ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/148/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/750/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.п. 4,7,12, ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурорів: ОСОБА_6
ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8
ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10

ОСОБА_11

перекладача: ОСОБА_12

законного

представника: ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0005715 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4,7,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.7,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
- за п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі.
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_8 обраховано з 25.09.2013 року по 14.09.2018 року та з 06.11.2018 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 25.09.2013 року по 14.09.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 06.11.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого п.п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Строк покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_9 .
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 25.09.2013 року по 20.01.2014 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили, запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без змін у вигляді домашнього арешту.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4949 грн. та 300000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 30.08.2013 року приблизно о 04.00 год. неповнолітній ОСОБА_8 разом із іншою особою /матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження/, проходили в м.Миколаєві, по вул. Карла Лібкнехта, де на перехресті з вул. Шевченко побачили раніш їм не знайомого ОСОБА_15 , який рухався посередині проїзної частини дороги їм назустріч, розмовляючи по мобільному телефону.
У цей час у іншої особи /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/, виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, яке знаходилось у ОСОБА_15 . Про свій намір ця особа повідомила уголос та, накинувши капюшон на голову, щоб прикрити обличчя, направився до ОСОБА_15 . У цей час ОСОБА_8 , з корисливих мотивів вирішив приєднатись до противоправних дій вказаної особи /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/ і також направився до ОСОБА_15 , повідомивши у голос про свою участь у неправомірних діях щодо ОСОБА_15 та намір завдати потерпілому тілесні ушкодження.
Діючи за попередньою змовою, групою осіб, маючи злочинний намір на відкрите заволодіння чужим майном, інша особа /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/, порівнявшись з ОСОБА_15 , застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, наніс останньому удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий впав на коліна та випустив з руки мобільний телефон. Після цього до ОСОБА_15 підійшов ОСОБА_8 та приєднався до дій іншої особи /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/, направлених на відкрите викрадення майна потерпілого.
Використовуючи чисельну перевагу, діючи разом та продовжуючи застосовувати фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, інша особа /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/ наніс не менше двох ударів взутими ногами по обличчю ОСОБА_15 , а ОСОБА_8 наніс не менш двох ударів взутими ногами по тулубу ОСОБА_15 , не даючи таким чином потерпілому можливість чинити опір або втекти. Після чого інша особа висловила вимогу щодо передачі потерпілим грошей, які у нього є при собі.
Будучи фізично пригніченим, ОСОБА_15 був вимушений самостійно дістати з кишені грошові кошти на загальну суму 19 гривень, які інша особа /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/, діючі умисно та з корисливих мотивів із руки відкрито викрала. У цей час ОСОБА_8 підібрав з асфальту поруч з потерпілим та відкрито викрав мобільний телефон марки «Апусооі», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1000 гривень, у якому знаходилися сім-карти операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 та ТОВ «Астеліт» № НОМЕР_3 , які не становлять матеріальної цінності для потерпілого.
Після цього, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 та інша особа /відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження/ з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1019 гривень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому , що вони 22.09.2013 року вчинили кримінальне правопорушення за таких обставин: 22.09.2013 року у другій половині дня неповнолітні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та малолітня ОСОБА_16 , разом знаходилися на території дитячого містечка «Казка» у м. Миколаєві. Після чого зазначені особи вирішили розійтися та домовились через нетривалий час, знову разом зустрітися на вулиці. Від перехрестя вулиць Даля і Чкалова, ОСОБА_8 і малолітня ОСОБА_16 , удвох попрямували по вул. Даля до вул. Сінна (Будьонного), а ОСОБА_9 пішов по вул. Чкалова.
Проходячи повз трамвайну зупинку «вул. Будьонного», що розташована навпроти будинку № 72 по вул. Сінна (Будьонного) в м. Миколаєві, ОСОБА_8 звернув увагу на раніше незнайомого йому чоловіка - ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та сидів на лавці яка встановлена на трамвайній зупинці. Далі ОСОБА_8 зайшов до себе додому і через деякий час знову вийшов на вулицю, де його чекала малолітня ОСОБА_16 .. Після цього, приблизно о 19 годині 10 хвилин, вони вдвох підійшли до трамвайної зупинки «вул. Будьонного», де на лавці продовжував сидіти ОСОБА_17 .
У цей час ОСОБА_8 , діючи з хуліганських мотивів та розуміючи, що ОСОБА_17 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння і не в змозі чинити опір його неправомірним діям, без будь-якої причини вирішив скоїти вбивство останнього. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , застосувавши фізичну силу, відвів ОСОБА_17 від лавки до кущів, що ростуть за вищевказаною зупинкою біля будинку АДРЕСА_3 . Діючи з хуліганських мотивів, ОСОБА_8 руками штовхнув ОСОБА_17 на землю, внаслідок чого потерпілий упав, а потім ще не менше двох разів піднімав його і штовхав, від чого потерпілий падав на землю. Після цього, усвідомивши, що ОСОБА_17 не робить ніяких активних дій щодо свого захисту, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри з метою, щоб інші особи не змогли втрутитися та завадити його злочинним діям, насильно відвів потерпілого вглиб зазначених кущів і кинув його на землю, щоб той не мав можливості втекти.
У подальшому ОСОБА_8 , залишивши ОСОБА_17 лежати на землі, вийшов з кущів на зупинку і по мобільному телефону повідомив ОСОБА_9 , що знаходиться на трамвайній зупинці «вул. Будьонного», де б`є невідомого йому чоловіка та запросив його прийти у вказане місце та приєднатися. ОСОБА_9 , який у цей момент знаходився на розі вулиць Чкалова та Даля, неподалік від вказаної трамвайної зупинки, вирішив приєднатися до злочинних дій ОСОБА_8 та приблизно о 19 годині 15 хвилин підійшов до останнього на зупинку. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 удвох зайшли до кущів, де на землі продовжував лежати ОСОБА_17 .
Діючи за попередньою змовою, з метою навмисного вбивства з хуліганських мотивів раніше незнайомої їм людини, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_17 , який в силу свого похилого віку та сп`яніння не міг чинити опір або втекти, та діючи з особливою зухвалістю, за попередньою змовою групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок та ігноруючи існуючи в суспільстві елементарні правила поведінки, усвідомлюючи, що їхні протиправні дії щодо потерпілого останнім ніяк не спровоковані, зі значною силою стали наносити потерпілому численні удари. При цьому ОСОБА_8 підняв з землі ОСОБА_17 , поставивши його на ноги, і зі значною силою завдав потерпілому удар ногою в обличчя, від якого останній впав. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стали спільно та погоджено наносити численні удари кулаками та взутими ногами по голові, шиї та різним частинам тіла потерпілого. Під час нанесення ударів ОСОБА_8 підіймав верхню частину тіла ОСОБА_17 і після завданих ударів потерпілий знову падав на землю.
За вищезазначених обставин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 кулаками і взутими ногами, протягом не менше 10 хвилин наносили ОСОБА_17 не менше 18 ударних впливів у життєво важливі частини тіла - голову, шию, тулуб потерпілого, завдавши тим самими потерпілому тілесні ушкодження середньої ступені важкості - синців на передній поверхні грудної клітки у верхній і нижній третині, в нижній третині спини праворуч і ліворуч; переломів ребер 7,11,12 справа, та 9,10,11 ребер зліва; крововиливів у м`які тканини навколо переломів; забиття внутрішніх органів (легень, нирок), тяжких тілесних ушкоджень у вигляді - множинних синців і саден в області обличчя, голови; 4-х ран на внутрішній поверхні верхньої та нижньої губи; 4-х крововиливів у м`які тканини голови в лівій скроневій, два в лівій тім`яній області, потиличної області справа; крововиливу під тверду мозкову оболонку (близько 80мл.) зліва; обширного крововиливу під павутинну оболонку лівої півкулі, по зовнішній поверхні правої мигдалини мозочка;забиття речовини головного мозку; крововиливів у м`які тканини голови, грудної клітки.
Смерть ОСОБА_17 настала на місці події, через нетривалий проміжок часу після нанесення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зі значною силою великої кількості (18) ударів, кулаками і взутими ногами за вищевказаних обставин та від механічної асфіксії в результаті здавлювання органів шиї тупим твердим предметом від удару зі значною силою взутою ногою, що підтверджується наявністю ознак, а саме: точкових крововиливів у сполучних оболонках правого ока, на поверхні серця і легенів, рідким станом крові в порожнинах серця і великих судин, повнокров`я внутрішніх органів, наявністю гострої осередкової емфіземи легенів, набряку мозку і легенів, підтверджених гістологічно, а також наявністю видових ознак: синця на передній поверхні шиї у верхній, середній та нижній третині з переходом на праву бокову поверхню шиї в середній третині, крововиливу у м`які тканини шиї, перелому правого ріжка під`язикової кістки і патологічної рухливості в області хрящового зчленування лівого великого ріжка з тілом під`язикової кістки.
Після вчинення зазначених дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 зникли з місця злочину, залишивши потерпілого в кущах з метою унеможливлення стороннім особам побачити потерпілого та надати йому допомогу.
За ступенем тяжкості данні тілесні ушкодження у своєї сукупності належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_18 .
Суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за п.п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України, тобто вбивство умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб з хуліганських мотивів.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особі, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 із п.4,7,12, ч.2 ст. 115 КК України на ч.1,2 ст. 125 КК України як умисні легкі тілесні ушкодження.
Стверджує, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за п. 7,12 ч.2 ст. 115 КК України, а висновки суду про вчинення обвинуваченим умисного вбивства за попереднього змовою групою осіб, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими та безпідставними.
Вказує, що зі змісту вироку не вбачається коли саме у ОСОБА_9 виник суспільний умисел на вбивство потерпілого до початку вчинення ОСОБА_8 злочину, чи в процесі його скоєння.
Вважає суб`єктивними та хибними висновки суду відносно факту домовленості неповнолітніх ОСОБА_8 а ОСОБА_9 про сумісне вчинення вбивства потерпілого.
Наявність попередньої змови між обвинуваченими на скоєння умисного вбивства, є лише припущенням суду.
Так, суд зазначив, що ОСОБА_19 прибув до місця скоєння злочину за телефонним дзвінком ОСОБА_20 під час якого останній повідомив його про необхідність «прибити типа». Коли ОСОБА_19 в телефонній розмові отримав вказану пропозицію та повідомив ОСОБА_20 про те, що прибуде, тобто надав згоду на співучасть у вбивстві, ОСОБА_21 розпочав підготовку до вчинення злочину-затягнув нетверезого ОСОБА_17 до кущів з метою приховати їх дії щодо вбивства від прохожих громадян.
Зазначає, що поняття «прибити» є для кожної особи індивідуально-оціночним, так як, хтось під цим словом розуміє завдати тілесний біль, а для когось це означає довести особу до безтями, втім у всякому разі, такі дії не пов`язані із вбивством особи.
Суд помилково взяв за основу цей факт, як такий, що підтверджує надання згоди іншого обвинуваченого на співучасть у вбивстві.
Не погоджуючись із висновком суду про те, що ОСОБА_9 жодним чином не перешкоджав ОСОБА_8 вчиняти вбивство, а навпаки, зайшовши до кущів де в той час був останній та приєднався до його дій, та разом з ОСОБА_8 почав завдавати ударів потерпілому, вказує, що така обставина не відповідає показам, які надавали під час проведення слідчих експериментів свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_16 .
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 саме свідку ОСОБА_16 першій повідомив про намір «прибити» потерпілого, тобто до появи ОСОБА_9 та саме свідок використовувала таку форму вираження наміру ОСОБА_8 , в той час, як приймала участь у проведенні слідчих дій.
Коли ОСОБА_8 , спочатку словесно, а потім, шляхом вжиття дій, почав чіпати потерпілого, свідок ОСОБА_16 не вчиняла будь-яких заходів щодо відвернення протиправних дій обвинуваченого.
Наступною кому стало відомо про намір ОСОБА_8 , стала свідок ОСОБА_22 , потім ОСОБА_23 , та останнім був ОСОБА_9 , який підійшов на місце події, коли ОСОБА_8 заподіяв удар «маваши», внаслідок якого відповідно до висновку експерта, потерпілий помер.
Втім, зазначені факти суд не взяв до уваги, водночас, критично віднісся до показів наданих обвинуваченими, які були надані в судовому засіданні, зазначивши, що розцінює їх критично, як намагання уникнути кримінальну відповідальність.
