Номер провадження: 11-кп/813/1856/20
Номер справи місцевого суду: 518/346/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0000015, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.01.2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жовтень, Ширяївського району Одеської області, українця, маючого середню освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- останній раз 01.12.2015 року Ширяївським районним судом Одеської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

-за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахується з моменту взяття під варту - з 26.05.2020 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він протягом січня 2020 року в денний час доби, більш точної дати та часу встановити не представилось можливим, діючи повторно, близько 5-6 разів приходив до території підприємства ТОВ «Ширяївська пересувна механізована колона №4», що розташоване по вул. Туглука, 30, с. Петровірівка, Ширяївського району Одеської області, де з метою особистої наживи, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, через відчинені ворота, проходив до території підприємства, де з даху складського приміщення та біля даного приміщення, загалом таємно викрав 483 металевих листа, бувших у використанні, які належать ТОВ «Ширяївська пересувна механізована колона №4», на загальну суму 11592 (одинадцять тисяч п`ятсот дев`яносто дві ) гривні. Після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.02.2020 року близько 10:30 години, проходячи біля приміщення Ширяївського районного лабораторного відділення Фрунзівського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи «Одеський обласний лабораторний центр міністерства охорони здоров`я України», що розташоване по вул. Шклярука, 3, смт. Ширяєве, Ширяївського району Одеської області, помітив велосипед, та діючи повторно, з метою особистої наживи, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Україна» синього кольору, бувший у використанні, вартістю 1710 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 ..

Після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми діями обвинувачуваний спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1710 (тисяча сімсот десять ) гривень.

Крім того, ОСОБА_8 13.11.2018 року Малиновським районним судом м. Одеси встановлено адміністративний нагляд строком на 18 місяців, в якому зазначено обмеження у вигляді: заборони виходу з дому з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступного дня за місцем мешкання, заборони відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив, зобов`язати явкою для реєстрації в територіальний орган поліції за місцем постійного мешкання чотири рази на місяць. З даним рішенням суду останнього ознайомлено та вручено копію.

Не зважаючи на це, обвинувачуваний ОСОБА_8 з метою ухилення від відбування адміністративного нагляду, 14.04.2020 року самовільно залишив місце свого проживання по АДРЕСА_2 та зник без повідомлення працівників Ширяївського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, після чого 25.05.2020 року близько 19:30 годин, в с. Секретарка, Кривоозерського району Миколаївської області було встановлено його місце перебування та було запрошено до Ширяївського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені останнім інкримінованих йому злочинів та кваліфікацію його дій, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

У обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в достатній мірі не врахував особу обвинуваченого та тяжкості вчинених ним у короткий проміжок часу ряду кримінальних правопорушень. Також, не прийняв до уваги високу суспільну небезпеку вчинених злочинів, оскільки викрадене майно повернуто власникам, лише унаслідок дій правоохоронного органу, а не з власної ініціативи обвинуваченого. Окрім цього, судом не враховано, що матеріальна шкода ТОВ «Ширяївська пересувна механізована колона №4» усунута не в повному обсязі. Вказує, що підстав для визнання характеристики, виданої органом місцевого самоврядування за місцем проживання обвинуваченого, як позитивну також немає.

Зазначає, що судом при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не в повній мірі враховано характеризуючі дані щодо останнього та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень, також надано неправильно оцінку висновку органу пробації, який оцінює ризик повторного вчинення обвинувачуваним злочину, а також ризик для суспільства, у тому числі для окремих осіб, як високий.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, та призначити покарання у виді: за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ст. 395 КК України 6 (шість) місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 та представник потерпілого ОСОБА_12 будучи належним чином повідомлені про дату, місце та час судового розгляду не з`явилися, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомили.

Також, у судове засідання апеляційного суду, яке було призначено на 29.10.2020 року захисник ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду не з`явився, водночас 23.09.2020 року на електрону пошту Одеського апеляційного суду направив заяву про розгляд справи без його участі, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації, спричинену COVID-19.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та обвинуваченого, які не заперечували проти того, щоб апеляційну скаргу було розглянуто за відсутності захисника, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності захисника, потерпілого та його представника.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіряючи вирок суду, в межах поданої апеляційної скарги, на відповідність його вимогам закону в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, обставини викладені у обвинувальному акті підтвердив та показав, що в силу тяжкого матеріального становища, дійсно протягом січня 2020 року скоїв крадіжку 483 металевих листів бувших у використанні, які належать ТОВ «Ширяєвська пересувна механізована колона № 4» .

Також, у судовому засіданні обвинувачений пояснив, що 06.02.2020 року близько 10:30 години, на вул. Шклярука у смт. Ширяєве Одеської області здійснив крадіжку велосипеда, з метою щоб доїхати додому. Того ж дня вказаний велосипед було вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_8 не заперечував, що знаючи про встановлення відносно нього адміністративного нагляду, розуміючи обов`язок перебувати за місцем проживання, 14.04.2020 року самовільно залишив місце свого проживання, не повідомивши про це працівників поліції та поїхав до сестри у с. Секретарка Кривоозерського району Миколаївської області, де перебував до 25.05.2020 року.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ст.395 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

При цьому апеляційний суд враховує те, що в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 також не заперечував обставин скоєння ним злочинів у даному кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого був ухвалений вирок і погоджується з призначеним йому вироком суду покаранням, яке на його думку є належним та достатнім.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні обвинуваченим дій, які виразилися в таємному викрадені чужого майна (крадіжці), в тому числі вчиненої повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, самовільне залишення особою місця проживання, з метою ухилення від адміністративного нагляду щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності та те, що обвинувачений ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі 07.09.2018 року, у зв`язку з відбуттям покарання та маючи непогашену судимість вчинив три умисних майнових злочинів, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став.

Також суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, висновок органу пробації, а також обставини, які у відповідності до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання і вказав, що такі обставини судом встановлені, а саме активне сприяння розкриттю злочину та обставини, які відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання для обвинуваченого судом першої інстанції встановлено рецидив. Крім того, суд врахував позитивну характеристику за місцем проживання, не перебування останнього на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому в межах санкції ч. 2 ст. 185 та 395 КК України покарання, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, яке остаточно визначено у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд не може погодитись з думкою прокурора з приводу того, що судом не в повній мірі враховано характеризуючі дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції посилався саме на ці обставини.

Колегією суду прийняті до уваги встановлені вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 року дані про позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, обставини, які у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, а також вартість та цінність викраденого майна, яке повернуто потерпілим.

З урахуванням усіх в сукупності обставин справи, відношення обвинуваченого до вчиненого, апеляційний суд вважає, що призначене вироком районного суду покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України у виді двох років позбавлення волі є таким, що може забезпечити його перевиховування та запобігання вчинення нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд зважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке визначено фактично в середніх межах санкцій статей кримінального закону слід відбувати реально.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з додержанням норм кримінального законодавства, а тому покарання обвинуваченому призначене у виді двох років позбавлення волі в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0000015 від 30.01.2020 року, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3