ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/15/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.12.2018 року яким,

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з вищою освітою, який обіймає посаду директора комунального підприємства «Місто», Канівської міської ради Черкаської області, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдано його у зв`язку із відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину за ч.3 ст.368 КК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 2575,60 грн. 60 коп. звернуті за рахунок держави.

встановила:

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що працюючи згідно контракту керівником (директором) комунального підприємства, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Канева Черкаської області №1/17 від 2017 року на посаді директора комунального підприємства «Місто» Канівської міської ради Черкаської області, який укладений між Канівською міською радою Черкаської області, в особі Канівського міського голови ОСОБА_11 (Представника Засновника) та ОСОБА_9 з другого боку (Керівник), на термін з 01 лютого 2017 року до 15 листопада 2017 року. Керівник за цим контрактом зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна. Керівник підзвітний і підконтрольний Канівській міській раді, виконавчому комітету Канівської міської ради, Канівському міському голові в межах, встановлених чинним законодавством, статутом підприємства та Контрактом. В межах своїх повноважень має право діяти без доручення від імені підприємства, представляти його інтереси на всіх підприємствах, установах, організаціях в межах прав, приймати на роботу та звільнити з роботи працівників підприємства, укладати господарські та інші угоди, видавати доручення, в межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язки для підрозділів і працівників підприємства. Відповідно до пункту 2.8 Контракту Представник замовника в особі ОСОБА_11 може делегувати Керівнику в особі ОСОБА_9 такі повноваження: від імені Засновника укладати колективний договір підприємства з обов`язковим погодженням з виконавчими органами Канівської міської ради, передати й інші повноваження, і передача повноважень у цьому випадку здійснюється шляхом укладення додаткової угоди до контракту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 20 червня 2017 року, близько 16 годин 35 хвилин, знаходячись за столиком на літній площадці кафе «Botanika» за адресою: м. Черкаси, вул.. Симоненка,5, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 600 (шістсот) доларів США, що станом на 20.06.2017 відповідно до курсу валют Національного банку України еквівалентно 15 613 гривень 88 копійок, які ОСОБА_9 поклав до аркушу паперу, після чого в якості здачі віддав ОСОБА_12 грошові кошти в загальній сумі 540 гривень, а всього ОСОБА_9 отримав неправомірну вигоду від представника ТОВ «А.І.Д.А.» ОСОБА_12 в сумі 15 073 грн. 88 коп. за безперешкодне підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг №81 від 16.05.2017 року та подальшого залучення ТОВ «А.І.Д.А.» як підрядної організації усіх без винятків будівельних робіт на об`єктах, а також передачі останньому актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг №81 від 16.05.2017.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину за ч.3 ст. 368 КК України.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.12.2018 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.12.2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Провести судове слідство в ході якого повторно дослідити докази перелічені в апеляційній скарзі та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Наполягає на тому, що суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Вказує на те, що суд першої інстанції зазначених вище вимог не дотримався, поверхнево підійшов до дослідження, аналізу і оцінки доказів, при цьому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача головуючого-судді, міркування прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, досліджених та оцінених судом відповідно до ст.94 цього Закону.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням , яке грутнується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону районним судом дотримано не було.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_13 за клопотанням прокурора часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не містить належної оцінки доказів щодо відсутності в діях ОСОБА_13 складу злочину.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України не визнав повністю, пояснив, що він працював згідно контракту на посаді директора КП «Місто» Канівської міської ради, контракт з 01.02.2017 до 15.11. 