Вважає, що висновок судової психолого-психіатричної експертизи №475 не може слугувати доказом усвідомлення особою факту сумісного скоєння злочину, оскільки цей доказ лише надає висновок щодо психолого-психіатричного стану особи на час скоєння злочину.
Довідка слідчого від 14.11.2013 року, як покладена судом в основу вироку, як доказ підтвердження скоєння злочину за попередньою змовою, на переконання захисника, не може свідчити про співучасть ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства, оскільки зі змісту зазначеного документа не можливо встановити існування попередньої змови обвинувачених на умисне вбивство, оскільки у довідці не відображено суть розмови, а відтак неможливо встановити предмет розмови, яка відбулася між обвинуваченими.
Крім того, свідки в судовому засіданні вказали на те, що не чули зміст розмови по телефону між обвинуваченими.
На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять доказів попередньої домовленості між обвинуваченими про вчинення злочину.
Стверджує, що з відеозаписів слідчих експериментів, які були проведені за участі обвинувачених, свідків та наданих у судовому засіданні показів свідка ОСОБА_22 , самих обвинувачених вбачається, що у ОСОБА_8 самостійно, без попередньої домовленості з ОСОБА_9 виник умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, вказану обставину підтвердила і свідок ОСОБА_16 .
Надані стороною обвинувачення докази, на думку захисника, не доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.7,12 ч.2 ст. 115 КК України, а інших доказів стороною обвинувачення не здобуто.
Крім того посилається на те, що на початку розгляду кримінального провадження колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , судом не було дотримано вимог ст. 384 КПК України, а саме не роз`яснено обвинуваченим право розгляду справи судом присяжних.
Судом всупереч п.5 ч. 44 КПК України, під час судового розгляду, судом неодноразово було допущено порушено права законних представників обвинуваченого ОСОБА_9 , так в деяких випадках не з`ясовувалася їхня думка з приводу вирішення процесуальних питань, не було дано право на висловлення позиції в судових дебатах.
Захисник стверджує, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у спричиненні умисної смерті потерпілому за попередньою домовленістю групою осіб є хибними, оскільки з пояснень, наданих свідками, як в судовому засіданні, так і на стадії досудового розслідування кримінального провадження, не вбачається жодних підтверджень, які б вказували на винуватість ОСОБА_9 , так як, ніхто не бачив, як обвинувачений наносив удари.
На думку адвоката, викладене свідчить про те, що у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відсутня узгодженість, попередня домовленість про вчинення злочину, оскільки дії останнього були спрямовані на вбивство потерпілого, які охоплюються його особистим, спонтанним умислом.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_26 , підтвердила висновки експертиз, в тому числі додаткових судово-медичних експертиз від 31.10.2013 року та 13.11.2013 року де зазначається, що за підсумками показів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , наданими в ході слідчих експериментів, пошкодження, котрі призвели до смерті потерпілого, найймовірніше були спричинені ОСОБА_29 , шляхом завдання удару в область шиї, який обвинувачений під час слідчого експерименту охарактеризував, як удар «маваши». За ступенем тяжкості завдані тілесні ушкодження у своїй сукупності належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть і знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку зі смертю.
Зіставляючи покази обвинувачених, наданих під час слідчих експериментів, із наявними тілесними ушкодженнями у потерпілого, експерт дійшов висновку про те, що заподіяні ОСОБА_9 удари відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Також захисник зазначає, що висновки додаткових судово-медичних не бралися судом до уваги, однак обґрунтоване вмотивування підстав та причин неврахування, вказаних експертів до уваги, як доказ винуватості в діях ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого у вироку не зазначено, що є порушенням ст.ст. 9,370 КПК України.
Посилається також і на покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 наніс один удар в обличчя потерпілому, саме він демонстрував так званий удар «маваши», підтвердив, що ОСОБА_9 прийшов на місце події останній, що про вчинення злочину домовленості будь з ким він не мав, та все трапилося випадково, спонтанно та швидко.
За твердженням апелянта, покази обвинуваченого ОСОБА_8 викладені у вироку невірно, дещо перекручено.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 спричинив удар потерпілому після того, як ОСОБА_8 спричинив так званий удар «маваши», який відповідно до висновку експерта привів до смерті потерпілого.
Стверджує, що ОСОБА_9 наніс удар потерпілому вже після того, як обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв так званий удар «маваши», який фактично і став причиною клінічної смерті потерпілого.
Захисник вважає, що завдані ОСОБА_9 удари потерпілому не знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_17 .
Також судом не враховано висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого оцінено, як низький ризик повторного вчинення злочину, та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що ОСОБА_9 щиро кається у тому, що в той день знаходився на місці злочину, що піддався впливу ОСОБА_8 , про те, що за вказівкою останнього вдарив потерпілого. Має бажання та намір продовжити навчання.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_10 просить суд апеляційної інстанції дослідити докази.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині покарання у вигляді 14 років позбавлення волі, змінивши строк відбування покарання до меж відбутого.
Свої вимоги мотивує тим, що вирок ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки на думку захисника, не застосовані пом`якшувальні обставини, на виконання вимог ст. 66 КК України, які у дійсності мали місце.
Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні просив вибачення, що на думку захисника свідчить про щире каяття, а відтак, на переконання апелянта, у суду не було підстав ухвалювати оскаржуваний вирок, без застосування пом`якшувальних норм.
Судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 вже відбув частину покарання, знаходячись під вартою у період з 25.09.2013 року до моменту ухвалення вироку, протягом більше 6 років.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_9 та його законний представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Адвокат ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні вимоги, викладені скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Прокурори та представник потерпілої адвокат ОСОБА_30 заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Рух справи.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, п. 4,7 ч.2 ст. 115 КК України та призначене покарання за ч.2 ст. 186 КК у виді 4 років позбавлення волі, за п.4,7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_31 покарання у виді 10 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з дня затримання з 15.09.2013 року.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч 1,2 ст. 125 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів у виді штрафу у розмірі 850 грн.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 19.11.2014 року частково задоволені апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_14 .
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2014 року в частині засудження ОСОБА_8 за п. 4,7 ч.2 ст. 115 КК, ОСОБА_32 за ч.1 ст. 125, ч 2 ст. 125 КК та в частині вирішення цивільного позову скасовано, в цій частині ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_20 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п 4,7,12 ч.2 ст. 115 КК та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі, за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
ОСОБА_32 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п 4,7,12 ч.2 ст. 115 КК та призначено покарання виді 10 років позбавлення волі.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.05.2015 року вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 19.11.2014 року скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Підставою для скасування вироку апеляційного суду, суд касаційної інстанції зазначив передчасність та необґрунтованість висновку про вчинення ОСОБА_33 та ОСОБА_34 умисного вбивства за попередньою змовою та з особливою жорстокістю.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 22.02.2017 року апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_35 задоволено частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2014 року відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_32 скасовано, призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. Продовжено щодо ОСОБА_20 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.
Підставою для скасування вироку суду першої інстанції від 22.04.2014 року апеляційним судом визнано істотні порушення вимог кримінального процесуального закону- недотримання судом приписів ст. 384 КПК України щодо роз`яснення права на суд присяжних та незалучення перекладача під час судового розгляду, з огляду на пояснення обвинувачених про те, що вони у необхідному обсязі не володіють мовою судочинства.
При цьому апеляційний суд зазначив, що оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання апеляційним судом не перевіряються.
За результатами нового розгляду, суд першої інстанції 07.05.2019 року ухвалив вирок, який є предметом апеляційного оскарження.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.7,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
- за п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі.
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого п.п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Мотиви суду.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Невідповідність змісту проголошеного судом вироку змісту наявного у матеріалах провадження вироку є істотним порушенням вимог КПК і підставою для його скасування.
Як убачається з аудіозапису судового засідання 07.05.2019 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна, резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення вироку і, навпаки, відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.
Зокрема у проголошеному вироку відсутнє мотивування щодо наявності попередньої змови між обвинуваченими, які викладені на 9, 10 сторінці наявного у справі вироку, посилання на певні докази, що свідчить про те, що після проголошення вироку до його змісту вносилися істотні доповнення в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та обґрунтування наявності у обвинувачених попередньої змови, а також аналізу доводів сторони захисту, що є неприпустимим і свідчить про істотні порушення судом вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК є підставами для скасування вироку, що узгоджується із правовою позиції, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к.
