ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/236/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 644/3158/18
Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1996 року народження, уродженець смт. Панютине м. Лозова Харківської області, громадянин України, має середню освіту, працює вантажником в ТОВ «Телеком Україна», не одружений, мешканець м. Лозова смт. Панютине Харківської області, раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25.01.2018 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням у вигляді тримання під вартою з 23.03.2018 року по 07.05.2018 року зараховано у строк покарання призначеного за цим вироком у виді позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави, до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Провадження за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_9 закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від позову.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 02.04.2018 року на майно, вилучене у ОСОБА_7 скасовано.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 23.03.2018 року близько 16:30 години, знаходячись біля будинку № 25 по вулиці Біблика в місті Харкові, діючи з умислом спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , схопивши її руками за волосся та почав тягнути до під`їзду будинку АДРЕСА_1 . Знаходячись у під`їзді вказаного будинку, ОСОБА_7 продовжуючи свої дії, без розриву у часі, наніс потерпілій ОСОБА_9 , яка лежала на підлозі у під`їзді, близько 10 ударів правою рукою в обличчя, по голові та тулубу потерпілої, чим спричинив останній, за висновком судово-медичної експертизи №09/915-С/2018 від 28.03.2018, тілесні ушкодження, а саме: набряки м`яких тканин та синці на голові, синці на руках, крововиливи в білкові оболонки обох очей, які виникли від дії тупих твердих предметів, та за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого, ОСОБА_7 подолавши опір потерпілої ОСОБА_9 відкрито викрав належний останній мобільний телефон марки «НТС one v», вартістю 726 гривень, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1617 від 10.04.2018, та який знаходився у лівій зовнішній кишені куртки, в яку була вдягнута потерпіла.

Не погодившись з цим вироком захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.04.2019 року скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що у ОСОБА_7 не було мети заволодіння майном потерпілої, оскільки він наносив їй удари лише на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків. Зазначає, що судом першої інстанції не6обгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про доступ до документів, а саме до інформації, що перебуває у володіння ПраТ «МТС Україна», щодо дзвінків між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження щодо наявності корисного мотиву, якого не було. Вказує, що призначене є занадто суворим, посилаючись на відомості щодо особи обвинуваченого. Також вважає, що суд першої інстанції помилково оцінив показання ОСОБА_12 . Наводить докази того, що обвинувачений передавав ОСОБА_12 , грошові кошти у сумі 500 грн.

Також, апеляційну скаргу на цей вирок подав прокурор Харківської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 , який приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

В судові засідання в суд апеляційної інстанції, призначені 07.07.2020 року, 17.11.2020 року, 01.12.2020 року, неодноразово викликалась потерпіла ОСОБА_9 , шляхом направлення їй судових повісток. Однак, судові повістки повернути до суду апеляційної інстанції у зв`язку із відсутністю адресата за вказаною адресою (арк. 29, 85, 87 т.3).
В матеріалах кримінального провадження міститься протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.03.2018 року (т.2, арк. 6). З відомостей цього протоколу вбачається, що у ОСОБА_9 є мобільний телефон: НОМЕР_1 . Під час спроби передати телефонограму потерпілій ОСОБА_9 за цим мобільним телефоном виявилось, що цей номер не обслуговується.
В цьому ж протоколі також зазначений номер телефону батька ОСОБА_9 ОСОБА_14 : НОМЕР_2 .
17.11.2020 року за цим номером телефону була передана телефонограма ОСОБА_9 , про те, що апеляційний розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 відбудеться 22.12.2020 року о 12-00 год. у приміщенні залу судових засідань №18 Харківського апеляційного суду м. Харкова. Цю телефонограму прийняв батько ОСОБА_9 ОСОБА_14 .
В судове засідання в суд апеляційної інстанції, призначене на 22.12.2020 року потерпіла не з`явилась, причину неявки суду не повідомила.
Для з`ясування причин відсутності потерпілої ОСОБА_9 на призначену дату та час помічником судді був здійснений повторний телефонний виклик на телефонний номер її батька ОСОБА_14 , який зазначений в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення: . Під час телефонної розмови батько ОСОБА_16 ОСОБА_17 повідомив, що його донька ОСОБА_9 повідомлена та обізнана про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, а також прокурора, однак оскільки вона не має можливості прибути до судового засідання в Харківський апеляційний суд 22.12.2020 року до 12.00 год. не з`явилась.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку щодо можливості розгляду апеляційних скарг за відсутності потерпілої ОСОБА_9 .

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити, а також думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими та безпідставними, оскільки вони спростовуються відомостями безпосередньо дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні, в тому числі за участю обвинуваченого та потерпілої, на які суд обґрунтовано та вмотивовано послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що у березні 2018 року близько 16.00 години вона та її цивільний чоловік ОСОБА_18 випадково зустрілись з хлопцями. ОСОБА_19 (її хлопець) з ними розговорився. Вони разом дійшли до будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_19 повернувся додому, а потерпіла залишилась його чекати разом з хлопцями. Хлопці просили потерпілу щоб вона зателефонувала ОСОБА_19 , вона відповіла що на її телефоні немає коштів. Після чого ОСОБА_7 схвативши її рукою за волосся затягнув її до під`їзду де почав бити, наніс біля десяти ударів. Другий хлопець стояв за дверима та її не бив. Коли вона вся окровавлена лежала на підлозі, ОСОБА_20 з кишені її куртки забрав телефон, та відразу побіг. На її крик зійшлись люди і вони догнавши ОСОБА_7 затримали його, але при ньому телефону вже не було. Шкоду спричинену їй злочином ОСОБА_7 відшкодував добровільно, а тому від заявленого позову вона відмовилась.
Показання, надані ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції, узгоджуються з відомостями протоколу проведення слідчого експерименту від 28.03.2018 року (арк. 54-66 т.2), відповідно до яких 23.03.2018 року о 16.30 год. ОСОБА_9 сама знаходилась біля буд. 25 по вул. Біблика в м. Харкові в цей час вона розмовляла по мобільному телефону марки «HTC» та бачила поруч двох раніше не знайомих чоловіків, один з яких ОСОБА_7 . До неї першим підійшов ОСОБА_7 , схопив її за волосся та почав тягнути у бік під`їзду буд. №25 по вул. Біблика у м. Харкові. Потім, коли ОСОБА_7 відтянув до під`їзду, вона знаходилась у положенні сидячі, потім ОСОБА_7 продовжував заподіювати удари по обличчю, голові, потім почула, як другий чоловік говорить: «телефон», вона намагалась повернутись на лівий бік, але ОСОБА_7 продовжив заподіювати удари кулаком, ОСОБА_9 закрила руками обличчя, після чого відчула як із лівої кишені її куртки витягнули її мобільний телефон марки «HTC», потім заподіяв удар ногою по нозі та двоє побігли у невідомому напрямку.
Також, відповідно до відомостей висновку експерта № 09/945-С/2018 від 20.04.208 року (арк. 11-113), вбачається, що на підставі даних додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , у неї малися: травматичні набряки м`яких тканин та синці на голові, синці на руках, крововиливи в білкові оболонки обох очей, які виникли від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у пошкодженнях не відобразились та могли бути отримані у термін, вказаний в ухвалі про призначення додаткової судово-медичної експертизи. По ступеню тяжкості це ЛЕГКІ тілесні ушкодження (відповідно до п.п. 2.3.2 «б», п. 2.3.5. Наказу МОЗ України від 17 січня 1995 року №6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Обставини на які посилається ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту в загалі не суперечать об`єктивним судово-медичним даним в частині способу та механізму спричинення їй тілесних ушкоджень.