2017. В його обов`язки входило здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його діяльність. В межах своїх повноважень він мав діяти без доручень та від імені підприємства, представляти його інтереси, приймати та звільняти працівників підприємства. Також він діяв від імені підприємства, представляв інтереси підприємства, видавав довіреності, відкривав банківські рахунки, укладав контракти. На прикінці травня 2017 він повідомив ОСОБА_14 , про те, щоб він довів до відома керівника «АІДА» про оплату ним коштів за проживання працівників в готелі. Від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 15073,80грн. та 15613,88грн. не отримував. Якщо якісь кошти і передавалися йому від представників «АІДА» то це було повернення коштів за проживання, харчування, паливно-мастильні матеріали. Він сприяв людям для швидкої та якісної роботи, давав їм свої кошти, а вони коли б з ними розрахувалися повернули. З ОСОБА_14 він знайомий, але він дізнався його прізвище уже в суді. Бо на будівництві він знав його як робітника ОСОБА_15 . З ОСОБА_16 познайомилися також при виконанні робіт, він приїздив і контролював роботи. 15.06.2017 не пам`ятає чи зустрічався з ОСОБА_16 та ОСОБА_14 . В процесі виконання робіт вони спілкувалися з приводу нанесення дорожньої розмітки. У них були з цього приводу непорозуміння. На той час директором «АІДА» був ОСОБА_16 , принаймні він так думав. Була ще особа на ім`я ОСОБА_17 він був як бригадир. КП « Місто» не має відношення до виконання цих дорожніх робіт. Це було прохання міського голови, щоб він особисто проконтролював. Він має повноваження заключати договори, в тому числі і з «АІДА». 20.06.2017 з ОСОБА_14 він зустрічався з приводу передачі документів, актів виконаних робіт, це було прохання ОСОБА_16 , який йому перед тим телефонував. Він пояснював їм, що вони можуть і самі їх отримати навіть без його відому. Працівники Канівської міської ради 20.06.2017 передавали йому документи, щодо виконаних робіт «АІДА» по дорожній розмітці. 20.06.2017 він передавав ОСОБА_14 акт виконаних робіт. ОСОБА_14 і ОСОБА_16 просили його підписати акт виконаних робіт, хоч його підпис на ньому не має юридичної сили. Чи здійснювався технічний нагляд з боку Канівської міської ради він не знає. Він сам не міг його здійснювати, потрібно було мати відповідний сертифікат, лише фізично наглядав. Підписи на актах поставив бо його просили ОСОБА_14 і ОСОБА_16 , але цей підпис не мав юридичної сили. Всі документи, які йому передали в Канівській міській раді він передав ОСОБА_14 . 20.06.2017 не пам`ятає чи передавав йому ОСОБА_14 грошові кошти. Технічний нагляд проводять відповідні фахівці, з ними укладається договір. Він не має статусу державного службовця. На той час з ним був укладений контракт, він був законний. Здійснювати будь-який нагляд до його компетенції не входить. Він виконував особисте прохання голови Канівської міської ради, який є його безпосереднім керівником, відмовити йому він міг. Брюки у нього не вилучалися. Долари у нього не вилучалися, бо їх у нього не було. Йому не відомо, чи були в карманах відрізаних від брюк якісь кошти. Про змиви також не відомо. Він казав ОСОБА_14 , що його підпис на акті не має юридичної сили. Він не знає ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_12 в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що з 2016 року у них була угода з підприємством «Місто» під керівництвом ОСОБА_13 про виконання дорожніх робіт. Загальна вартість робіт приблизно 153000грн. Контроль за виконанням робіт здійснював ОСОБА_13 , він показував де та що робити. Після того як на нього було написано доручення, ОСОБА_13 вимагав від нього кошти. 10% від загальної суми вони повинні були віддати ОСОБА_13 за акти про виконані роботи. Тому десь в кінці травня він та ОСОБА_16 звернулися з цього приводу до правоохоронних органів Його запрошували в СБУ для передачі мічених коштів ОСОБА_13 . Він взяв кошти і пішов на зустріч з ОСОБА_13 , але останній не привіз акти про виконання робіт, тому передача коштів не відбулася. Домовилися на 15год. в той же день зустрітися знову, ОСОБА_13 привіз акти виконання робіт, а він передав йому кошти. Кошти на рахунок за виконані роботи вже були їм перераховані. Якби в них не було актів то міська рада могла кошти повернути собі назад. Він передавав ОСОБА_13 6 купюр по 100дол. США, це було більше ніж 15000грн., тому різницю ОСОБА_13 йому повернув. Потім він пішов, і відбулося затримання ОСОБА_13 . Заяву до правоохоронних органів про злочин писав він. Його попереджували про дачу неправдивих показів. Він працює з ОСОБА_16 і мав право знати яка сума передається і коли. Інформацію про перерахування коштів він отримав від ОСОБА_16 . Він не був присутній коли підписувався договір, коли підписувалося доручення, коли погоджувався акт виконаних робіт. Роботи були ними виконані в кінці травня. Коли йому дали доручення він не пам`ятає. Гроші в сумі 600дол. США йому дали працівники СБУ. Йому як довіреній особі ОСОБА_16 , останній не повідомляв про зменшення балансової вартості підприємства. Про те що з нього вимагають хабар він сказав ОСОБА_16 , а той запропонував звернутися до поліції. В СБУ йому виділили 600дол., які помітили спецпорошком, це було при 2 свідках, потім речовину помістили в спеціальний пакет, розписалися свідки та він. Перший раз ОСОБА_13 вимагав гроші коли він був ще на роботі;

