ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/830/19 Номер провадження 11-кп/814/916/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000692 від 07.09.2016 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Петрівка Глобинського району Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий
за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та її законного представника ОСОБА_11 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 11.06.2020
за участю
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_12
потерпілої ОСОБА_10
законного представника потерпілої ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 11524,02 грн.
Вироком суду встановлено таке.
Весною 2016 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) близько 21 год., ОСОБА_6 будучи повнолітньою особою, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел, спрямований на статеві зносини з ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка згідно висновку експерта №9 від 07.02.2017 не досягла статевої зрілості, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, без застосування фізичного та психологічного насилля, а також погрози застосування до неї такого насилля, вступив з нею у природні статеві зносини, в результаті статевого акту ОСОБА_10 завагітніла.

21.09.2016 року ОСОБА_10 було зроблено операцію штучного переривання небажаної вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів. Згідно висновку експерта №893 від 31.10.2018 року ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 може бути біологічним батьком дитини біологічного матеріалу (частина плоду ОСОБА_10 ), з ймовірністю 99,9 відсотків.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок суду щодо останнього скасувати, а провадження по справі закрити внаслідок обставин, передбачених п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вказує, що судом проігноровані показання обвинуваченого, що про справжній вік потерпілої ОСОБА_10 він нічого не знав, про свій справжній вік під час відносин остання не казала, говорила лише, що закінчує школу. Враховуючи поведінку потерпілої ОСОБА_10 , яка полягала в її бажанні підтримувати з обвинуваченим постійні стосунки, включаючи ініціативу спілкування та статеві зносини, що мали системний характер, а також фізичний та психологічний розвиток потерпілої, у обвинуваченого ОСОБА_6 були всі об`єктивні підстави вважати, що вона досягла статевої зрілості.
Зазначає, що експертне дослідження, результатом якого є висновок експерта № 9 від 7.02.2017 відповідно до якого потерпіла не досягла статевої зрілості, було проведено з відвертим порушенням встановлених законодавством вимог щодо порядку встановлення обстежуваної особи. Під час допиту в суді, експерт ОСОБА_14 повідомив, що встановлював особу потерпілої виключно за паспортом її матері, а також за постановою слідчого, тобто за документами в яких фотографія потерпілої відсутня. Вважає вказаний експертний висновок недопустимим доказом.
Стверджує, що в діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, а висновок про встановлення об`єктивної сторони, а саме того, що потерпіла досягла статевої зрілості, ґрунтується виключно на висновку експерта №9, який є явно недопустимим доказом.
Посилається про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого в наслідок суворості, оскільки ОСОБА_6 скоїв злочин середньої тяжкості, працює, має сім`ю , на обліках не перебуває, а тому покарання у вигляді реального позбавлення волі є занадто суворим і не мотивованим з врахуванням поведінки потерпілої.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду відносно останнього змінити в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відповідно до положень ст. 75 КК України.
Вважає, що призначаючи покарання суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що даний злочин є злочином середньої тяжкості, з моменту скоєння до моменту засудження минуло більше 4 років, весь цей час проводилося досудове розслідування та судовий розгляд і ОСОБА_6 в статусі підозрюваного та обвинуваченого добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, сприяв проведенню досудового розслідування, що свідчить про знижену суспільну небезпеку обвинуваченого. Просить врахувати, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має постійне місце роботи та проживання, позитивно характеризується.
В аналогічних за змістом апеляційних скаргах, прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_10 та її законний представник ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 , просять вирок суду щодо нього скасувати у зв`язку із м`якістю призначеного покарання. Вказують, що призначаючи покарання обвинуваченому суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_6 протягом судового розгляду не зважаючи на зібрані докази, вину не визнавав, у вчиненому не розкаявся, не вибачився. Таким чином на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про намагання уникнути відповідальності.
Вказані обставини не дають можливості дійти висновку про зниження ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 діяння , а призначене судом покарання не зможе досягти мети передбаченої ст. 50 КК України.
Просять вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 155 КК України на 5 років позбавлення волі.
Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 . Підтримали апеляційній вимоги захисника ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її законного представника.
Потерпіла ОСОБА_10 та її законний представник ОСОБА_11 підтримали подану ними апеляційну скаргу , а також апеляційну скаргу прокурора й просили залишити без задоволення апеляційні скарги захисників обвинуваченого.
Прокурор ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілої й її законного представника. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого.
Мотиви суду
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 .

Матеріали провадження свідчать про те, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належним чином мотивовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання неповнолітньої потерпілої щодо статевих зносин із ОСОБА_6 на весні 2016 року; показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував факту обізнаності в тому, що потерпіла на момент їх відносин навчалася в школі; а також висновок експерта №9, згідно якого ОСОБА_10 на момент огляду не досягла статевої зрілості.
Так, згідно з п.2.1.2 «Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи» від 17.01.1995 , зареєстрованих в МЮ України 26.07.1995 за № 253/789 (далі Правила), під станом статевої зрілості слід розуміти закінчення формування жіночого організму, коли статеве життя, запліднення, вагітність, пологи та годування дитини є нормальною функцією і не призводить до розладу здоров`я.
За змістом Правил, при встановленні статевої зрілості в обов`язковому порядку враховується сукупність ознак розвитку організму обстежуваної. При експертизі з встановлення статевої зрілості виконуються антропометричні виміри обстежуваної, описується вираженість вторинних статевих ознак, розвиток молочних залоз, стан зовнішніх статевих органів.
Згідно з п. 2.1.5 Правил, дослідження внутрішніх статевих органів повинно проводитись за направленням експерта лікарем-гінекологом при оцінці результатів цього дослідження потрібно враховувати форму шийки матки (в нормі циліндрична) і співвідношення її довжини з тілом матки (в нормі тіло матки становить 2/3, а шийка матки 1/3 всієї довжини матки). Конічна форма шийки матки і розмір її більше 1/3 довжини усієї матки свідчить про недорозвинення (інфантильність) матки.
Як вбачається зі змісту висновку експертизи № 9 від 07.02.2017 року, вона проведена у повній відповідності до вимог вище наведених Правил, а саме із залученням лікаря-гінеколога, з описанням зовнішніх та внутрішніх статевих органів, з виконанням антропологічних вимірів обстежуваної, з дослідженням форми матки, її шийки та тіла. Відповідні дані зазначені в дослідницькій частині експертизи.
На підставі досліджених медичних документів та результатів огляду ОСОБА_10 експерт дійшов висновків, що з урахуванням антропометричних даних та розвитку внутрішніх статевих органів. згідно п.2.1.5 Правил ОСОБА_10 на момент огляду не досягла статевої зрілості.
Враховуючи, що вище зазначена експертиза проведена у відповідності до «Правил проведення судово медичних експертиз ( обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995», , колегія суддів не вбачає підстав вважати висновок експертизи неналежним чи не допустимим доказом.
Відсутність у розпорядженні експерта на момент проведення експертизи документів які містять фотокартку потерпілої та ідентифікують її особу не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України та не породжує наслідків, передбачених ст. 89 КПК України.
З огляду на вказане, доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу вказаного висновку експерта є безпідставними, оскільки експертиза була проведена на підставі відповідної постанови слідчого, за участю матері неповнолітньої потерпілої, яка підтвердила, що освідувана особа є її донькою ОСОБА_10 . Крім того, допитаний судом експерт ОСОБА_14 підтвердив, що проводив огляд саме потерпілої ОСОБА_10 , яку він запам`ятав через резонанс вчиненого щодо неї злочину.
Окремі процесуальні огріхи, допущені органом досудового розслідування, на які звертає увагу сторона захисту, не впливають на зміст самих процесуальних документів, які є належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, виражається лише в формі умислу: винний усвідомлює (знає чи допускає), що вчиняє статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості потерпілого і бажає вчинити з ним такі дії.

Твердження захисника, про те що ОСОБА_6 , в силу розвитку та активної поведінки потерпілої ОСОБА_10 , не міг знати про не досягнення нею статевої зрілості, колегія суддів оцінює критично, оскільки обвинувачений жив по сусідству з родиною потерпілої близько 10 років, знав потерпілу з дитинства, розумів, що вона була неповнолітньою особою, яка навчається в школі, міг і повинен був передбачити, що на той час коли він вступив з потерпілою в природні статеві зносини потерпіла не досягла статевої зрілості.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не міг передбачити того, що саме певні пропорції матки потерпілої свідчать про те, що вона не досягла статевої зрілості, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що обвинувачений був обізнаний про неповнолітній вік потерпілої, а питання щодо досягнення статевої зрілості у віці з 14-ти років і до шлюбного віку вирішується в кожному випадку на підставі висновку судово-медичної експертизи.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 покладені тільки належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, які поза розумним сумнівом викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за викладених у вироку обставин. Такі дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.155 КК України, (в редакції яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на весну 2016 року), як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає безпідставними доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд не в повній мірі дотримався вказаних вище вимог закону.

Так, зі змісту вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, одружений, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.

Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в довідці-характеристиці виданій 29.05.2017 року Сільським головою Пузиківської сільської ради Глобинського району Полтавської області немає інформації, яка посередньо характеризує ОСОБА_6 (т.1 а.с.182), а згідно з характеристикою з місця роботи ТОВ «Цукрагропром» філія «Глобинський цукровий завод»», виданій 26.02.2019 ОСОБА_6 зарекомендував себе як добросовісний працівник, який не порушує дисципліну та трудовий розпорядок (т.1 а.с.192).

Санкція ч.1 ст.155 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Зі змісту вироку вбачається, що в ньому не зазначені підстави призначення обвинуваченому найсуворішого виду покарання при наявності альтернативи.

На переконання колегії суддів, призначене судом покарання є необґрунтовано суворим і не в повній мірі відповідає меті призначення покарання, яка визначена положеннями ст.65 КК України.

З огляду на ступінь тяжкості скоєного злочину, а також з врахуванням особи ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді обмеження волі в розмірі визначеному судом першої інстанції.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати загальним засадам призначення покарання.

Враховуючи, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання апеляційні вимоги захисників підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи підстави, якими керувалась колегія суддів при зміні призначеного судом виду покарання з позбавлення на обмеження волі зазначені в апеляційних скаргах прокурора, потерпілої та її законного представника вимоги щодо скасування вироку суду та призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання у виді позбавлення волі не підлягають задоволенню.
Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для негайного звільнення я засудженого з під варти.

При цьому колегія суддів виходить з того, що звільнення особи з під варти при засудженні до обмеження волі у відповідності до положень ч.2 ст. 377 КПК України, є правом суду, а не його обов`язком. А тому, з врахуванням особи обвинуваченого та встановлених під час кримінального провадження обставин, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 з під варти в залі суду.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,409,414, 418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та її законного представника ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок суду змінити в частині призначеного судом покарання та призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.155 КК України покарання у виді трьох років шести місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 11.06.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4