ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 488/4697/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1181/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 ч. 2, 307 ч.2 КК України
ВИРОК
03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 04.09.2019 року по 07.10.2019 року.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Згідно статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що 03.06.2019 року в період з 09:20 по 10:33 год., 27.06.2019 року в період з 12:50 по 13:40 год., 03.08.2019 року в період з 10:30 по 11:05 год., 04.09.2018 року в період часу з 18:13 по 18:24 год., ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , незаконно збував особі, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі ст. 284 ч.5 КПК України кожного разу за 400 грн. медичні шприці з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,1272 грам, 0,0636 грам, 0,0789 грам, 0,096 грам відповідно.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання, у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,0602 г (в перерахунку на суху речовину), який переніс до місця свого проживання у будинок АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до моменту вилучення в ході санкціонованого обшуку - 04.09.2019 року.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог КПК та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного йому на праві приватної власності майна, за ст. 309 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного йому на праві приватної власності майна. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
Разом з цим, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими в новій редакції з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку -"вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307, цього Кодексу".
Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), тому в силу ст. 5 КК України мала бути застосована саме ця редакція закону судом першої інстанції. Тому дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Крім того, при призначенні покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 та 75 КК України та допущено істотне порушення вимог ст. 370, 374 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Суд належним чином не мотивував своїх висновків про застосування положень ст. 69 КК України, не навів обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, формально пославшись на те, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, позитивно характеризується, утримує дитину-інваліда, одружений та хворіє на тяжку хворобу. Разом з цим, ОСОБА_7 не працює, тому здатність його утримувати родину є сумнівною. Крім того суд у вироку не навів жодного обґрунтування про доцільність застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання. Суд не надав оцінки обставинам кримінального провадження, які характеризують тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів зокрема вчинення чотирьох епізодів збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК та призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально з конфіскацією частини належного йому на праві приватної власності майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК та неналежний виклад у вироку судом обвинувачення, визнаного доведеним.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Встановлені судом фактичні обставини вчинених злочинів та доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні в апеляційній скарзі не оспорюються, отже апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряються.
Отже, висловлена в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора позиція захисту про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є неприйнятною, оскільки апеляційна скарга на вирок стороною захисту не подавалась.
Крім того, в силу ч. 2 ст. 394 КПК України, рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним в порядку ч. 3 ст. 394 КПК.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України 14.09.2019 року.
Вирок у кримінальному провадженні ухвалено 17.08.2020 року.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
Разом з цим, поза увагою суду залишилось те, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено зокрема кваліфікуючу ознаку -"вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу ".
Таким чином, диспозиція ч. 2ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року).

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб .

Приймаючи до уваги наведені положення закону колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту із призначенням йому покарання в межах санкції вказаної норми КК у виді арешту.

Разом з цим апеляційні вимоги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне перевезення наркотичного засобу без мети збуту задоволенню не підлягають, оскільки вказані дії органом досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувались.

Отже апеляційній вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 69, 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Застосування положень ст. 69, 75 КК України має бути належним чином вмотивоване у вироку.
Зазначених вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не дотримався.

Обґрунтовуючи застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, визначаючи його нижче від найнижчої межі та не застосовуючи обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а також приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного за сукупністю злочинів покарання з випробуванням, суд послався на те, що він раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, хворіє на тяжку хворобу, утримує дитину інваліда.

Разом із тим, суд у вироку не навів мотивів які саме з наведених обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України є умисним тяжким злочином, злочинні дії вчинялись ним систематично, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, при цьому злочини було припинено лише втручанням правоохоронного органу.
Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.
Погашення попередніх судимостей на час вчинення злочинів, наявність у обвинуваченого дружини та дитини-інваліда, хвороби, не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК та звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Навпаки, заслуговує на увагу те, що збут та зберігання наркотичних засобів відбувались в домоволодінні, де проживає неповнолітня дитина, що не могло не вплинути на формування її свідомості та процес виховання.
Крім того,наявність на утриманні винного дитини або іншої непрацездатної особи розуміється як надання винним відповідним особам матеріального забезпечення, яке є основним джерелом існування для них. Наявність на утриманні винного дитини означає, що особа бере безпосередню участь у її вихованні, догляді та здійсненні щодо неї інших батьківських обов`язків.

На переконання колегії суддів, наявність на утриманні винного дитини або іншої непрацездатної особи не може бути визнано при призначенні покарання ні обставиною, яка пом`якшує покарання, ні даними про особу винного, але може бути враховано як показник позитивної характеристики винного у побуті.

Разом з цим, з характеристики за місцем проживання ОСОБА_7 , складеної дільничним інспектором вбачається, що ОСОБА_7 характеризується негативно як особа, що помічна у вживанні наркотичних засобів, не працює та спроб працевлаштуватись не робить, підтримує стосунки з особами схильними до скоєння злочинів та правопорушень (а.п. 81), перебуває на обліку у нарколога з приводу вживання опіоїдів, канабіоїдів зі шкідливим наслідками (а.п. 79), крім того, за місцем свого проживання вчинив ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що ставить під сумнів належне та добросовісне виконання ним батьківських обов`язків щодо своєї дитини.

Позитивну характеристику ОСОБА_7 , складену чотирма невідомими особами (а.п. 94) колегія суддів оцінює критично, оскільки викладені в ній відомості спростовуються наведеними вище доказами, які характеризують ОСОБА_7 з негативного боку.

З огляду на встановлені вище колегією суддів відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий (а.п. 76-78), за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у нарколога, вчинив ряд тяжких умисних злочинів та кримінальний проступок у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про систематичну злочинну діяльність ОСОБА_7 , підвищену суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчинених злочинів, застосування ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання;неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально та додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації частини належного йому на праві власності майна, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів, захворювання ОСОБА_7 (а.п. 114), відсутність обставин, що обтяжують покарання, дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК більш суворим, призначеним за ч. 2 ст. 307 КК.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора у провадженні, підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17.08.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Цей же вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного йому на праві приватної власності майна, за ст. 309 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного йому на праві приватної власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 04.09.2019 року по 07.10.2019 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи