ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2163/20 Справа № 211/1258/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000098 від 23 січня 2020 року та за №0000448 від 28 березня 2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 27.03.2019 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , разом з цивільною дружиною ОСОБА_10 , за запрошенням якої у вищезазначене домоволодіння прийшла раніше знайома ОСОБА_11 разом з донькою.
У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на власне незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення майна гр. ОСОБА_11 за місцем її проживання та обернення його на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 приблизно о 18.30 годині, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, з куртки гр. ОСОБА_11 , яка знаходилась у коридорі квартири АДРЕСА_3 , таємно викрав ключі від квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає гр. ОСОБА_11 , після цього покинув місце проживання та направився до квартири гр. ОСОБА_11 , з метою власного незаконного збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь
Так, 27.03.2019 приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прийшов до квартири АДРЕСА_4 , де скориставшись відсутністю ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою раніше викрадених ключів, шляхом відкриття вхідних дверей незаконно проник до квартири.
У подальшому, зайшовши до вказаної квартири, де у приміщенні кухні, ОСОБА_7 побачив пральну машинку фірми BOSCH, у останнього виник умисел на власне незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення пральної машинки та обернення його на свою користь.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою власної фізичної сили та умінь, шляхом від`єднання пральної машинки від водопостачання, заволодів пральною машинкою фірмою BOSCH WLG 20165 UA. Надалі, ОСОБА_7 , виніс з квартири пральну машинку для подальшого продажу, тим самим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свою користь.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_11 майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 894 від 17.04.2019, на загальну суму 3 974 гривень 67 копійки.
Крім того, в цей же день 27.03.2019 ОСОБА_7 приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , де в особистих речах ОСОБА_11 , виявив паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданого 26.06.2006 Довгинцівським РВ Криворізького МУ УМВС України у Дніпропетровській області, на ім`я ОСОБА_11 та картку платника податків на ім`я ОСОБА_11 , виданої 28.01.2014 Криворізькою центральною ОДПІ.
В цей же час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на незаконне заволодіння вказаним паспортом шляхом таємного викрадення та карткою платника податків, яка є важливим особистим документом, втрата якої істотно ускладнює реалізацію ОСОБА_11 прав, свобод і законних інтересів.
Одразу реалізуючи свій єдиний злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника документів, упевнившись, що його дії є таємними для потерпілого та інших осіб, таємно в корисливих цілях незаконно заволодів паспортом громадянина України НОМЕР_1 , виданого 26.06.2006 Довгинцівським РВ Криворізького МУ УМВС України у Дніпропетровській області, на ім`я ОСОБА_11 та карткою платника податків на ім`я ОСОБА_11 , виданої 28.01.2014 Криворізькою центральною ОДПІ, та в подальшому покинув приміщення квартири.
Також, 23.01.2020 близько 16-00 годин ОСОБА_7 перебував в приміщенні магазину «Квадрат», який розташований по бул. Європейський, 11а в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, в даному магазині також перебувала малолітня ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 яка дістала зі свого карману мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6А» чорного кольору, який належить її батьку ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та поклала його на прилавок. Побачивши на прилавку магазина зазначений телефон, у ОСОБА_7 в цей момент раптово виник злочинний корисливий намір, спрямований на таємне повторне викрадення вказаного мобільного телефону.
Надалі, 23.01.2020 року близько 16-05 годин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні вищезазначеного магазину, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, стоячи позаду малолітньої ОСОБА_12 , усвідомлюючи що його дії мають таємний характер, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6А» чорного кольору, який знаходився на прилавку вищевказаного магазину.
Після чого, з викраденим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши майновий збиток потерпілому ОСОБА_13 на суму 2699 гривень 90 копійок.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_5 в інтернесах обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити у цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першій інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на незаконність вироку, та вважає його таким, що порушує принципи верховенства права та засади розумності, добросовісності і справедливості. На думку захисника, незаконність та необґрунтованість вироку полягає в тому, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вказати у мотивувальній частині вироку як обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, часу, способу їх вчинення та інших обставин провадження, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що у мотивувальній частині вироку суд зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , однак у анкетних даних обвинуваченого зазначив про те, що ОСОБА_7 був засуджений 29.12.2010 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 304, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, тому обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , може бути визнано рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони захисту підтримали та просили призначити обвинуваченому більш мяке покарання, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника й підтримав свою скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Судом апеляційної інстанції встановлено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в повному обсязі відповідає наведеним вище нормам закону.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, в тому числі за злочини проти власності, звертався до лікаря психіатра з 2002 по 2008 з приводу змішаного розладу емоцій і поведінки, за медичною допомогою до лікаря-нарколога - не звертався, а також, досудові доповіді органу пробації, відповідно до яких ризик вчинення обвинуваченим повторного правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства середній.
В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про неможливість застосування у провадженні положень ст.ст. 69, 75 КК України та необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, з його реальним відбуванням, та визначенням остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з реальним його відбуттям та визначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, не убачається.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення нового розгляду у суді першої інстанції, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними, оскільки не грунтуються на вимогах закону, в розумінні положень ст. ст.412, 415 КПК України, та інших істотних порушень, які могли вплинути на висновки суду та були б підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, захисник не наводить й судом апеляційної інстанції встановлено не було.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора щодо необхідності скасуванню вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неврахуванням судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів вважає їх також необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Так, відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
Згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є у цьому випадку правом суду, а не його обов`язком, тому колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
Із матеріалів провадження видно, що органом досудового розслідування дійсно в обвинувальному акті зазначена обставина, що у відповідності до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів та судом першої інстанції цю обставину, як обтяжуючу покарання обвинуваченого, не визнано.
З огляду на те, що прокурор, в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки тягне за собою неврахування судом рецидиву злочинів, та те, що в скарзі прокурор призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не оскаржує, а зміст скарги прокурора та наведені доводи не спростовують правильності рішення суду, а також те, що визнання обставин такими, що обтяжують покарання, у цьому випадку є правом суду, а не його обов`язком, колегія суддів не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання у цьому провадженні.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, як і підстав, які б вказували на незаконність рішення суду першої інстанції, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, та вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3