ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000224 від 15.06.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні 2 дітей, раніше судимого: 15.07.2020 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 186 КК України до 3 місяців арешту;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_3 , фактично проживаючого в АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
На вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 06 серпня 2020 року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу.

ЄУНСС №726/916/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Провадження №11-кп/822/414/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України враховуючи вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.07.2020 року, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня його фактичного затримання, тобто з 15.06.2020 року.

ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з дня його фактичного затримання, тобто з 15.06.2020 року.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 980,70 грн. судових витрат на залучення експертів.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 980,70 грн. судових витрат на залучення експертів.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи учасника провадження, який подав апеляційну скаргу.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи кваліфікації дій обвинувачених, доведеності їхньої вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 06.08.2020 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам винних.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у необґрунтованому застосуванні судом положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України.

Це, в свою чергу, необґрунтоване застосування судом положень ст. 69 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції лише формально вказав, що враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особи винних, однак фактично не взяв до уваги, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли кримінальне правопорушення в тому числі корисне із застосуванням насильства, що відповідно ч.4 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Також, судом в достатній мірі не враховано дані про особи винних, зокрема, що ОСОБА_7 раніше судимий за аналогічний корисливий злочин, а ОСОБА_8 перебуває на обліку лікаря нарколога з 2018 року з діагнозом «гостра алкогольна інтоксикація».

За таких обставин вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості та не може вважатись необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Він не погодився із скаргою сторони обвинувачення та вважав призначене районним судом йому покарання вірним й достатнім.

Захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , також подала заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в якому вважає, що прокурор не дає жодної можливості для виправлення її підзахисного, натомість бажає лише суворої кари для нього. Зазначає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливе за покарання призначеного судом першої інстанції. Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок районного суду в силі.

Потерпілий ОСОБА_12 надіслав до суду свою заяву, в якій просив розглядати справу без його участі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.06.2020 року близько 12:00 год. обвинувачений ОСОБА_7 вступивши в попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи у лісосмузі біля річки Прут, неподалік автомобільного мосту, що по вул. Хотинська, м. Чернівці, рухаючись по вказаній лісосмузі в напрямку річки, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужого майна, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, шляхом нанесення ударів ногами по голові та тупим предметом в область потилиці, і повалили останнього на землю, чим внаслідок своїх неправомірних дій спричинили тілесні ушкодження потерпілому у вигляді синців на спинці носа з переходом на правий та лівій внутрішні кути обох очей, в скроневій ділянці зліва, в ділянці правої вушної раковини, по задній поверхні лівого плечового суглобу, в проекції тіла правої лопатки, синець з саднами по тильній поверхні правої кисті, садно в ділянці завитка лівої вушної раковини, рани забійні, в потиличній ділянці дещо зліва від серединної лінії, в потиличній ділянці дещо справа від серединної лінії, що відповідно до висновку експерта №445 від 17.06.2020 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. В подальшому, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 перебуває на землі у безпорадному стані, нападники відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 300 грн. та мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі 6», вартість якого згідно висновку експерта №372-Р могла становити 1963,02 грн., із сім-картою «Київстар», вартістю 25 грн..

Після чого, з місця вчинення злочину втекли у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2288,02 грн..

В судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою вину в пред`явленому їм обвинуваченні визнали повністю, погодились з кваліфікацією вчиненого ними діяння, надали покази в судовому засіданні, які є послідовними та повністю підтверджують обставини вчинення злочину, що викладений в обвинувальному акті, зазначили, що у скоєному щиро каються, завдану шкоду потерпілому відшкодували, просили суворо їх не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор просив вирок районного суду в частині призначеного покарання обвинуваченим скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим враховуючи вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.07.2020 р., остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 , заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили вирок районного суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 , просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що у суді першої інстанції справа була розглянута у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності їх вини та повноти зібраних та досліджених доказів, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці вироку суду першої інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, а дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вірно кваліфікував за ч.2 ст. 187 КК України. Висновок про доведеність вини обвинувачених у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви та, які ніким не оскаржується.

Оскільки вирок районного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України ніким більше не оскаржується, то відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушено питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, а обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляції не подавали, колегія суддів керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» не наводить докази на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину та кваліфікації їх дій.

Відносно призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особи винних.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Як вбачається з вироку районного суду, обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У кожному конкретному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , районний суд не в повній мірі врахував зазначених вимог законів, а саме ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, а також дані про особу кожного з обвинувачених.

Крім того, суд першої інстанції також не навів доводів, з яких мотивів не призначив обвинуваченим обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання.

При призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особу кожного з обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Отже, при вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особи обвинувачених та думку самого потерпілого ОСОБА_12 , яки1 просив їх суворо не карати та підтвердив, що завдані збитки йому повністю відшкодовані, підсудні перед ним вибачилися, а тому він не наполягає на дуже суворому покаранні, яке передбачає санкція статті.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку в лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Підсудний ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, однак, зареєстрований 16.01.2018 року в Чернівецькому обласному наркологічному диспансері з діагнозом гостра алкогольна інтоксикація.

Крім того, суд бере до уваги і думку потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції вказав, що жодних претензій до обвинувачених морального чи матеріального характеру не має, завдана йому шкода повністю відшкодована, а наслідки скоєного, для його здоров`я не є тяжкими, просив дати менш суворе покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а ніж 7-м років позбавлення волі.

Також, як вбачається з вироку районного суду, і це встановлено в апеляційному суді, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаялися в його скоєнні, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували шкоду потерпілому ОСОБА_12 ..

Таким чином, до обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Отже, відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті.

З врахуванням наведених вище пом`якшуючих обставин, а також думки самого потерпілого та наслідків, які настали для нього від злочину, колегія судів вважає, що вони є такими, що істотно знижують відповідальність за вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 даного кримінального правопорушення і дають підстави для призначення їм основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 187 ч.2 КК України, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України до постановлення вироку Першотравневим районним судом м. Чернівці від 15.07.2020 року за ч.1 ст. 186 КК України.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції і з призначенням останнім більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі.

Що стосується твердження сторони обвинувачення в частині того, що суд першої інстанції призначив остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не прописавши ст. 72 КК України, то ці доводи прокурора не заслуговують на увагу колегії суду і районним судом вони належним чином спростовані у вироку.

Так, відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року по справі №766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).

Як убачається із оскаржуваного вироку, злочин передбачений ч.2 ст. 187 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєно 15 червня 2020 року, тобто до постановлення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.07.2020 року, а за таких обставин судом вірно застосовано вимоги саме ч.4 ст. 70 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора є обґрунтованими та підтвердженими в суді апеляційної інстанції, а тому скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку суду апеляційної інстанції з призначенням останнім більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.2, 414, 418, 420 ч.1 п.2, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 06 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотири) роки позбавленні волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.07.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавленні волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обрахувати з дня їх фактичного затримання, тобто з 15.06.2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою - в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3