ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/105/21 Справа № 711/8813/19 Категорія: ч.1 ст.76 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси заяву головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 жовтня 2020 року, якою обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України повернутий прокурору Черкаської обласної прокуратури.

Зобов`язано прокурора Черкаської обласної прокуратури усунути виявлені недоліки протягом 30 (тридцяти) днів з дня отримання даної ухвали, що на думку суду відповідає засадам розумного строку та є достатнім для виправлення допущених недоліків.

Письмові скарги ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 залишені без розгляду,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 жовтня 2020 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України повернутий прокурору Черкаської обласної прокуратури.

Зобов`язано прокурора Черкаської обласної прокуратури усунути виявлені недоліки протягом 30 (тридцяти) днів з дня отримання даної ухвали, що на думку суду відповідає засадам розумного строку та є достатнім для виправлення допущених недоліків.

Письмові скарги ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 залишені без розгляду.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 звернувся із апеляційною скаргою в якій просив ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.10.2020 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000404 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України. ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27. ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27. ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 366 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині повернення обвинувального акту прокурору.

Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що, на його думку, ухвала місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, так як висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, статтею 291 КПК України визначено вичерпний перелік вимог про те, які саме відомості має містити обвинувальний акт. У обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України містяться всі необхідні дані, передбачені вказаною нормою кодексу.

Зокрема, під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням вищевказаних осіб, стороною обвинувачення наголошено, що обвинувальний акт складено у відповідності до вимог ст. 291 КПК України та підстави для його повернення відсутні.

Крім того, обвинувачені і їх захисники також не зазначали, що обвинувальний акт складено з порушенням вимог законодавства і його необхідно повернути прокурору.

Проте, суд першої інстанції своє рішення про повернення обвинувального акту прокурору аргументував тим, що вимоги КПК України прокурором не виконані, оскільки в обвинувальному акті неконкретне формулювання обвинувачення, обвинувальний акт не деталізований, неналежним чином викладені фактичні обставини кримінального правопорушення.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст.291 КПК України, передбачає, що в обвинувальному акті, прокурор зазначає про виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В даному випадку, на думку апелянта, перелік відомостей, які сторона обвинувачення повинна зазначати в обвинувальному акті та відсутність яких є підставою для повернення обвинувального акту, є вичерпним та не може розширено тлумачитись судом, оскільки у даному випадку, може проявлятись упередженість.

В обвинувальному акті вказано, яким чином та при яких обставинах обвинувачені вчинили інкриміновані їм кримінальні правопорушення.

Обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, що зазначені у викладі фактичних обставин кримінальних правопорушень та сформульованому обвинуваченні, відповідають відомостям, отриманими у ході досудового розслідування та викладені відповідно до вимог КК та КПК України.

Отже, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, є виключною компетенцією прокурора та сторони обвинувачення.

Також, не можна погодитись з твердженням суду, що відсутність даних в обвинувальному акті щодо дати та місця народження ОСОБА_29 викликає сумнів щодо особи потерпілої, оскільки відсутність вказаних даних відноситься до формальних недоліків, які не впливають на судовий розгляд.

Крім, того серед основних підстав повернення обвинувального акту прокурору, суд зазначив ст. 109, 110, 291 КПК України, але безпосередньо не вказав, у чому ж саме полягає невідповідність обвинувального акту вказаним нормам.

Суд може повернути обвинувальний акт лише якщо у обвинувальному акті та в додатках до нього документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Крім того, якщо під час підготовчого судового засідання буде з`ясовано, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не були вручені обвинуваченим, суд повертає їх прокурору.

Враховуючи вищевикладене, під час підготовчого судового засідання вказані вимоги порушені не були та зокрема, чинне законодавство посилається на те, що тільки у випадку не долучення додатків до обвинувального акту та не вручення їх обвинуваченим являється підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Вказана позиція зазначена і в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти одне із рішень передбачених ст. 314 КПК України, а саме, повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Таким чином, викладені в ухвалі суду недоліки які, на переконання суду, стали підставою для повернення обвинувального акту прокурору, не містять порушень, які відповідно до ч.3 п.3 ст.314 КПК України можуть бути визнані такими, що перешкоджають подальшому його судовому розгляду.

Доводи суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України істотно порушують вимоги Кримінального процесуального закону та не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

В запереченнях потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 на апеляційну скаргу прокурора висловлюються думки щодо необхідності залишення ухвали місцевого суду про повернення обвинувального акту в законній силі

До початку апеляційного розгляду головуючий суддя ОСОБА_2 заявив самовідвід з підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, що унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні, посилаючись на те, що він 09.11.2018 року у складі колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді учасники колегії: ОСОБА_30 , ОСОБА_31 постановили ухвалу, якою апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_32 та потерпілого ОСОБА_13 задовольнили, скасували ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16 серпня 2018 року та постановили нову ухвалу, якою наклали в частині заборони відчуження арешт на майно ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ..

Згідно формулювання обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті відносно обвинуваченого ОСОБА_7 він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Передбаченого ч.3 ст.209 КК України /легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом/, вчиненого ним з використанням майна ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ..

Накладення арешту на майно вказаних осіб було здійснено 09.11.2018 у кримінальному провадженні №0000404 під час досудового розслідування та відповідно до вимог КПК України є застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження та свідчить про те, що суддя ОСОБА_2 у складі колегії суддів уже висловив свою позицію з приводу можливого отримання такого майна злочинним шляхом.

Заслухавши пояснення судді, міркування прокурора, який не заперечував проти задоволення самовідводу головуючого судді ОСОБА_2 , думки обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які всі не заперечували проти задоволення вказаного самовідводу, думки потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які всі заперечували проти задоволення вказаного самовідводу, колегія суддів вважає, що заява головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід підлягає задоволенню з наведених підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Так, згідно ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 09.11.2018 головуючий суддя ОСОБА_2 , судді - учасники колегії: ОСОБА_30 , ОСОБА_31 постановили ухвалу, якою апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_32 та потерпілого ОСОБА_13 задовольнили, скасували ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16 серпня 2018 року та постановили нову ухвалу, якою наклали в частині заборони відчуження арешт на майно ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ..

Згідно формулювання обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті відносно обвинуваченого ОСОБА_7 він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Передбаченого ч.3 ст.209 КК України /легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом/, вчиненого ним з використанням майна ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ..

Накладення арешту на майно вказаних осіб було здійснено 09.11.2018 у кримінальному провадженні №0000404 під час досудового розслідування та відповідно до вимог КПК України є застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження та свідчить про те, що суддя ОСОБА_2 у складі колегії суддів уже висловив свою позицію з приводу можливого отримання такого майна злочинним шляхом.

При цьому, необхідно зазначити, що і інкримінована легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, і накладення арешту на майно ОСОБА_33 та ОСОБА_35 стосуються одного кримінального провадження №0000404 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.02.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.209 КК України.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

З метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяву головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід.

Матеріали даного кримінального провадження з метою забезпечення об`єктивного і неупередженого його розгляду передати на новий авторозподіл для

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 76, 80, 81 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Заяву головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 жовтня 2020 року, якою обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_20 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України повернутий прокурору Черкаської обласної прокуратури, зобов`язано прокурора Черкаської обласної прокуратури усунути виявлені недоліки протягом 30 (тридцяти) днів з дня отримання даної ухвали, що на думку суду відповідає засадам розумного строку та є достатнім для виправлення допущених недоліків, а письмові скарги ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 залишені без розгляду, передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду для повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: