викрав автомобільний домкрат гідравлічний, марки «Miol ISO 9001» арт №80-110, який належить потерпілому ОСОБА_15 після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Вартість зазначеного автомобільного домкрату, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №3481/19 від 21.10.2019 року, становить 608, 45 грн. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану сумму.
Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (кражіжка), вчинене повторно.
8. Також 19 вересня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_11 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, шляхом відчинення вхідної хвіртки воріт проник на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом відчинення вхідних дверей ключами, які знайшов у тамбурі, проник до житлового будинку та таємно викрав срібний браслет, вагою 36,48г, 925 проби, срібну каблучку, вагою 9,93г, 925 проби, ноутбук марки «Lenovo» моделі G585, чорного кольору, мобільний телефон марки «Lenovo A319», MID: НОМЕР_4 , чорного кольору, які належать потерпілому ОСОБА_16 . Після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Вартість срібного браслету вагою 36,48 г 925 проби складає 2671,07 грн.; срібної каблучки вагою 9,93 г 925 проби - 841,33 грн.; ноутбуку «Lenovo» моделі G585, чорного кольору є - 7259,00 грн.; мобільного телефону марки «Lenovo A319», MID: НОМЕР_4 , чорного кольору - 1079,40 грн. Загальна вартість викраденого становить 11850, 80 грн. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальних збитків на зазначену вище суму.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.
Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч.4 ст.70, ст.71 КК України. Просить виключити з вироку окреме призначення покарання за 1-м епізодом ч.3 ст.185 КК України, а також посилання на застосування ч.4 ст.70, ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_17 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України (за всіма епізодами) - до 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор вказує на те, що зі змісту положень ст.ст.70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку. Проте, вказаних норм закону не було дотримано судом першої інстанції, і обвинуваченому ОСОБА_18 двічі призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій та застосовано положення ст.70 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник зазначає, що у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують, у зв`язку з чим судом помилково були застосовані положення ч.4 ст.70, ст. 71 КК України.
Крім того, апелянт зазначає, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки ОСОБА_19 вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, розкаявся у скоєному, погодився із кваліфікацією органом досудового розслідування вчиненого ним діяння, не оспорював встановлених в ході досудового розслідування фактичних обставин справи. Завдяки добровільному сприянню ОСОБА_17 органам досудового розслідування при розкритті злочинів, дані злочини було розкрито. Її підзахисний на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо. Матеріальні збитки потерпілим відшкодовані у повному обсязі та вони не мають матеріальних претензій до обвинуваченого.
Захисник також посилається на те, що ОСОБА_19 скоїв перший епізод крадіжки 02 вересня 2016 року, а тому до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок, пом`якшити призначене покарання та застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
В своїх апеляційних доводах обвинувачений зазначає, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, потерпілі претензій до нього не мають, у зв`язку з чим вважає, що призначене покарання є занадто суворим.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до своєї апеляційної скарги, в яких просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки під час досудового розслідування не були об`єднанні матеріали цього кримінального провадження з іншим кримінальним провадженням, за яким його обвинувачують у вчиненні аналогічних злочинів.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 належить задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Разом з цим, судом першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги кримінального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 02 вересня 2016 року вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тобто до ухвалення вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 18 квітня 2017 року стосовно нього, який ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 24 квітня 2018 року змінено та пом`якшено ОСОБА_7 остаточне покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
При цьому, згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за цим кримінальним провадження ОСОБА_7 в період з 19 липня 2019 року по 19 вересень 2019 року також вчинив ще 4 епізоду злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так іст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію.
У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Разом з цим, вищенаведених норм закону не було дотримано судом першої інстанції, і обвинуваченому ОСОБА_18 двічі призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій, та застосовано положення ст.70 КК України.
Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_18 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України (за 1 епізодом) у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком і покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
При цьому судом першої інстанції не враховано, що покарання, призначене за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017 року, ОСОБА_19 відбув повністю та був звільнений 01.04.2019 з Холодногірської ВК Харківської області №18 у зв`язку з відбуттям покарання.
Також, судом після призначення покарання ОСОБА_18 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст. 185 КК України (2-8 епізоди), на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання, призначеного оскаржуваним вироком відповідно до ч.4 ст.70 КК України у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Оскільки кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_18 , який вчинив 5 епізодів крадіжок з проникненням, покарання за різними епізоду злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017 року та після нього, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ст.71 КК України, - не ґрунтуються на законі.
Відповідні правові висновки також містяться в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 585/1603/17, які залишенні поза увагою місцевим судом.
Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України, порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та захисника в цій частині.
За таких обставин, твердження апелянтів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що безпосередньо передбачено п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_18 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_18 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за різними адресами, за місцем фактичного мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, утриманців не має.
Колегія суддів також враховує фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений неодноразово засуджувався за скоєння злочинів проти власності, в тому числі за тяжкі злочини; звільнявся від відбування покарання з випробуванням та відбував покарання у виді позбавлення волі; належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і після відбуття покарання за останнім вироком вчинив нові злочини проти власності, які відповідно до ст.12 КК України класифікуються як злочини середньої тяжкості і тяжкі злочини.
Відповідно до ст.66 КК України, судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття.
Обставиною, що обтяжують покарання згідно ст.67 КК України, судом першої інстанції встановлено вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.
Обвинуваченим ОСОБА_20 та його захисником не наведено в своїх апеляційних скаргах нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому і могли свідчити про явну несправедливість та суворість покарання як за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, так і остаточного покарання, призначеного за правилами ч.1 ст.70 КК України. Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
З приводу тверджень апелянта стосовно того, що він повністю розкаявся у скоєному, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи ОСОБА_17 не можуть зменшувати його відповідальність за скоєне.
За таких обставини, апеляційне прохання обвинуваченого та захисника про зміну вироку і призначення ОСОБА_18 більш м`якого покарання, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі у межах, що встановлені санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо її виправлення.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування положень ст.ст.69, 69-1, 75, 76 КК України чи зміни оскаржуваного вироку, шляхом пом`якшення призначеного покарання.
Крім того, колегія суддів також вважає, що остаточний вид і розмір покарання, визначений оскаржуваним вироком в порядку ч. 1 ст. 70 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника та обвинуваченого щодо необхідності зарахування ОСОБА_18 у строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з наступних підстав.
Питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).
Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 105 вищезазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_19 за цим кримінальним провадженням вчинив злочин 02 вересня 2016 року, тобто під час чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_18 20 вересня 2019 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Оскаржуваним судовим рішенням ОСОБА_18 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_18 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року по 29 вересня 2020 року із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року посилання на окреме засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України за першим епізодом.
Виключити з вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України з врахуванням вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 18 квітня 2017 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року по 29 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді