Номер провадження: 11-кп/813/1624/20
Номер справи місцевого суду: 505/283/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06.03.2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Котовську, Одеської області, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо-спеціальною освітою, працюючий за наймом, одружений, відповідно до ст. 89 КК України, не судимий;

засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України, за якими йому призначено покарання:

за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

Оскарженим вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06.03.2020 року, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів при таких обставинах.

25.12.2019 року приблизно о 06 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 незаконно, проник до домоволодіння, що належить на праві користування ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, 11.01.2020 року о 05 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , заволодів належним потерпілій майном.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , а також відповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, однак стверджує про те, що судом першої інстанції неправильно застосуваний закон про кримінальну відповідальність.

1. Зокрема, прокурор стверджує, що при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КПК України, суд першої інстанції зобов`язав обвинуваченого повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, при цьому безпідставно не зобов`язавши його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, як це передбачено п.2) ч.1 ст.76 КК України.

2. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції безпідставно зазначив про вчинення обвинуваченим злочину повторно, оскільки ОСОБА_7 не має судимості, відповідно до ст.89 КК України, тому кваліфікуюча ознака повторність відсутня.

За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з оскарженого вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність, а також абзац третій резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції:«На підставі п.п.1),2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

В іншій частині оскаржений вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений не заперечував проти її задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги , апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні з таких підстав.

1. Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки в апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 не оспорює фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , а також відповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, а апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

неповнота судового розгляду;

невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вирок, крім іншого, зазначаються: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточно міра покарання.

Як убачається з вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06.03.2020 року, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та на нього покладені обов`язки, передбачнені п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором в апеляційній скарзі вірно зазначено відсутність саме покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України, у той час, коли норма закону України про кримінальну відповідальність прямо регламентує таке застосування.

Апеляційний суд приходить до переконання про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими в частині неповного застосування судом першої інстанції положень п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Положеннями пункту частини цієї статті Кримінального кодексу не передбачено покладання частини обов`язків з огляду на те, що суд зобов`язаний, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покласти на засудженого вказані обов`язки, у той час, коли застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 лише частини обов`язку п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України щодо повідомлення про зміну місця проживання, не відповідає загальним засадам застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України, змінити оскаржений вирок, зазначивши відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційний скарзі щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України в частині зазначення про вчинення злочину повторно.

З мотивувальної частини оскарженого вироку вбачається, що виклад встановлених судом фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, містить посилання на кваліфікуючу ознаку - повторність вчинення злочину.

Відповідно до ст. 32 КК України:

Повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 07.12.2017 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має безперечне значення у разі вчинення особою нового злочину.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла та покарання не відбувала. Більш того, така особа не повинна доводити чи вказувати факт наявності погашеної чи знятої судимості та не повинна відчувати негативних наслідків колишньої судимості.

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 порушив покладені на нього обов`язки, вчинив під час іспитового строку новий злочин чи рішення про звільнення від відбування покарання було скасовано.

Приміткою до ст. 185 встановлено, що у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

За таких обставин, відповідно до положень ст. 89 КК України, на момент вчинення злочинів за які ОСОБА_7 , засуджений оскарженим вироком, обвинувачений не мав судимостей, тобто ознака повторності відсутня, що прямо регламентовано положеннями ч. 4 ст. 32 КК України.

Отже, посилання суду першої інстанції на повторність вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені обставини, згідно з положеннями ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни оскарженого вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи викладені обстави, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає задоволеню, оскаржений вирок, стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, відповідно до апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 370-372, 374, 404, 407-409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0001650 внесеному до ЄРДР 25.12.2019 року, змінити.

Виключити з оскарженого вироку, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно.

Абзац третій резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції:

На підставі п.п.1),2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 06 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4