У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003848 від 02.10.2019 року за апеляційною скаргою керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.09.2020р. відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, громадянин України, зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8

потерпіла: ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/1085/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія: ч. ч.2,3 ст.185 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі
- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.

Зазначає, що всупереч вимогам Закону суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином висновки щодо можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Наголошує, що суд залишив поза увагою те, що обвинувачений був засуджений за скоєння умисних злочинів, у тому числі злочинів проти власності та до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказує при цьому, що суд першої інстанції у вироку не вказав про те, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.03.2019р. за ч.1 ст.185, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік.. Вважає, що злочин за оскаржуваним вироком він скоів під час іспитового строку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01.10.2019 в період часу з 07:30 по 12:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілої ОСОБА_9 та сторонніх осіб, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення кімнати вказаного будинку та з письмового столу таємно викрав монітор марки «Аsus» чорного кольору, діагональ 23 дюйма, вартістю 2500 грн., який належить потерпілій ОСОБА_9 . Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2500 грн.
Крім того, 01.10.2019 в період часу з 07:30 по 12:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілої ОСОБА_9 та сторонніх осіб, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власного незаконного збагачення, шляхом зламу дверей підсобного приміщення, яке було зачинене на кодовий замок, проник до нього, звідки таємно викрав планшет марки «HUAWEI Media PAD T3 10 16GB Space Gray», вартістю 5000 грн., мобільний телефон марки «Lenovo A6010 Pro Plus», вартістю 1100 грн., та грошові кошти в сумі 1400 грн., які належали потерпілій ОСОБА_9 . Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 7500 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілої, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання справедливим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.
Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.
Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 , за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-66 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. ч. 2,3 ст.185 КК України.

У кримінальному судочинстві поняття суддівського розсуду або судової дискреції охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною; інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покаранння. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо, тобто оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, звільнення обвинуваченого від покарання з випробувальним терміном.

Отже, застосування положень ст.75 КК України при ухваленні вироку є правом суду, якщо для цього були вагомі підстави, які враховуються судом у сукупності, без переважання одних над іншими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений працює, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повністю визнав вину, щиро покаявся, має досить молодий вік.
В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_6 є її братом, претензій до нього вона немає, викрадене майно обвинувачений їй повернув. Вказала, що ОСОБА_6 на даний час працює електрослесарем з ремонту електроустаткування ПрАТ «Миколаївська теплоелектроцентраль». Зазначене підтверджується наданою захисником в судовому засіданні довідкою з ПрАТ «Миколаївська теплоелектроцентраль».
Окрім того, потерпіла стверджувала, що обвинувачений працює разом з її чоловіком, який позитивно впливає на поведінку ОСОБА_6 .
Вищенаведене свідчить про міцні соціальні зв`язки обвинуваченого.
На переконання апеляційного суду така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що, в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.
Відповідно до висновку служби пробації виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства можливо за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів (а.п.74).

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р., у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Згідно п.11 вказаної Постанови обмежень щодо повторного застосування ст.75 КК України відносно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч.1 ст.78 КК України, закон не містить.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.03.2019р. ОСОБА_6 , засуджений за ч.1 ст.122, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.
Хоча обвинувачений вчинив злочин за оскаржуваним вироком в період іспитового строку, але ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.07.2020 року ОСОБА_6 звільнено від покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку ( а.п. 133), яка не оскаржувалась в передбаченому законом порядку та не скасована.
Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений вчинив злочини за оскаржуваним вироком протягом іспитового строку.
А застосування ст.75 КК України відносно ОСОБА_6 , раніше не є обмеженням для його повторного застосування.
Аналогічна позиція міститься в постанові Верховного Суду Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 листопада 2020 року ( справа № 489/1791/17).

Отже, не є слушними твердження прокурора щодо неодноразового застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 інституту умовного покарання.

Окрім того, як вбачається з технічного носія інформації, прокурор в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України. Однак, в апеляційній скарзі прокурор вищого рівня змінив позицію та стверджував про необґрунтованість застосування відносно обвинуваченого ст.75 КК України.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції врахувавши вищенаведене, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження, положень ст.ст. 50, 65 КК України дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції з огляду на вимоги ст..50 КК України призначив покарання ОСОБА_6 ,, яке узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу та визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що просить прокурор суд не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено.

З огляду на наведене апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: