Справа № 711/6084/17
Номер провадження 1-кп/711/33/20
В И Р О К

іменем України

м. Черкаси 25 листопада 2020 року

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурорів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси судовий розгляд кримінального провадження за звинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст. 368 КК України,

встановив :

ОСОБА_5 висунуто обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди за наступних обставин.

Працюючи згідно з наказом начальника головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області № 16-ОС від 13.02.2017 на посаді начальника міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси (далі Лікарня), відповідно до Положення про міську державну лікарню ветеринарної медицини в м. Черкаси, затвердженого 15.10.2015 начальником управління ветеринарної медицини в м. Черкаси, керував діяльністю Лікарні, її структурними підрозділами, призначав та звільняв з посади спеціалістів Лікарні та керівників її структурних підрозділів з урахуванням результатів атестації, а також обслуговуючий персонал, призначав та звільняв з посади завідувачів державних лабораторій ветеринарно-санітарної експертизи на ринках за погодженням з начальником головного управління ветеринарної медицини, організовував роботу Лікарні, розподіляв обов`язки між спеціалістами ветеринарної медицини і затверджував посадові інструкції працівників Лікарні та інше, тобто згідно із п.1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою державної установи, наділеною організаційно-розпорядними функціями. Діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому своє службове становище, у березні 2017 року висловив ОСОБА_7 прохання надавати йому неправомірну вигоду за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв на м`ясну продукцію, яку останній реалізовує до продуктових магазинів м. Черкаси, у сумі 100 грн. за одне свідоцтво, на що ОСОБА_7 з метою швидкого оформлення та отримання свідоцтв погодився.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 близько 11 години 27 хвилин 28 квітня 2017 року, перебуваючи в своєму робочому кабінеті у приміщенні міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, що розташоване по вул. Свято-Макаріївській,133 у м. Черкаси, отримав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 400 грн. за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв №№524607, 524608, 524609, 524610 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «Делікат» та «М`ясо від виробника» в м. Черкаси та магазину «Дніпро» і дитячого садка «Колосок» в с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області.

Також ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, біля 11 години 50 хвилин 24 травня 2017 року повторно під час зустрічі із ОСОБА_7 в своєму робочому кабінеті у приміщенні міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, що розташоване по вул. Свято-Макаріївській,133 у м. Черкаси, отримав від останнього раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1400 грн. за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв №№ 524691, 524692, 524693, 524694, 524695, 524696, 524697, 524397, 524398, 524399, 524400 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «Новус», «Фоззі» та «Край» у м. Києві та свідоцтва за №№ 524396, 524698, НОМЕР_1 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «М`ясо від виробника», «Делікат», «Дніпро» в м. Черкасах.

Указані дії ОСОБА_5 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, а саме, одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене повторно.

Обвинувачений ОСОБА_5 винуватим себе не визнав і пояснив, що був службовою особою і працював начальником міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, яка обслуговує вказане місто. Для реалізації м`яса на території м. Черкаси видаються ветеринарні довідки, а за межами міста ветеринарні свідоцтва встановленої форми. В 20-х числах березня 2017 року до нього звернувся раніше невідомий йому ОСОБА_7 за отриманням ветеринарних документів на м`ясо птиці. Вияснивши у ОСОБА_7 про походження цієї продукції із с. Червона Слобода Черкаського району, він порекомендував тому звернутись за одержанням відповідних документів до Черкаської державної районної лікарні ветеринарної медицини. Через кілька днів ОСОБА_8 знову навідався і повідомив, що в тій лікарні йому не видають документи, бо не задоволені умовами зберігання м`ясної продукції. Тоді обвинувачений, дізнавшись від Шамари, що м`ясна продукція зберігається у м. Черкаси, пояснив йому, що він може отримати ветеринарні довідки в лабораторії, розташованій на Центральному ринку м. Черкаси, що Шамара і зробив 23.03.2017 р. Після цього ОСОБА_8 знову прибув до нього за ветеринарними свідоцтвами, але обвинувачений пояснив йому, що для реалізації м`ясної продукції в межах міста Черкаси йому достатньо ветеринарних довідок і не потрібно ветеринарних свідоцтв. Шамара запевнив його, що частину продукції він має намір реалізовувати за межами Черкас. Обвинувачений повірив йому і з урахуванням того, що м`ясна продукція пройшла ветеринарний огляд, бо на неї видані ветеринарні довідки, видав ветеринарне свідоцтво на 10 кг м`яса, пояснивши які суми і за що сплачувати в бухгалтерії.

24.03.2017 ОСОБА_8 повторно звернувся до нього за ветеринарними свідоцтвами для поставки м`яса птиці в 10 магазинів у місті Сміла Черкаської області та в м. Києві. Обвинувачений пояснив, що ОСОБА_8 може отримати одне свідоцтво, а в магазини надати його копії, і для цього йому потрібно отримати ветеринарні довідки в ветеринарній лабораторії, але ОСОБА_8 хотів отримати кілька свідоцтв, висловлював побоювання, що в лабораторії можуть виникнути труднощі з дослідженням продукції. Обвинувачений погодився зателефонувати завідуючій лабораторією ОСОБА_9 і попросити її провести експертизу м`яса птиці.

28.04.2017 ОСОБА_8 прийшов до нього за 4-ма свідоцтвами для поставки продукції в Черкаський район і приніс квитанції про оплату і він видав їх, запропонувавши ОСОБА_8 сплатити певні суми за отримання консультації до бухгалтерії Лікарні.

24.05.2017 ОСОБА_8 звернувся до нього за 14-ма ветеринарними свідоцтвами для поставок м`ясної продукції за межі м. Черкаси і він їх виписав. Потім ОСОБА_8 з ним попрощався, потиснувши руку і підійшовши до столу з висунутою шухлядою, після чого вийшов з кабінету, а потім він помітив у шухляді гроші, але в цей час прибув слідчий і провів обшук.

Обвинувачений вважає, що став жертвою провокації, мотивувавши наступним. 17.02.2017 р. він провів перестановку працівників і перемістив завідуючу лабораторії ОСОБА_10 з одного ринку на інший, чим та не була задоволена. Родич (зять) ОСОБА_11 працював у СБУ, а потім перейшов працювати до НАБУ і погрожував йому за переміщення ОСОБА_10 , про що він подав скаргу на ОСОБА_12 до НАБУ в лютому 2017 р. Тепер йому стало відомо про те, що ОСОБА_8 не займався вирощуванням птиці і реалізацією м`яса, хоча запевняв його, що працює реалізатором у ФОП ОСОБА_13 . ОСОБА_12 міг помститися йому за переміщення своєї родички ОСОБА_10 і за написану скаргу і організувати провокацію із залученням ОСОБА_8 .

Для доведення винуватості ОСОБА_5 у висунутому йому обвинуваченні прокурором надано докази у виді документів, показань свідків, речових доказів, дослідженням яких встановлено наступне.

З характеристики обвинуваченого і копій документів (наказу № 16-ос від 13.02.2017, положення про міську державну лікарню ветеринарної медицини) встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 перебував на посаді начальника Лікарні, наділений організаційно-розпорядчими функціями, тобто був службовою особою державної установи (т.2 а.с.53-59, 74).

11.04.2017 ОСОБА_7 звернувся до УСБУ в Черкаській області із заявою про те, що ОСОБА_5 систематично щотижня вимагає по 150 грн. за видачу ветеринарних свідоцтв на харчову продукцію, яку він постачає до магазинів (т.2 а.с.8).

Свідок ОСОБА_7 показав суду, що співпрацював з ФОП (фізичною особою підприємцем) ОСОБА_14 , який вирощував птицю, і займався реалізацією м`яса птиці як в м. Черкасах, так і в інших населених пунктах, поставляючи продукцію до закладів торгівлі та дошкільних закладів. Для цього він одержував від ОСОБА_13 м`ясну продукцію, зразок цієї продукції здавав до лабораторії на ринку, де його перевіряли і видавали відповідну довідку. З цією довідкою він звертався до обвинуваченого ОСОБА_15 , який видавав йому ветеринарні свідоцтва, але вимагав від нього по 100 гривень за кожне свідоцтво. За отримання свідоцтв і довідок він платив кошти, потім реалізовував м`ясо і виручені кошти здавав ОСОБА_13 , звітуючись про понесені витрати. У зв`язку з неправомірною вимогою обвинуваченого ОСОБА_15 він звернувся із заявою до СБУ, де у подальшому йому вручали кошти для передачі обвинуваченому. Останній раз він під контролем працівників правоохоронних органів передав обвинуваченому ОСОБА_15 в кабінеті останнього 1400 грн. за отримання 14-ти ветеринарних свідоцтв, необхідних для поставки м`ясної продукції в магазини м. Києва та м. Черкас.

25.04.2017 прокурором винесено постанову про проведення на протязі місяця негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с.205).

19.04.2017 слідчим суддею надано дозвіл на проведення з 19.04.2017 по 30.05.2017 НСРД у вигляді аудіо-,відео контролю ОСОБА_5 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номерів мобільних телефонів ОСОБА_15 , візуального спостереження за ним (т.3 а.с.45).

Такі НСРД проведені у період з 25.04.2017 по 24.05.2017 та з 16.05.2017 по 24.05.2017 (т.2 а.с.198-204), про що складено відповідні протоколи із додатками, із яких встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово зв`язувався із ОСОБА_15 по телефону і зустрічався із ним в кабінеті останнього. Під час цих спілкувань ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_15 про те, що він поставляє м`ясо курей в різні магазини в м. Черкаси та у м. Києві, в дитячий садочок тощо, для чого йому потрібні документи на м`ясо, одержував від ОСОБА_15 відповідні ветеринарні свідоцтва і неодноразово згадував про оплату сто (гривень) за одне свідоцтво.

На виконання постанови прокурора від 25.04.2017 та доручення прокурора від цієї дати (т.2 а.с.207) було проведено НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, для чого:

-28.04.2017 оглянуто та ідентифіковано кошти у сумі 400 грн., які вручені ОСОБА_7 , після чого той зустрівся з обвинуваченим у службовому кабінету останнього, де отримав від обвинуваченого ветеринарні свідоцтва №№ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 і передав тому за них 400 грн. (т.2 а.с.189-192);

-24.05.2017 оглянуто та ідентифіковано кошти в сумі 1400 грн. купюрами по 200 грн., зроблено на них позначки спеціальною хімічною речовиною, які були вручені ОСОБА_7 , після чого той зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_5 у службовому кабінету останнього, де отримав від обвинуваченого ветеринарні свідоцтва №№ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_1 і передав обвинуваченому за них 1400 грн. (т.2 а.с.193-197). З додатків до протоколів НСРД (відеозаписів) вбачається, що 28.04.2017 ОСОБА_8 уточнює у ОСОБА_15 , чи дійсно по 100 грн. за кожне свідоцтво і отримує ствердну відповідь, після чого ОСОБА_8 каже ОСОБА_15 : «чєтирє держітє», а ОСОБА_15 нахиляється до свого столу. 24.05.2017 ОСОБА_8 тримає купюри по 200 грн., перераховує їх до семи, після чого ОСОБА_15 знову нахиляється до свого столу (де і були знайдені кошти в сумі 1400 грн.).

24.05.2017 слідчим проведено огляд місця події, під час якого в приміщенні кабінету начальника Лікарні ОСОБА_5 , розташованої у м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївська, 133, з шухляди робочого столу вилучено 1400 грн. купюрами по 200 грн., корінці ветеринарних свідоцтв і довідок, квитанцій, журнал реєстрації ветеринарних свідоцтв (т.2 а.с.18-21).

За висновком технічної експертизи № 1/1449 вилучені під час огляду місця події 7 купюр номіналом по 200 грн. виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України (т.2 а.с.176-179).

Згідно з висновками хімічної експертизи № 2/1196 на семи купюрах номіналом по 200 грн. виявлено написи та нашарування спеціальною хімічною речовиною, яка має спільну родову належність із речовиною, яка була відібрана як зразок при ідентифікації коштів, що вручались ОСОБА_8 . В змивах із рук обвинуваченого ОСОБА_15 слідів такої речовини не виявлено (т.2 а.с.112-118).

Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні слідчих дій, підтвердили правильність змісту відповідних процесуальних документів.

У вилучених журналі реєстрації видачі ветеринарних свідоцтв Ф2, квитанціях, корінцях ветеринарних свідоцтв міститься інформація про видачу ОСОБА_8 відповідних свідоцтв 24.03., 30.03., 05.04., 14.04., 28.04., 23.05 та 24.05.2017.

З копії витягів із журналу реєстрації видачі ветеринарних довідок ринку «Центральний» та квитанції про оплату ветеринарних послуг встановлено, що довідки відповідності м`яса птиці санітарним нормам видавались Шамарі 23,24,30.03.2017, 14 і 24.04.2017, 21,23 і 24.05.2017 (т.2 а.с. 129-149).

Аналогічні документи отримані з ринку «Фермерський» за 24.05.2017. Зокрема, на звороті квитанції № 192 міститься рукописний текст «Шамара 7 шт. 24.04.2017» (т.2 а.с.155-159).

Свідок ОСОБА_18 показала, що працювала в лабораторії ринку «Центральний», куди кілька разів звертався ОСОБА_8 за отриманням довідок на м`ясо птиці. В травні 2017 року до неї звернувся ОСОБА_8 з проханням виписати певну кількість ветеринарних довідок для поставки продукції в різні місця. Вона встигла виписати тільки три довідки і пообіцяла виписати решту наступного дня, але у зв`язку із сімейними обставинами не вийшла на роботу. Вранці їй зателефонував ОСОБА_15 і поцікавився, чому вона не виготовила довідки. Вона пояснила причину і те, що решту довідок випише ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_20 дала показання про те, що ОСОБА_8 , якого вона знає як підприємця, який займався реалізацією м`яса птиці, прийшов до неї в лабораторію вранці 24.05.2017 за довідками і сказав, що необхідні документи здав ОСОБА_9 . Вона виявила три довідки і сім чеків оплати, але не було документів на м`ясну продукцію, тому вона відмовила ОСОБА_8 . Через певний час їй зателефонувала ОСОБА_9 і пояснила, що вона перевіряла наявність документів, тому свідок виписала і решту довідок. В цей час знову прибув ОСОБА_8 і привіз необхідні документи.

Свідок ОСОБА_21 пояснила, що працювала в лабораторії на ринку «Фермерський» і 24.05.2017 зателефонував її начальник обвинувачений ОСОБА_15 з проханням виписати 7 ветеринарних довідок на м`ясо птиці на ім`я ОСОБА_8 для поставки у м. Київ. На її заперечення про те, що вона має право видавати такі довідки тільки для поставок в межах м. Черкаси, обвинувачений порекомендував написати в довідках, що продукція направляється до Лікарні для подальшої видачі ветеринарних свідоцтв Ф2, що вона і зробила.

Оцінюючи надані суду докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також перевіряючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, суд враховує наступне.

Згідно з ч.1 ст. 86 КПК України (далі - КПК) доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Частина 1 ст. 87 КПК встановлює, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд бере до уваги те, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 24.05.2017 (робочого кабінету обвинуваченого ОСОБА_15 ) суд визнає недопустимим доказом з наступних підстав.

У цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_5 , що підтверджується змістом протоколу огляду місця події від 24.05.2017, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно, а тільки 01.06.2017 та за відсутності підозрюваного (т.2 а.с.200-204).