Допитаний в першій та апеляційній інстанції свідок ОСОБА_19 суду показав, що працює приватним підприємцем, є засновником декількох юридичних осіб, зокрема «АІДА», це будівельна компанія. Між «АІДА» та Канівською міською радою була укладена угода про нанесення переходів в межах м. Канева. Відповідальним майстром був ОСОБА_14 . З боку міської ради відповідальним був ОСОБА_13 , який працює директором ОСОБА_20 , він показував які потрібно пішохідні переходи зробити та де. Він з ним декілька разів зустрічався до початку робіт, під час виконання робіт. Вартість робіт 153000грн. ОСОБА_13 казав, що потрібно 10% від суми, щоб робота нормально робилася, це було до початку робіт, та під час їх виконання, неодноразово, також по телефону, бо він бував на об`єкті рідко, більше там був ОСОБА_14 . Після виконання робіт зустрічався з ОСОБА_13 один раз в Черкасах з приводу актів виконаних робіт, також останній казав, що вони зможуть плідно працювати в подальшому, за це потрібно було віддати 15000грн. Кошти ОСОБА_13 передавалися після здійснення оплати, але до отримання актів виконаних робіт, без них Канівська міська рада могла б повернути кошти назад. Від ОСОБА_14 він знав, що ОСОБА_13 сказав йому сплатити 15000грн., а він порадив йому звернутися до правоохоронних органів. ОСОБА_13 вимагав кошти за акти. Акти вони отримали. Доручення на ОСОБА_14 було, тому, що він постійно перебував в Каневі. До правоохоронних органів звернувся ОСОБА_14 . Договір з міською радою підписував директор підприємства. Договір був підписаний з однієї сторони потім переданий іншій. Спочатку був підписаний ними, потім іншою, але не був переданий до казначейства, після того як він приїздив до ОСОБА_21 з питанням чому так вийшло, було підписано іншій договір. В одному місці підписує одна посадова особа в іншому друга. Його директор напевно знала про підписання договору. До нього претензій стосовно виконаних робіт не було. Броварський доповідав йому про те, що на об`єкт приїздив голова Канівської ради. Він озвучував, що не проти виконувати роботи для Канівської міської ради. У нього особисто ОСОБА_13 вимагав кошти, сказав, що місто виділяє таку суму, потрібно йому дати 15000грн. Кошторис на 15000грн. не збільшувався, вони не можуть його збільшити, це бюджетні кошти. Броварський був відповідальний за декілька об`єктів, в тому числи по м.Канів. Йому потрібні були акти виконаних робі тому він не міг розірвати відносини з ОСОБА_13 . За браком часу переклав спілкування з ОСОБА_13 на ОСОБА_14 . Його частка в майні «АІДИ» 80%. Договір він бачив весною 2017, бо більшість договорів передивляється. Про підписання акту виконаних робіт він дізнався бо намагається вникати в якісь процеси підприємства. Коли ОСОБА_14 сказав, що роботи виконані він сказав, щоб підготували акт, він його бачив підписаний зі своєї сторони. Про те, що на підприємство поступили кошти він знає від бухгалтера. У нього є доручення на 3 роки на повне представництво фірми. Балансова вартість підприємства буде визначена під кінець року.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про порушення районним судом вимог ст.94 КПК України, оскільки судом першої інстанції на взагалі не надано оцінку доказам в їх сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Як видно з показів свідка ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_13 привіз акти виконаних робіт, а він передав йому кошти 6 купюр по 100дол. США, це було більше ніж 15000грн. Свідок ОСОБА_16 , також зазначив про те, що кошти в сумі 15000грн. були сплачені ОСОБА_13 за акти виконаних робіт. Таким чином, не зрозуміло, чому суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 про вимагання коштів або спростував би дані показання.

Місцевий суд виклавши показання свідків, не надав жодної оцінки цим показанням, зазначивши лише про те, що обґрунтованість обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження.

У вироку суду першої інстанції міститься лише перелік досліджених судом доказів, але у цьому судовому рішенні відсутній належний аналіз і оцінка, як кожного з них окремо, так ї їх сукупності. Районний суд обмежився лише формулюваннями, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження, взагалі не вдаючись до детального аналізу доказів з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_13 .

Окрім того, суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні відео-матеріали НСРД, з яких вбачається що свідок ОСОБА_14 при зустрічі з ОСОБА_13 20.06.2017 року в кафе «Ботаніка» вів розмову про акти виконаних робіт, після чого передав ОСОБА_13 загорнутий в білий аркуш грошові кошти, які візуально схожі на долари США. Тобто, суд першої інстанції зазначив про існування акту виконаних робіт та передачу грошових коштів ОСОБА_13 , однак оцінки цьому факту не надав.

Також, місцевим судом не було надано жодної оцінки даним висновку № 2/1509 від 24.07.2017 року, згідно якого на шести купюрах номіналом 100 доларів США кожна (які були вилучені у ОСОБА_13 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору

Крім того, взагалі залишився без належної оцінки протокол негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 від 23.06.2017 року, з якого вбачається, що 15.06.2017 року в ході зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_16 останні обговорюють можливе укладення договорів у майбутньому, при цьому роботи будуть виконуватись ОСОБА_13 (мається на увазі КП «Місто»), а грошові кошти має перевести в готівку ОСОБА_19 з метою подальшої передачі ОСОБА_9 .

В своєму рішенні місцевий суд зробив висновок про те, що ОСОБА_13 не є суб`єктом злочину по пред`явленому йому обвинуваченню за ч.3 ст.368 КК України, оскільки на нього не покладені обов`язки органі організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Даний висновок був зроблений місцевим судом лише на підставі дослідженого в судовому засіданні договору про надання послуг №81 від 16.05.2017 року, укладеного між виконавчим комітетом Канівської міської ради, в особі міського голови ОСОБА_11 та ТОВ «АІДА», однак не надав жодної оцінки посадовим повноваженням ОСОБА_13 , який був директором КП «Місто» та мав повноваження укладати договори з ТОВ «А.І.Д.А.».

З вироку суду першої інстанції вбачається, що він прийшов до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч.3 ст.368 КК України, є помилковою. При цьому суд, з урахуванням досліджених доказів, не обговорив питання наявності в діях ОСОБА_13 складу іншого, менш тяжкого злочину. Крім того, в наступному абзаці вироку (т.2 а.с.59) суд, посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року про можливість зміни правової кваліфікації на менш тяжкий злочин.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку, окрім іншого, мають бути зазначені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення».

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції взагалі не містить належної оцінки доказів та не відповідає вимогам вмотивованості, обґрунтованості та законності, а зроблений судом висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_13 складу злочину є передчасним.

За вказаних обставин місцевим судом були допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які не дозволили йому постановити законне та обґрунтоване рішення, а тому ці порушення є істотними в розумінні ст.412 КПК України, у зв`язку з чим оскаржене судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та призначаючи новий судовий розгляд із зазначених мотивів, колегія суддів враховує практику Верховного Суду (постанова від 04.02.2020 року, справа № 712/1500/13-к, провадження № 51-2235км19), згідно якого був призначений новий розгляд в суді першої інстанції, з підстав того, що вирок суду першої інстанції не містить належної оцінки доказів та не відповідає вимогам вмотивованості.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись статтями 405, 407, 412, 418, 419 КПК України колегія суддів
ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10.12.2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя

Судді