ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/510/21 Справа № 188/160/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000240, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25 вересня 2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 03 листопада 2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; 16.12.2016 на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання умовно - достроково з невідбутим строком покарання 6 місяців 22 дні;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Зараховано в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_5 під вартою в період з 05 січня 2019 року по 26 лютого 2019 року.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_5 у період часу з 22.00 год. 06.04.2017 року по 04.00 год. 07.04.2017 року (точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився поряд з територією домоволодіння громадянина ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне незаконне заволодіння транспортними засобами, а саме: мопедом марки «LF50QT-2A» та автомобілем марки «Москвич 2140» д.н. НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_5 у період часу з 22.00 год. 06.04.2017 року по 04.00 год. 07.04.2017 року (точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «LF50QT-2A», повторно, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом буксирування, не маючи права на транспортний засіб, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, викотивши через хвіртку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , таким чином незаконно, протиправно, таємно, повторно, вилучив у законного власника ОСОБА_10 всупереч його волі мопед марки «LF50QT-2A» вартістю 3 523, 04 грн., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму. У подальшому ОСОБА_5 покотив викрадений мопед далі по АДРЕСА_2 , де сховав його у кущах.
Після цього, ОСОБА_5 у період часу з 22.00 год. 06.04.2017 року по 04.00 год. 07.04.2017 року (точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено), продовжуючи єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Москвич 2140» д.н. НОМЕР_1 , повернувся до домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 та розташоване за вказаною вище адресою, де шляхом вільного доступу, через незачинені двері сів до середини автомобіля та за допомогою ключів, які були залишені власником ОСОБА_10 у замку запалювання, завів даний автомобіль та поїхав на ньому від території вищевказаного домоволодіння, таким чином незаконно, протиправно, таємно, повторно вилучив у законного власника ОСОБА_10 всупереч його волі автомобіль марки «Москвич 2140» д.н. НОМЕР_1 вартістю 8 374, 00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_5 незаконно, протиправно, таємно, повторно вилучив у законного власника ОСОБА_10 мопед марки «LF50QT-2A», та автомобіль марки «Москвич 2140» д.н. НОМЕР_1 , завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 11 894, 04 грн.
Викрадене ОСОБА_5 привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_5 у період часу з 22.00 год. 06.04.2017 року по 04.00 год. 07.04.2017 року (точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився поряд з територією домоволодіння громадянина ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_5 у період часу з 22.00 год. 06.04.2017 року по 04.00 год. 07.04.2017 року (точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 , яке розташоване за вказаною вище адресою, де впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, таємно, повторно викрав з подвір`я задній міст автомобіля «Москвич 2140» вартістю 1 626, 02 грн. та шість металевих дисків розміром Р-13 автомобіля «Москвич 2140» 1977 року випуску вартістю 1 170, 00 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2 796, 02 грн. Викрадене ОСОБА_5 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляціях:
- захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування вказує, що в оскаржуваному вироку вказано про визнання ОСОБА_5 себе винним в інкримінованих злочинах, що не відповідає дійсності, оскільки останній не визнав свою вину у незаконному вторгненні до домоволодіння, приміщень та сховищ, які належать потерпілому ОСОБА_10 .
Вказує, що допитаний в суді потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_5 мав вільний доступ до належного йому будинку, господарських будівель, в тому числі і гаражу, а також мав змогу брати потрібний йому інвентар та інструменти, а тому висновок суду про наявність в діях ОСОБА_5 таких кваліфікуючих ознак, як викрадення чужого майна з проникненням в приміщення та заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення, не знайшов свого підтвердження.

Також вказує, що ОСОБА_5 особисто приймав участь в усуненні спричиненої ним майнової шкоди, зокрема приймав заходи до ремонту транспортних засобів, викрадених у ОСОБА_10 , тому потерпілий не має до обвинуваченого матеріальних претензій.

Зазначає, що судом першої інстанції у вироку не обґрунтовано можливість чи неможливість застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Окрім цього захисник вказує на те, що суд не врахував таку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як участь останнього після в чинення кримінальних правопорушень, в якості бійця-добровольця під час проведення Антитерористичної операції на території окремих районів Донецької та Луганської областей, та наявність позитивних характеристик.

Висновок суду про те, що ОСОБА_5 ухилявся від органів досудового розслідування, на думку захисника, не відповідають дійсності, оскільки після оголошення останньому про підозру в кінці січня 2019 року, він добросовісно виконував обов`язки підозрюваного, приймав участь у слідчих діях та в судових засіданнях, визнав вину у таємному викраденні чужого майна та в незаконному заволодінні транспортним засобом, скоєного повторно.

Також вважає, що судом було безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки доказів зазначеного матеріали провадження не містять.

- прокурор, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_5 винним за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року, із застосуванням ст. 72 КК України та остаточно визначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_5 засуджений за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
16 грудня 2016 року на підставі ст. 81 КК України, ОСОБА_5 звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 22 дні. Тобто при призначенні покарання судом невірно застосовано вимоги ст. 72 КК України.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних вимог захисника заперечувала; перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При вирішенні питання щодо встановлення та з`ясування обставин вчинення злочинів, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів та визначення правової кваліфікації його дій, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Доводи захисника в апеляції про хибність висновку суду щодо незаконного вторгнення до домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 посилаючись на пояснення свого підзахисного, який не визнавав незаконне проникнення, так як він мав вільний доступ до цього домоволодіння є безпідставним з огляду на таке.
Перевіряючи дані доводи захисника, колегія суддів зважає на висновки викладені в постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, де визначено, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

У постанові зазначено, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.