Крім того, відповідно до пояснень самого обвинуваченого, які він надавав в суді першої інстанції, він 23 березня 2018 року у другій половині дня, близько 15.30-16.00 години, він разом зі ОСОБА_21 знаходився біля станції метро. До них підійшли дві людини, попрохали закурити. Вони розговорилися. Молодий чоловік запропонував ОСОБА_7 придбати у нього телефон по вигідній ціні. Вони домовились та разом пішли за телефоном. По дорозі потерпіла сказала, що телефон не крадений. Вони дійшли до будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_19 виніс телефон, показав його ОСОБА_7 . Телефон було марки «Apple». Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_19 зайшли до під`їзду, ОСОБА_19 сказав що піде за документами на телефон, забрав телефон, грошові кошти. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_22 чекали на ОСОБА_19 на вулиці. Він довго не виходив. ОСОБА_7 почав йому дзвонити, просив ОСОБА_22 , щоб вона показала де живе ОСОБА_19 . Вона хотіла піти, після чого ОСОБА_7 схопив потерпілу, вона виривалась та впала. ОСОБА_15 затягнув ОСОБА_22 до під`їзду, вона почала кричати. Обвинувачений почав наносити їй удари рукою по обличчю та забрав у неї телефон. Телефон забрав, оскільки думав, що ОСОБА_19 буде їй телефонувати. ОСОБА_15 вийшов з під`їзду і до нього підбіг свідок, ОСОБА_15 злякався та почав бігти. По дорозі телефон передав ОСОБА_23 , який через декілька днів видав його працівникам поліції.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що спричиняючи удари потерпілій, яка фізично слабше, він повністю контролював свої дії та не допустив би спричинення їй більш тяжких тілесних ушкоджень ніж ті, які він заподіяв.
Тобто, ОСОБА_7 не заперечував, що спричинив удари потерпілій, яка об`єктивно була фізично слабше ніж він. Після подолання опіру потерпілої, заволодів телефоном, який належав саме потерпілій, про що він також зазначив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів вбачає, що обвинувачений зрозумів, що його, нібито, ошукали на суму 500 грн. до того, як почав спричиняти потерпілій тілесні ушкодження. Отже, колегія суддів дійшла висновку, що у ОСОБА_7 була реальна можливість викликати поліцію та звернутись із скаргою про те, що відносно нього були вчинені злочинні дії з боку ОСОБА_12 . Однак, матеріали кримінального провадження не місять відомостей про те, що ОСОБА_7 звертався до поліції з цього приводу.

Поряд з цим, з відомостей матеріалів кримінального провадження вбачається, що спілкування, ніби то, щодо придбання телефону відбувалось між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 . Цього факту сторона захисту не заперечувала. Потерпіла ОСОБА_9 ніяких зобов`язань щодо цих домовленостей не висловлювала, а тому не могла бути гарантом повернення ОСОБА_12 . ОСОБА_7 грошових коштів або телефону.

Крім того, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 23 березня 2018 року (арк. 19 т.2) вбачається, що під час обшуку затриманого ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено гаманець коричневого кольору, картки метро та грошові кошти.

Тобто телефону, який належить потерпілій у нього не було, заяв, клопотань, скарг від нього не надходило.

Однак, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_24 , які він надавав в суді першої інстанції будучі повідомлений про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, вбачається, що він намагався зупинити злочинні дії ОСОБА_7 під час заподіяння останнім потерпілій тілесних ушкоджень. Але йому не вдалось цього зробити і він покинув місце події. Згодом, його наздогнав ОСОБА_7 та передав йому телефон. На той час ОСОБА_24 вважав, що цей телефон належить ОСОБА_7 , а тому взяв його.

Також, відповідно до відомостей протоколу проведення слідчого експерименту від 18.04.2018 року ( арк. 94-107 т.2) вбачається, що свідок ОСОБА_24 зазначив, що 23.03.2018 року близько 16.30 год. він разом із своїм знайомим ОСОБА_7 знаходився біля буд № 25 по вул. Біблика у м. Харкові. З ними також перебувала раніше не знайома йому дівчина. Вони разом очікували співмешканця вищезазначеної дівчини. Через деякий час ОСОБА_7 підійшов до дівчини, схопив її за праве плече, після чого одною рукою за волосся, потім схопив двома руками за волосся. Дівчина упералась, після чого ОСОБА_7 продовжив тягнути її у під`їзд, двері якого були відкриті. Затягнувши дівчину у під`їзд, свідок ОСОБА_24 бачив, що вона лежала на підлозі, а ОСОБА_15 нахилився та руками заподіяв їй удари по обличчю. У цей час свідок ОСОБА_24 підійшов до ОСОБА_7 та зробив йому зауваження, намагався зупинити його протиправні дії. Однак, ОСОБА_7 не реагував на його зауваження та ОСОБА_24 вирішив покинути місце події. Він пройшов за будинок АДРЕСА_1 , пройшов метрів 10 та його наздогнав ОСОБА_7 та передав йому телефон, а пройшовши до будинку АДРЕСА_1 їх наздогнав та зупинив раніше не знайомий йому чоловік.

Поряд з цим, будучі повідомленим про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомив, що в березні 2018 року приблизно о 16:30 годині він йшов додому. Проходячи повз будинок АДРЕСА_1 він побачив як двоє осіб наносили удари дівчині по тулубу, потім обвинувачений наніс їй удар по голові. ОСОБА_25 почав бігти у їх бік та кричати щоб вони зупинилися. Хлопці щось забрали у дівчини, що саме він не бачив, та почали бігти через перший поверх будинку АДРЕСА_1 , свідок наздогнав їх з іншої сторони будинку. Запропонував їм повернутися до дівчини та врегулювати конфлікт. Хлопці вирвалися та почали тікати. Поруч проїжджав автомобіль патрульної служби поліції, ОСОБА_25 разом із працівниками поліції затримав обвинуваченого, другий хлопець втік. Після затримання обвинуваченого телефону у нього не було.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 , заволодівши телефоном потерпілої, розпорядився викраденим майном на свій розсуд.

Аналізуючи протокол затримання обвинуваченого, а також пояснення свідка ОСОБА_24 та ОСОБА_25 колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 під час проведення його особистого обшуку, маючи реальну можливість, не повідомив працівникам поліції, що передав телефон потерпілої ОСОБА_23 і що він перебуває саме у нього. Такі дії ОСОБА_7 колегія суддів розцінює, як спроба сховати речовий доказ та уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Крім того, сторона захисту посилається на те, що 23.03.2018 року ОСОБА_7 отримав заробітну плату у розмірі 1500 грн., з яких 500 грн. він віддав ОСОБА_12 та в нього залишилось 1000 грн.

Ці твердження сторони захисту не відповідають дійсності, оскільки відповідно до відомостей протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (арк. 19 т.2), а також відомостей протоколу огляду предметів (арк. 23) вбачається, що під час обшуку затриманого ОСОБА_7 виявлено та вилучено гаманець, карти метрополітену, грошові кошти у розмірі 1102 грн. Отже розмір вилучених під час обшуку грошових коштів не відповідає розміру, на який вказує сторона захисту, що розцінюється колегією суддів як спосіб захисту та уникнення відповідальності.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений штучно створив умови, за якими приховав свої наміри щодо заволодіння майном, для чого вигадав версію, пов`язану з необхідністю очікування ОСОБА_12 для придбання у останнього мобільного телефону. Але внаслідок супротиву, який чинила потерпіла, його дії виразилися у відкритому заволодінні майном потерпілої, а саме мобільним телефоном, про що чітко зазначила потерпіла.

За таких обстави, доводи щодо неповноти судового розгляду з приводу неповного дослідження фактичних обставин кримінального провадження, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними.

Колегія суддів, з урахуванням тієї обставини, що потерпіла та свідки допитувались в судовому засіданні безпосередньо, будучі повідомленими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, з урахуванням наявності висновку судово-медичної експертизи про встановлення тілесних ушкоджень легкої ступені тяжкості, дійшла висновку про те, що немає процесуальних та фактичних підстав ставити під сумнів ці показання. За таких обставин апеляційні доводи захисника щодо незгоди з оцінкою показань потерпілої та свідків є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом з дотриманням вимог чинного КПК, яким суд дав правильну процесуальну та фактичну оцінку, навівши відповідні висновки в мотивувальній частині оскаржуваного вироку( а.с. 185-191).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що незгода сторони захисту з оцінкою доказів та рішенням щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, має суто суб`єктивний характер, та в повному обсязі спростовується сукупністю доказів, наведених та об`єктивно оцінених судом у вироку.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи послідовність дій ОСОБА_7 вбачається, що він заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, чим подолав її спроби чинити опір та відкрито заволодів її майном і розпорядився ним на свій розсуд, а саме передав його свідку ОСОБА_23 .