Ухвалений в нарадчій кімнаті та проголошений судом вирок не містить обґрунтування висновку про вчинення вбивства за попередньою змовою групою осіб, та посилання на докази, які це підтверджують.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
На порушення вказаних вимог, суд у вироку, який проголосив, перелічив частину доказів, досліджених за фактом вбивства, виклавши їх зміст, проте ґрунтовну оцінку кожному із доказів з точки зору належності, допустимості, достатності, не надав, не вказав які обставини підтверджують чи спростовують покладені в основу вироку докази.
При цьому судом першої інстанції не висловлено категоричних суджень, які б в достатній мірі підтверджували або спростовували пред`явлене обвинувачення, не наведено оцінки всіх доказів, що були предметом дослідження.
Також слід зазначити, що вирок суду містить істотні суперечності щодо встановлених судом обставин події та оцінки доказів. Зокрема, на 8 сторінці вироку зазначено, що підсумовуючи показання ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, пошкодження які привели до смерті потерпілого найймовірніше були спричинені самим ОСОБА_33 , тобто ногою в область шиї. Тілесне ушкодження у вигляді перелому правого рожку під`язикової кістки могло бути спричинене при нанесенні ОСОБА_8 удару, який він під час слідчого експерименту називав «маваші», а також, якщо цей удар був нанесений не по обличчю, а в шию потерпілого.
Вбачається, що протоколи слідчих експериментів із ОСОБА_33 та ОСОБА_34 були досліджені судом, проте у вироку відсутня оцінка цих доказів, не вказано чи приймаються вони судом до уваги на підтвердження чи спростування яких саме обставин.
Дійшовши висновку, що вбивство вчинено ОСОБА_33 та ОСОБА_34 за попередньою змовою між собою, при цьому, вказуючи на те, що найймовірніше смерть потерпілого настала від удару ОСОБА_20 , суд при цьому чітко і однозначно не встановив і не вказав коли саме у обвинувачених виник спільний умисел та попередня домовленість, на вчинення яких саме дій вона була направлена, які дії виконані кожним із обвинувачених в межах цієї домовленості і які докази ці обставини доводять.
У проголошеному вироку суд вказав на те, що пояснення експерта він оцінює критично, проте які саме пояснення і якого експерта не зазначив, не вказав і щодо яких обставин експертом надані були пояснення і як вони могли вплинути на оцінку доказів, зокрема на оцінку висновків експертиз.
Крім того, поза увагою суду залишилося, що після скасування попереднього вироку, судовий розгляд провадження здійснюється за загальними правилами, передбаченими ст. 318-376 КПК України, з урахуванням визначених ст. 416 КПК України особливостей.
Згідно приписів ч 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Під час нового розгляду суду необхідно було проаналізувати підстави, з яких апеляційний суд скасував попередній вирок суду щодо ОСОБА_20 та ОСОБА_32 та проаналізувати процесуальну можливість засудження ОСОБА_32 за більш тяжке правопорушення та призначення ОСОБА_36 більш тяжкого покарання, навести у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення.
Висновок щодо застосування норм ст. 416 КПК України міститься у постанові Верховного суду від 22.01.2019 року у справі № 414/1217/14-к.
У подальшому Касаційний кримінальний суд у своїх постановах неодноразово вказував на особливості судового розгляду з урахуванням положень ст. 416 КПК України (постанова об`єднаної палати від 23.09.2019 року у справі № 728/2724/16-к та постанова від 15.10.2019 року у справі № 369/8205/15-к).
Як видно із вироку від 22.04.2014 року ОСОБА_31 було призначене покарання у виді 10 років позбавлення волі.
За результатами нового судового розгляду суд визначив ОСОБА_31 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі, при цьому не мотивував своє рішення щодо призначення більш суворого покарання, зважаючи на те, що попередній вирок суду не було скасовано із підстав необхідності посилення покарання. Не навів суд у вироку і мотивів необхідності зміни принципу визначення остаточного покарання (шляхом часткового складання, а не поглинення призначених покарань).

