ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 664/2726/19
Номер провадження : 11-кп/819/1105/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001027, №0001496 та №0000061 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 серпня 2020 року щодо нього по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и в:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 23.02.2012 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 2) 14.02.2013 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців, звільнений 11.04.2014 року у зв`язку із відбуттям покарання; 3) 27.05.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 4) 20.03.2017 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 місяці. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 18.08.2020 року. Зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 12.01.2019 року по 17.08.2020 року включно. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, в кінці червня 2018 року, перебуваючи у посадці дерев, розташованих в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, незаконно придбав без мети збуту, шляхом збору верхівкових частин суцвіть з дикорослих рослин роду коноплі, висушив, подрібнив руками, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 5,854 г, який в подальшому незаконно зберігав при собі до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час обшуку 21.06.2018 року. Вказаними умисними діями обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, наприкінці травня 2018 року близько 11:00 години в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області ОСОБА_8 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна» білого кольору, вартістю 1055,83 гривень, який належить ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 12.01.2019 року, перебуваючи у м. Олешки Херсонської області, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав шляхом привласнення бойову протипіхотну наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, що придатна для вибуху, після чого носив та зберігав зазначену гранату без передбаченого законом дозволу до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення огляду від 12.01.2019 року по вул. Воровського біля парку «Слави» в м. Олешки Херсонської області.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України незаконне придбання, носіння та зберігання вибухової речовини без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду змінити де призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись стан його здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, про не підтримку апеляції, захисника про підтримку апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого - ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Згідно з ч. 2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За матеріалами кримінального провадження вбачається що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27.04.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за якими його засуджено вироком що оскаржується, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року було скасовано через винесення останнього незаконним складом суду(у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону).

Тобто, попередній вирок щодо ОСОБА_8 не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання і тому суд при новому розгляді в суді першої інстанції не міг посилити покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині призначення покарання.

Зі змісту скарги також убачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_8 злочинів, один з яких є тяжким злочином, дані про особу винного, який вину визнав, характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів та обставини, що обтяжують покарання, це рецидив злочинів.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому покарання згідно із санкцією ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК, за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі. Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

В резолютивні частині вироку вказати, що ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України(Стаття 309 із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008) у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України (Стаття 185 із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 1449-VI від 04.06.2009)у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України (Стаття 263 із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 5064-VI від 05.07.2012) у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)