Згідно зі ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Поняття житло у пункті 1 статті 8 конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватись на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії, інші використовувані ними приміщення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час процесуальної дії, визначеної органом досудового розслідування як огляд місця події, у робочому кабінеті Кравченка відшукано та вилучено з шухляди письмового столу 7 купюр по 200 грн., з поверхні столу журнал реєстрації ветеринарних свідоцтв Ф2, корінці ветеринарних свідоцтв, ветеринарних довідок та квитанцій. За таких обставин проведений органами досудового розслідування 24 травня 2017 року огляд місця події фактично є обшуком, що мав здійснюватися з урахуванням вимог статей 233, 234 КПК (т. 1, а.с. 167-172).

Обставини, викладені у протоколі огляду місця події та відповідному відеозаписі цієї слідчої дії, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_15 та подальшим обшуком його особистого кабінету, де мали керуватися ч. 4 ст. 271 КПК, а також вимогами статей 233, 234, 237 цього Кодексу.

На підставі ч. 3 ст. 233 КПК у редакції статті, що діяла на момент проведення слідчої дії, слідчий та прокурор мали право увійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Метою цієї слідчої дії була відшукання грошових коштів, які свідок ОСОБА_8 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, надав обвинуваченому ОСОБА_15 , а також журналів, ветеринарних довідок, квитанцій з метою викриття обвинуваченого. Наведені обставини свідчать, що в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_15 фактично був проведений не огляд місця події, а обшук з метою відшукання предмета злочину, передбаченого ст. 368 КК, хоча для проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії з огляду на положення ч. 2 ст. 234 КПК обов`язковою була наявність ухвали слідчого судді. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, але з таким клопотанням вони не звертались і відповідна ухвала слідчим суддею не виносилась.

Такі ж висновки містяться в постановах Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 331/2021/15-к, провадження № 51-321км17, від 05.08.2020 у справі № 700/361/17, провадження № 51-1840км20.

Суд не бере до уваги заяву ОСОБА_5 на огляд приміщення службового кабінету як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді (т.2 а.с.17). Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях (постанови від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к, від 13.05.2020 у справі № 591/6423/15-к, від 22.05.2019 у справі №640/2449/16-к), що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Поєднання умов та обставин, за яких обвинувачений написав таку заяву безпосередньо після проникнення до приміщення кабінету і його фактичного затримання, не дають змоги достеменно стверджувати, що він діяв добровільно та усвідомлював правові наслідки такої згоди.

Крім того, постанова і доручення прокурора на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту датовані 25.04.2017 (т.2 а.с.205-208). Разом з тим, постановою слідчого для участі в НСРД залучено свідка ОСОБА_7 ще 21.04.2017 і у цьому процесуальному документі зазначено, що прокурором вже винесено постанову про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Таким чином, слідчий вже 21 квітня посилається на неіснуючу ще постанову прокурора, яка буде винесена лише через кілька днів 25 квітня 2017, і залучає свідка ОСОБА_8 для проведення такої НСРД (т.2 а.с.213).

У зв`язку з невідповідністю змісту процесуальних документів між собою суду потрібно перевірити мету, з якою свідок ОСОБА_8 був залучений до проведення НСРД, тобто чи не використовувався він дня провокації обвинуваченого ОСОБА_15 на одержання службовою особою неправомірної вигоди.

Сторона захисту для обґрунтування своїх доводів про те, що свідок ОСОБА_8 не працював від імені ФОП ОСОБА_14 і не мав наміру реалізовувати м`ясо птиці ні у м. Черкаси, ні за його межами, а родич ОСОБА_10 , з якою у обвинуваченого виникли неприязні стосунки, співробітник СБУ, а потім НАБУ, - ОСОБА_22 , використовуючи свої зв`язки в правоохоронних органах, вирішив помститись обвинуваченому, надала суду показання свідка ОСОБА_14 і документи.

У відповідності до ч.ч.11,12 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Сторона захисту 26.02.2019 в судовому засіданні надала оригінали та копії певних документів (т.1 а.с.125-163), які нею було здобуто як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, але ці докази не були відкриті стороні обвинувачення (т.2 а.с.224), тому суд не допускає відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим, цей висновок суду не стосується відомостей, отриманих під час допиту свідка ОСОБА_13 .

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Отримавши від свідка ОСОБА_8 інформацію про те, що він займається реалізацією м`ясної продукції, орган досудового розслідування повинен був перевірити цю інформацію, тобто зібрати дані про те, чи зареєстрований ОСОБА_8 як ФОП, чи перебуває він у трудових відносинах, про походження м`ясної продукції, тощо. Цього зроблено не було і у ОСОБА_8 не вияснено, звідки він бере м`ясо птиці для реалізації у великих партіях на території Черкаської області та за її межами.

Тільки під час судового розгляду ОСОБА_8 був більш детально допитаний і пояснив про те, що м`ясну продукцію він поставляв від імені ФОП ОСОБА_14 , у зв`язку з чим у сторони захисту виникло клопотання про допит цього свідка (т.1 а.с.164), тобто сторона захисту не володіла доказом у виді показань свідка, якого (при більш ретельному досудовому розслідуванні) повинен був встановити і допитати слідчий чи прокурор, тому не могла відкрити цей доказ. Саме повідомлення у відкритому судовому засіданні за участю прокурора про те, що у кримінальному провадженні є особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і є способом відкриття додаткових доказів.

У п. 55 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У п. 31 справи «Санду проти Молдови» від 11 лютого 2014 року (остаточне рішення від 11 травня 2014 року), обставини якої схожі з обставинами у цьому кримінальному провадженні, ЄСПЛ також зазначив, що якщо обвинувачений заявляє, що його спровокували на вчинення злочину, то суди, які розглядають кримінальну справу, зобов`язані провести ретельне дослідження матеріалів справи, тому що згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції всі докази, отримані в результаті провокування з боку поліції, повинні бути виключені.

У п. 70 вказаної справи «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ сформулював висновок, що оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У випадку, якщо обвинувачений формулює свої доводи перед судом та обвинувачує (іншу особу) у провокуванні за допомогою поліції, то доведення відсутності провокування покладається на сторону обвинувачення за умови, що доводи обвинуваченого не є повністю неймовірними, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у зазначеній справі «Санду проти Молдови» (п.36).

Із допиту свідка ОСОБА_14 суд встановив, що той займається вирощуванням птиці та реалізацією м`яса птиці, але в невеликій кількості, тому продає це м`ясо у трьох магазинах у с. Червона Слобода Черкаського району та у м. Черкаси. При цьому він ніколи на реалізовував вказану продукцію за межами Черкаської області та у магазинах мережі «Делікат» у м. Черкасах із-за невеликих виробничих потужностей. Із ОСОБА_8 він знайомий, той допомагав йому в будівництві та кілька разів виконував разові доручення передати до лабораторій на ринках по кілька туш птиці для лабораторних досліджень. Він ніколи не доручав ОСОБА_8 поставляти м`ясну продукцію до магазинів чи інших закладів. Зі слів ОСОБА_8 свідку ОСОБА_13 відомо, що знайому ОСОБА_8 жінку перемістили на інше місце роботи з Центрального ринку, що у того є знайомий із СБУ на ім`я ОСОБА_23 , який є родичем цієї жінки. Весною 2017 року свідкові ОСОБА_13 телефонувала особа, яка представилась співробітником СБУ і вимагала видати ОСОБА_8 доручення на представництво інтересів ФОП ОСОБА_14 , на що він відповів відмовою і після цього перестав спілкуватися із ОСОБА_8 .

Під час одночасного допиту свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_13 кожен підтвердили свої показання, при чому свідок ОСОБА_8 підтвердив, що знайомий із ОСОБА_10 , яка працювала в лабораторії на ринку, але заперечив знайомство із її родичем, який працював в СБУ.

Як зазначено вище, суд, отримавши дані про можливе провокування особи до вчинення злочину, повинен здійснити ретельну перевірку цих доводів. З причин, що наведені у вироку, суд не бере до уваги інформацію, яка надана стороною захисту в документах. Разом із тим, із показань обвинуваченого судом отримано інформацію про те, що він перемістив ОСОБА_10 з одного місця роботи на інше, тому у нього виник конфлікт із родичем ОСОБА_24 , який раніше працював у СБУ; із показань свідка ОСОБА_8 про те, що він знайомий із ОСОБА_10 ; із показань свідка ОСОБА_13 що свідок ОСОБА_8 не приховував свого знайомства із жінкою, яку перемістили з роботи на ринку, та її родичем на ім`я ОСОБА_23 , який працював в СБУ, що він не доручав ОСОБА_8 реалізовувати м`ясну продукцію, а працівник СБУ вимагав дати ОСОБА_8 довіреність на представництво від імені ФОП ОСОБА_14 .

Зазначена інформація свідчить про те, що версія сторони обвинуваченого не є єдиною, а доводи сторони захисту про провокацію злочину не є повністю неймовірними, тому суд враховує те, що згідно із ч.4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про незаконність обшуку приміщення робочого кабінету обвинуваченого ОСОБА_15 , під час якого відшукано та вилучено кошти, журнали, квитанції, тому всі подальші дії з цими предметами і документами (огляди, експертні дослідження) є також недопустимими, бо вказані докази здобуті незаконним шляхом. Показання свідка ОСОБА_8 є сумнівними і спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , тому суд не бере до уваги як доказ ці показання, а також протоколи НСРД за участю свідка ОСОБА_8 , бо версія сторони захисту про ймовірне провокування злочину не спростована.

Решта доказів (показання інших свідків, журнали та квитанції, зняття інформації з телекомунікаційних мереж, тощо) у своїй сукупності недостатні для винесення обвинувального вироку, тому суд тому суд ухвалює виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення (злочину).

Витрати, пов`язані з залученням експертів у сумі 1648 грн. 11 коп., не стягуються з обвинуваченого, а їх необхідно віднести на користь держави.

Строк дії застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу скінчився. У зв`язку з ухваленням виправдувального вироку відпала необхідність у арешті майна обвинуваченого (т. 2 а.с.163).

Доля речових доказів повинна бути вирішена в порядку ст.100 КПК України. При цьому суд враховує те, що журнал реєстрації видачі ветеринарних свідоцтв необхідно повернути до Лікарні; кошти у сумі 1400 грн. потрібно повернути власнику; 2 тампони зі змивами з рук обвинуваченого, контрольний тампон, зразок спеціальної хімічної речовини підлягають знищенню; два компакт-диски і дві карти пам`яті необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с.106, 181, 217).

Керуючись ст.ст. 370, 373 КПК України, суд

у х в а л и в :

Визнати ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдати його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Речові докази: журнал реєстрації видачі ветеринарних свідоцтв - повернути до міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси; кошти у сумі 1400 грн., які зберігаються у Черкаській філії АБ «Укргазбанк» - повернути УСБУ в Черкаській області, 2 тампони зі змивами з рук обвинуваченого, контрольний тампон, зразок спеціальної хімічної речовини, які зберігаються в камері схову речових доказів СУ ГУНП в Черкаській області, - знищити; оригінали і копії ветеринарних свідоцтв, видані ОСОБА_7 , два компакт-диски і дві карти пам`яті - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Витрати, пов`язані з залученням експертів у сумі 1648 грн. 11 коп., віднести на користь держави.

Скасувати арешт на майно ОСОБА_5 автомобіль «Опель Астра» реєстраційний номер НОМЕР_19 , накладений 08 червня 2017 року ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси.

Копію вироку вручити прокурору і підсудному негайно після проголошення. На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси в установленому законодавством порядку на протязі 30 днів з дня проголошення вироку.

Головуючий: ОСОБА_1