Невідповідність вироку вимогам ст. 370, 374 КПК України та суттєва невідповідність оголошеного тексту вироку змісту вироку, який знаходиться у матеріалах провадження, істотне порушення вимог КПК щодо оцінки всієї сукупності доказів, наданих сторонами провадження, є підставою для скасування вироку та призначення провадження до нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості встановити, до яких саме висновків суд дійшов за результатами судового розгляду, які саме докази покладені в основу такого висновку та перевірити їх правильність і постановити своє рішення, як про те просить захисник в апеляційній скарзі.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, дотриматися вимог ст. 384 КПК, усунути вказані в ухвалі порушення вимог КПК , повно , обєктивно і всебічно встановити обставини провадження , дати належну оцінку кожного доказу з точки зору допустимості, належності, достатності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
За неведених вище обставин, колегія суддів частково погоджується із доводами апеляційних скарг захисників.
Посилання захисника ОСОБА_10 на те, що підставою для скасування вироку є недотримання судом приписів ст. 384 КПК України, зважаючи на те, що після скасування попереднього вироку суду саме із підстав недотримання судом приписів ст. 384 КПК України суд під час підготовчого судового засідання роз`яснив обвинуваченим право на розгляд справи судом присяжних. Зміна складу колегії суддів, які продовжили розгляд провадження, не доводить, що обвинувачених було позбавлено права на розгляд провадження судом присяжних, оскільки таке право їм було роз`яснено попереднім складом суду, і відповідних клопотань обвинувачені не заявляли.
За приписами ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення про запобіжні заходи.
Вироком, що оскаржується запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_36 залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_32 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в силу ст. 331 КПК України викликає необхідність вирішити питання про доцільність тримання обвинуваченого під вартою незалежно від наявності клопотань.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_21 утримувався під вартою як під запобіжним заходом з 25.09.2013 року по 14.09.2018 року, та з 06.11.2018 року по теперішній час.
Вказаний період попереднього ув`язнення ОСОБА_20 відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного суду, викладеної у постанові від 29.09.2018 року у справі № 663/537/17, зважаючи на те, що злочин вчинений до 20.06.2017 року підлягає врахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу колегія суддів враховує, що ОСОБА_21 утримується під вартою більше 6 років, з урахуванням приписів ст. 416 КПК України та правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зважаючи на те, що кримінальне провадження призначається до нового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи негативну репутацію обвинуваченого, його характеристику, соціальні звязки, тяжкість покарання , що загрожує, тривалість строку тримання його під вартою, колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід ОСОБА_36 у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком до 25.09.2020 року з покладення на нього обов`язків, які зможуть забезпечити дотримання обвинуваченим належної процесуальної поведінки під час нового розгляду провадження з метою запобігання ризикам, передбаченим п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України з носінням електронного засобу контролю.
Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_37 колегія суддів не вбачає. Строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту з метою запобігання ризикам, передбаченим п.1,3 ч 1 ст. 177 КПК України ОСОБА_37 з покладенням на нього обов`язків, які зможуть забезпечити дотримання обвинуваченим належної процесуальної поведінки під час нового розгляду провадження слід продовжити до 25.09.2020 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4,7,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4,7,12 ч.2 ст.115 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 у період часу з 21.00 год. до 07.00 год. продовжити до 25.09.2020 року включно.
На строк до 25.09.2020 року включно покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
-прибувати до суду за першою вимогою;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу суду;
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-утримуватися від спілкування з потерпілою та свідками у даному кримінальному провадженні.
Змінити запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 на запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною ОСОБА_8 цілодобово залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 строком до 25.09.2020 року включно.
Покласти на ОСОБА_8 на строк до 25.09.2020 року включно наступні обов`язки:
-прибувати до суду за першою вимогою;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу суду;
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні;
-носити електронний засіб контролю;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право в`їзду та виїзду з України.
Після отримання даної ухвали уповноваженій службовій особі установи попереднього ув`язнення звільнити ОСОБА_8 з-під варти у разі відсутності інших процесуальних рішень та документів, на підставі яких ОСОБА_8 має утримуватися в установі попереднього ув`язнення у межах інших кримінальних проваджень.
Виконання ухвали в частині застосування запобіжного заходу покласти на орган поліції за місцем проживання обвинувачених.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4