ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/66/21 Справа № 173/271/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000955 від 16 листопада 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Верхньодніпровськ, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстровано та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконфереції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , керуючись корисливим мотивом у невстановленому місці, в невстановлений час, за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту 15 пакетиків, виготовлених з полімерного матеріалу, в кожному з яких містилася рослинна речовина, загальною масою 13,1594 г., та 90 пакетиків, виготовлених з полімерного матеріалу, в кожному з яких містилася кристалічна речовина, загальною масою 4,9409 г. Усвідомлюючи, що рослинна речовина містить в своєму складі наркотичний засіб, та кристалічна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг яких обмежено, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, та психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту, ОСОБА_5 , помістив вищезазначені 15 пакетиків із рослинною речовиною та 90 пакетиків із кристалічною речовиною в три окремих поліетиленових пакети чорного кольору, кожен з яких обмотав резинкою, після чого один з пакетів поклав до порожньої пачки з-під цигарок «L&М», другий пакет поклав до порожньої пачки з-під цигарок «Lucky Strik», а і третій так і залишив в поліетиленовому пакеті чорного кольору обмотаний резинкою. Після цього, придбані 15 пакетиків із рослинною речовиною та 90 пакетиків із кристалічною речовиною, розфасовані вказаним чином, ОСОБА_5 поклав до власної сумки чорного кольору, овальної форми, що мав при собі. Тим самим, ОСОБА_5 незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб та психотропну речовину у великому розмірі з метою збуту.
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу та психотропної речовини, з метою збуту, 15.11.2019 близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_5 приїхав на автомобілі таксі до смт. Дніпровське Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де зупинився поблизу одного з магазинів по вул. Спортивній, тим самим незаконно здійснив перевезення вказаного наркотичного засобу та психотропної речовини, з метою подальшого збуту. Приблизно о 18 год. 20 хв. цього ж дня, коли ОСОБА_5 вийшов з автомобілю таксі та палив цигарку у забороненому для цього місці, до нього підійшов співробітник поліції та склав протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, після чого, працівниками поліції в присутності двох понятих, під час поверхневого огляду у гр. ОСОБА_5 , а саме в сумці чорного кольору, овальної форми, в трьох поліетиленових пакетах обмотаних резинкою, два з яких було упаковано в дві окремі пачки з-під цигарок «L&М», та «Lucky Strik», виявлено та вилучено предмети схожі на наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме, 15 прозорих полімерних пакетиків із застібкою, з вмістом рослинної речовини зеленого кольору у висушеному стані у в кожному з них, масою 0,9176 г, 0,9740 г, 0,9125 г, 0,9617 г, 0,9456 г, 0,9226 г, 0,9626 г, 0,9406 г, 0,9417 г, 0,9633 г, 0,9669 г, 0,9240 г, 0,9260 г, 0,9003 г, 0,8916 г, загальною масою 13,1594 г, а також 90 прозорих полімерних пакетиків із застібкою з вмістом порошкоподібної речовини в кожному з них, масою 0,0402 г, 0,0584 г, 0,0614 г, 0,0489 г, 0,0457 г, 0,0418 г, 0,0767 г, 0,0539 г, 0,0530 г, 0,0477 г, 0,0603 г, 0,0553 г, 0,0440 г, 0,0631 г, 0,0455 г, 0,0604 г, 0,0541 г, 0,0574 г, 0,0616 г, 0,0693 г, 0,0498 г, 0,0748 г, 0,0473 г, 0,0740 г, 0,0515 г, 0,0591 г, 0,0687 г,'0,0574 г, 0,0708 г, 0,0646 г, 0,0423 г, 0,0666 г, 0,0523 г, 0,0614 г, 0,0418 г, 0,0473 г, 0,0557 г, 0,0635 г, 0,0415 г, 0,0563 г, 0,0469 г, 0,0413 г, 0,0801 г, 0,0590 г, 0,0539 г, 0,0716 г, 0,0499 г, 0,0597 г, 0,0482 г, 0,0411 г, 0,0402 г, 0,0509 г, 0,0552 г, 0,0640 г, 0,0787 г, 0,0527 г, 0,0491 г, 0,0391 г, 0,0543 г, 0,0632 г, 0,0556 г, 0,0469 г, 0,0657 г, 0,0783 г, 0,0423 г, 0,0454 г, 0,0430 г, 0,0577 г, 0,0514 г, 0,0450 г, 0,0439 г, 0,0549 г, 0,0374 г, 0,0620 г, 0,0800 г, 0,0401 г, 0,0753 г, 0,0565 г, 0,0379 г, 0,0503 г, 0,0316 г, 0,0572 г, 0,0356 г, 0,0485 г, 0,0535 г, 0,0826 г, 0,0580 г, 0,0600 г, 0,0537 г, 0,0461 г,загальною масою 4,9409 г. Вказані речовини, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 12.12.2019 № 1/8.6/4607 у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса канабісу у речовині складає відповідно 0,9176 г, 0,9740 г, 0,9125 г, 0,9617 г, 0,9456 г, 0,9226 г, 0,9626 г, 0,9406 г, 0,9417 г, 0,9633 г, 0,9669 г, 0,9240 г, 0,9260 г, 0,9003 г, 0,8916 г, загальною масою 12,0304 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту. Маса метамфетаміну у речовині складає відповідно 0,0253 г, 0,0372 г, 0,0402 г, 0,0316 г, 0,0289 г, 0,0262 г, 0,0487 г, 0,0345 г, 0,0333 г, 0,0316 г, 0,0396 г, 0,0354 г, 0,0284 г, 0,0400 г, 0,0292 г, 0,0381 г, 0,0354 г, 0,0360 г, 0,0406 г, 0,0445 г, 0,0317 г, 0,0493 г, 0,0309 г, 0,0476 г, 0,0337 г, 0,0378 г, 0,0449 г, 0,0384 г, 0,0457 г, 0,0427 г, 0,0274 г, 0,0441 г, 0,0343 г, 0,0405 г, 0,0268 г, 0,0307 г, 0,0368 г, 0,0410 г, 0,0273 г, 0,0371 г, 0,0305 г, 0,0274 г, 0,0538 г, 0,0391 г, 0,0353 г, 0,0465 г, 0,0326 г, 0,0390 г, 0,0309 г, 0,0274 г, 0,0260 г, 0,0337 г, 0,0378 г, 0,0417 г, 0,0516 г, 0,0338 г, 0,0323 г, 0,0250 г, 0,0350 г, 0,0418 г,: 0,0351 г, 0,0303 г, 0,0430 г, 0,0529 г, 0,0279 г, 0,0294 г, 0,0274 г, 0,0374 г, 0,0329 г, 0,0293 г, 0,0289 г, 0,0363 г, 0,0243 г, 0,0402 г, 0,0521 г, 0,0261 г, 0,0487 ґ, 0,0375 г, 0,0249 г, 0,0336 г, 0,0211 г, 0,0387 г, 0,0234 г, 0,0320 г, 0,0352 г, 0,0538 г, 0,0379 г, 0,0382 г, 0,0346 г, 0,0294 г, загальною масою 3,2171 г, що відповідно до таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом №188 Міністерства охорони здоров`я України, відноситься до великих розмірів, який ОСОБА_5 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.
Так, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України № 16 від 18.12.2009 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінку суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає,але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановленому місці,: в невстановлений час за невстановлених обставин, умисно, незаконно, без мети збуту, вчинивши раніше злочин передбачений ст. 307 КК України, придбав фрагменти листя рослини зеленого кольору, масою не менше 77,115г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 69,943г., та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, масою не менше 9,425 г., яка є особливі небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,633г., які переніс до місця свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишив, де і зберігав до 14:15 години 24.12.2019, коли за місцем фактичного мешкання ОСОБА_5 , за вказаною адресою, в присутності двох понятих було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Верхньодніпровського районного суду (справа №173/3048/19 провадження №1-кс/173/1070/2019), в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000955, в ході якого було виявлено і вилучено фрагменти листя рослини зеленого кольору та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України №19/104-8/1 від 31.01.2020, фрагменти листя рослини зеленого кольору, масою 77,115г., вилучені 24.12.2019 в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 69,943г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 9,423г., вилучена 24.12.2019 в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канайіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,633г.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, та вважає, що вирок підлягає скасуванню з закриттям провадження. Так, обвинувачений вказує, що висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються жодними належними й допустимими доказами, які, при цьому, зібрані з порушенням ч. 3 ст. 271 КПК України, де закріплено заборону провокувати особу на вчинення злочину, та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується. До того ж, обвинувачений вказує, що вирок ухвалено лише на підставі показів свідків, які в свою чергу не вказали факт збуту та отримання грошових коштів, тому, на його думку, суд належним чином не мотивував свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в той час, як він визнавав свою вину в частині зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тому вважає, що його дії утворюють склад злочину, передбачений ст. 309 КК України.

В доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, захисник в його інтересах просить вирок скасувати, ухвалити новий, й змінити запобіжний захід на більш м`який. В обґрунтування вимог скарги, захисник вказує, що факт збуту не доведено жодними доказами, оскільки у обвинуваченого не було вилучено ні гроші, ні засоби для вимірювання ваги, ні мобільний телефон, який би міг підтверджувати факт збуту. До того ж, факт збуту не підтверджує і жоден свідок. Вказує, що вилучені 3,2171 г. канабісу не підпадають ні під великі, ні під особливо великі розміри сильнодіючих лікарських засобів, тому дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, в той час, як вилучені 12, 0304 г. амфітаміну хоча і підпадають під великі розміри, проте вони знаходилися у нього для особистого вживання та мети збуту обвинувачений не мав. При цьому, захисник зазначає, що незрозуміло з яких підстав цей злочин є вчинений обвинуваченим повторно та за попередньою змовою групою осіб. На думку захисника, сторона обвинувачення, а також суд, під час допиту цих свідків ставили навідні запитання, що є порушенням ч. 6 ст. 352 КПК України, та через що провадження було розглянуто з обвинувальним нахилом. Окрім того, захисник вказує, що судом не взято до уваги, ті обставини, що у провадженні відсутня матеріальна шкода, а також не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше не судимий, наркотичні та психотропні засоби видав добровільно та не вчиняв жодних дій на ухилення від органів досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оспорююючи висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що вирок у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та тому, що ОСОБА_5 за місцем мешкання характеризується негативно, вину у скоєнному не визнав та не розкаївся, й призначене обвинуваченому покарання є надмірно м`яким, явно несправедливим й таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечували проти задоволення скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою скаргу та заперечував проти скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом надано належну оцінку у вироку, зокрема показаннями самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 й ОСОБА_13 .
Так, в ході допиту судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 хоча і не визнавав своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, проте не заперечував того факту, що 15 листопада 2019 року близько 18 години він перебував в смт. Дніпровське неподалік від стадіону, де в нього під час огляду його речей, виявили та вилучили з його сумки 90 пакетиків з амфітаміном, пакетики з речовиною рослинного походження зеленого кольору та пусті пакетики з застібками. Однак обвинувачений наполягав на тому, що ці наркотичні засоби він знайшов та залишив їх у себе для власного вживання.
Допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , пояснили, що 15 листопада 2019 року неподалік від стадіону в смт.Дніпровське, під час проведення огляду особистих речей ОСОБА_5 , вони були понятими та в їх присутності в його сумці виявили пачки з-під цигарок, в яких було багато пакетиків з білою порошкоподібною речовиною та речовиною зеленого кольору.
Разом з цим, свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні суду пояснив, що 15 листопада 2019 року він був водієм таксі «Малинка» та відвіз ОСОБА_5 в сел. Дніпровське, де на прохання обвинуваченого зупинилися неподалік стадіону. Обвинувачений попрохав його почекати та вийшов із автомобіля й кудись відійшов, залишивши свою сумку, яку до приходу працівників поліції не брав.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується й дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.
Як видно з протоколу огляду місця події від 15.11.2019 із фототаблицею до нього, в ході огляду особистих речей ОСОБА_5 , а саме чорної сумки розміром 30х18 см. було виявлено та вилучено 90 сліп пакетів із застібкою, в кожному з яких знаходиться кристалічна речовина білого кольору; 15 пакетів із застібкою, в кожному з яких знаходиться речовина рослинного походження у висушеному стані; 100 полімерних пакетиків із застібкою.
Висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4607 від 12.12.2019 встановлено, що надані на експертизу речовини масами 0,0402 г., 0,0584 г., 0,0614 г., 0,0489 г., 0,0457 г., 0,0418 г., 0,0767 г., 0,0539 г., 0,0530 г., 0,0477 г., 0,0603 г., 0,0553 г., 0,0440 г., 0,0631 г., 0,0455 г., 0,0604 г., 0,0541 г., 0,0574 г., 0,0616 г., 0,0693 г., 0,0498 г., 0,0748 г., 0,0473 г., 0, 0740 г., 0,0515 г., 0,0591 г., 0,0687 г., 0,0574 г., 0,0708 г., 0,0646 г., 0,0423 г., 0,0666 г., 0,0523 г., 0,0614 г., 0,0418 г., 0,0473 г., 0,0557 г., 0,0635 г., 0,0415 г., 0,0563 г., 0,0469 г., 0,0413 г., 0,0801 г., 0,0590 г., 0,0539 г., 0,0716 г., 0,0499 г., 0,0597 г., 0,0482 г., 0,0411 г., 0,0402 г., 0,0509 г., 0,0552 г., 0,0640 г., 0,0787 г., 0,0527 г., 0,0491 г., 0,0391 г., 0,0543 г., 0,0632 г., 0,0556 г., 0,0469 г., 0,0657 г., 0,0783 г., 0,0423 г., 0,0454 г., 0,0430 г., 0,0577 г., 0,0514 г., 0,0450 г., 0,0439 г., 0,0549 г., 0,0374 г., 0,0620 г., 0,0800 г., 0,0401 г., 0,0753 г., 0,0565 г., 0,0379 г., 0,0503 г., 0,0316 г., 0,0572 г., 0,0356 г., 0,0485 г., 0,0535 г., 0,0826 г., 0,0580 г., 0,0600 г., 0,0537 г., 0,0461 г., вилучені 15.11.2019 в ході огляду особистих речей ОСОБА_5 поблизу буд. 9 по вулиці Спортивній в смт. Дніпровське Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін.
Разом з цим, надані на експертизу речовини масами 0,9176 г., 0,9740 г, 0,9125 г., 0,9617 г., 0,9456 г., 0,9226 г., 0,9626 г., 0,9406 г., 0,9417 г., 0,9633 г., 0,9669 г., 0,9240 г., 0,9260 г., 0,9003 г., 0,8916 г., вилучені 15.11.2019 в ході огляду особистих речей ОСОБА_5 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,7846 г., 0,8322 г., 0,7816 г., 0,8246 г., 0,8103 г., 0,7884 г., 0,8272 г., 0,8000 г., 0,8089 г., 0,8247 г., 0,8241 г., 0,7976 г., 0,7914 г., 0,7666 г., 0,7682 г. відповідно.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_5 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що органом досудового розслідування та судом не встановлено наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних та психотропних речовини, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
Так, згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
На переконання колегії суддів, суд, аналізуючи докази, які мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу і мети обвинуваченого ОСОБА_5 при скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, правильно врахував розмір наркотичних засобів та психотропних речовин, вилучених у нього під час огляду місця події від 15.11.2019 із його особистої сумки, а також спосіб їх упакування та розфасування, зокрема, в окремих сліп пакетиках, приблизно однакової маси, й прийшов до правильного висновку про наявність у обвинуваченого умислу на придбання, зберігання й перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту.
Окрім того, вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини очевидно перевищують розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання.
Твердження обвинуваченого про те, що вилучені у нього наркотичні та психотропні засоби, йому не належали, а він знайшов їх поблизу стадіону, й потім поклав до своєї сумки, з метою власного споживання, повністю спростовуються дослідженими доказами, а також поясненнями свідка ОСОБА_13 , який вказував, що з того часу як ОСОБА_5 вийшов з автомобіля, а його сумка залишилась в автомобілі і до того часу коли ОСОБА_5 підійшов до автомобіля з працівником поліції, його сумка знаходилась в автомобілі та ОСОБА_5 на протязі цього часу її не брав.
При цьому, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_5 перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Разом з цим, твердження сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого, зокрема з тих підстав, що розміри канабісу, вилученого у обвинуваченого, у відповідності до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, не підпадає під великі розміри наркотичних засобів, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_5 ставиться в провину, зокрема придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) та психотропної речовини у великому розмірі (метамфітаміну). Тобто в цьому випадку, не має ніякого значення кількість особливо небезпечного наркотичного засобу вилученого у обвинуваченого, оскільки відповідальність за збут канабісу настає за ознакою його особливої небезпечності та не залежить від його розміру. Разом з цим, правильність висновків, щодо визначення розміру психотропної речовини метамфітаміну, визначено у відповідності до вимог закону, вона відповідає великому розміру, й стороною захисту ці обставини не заперечується.
Такі кваліфікуючі ознаки, як "повторність" та "вчинено за попередньою змовою групою осіб" ОСОБА_5 інкриміновано не було, тому посилання захисника на безпідставність висновків суду в цій частині, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Окрім того, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як на те вказує захисник, оскільки допит цих свідків було здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, й невідповідності між наданими цими свідками показами суду першої інстанції та викладеними у вироку, при прослуховуванні технічного запису судового засідання від 28.04.2020, апеляційним судом не встановлено, та таку позицію захисту розцінює як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Отже, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши належну оцінку кожному з них з точки зору їх належності та допустимості, а їм у сукупності з точки зору достатності, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні цього кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скарзі, не має.
Щодо висновків суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Так, в ході допиту судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 , хоча і не визнавав своєї винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення, проте не заперечував проти того, що він вживав в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичні речовини, зокрема амфітамін.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими при проведенні обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1 , суду пояснили, що під час проведення обшуку працівники поліції у прихожій кімнаті знайшли пакет з зеленою речовиною та у столику знайшли пакувальні пакетики, в деяких з них були залишки білої речовини. До того ж, вказали, що під час обшуку була присутня власниця цього будинку, якій було роз`яснені права та обов`язки, а також велася відеофіксація.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні вказала, що вона є власницею будинку АДРЕСА_1 та зазначила, що на той час в ньому не проживав ніхто, однак в її сина ОСОБА_5 був постійний доступ до нього. Підтвердила, що працівниками поліції було проведено обшук за її присутності, під час якого на вішалці було виявлено пакет з речовиною зеленого кольору та порожні пакетики з застібками. До того ж, свідок вказала, що знає проте, що ОСОБА_5 колись вживав наркотичні речовини.
Разом з цим, як видно із протоколу обшуку будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_17 від 24.12.2019, в ході обшуку було виявлено та вилучено речовини рослинного походження, 3 полімерних пакетики із залишками речовини, 61 порожніх полімерних пакетиків із застібками.
Висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/1 від 31.01.2020 встановлено, що надані на експертизу фрагменти листя рослини зеленого кольору масою 77,115 г є каннабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 69,943 г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 9,425 г. є каннабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 8,663 г. На внутрішніх поверхнях 3 (трьох) пакетів із полімерного матеріалу з «фіксаторами» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0015 г., 0,0012 г., 0,0004 г.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не оспорював.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 5 КК, Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з вироком, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України.
Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку - "особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 слід змінити та виключити кваліфікуючу ознаку - «особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України», внаслідок чого, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При цьому, колегія суддів, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, та приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, яке визначено у виді позбавлення волі з конфіскацією майна в межах санкції цього кримінального правопорушення, з урахуванням його ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується негативно, а також відсутність, як обставин, що пом`якшують, так і обтяжують покарання. Також, колегія суддів погоджується із визначенням судом остаточного покарання обвинуваченому, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню й вирок щодо ОСОБА_5 - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4