ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000135 від 10.05.2019 року за апеляційною скаргою в.о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городенка Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, зі середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше судимого: 1) вироком Кіцманського районного суду від 23.07.2019 року за ст.190 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі; 2) вироком Кіцманського районного суду від 11.12.2019 року за ст.190 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком Кіцманського районного суду від 11.12.2019 року, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено, стягнуто із ОСОБА_6 26800 (двадцять шість тисяч вісімсот) гривень заподіяної злочином матеріальної шкоди.
ЄУНСС №720/341/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
КП №11-кп/822/419/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 190 КК України

Вирішено питання речових доказів.
Як встановлено вироком суду першої інстанції та перевірено у апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_6 04 травня 2019 року, діючи умисно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, прибувши за адресою АДРЕСА_2 , увійшовши у довіру до ОСОБА_9 під приводом продажу талонів на дизельне паливо по заниженій ціні, зокрема по 19 гривень за 1 літр, попередньо домовився із останнім про продаж вказаного пального об`ємом 1400 літрів. ОСОБА_9 , який був введений в оману, сприймаючи пропозицію ОСОБА_6 як правдиву та вигідну для себе, передав останньому кошти у сумі 1000 доларів США (відповідно до курсу НБУ станом на 04.05.2019 складає 26 800 гривень), на що ОСОБА_6 згідно домовленості повинен був передати о 15 годині 05 травня 2019 року на АЗС «Мік» в с.Маршинці Новоселицького району талони на 1400 літрів дизельного палива. Після отримання вищевказаних коштів ОСОБА_6 не маючи наміру виконувати домовленість переносив дати зустрічі для передачі талонів та зник з місця фактичного проживання в с.Черленівка Новоселицького району, розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 26 800 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 18.05.2019 року приблизно о 15 годині, прибувши за адресою: вул.Колхозна в с.Припруття Новоселицького району Чернівецької області, увійшовши у довіру до ОСОБА_11 , запропонував останньому придбати у нього талони на дизельне паливо по 19 гривень за 1 літр, та вони попередньо домовились про купівлю-продаж вказаного пального об`ємом 4500 літрів. В подальшому ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, сприймаючи пропозицію ОСОБА_6 як правдиву та вигідну для себе, передав останньому кошти у сумі 80400 гривень та 400 доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 18.05.2019 року складає 10 536 гривень). Не маючи наміру виконувати свою частину домовленості ОСОБА_6 зник з коштами, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв злочин передбачений ст.190 ч.2 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду 1 інстанції в.о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи кваліфікацію дій засудженого та доведеності його вини, вважає вирок в частині призначення покарання, таким, що не ґрунтується на законі та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, який суперечить його точному змісту, що проявилось у помилці суду при застосуванні положень закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. Просить змінити вирок в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за даним вироком та вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11.12.2019 року, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог ст.70 ч.4 КПК України, зазначив про його призначення шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11.12.2019 року. При цьому остаточне покарання судом визначено у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, тобто воно не є більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. За таких обставин судом було фактично призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок районного суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурором в апеляційній скарзі не заперечується кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, а також доведеність його вини у вчиненні даного злочину, а іншими учасниками вирок районного суду не оскаржувався, то колегія суддів такі обставини не переглядає, вважає їх доведеними та не наводить доводів на їх підтвердження.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.70 ч.4 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 21 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарання, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції порушив вказані вимог закону та не врахував зазначені роз`яснення, вказавши у вироку, що застосовує принцип часткового складання покарання, призначених за окремі злочини, а фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зокрема, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, шляхом приєднання до покарання за даним вироком частково не відбутого покарання за попереднім вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11.12.2019 року, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Але, даний принцип призначення покарання в даному випадку застосований не правильно, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а за даним вироком остаточне покарання у виді позбавлення волі також на строк 3 роки. Тобто, покарання призначено фактично шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 змінити.

В апеляції прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому, відповідно до ст. 404 ч.2, ст. 421 ч.1 КПК України, колегія суддів не може погіршити становище обвинуваченого. З урахуванням вищевикладеного, покарання ОСОБА_6 необхідно призначити за ст.190 ч.2, ст.70 ч.4 КК України саме у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Враховуючи у сукупності викладене вище та обставини, які взято до уваги судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність - неправильно призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 липня 2020 року та вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11.12.2019 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3