Постанова

Іменем України
24 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 649/1256/19
провадження № 51-2281км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000348 від 17 вересня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області

від 27 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 10 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком цього ж суду

від 27 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання

з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
16 вересня 2019 року приблизно о 22:00 ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання на території подвір`я, розташованого на

АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння під час конфлікту зі своєю матір`ю ОСОБА_8 завдав їй тілесних ушкоджень.
Надалі ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин під час раптово виниклої сварки між ним і його братом ОСОБА_9 , який близько 22:25 прийшов на подвір`я вказаного домоволодіння з метою врегулювання вищезазначеного конфлікту з матір`ю, умисно завдав йому удару головою об його голову та удару предметом, схожим на кухонний ніж, у живіт, спричинивши ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Херсонський апеляційний суд 28 квітня 2020 року скасував зазначений вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого

від його відбування з випробуванням і ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада

2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи доведення винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить скасувати вирок апеляційного суду з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно скасовано вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і необґрунтовано збільшено покарання у виді позбавлення волі, визначене місцевим судом, на один місяць. Крім того, захисник вважає неправильним застосуванням апеляційним судом положень ч. 4 ст. 70 КК України під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки станом на 26 березня 2020 року його підзахисний відбув повністю покарання, призначене йому за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада

2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин,

а тому воно підлягало зарахуванню за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану захисником в інтересах засудженого касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а тому оскаржений вирок щодо ОСОБА_7 просив залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 121 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника про безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування, а також щодо необґрунтованого призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, на думку колегії суддів, є неспроможними.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, обґрунтовано зазначив, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_7 положення

ст. 75 КК України,належним чином не оцінив усіх обставин вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного в момент заподіяння, та не вмотивував у вироку прийнятого рішення.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд під час призначення

ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття,

й обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Зваживши на викладене, суд призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому, беручи до уваги вищевказані обставини, а також те, що потерпілий рідний брат обвинуваченого, примирившись із винним, просив призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, враховуючи подальшу поведінку обвинуваченого, який після вчинення кримінального правопорушення відшкодував завдану шкоду, попросив вибачення у матері та брата і щиро розкаявся, суд вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 положенняст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Апеляційний суд із таким рішенням не погодився та правильно зазначив, що суд першої інстанції під час призначення покарання не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.
При цьому встановлені у кримінальному провадженні обставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції.
До того ж, як правильно вказав апеляційний суд, сама лише думка потерпілого, який примирився з обвинуваченим та просив не позбавляти ОСОБА_7 волі, не є такою обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що покарання, визначене апеляційним судом з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного та всіх обставин справи у їх сукупності

у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із реальним його відбуванням, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого

і попередження вчинення нових злочинів.
Наведені у касаційній скарзі доводи захисника, незважаючи на їх сукупність та зміст, не спростовують правильності визначення судом апеляційної інстанції розміру покарання у виді позбавлення волі та форми його відбування в умовах ізоляції від суспільства, оскільки не применшують ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення настільки, щоб можна було прийняти рішення про призначення меншого покарання чи звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування апеляційним судом положень ч. 4 ст. 70 КК України під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, то слід зазначити таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року, більш суворим, визначеним за цим вироком, правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі

на строк 5 років 1 місяць.
Разом із тим, за змістом наданої захисником відповіді № 30/3/444-20

від 05 травня 2020 року, що надійшла на його запит до Великолепетиського районного сектору Державної установи «Центр пробації», ОСОБА_7 відбув установлений за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року строк громадських робіт повністю та знятий з обліку зазначеної установи 26 березня 2020 року, тобто до моменту постановлення апеляційним судом оскарженого вироку.
Таким чином, зважаючи на те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначаючи нове, не встановив, чи відбув ОСОБА_7 покарання, призначене за попереднім вироком, і як наслідок неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскаржений вирок суду підлягає зміні.
Відповідно до пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
З огляду на наведене вирок апеляційного суду в частині остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід змінити, зарахувавши в строк покарання відбуте повністю покарання, призначене за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, строком 25 днів позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 в частині остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити. На підставі ч. 4

ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання відбуте повністю покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, строком 25 днів позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3