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_7 саме складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Ці висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони підтверджуються в повному обсязі сукупністю наведених судом у вироку доказів, які ретельно перевірені колегією суддів під час апеляційного розгляду. Ці докази походять з різних джерел, доповнюють та не суперечать один одному.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України виді 4 (трьох) років позбавлення волі.
При цьому належить взяти до ваги те, що суд мотивував таке рішення у вироку не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме добровільне відшкодування шкоди (арк. 190).

До того, ж суд першої інстанції при ухваленні вироку також врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів (а.п.190).

Сторона захисту посилається на те, що на час розгляду в суді першої інстанції редакція ст. 34 КК України містила норму про те, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість зав умисний злочин. Однак, дії ОСОБА_7 за які він має судимість за ч.1 ст. 309 КК України, станом на 22.12.2020 року класифікуються як кримінальний проступок, отже ця обставина, зазначена у вироку суду як така, що обтяжує покарання ОСОБА_7 має бути виключена, оскільки вчинив кримінальний проступок, а не злочин.

Колегія суддів не погоджується з таким твердженням сторони захисту зважаючи на наступне.

Як було зазначено в ст. 34 КК України, в редакції, яка була чинною на момент вчинення злочину, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

В редакції ст. 34 КК України, яка є чинною на момент апеляційного розгляду, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, в редакції, яка є чинною на момент апеляційного розгляду, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Таким чином, після внесення змін до ст. 34 КК України, її сутність не змінилась, що свідчить про законність висновків суду першої інстанції щодо наявності обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Крім того, суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_7 будучи раніше судимий належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин. Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував шкоду, спричинену потерпілій та призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Поряд з цим, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник заявив клопотання про доступ до документів та вилучення копій документів в електронному та паперовому вигляді, які містять інформацію, що перебуває у володінні ПАТ «ВФ Україна», допитати свідка ОСОБА_12 та дослідити документи, які містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, СМС- повідомлення, ММС- повідомлення, GPRS з`єднань та всі інші типи з`єднань, з зазначенням дати, часу, тривалості, змісту, з прив`язкою до базової станції абонента, з зазначенням населеного пункту, в якому знаходився цей абонент і адреси базових станцій, всіх IMEI терміналів, якими користується абоненти стільникового номеру НОМЕР_3 та НОМЕР_4 у період часу з 21.03.2018 року по 24.03.2018 року та до інформації про місцезнаходження абонентів, які мали всі типи з`єднань з номером НОМЕР_3 та номером НОМЕР_4 з прив`язкою до базової станції абонента, з зазначенням населеного пункту, в якому знаходився цей абонент і адрес базових станцій, всіх IMEI терміналів а абонентів.
Аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, вбачається, що свідок ОСОБА_12 , будучі попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, був допитаний судом першої інстанції та надавав свої показання, які визнані судом першої інстанції об`єктивними та такими що узгоджуються з іншими доказами, з чим погоджується колегія суддів, а тому повторний виклик до суду апеляційної інстанції не є обов`язковим враховуючи положення ст. 404 КПК України.
Суд першої інстанції в судовому засіданні в суді першої інстанції досліджував відомості щодо доступу до речей і документів та прийняв щодо цього обґрунтоване рішення, а тому, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів для доведеності вини ОСОБА_26 , та відсутня необхідність тимчасового доступу до документів, які містять інформацію, що перебуває у володінні ПАТ «ВФ Україна».
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за апеляційними доводами про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування або зміни вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3