Відсутність же загальної доступності подвір`я, а тим більше наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб (собак, освітлення, засувів чи гачків, а тим більше, замків на воротах та хвіртках), огорожі, яка за своїми розмірами, матеріалами, конструкцією призначена обмежити чи утруднити доступ сторонніх осіб, навпаки, вказує на те, що таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна.

При перевірці доводів захисника відсутності в діях обвинуваченого також кваліфікуючої ознаки при незаконному заволодінні транспортним засобом з проникненням у сховище, то у даному випадку, окрім наведеного вище, колегія суддів також зважає на постанову Касаційного кримінального суду від 17 березня 2020 року (справа №653/3/18), де констатовано, що салони та / або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

Суд наголосив, що в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище» (ч. 3 ст. 185 КК), належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

Відповідно до правового висновку викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду вказала, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

За поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , наданими ним у суді першої інстанції, в ніч з 06.04.2017 року на 07.04.2017 року, поки він спав у своєму будинку і нічого не чув, від його двору був викрадений автомобіль марки Москвич та задній міст від цього автомобіля, які знаходились за парканом, а з двору мопед та шість дисків до автомобіля Москвич.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що вночі на початку квітня 2017 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, через незачинену хвіртку він проник у двір потерпілого ОСОБА_10 та викрав з подвір`я мопед, який сховав у кущах неподалік, щоб забрати пізніше. Повернувшись назад і переконавшись, що автомобіль «Москвич», який стояв біля подвір`я, незачинений і ключ знаходиться в замку запалення, він викрав задній міст від автомобіля «Москвич», який лежав неподалік, і поклав його в автомобіль, після чого з двору викрав шість дисків до нього, які теж поклав у автомобіль. Потім він сів у автомобіль, завів його, під`їхав до кущів, де сховав мопед, теж завантажив його у автомобіль і поїхав з викраденим майном до себе додому.

Покази потерпілого та обвинуваченого знайшли своє підтвердження при дослідженні письмових матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколом огляду місці події від 10.04.2017 року, в ході якого оглянуто домоволодіння ОСОБА_10 , яка розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , при огляді встановлено, що з вулиці подвір`я огороджене дерев`яним парканом; протоколом огляду місця події від 25.04.2017 року, відповідно до якого в домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено викрадені у потерпілого ОСОБА_10 речі; протоколом огляду місця події від 25.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_11 надав для огляду частини автомобіля марки «Москвич», який було викрадено у потерпілого ОСОБА_10 .

Отже, ствердження сторони захисту про те, що ОСОБА_5 , за домовленістю з потерпілим ОСОБА_10 , мав вільний доступ до будинку, господарських будівель, гаражу потерпілого та мав можливість брати потрібний йому інвентар та інструменти, не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.

За встановленими судом першої інстанції обставинами, обвинувачений в нічний час, таємно з подвір`я викрав майно і незаконно заволодів автомобілем, який паркувався біля двору, що не заперечується і останнім. Як встановлено згідно зазначеного вище протоколу огляду, подвір`я мало огорожу, хвіртку, що також об`єктивно вказує і підтверджує, що подвір`я мало огорожу яка обмежувала і утруднювала доступ сторонніх осіб, а тому таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна, яке було викрадене обвинуваченим.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним зазначених у вироку кримінальних правопорушень, за які його засуджено, а його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднана з проникненням у сховище; та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, з проникненням у сховище.
Отже, підстав для виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки з проникненням у сховище відсутні.
Обговорюючи доводи сторони захисту про те, що у вироку не обґрунтовано можливість чи неможливість застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до кримінального закону, застосування підстав, передбачених ст. 69 КК України можливе за наявності декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Судом першої інстанції встановлено одну обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. Разом з цим, у справі відсутні обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину.

Посилання захисника на те, що цивільний позов у справі не заявлено, що обвинувачений добровільно відшкодував спричинену шкоду шляхом ремонту пошкодженого майна ОСОБА_10 , а також активно сприяв розкриттю злочину та приймав участь у проведенні бойових дій в якості бійця-добровольця, як на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , на думку апеляційного суду, не є слушними, оскільки визнання тієї чи іншої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого відноситься до дискреційних повноважень суду, і є його правом, а не обов`язком.

Є хибними і твердження адвоката про те, що судом безпідставно визнано вчинення обвинуваченим злочинів у стані алкогольного сп`яніння, оскільки ОСОБА_5 особисто, у суді першої інстанції підтвердив факт перебування ним у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував, тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не став, вчинив знову злочини в період умовно-дострокового звільнення, в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття обвинуваченого та до обставин, що обтяжують покарання- вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

За сукупністю наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, що є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто м`яким чи суворим..

Апеляційний суд також враховує, відсутність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, обвинувачений ніде не працює, постійного заробітку не має.

Посилання захисника в апеляції на участь обвинуваченого в антитерористичній операції на території окремих районів Донецької та Луганської областей, хоча і має місце, проте в сукупності з наведеними вище обставинами не є досить вагомим важелем для призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом.

Отже, враховуючи разом наведене, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, доводи прокурора в апеляції щодо неправильного положень ст.72 КК України є слушними.

Так, ОСОБА_5 засуджений 03.11.2015 року вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

16 грудня 2016 року ОСОБА_5 звільнений на підставі ст. 81 КК України, умовно-достроково, на невідбутий строк 6 місяців 22 дні.

У даному провадженні ОСОБА_5 вчинив злочин 06.04.2017 року.

Згідно з п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, при призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст. 81, ст. 107 КК України).

Згідно ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Тобто, при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ст. 72 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст. 71КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не застосував, що відповідно до вимог п.4 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, вирок щодо ОСОБА_5 - змінити в частині призначення покарання, що не є погіршенням його становища.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року, із застосуванням ст. 72 КК України, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3