ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 625/390/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/410/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кузнецьк Пензенської області Російської Федерації, громадянина України, українця, одруженого, офіційно не працевлаштованого, такого, що не має судимості, який зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін, до набрання даним вироком законної сили.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 27.02.2019 року, тобто з дати фактичного затримання.

Як зазначено у вироку, що органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за наступних обставин.
Так, 27.02.2019 близько 16:00 години, ОСОБА_7 розвантажуючи автомобіль в районі Коломацького молокозаводу, зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , який запропонував йому вжити спиртні напої, на що ОСОБА_7 погодився та з цією метою прибув з останнім до магазину ФОП « ОСОБА_12 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Заходячи до магазину ОСОБА_7 зустрів своїх знайомих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в цей час направлялись до тентового павільйону, що розташований біля магазину. Зайшовши до магазину та побачивши, що там черга, ОСОБА_7 вирішив одразу піти до тентового павільйону з метою вживання спиртних напоїв.
27.02.2019 приблизно о 16:15, зайшовши до павільйону ОСОБА_7 та побачив, що за столом вже сидять його знайомі: ОСОБА_11 , з яким він прийшов до магазину, а також ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_7 поборотися на руках, за умови, що переможений піде до магазину покупати спиртне, на що ОСОБА_7 погодився. У результаті змагань (боротьби на руках) переміг ОСОБА_7 , після чого наказав ОСОБА_13 піти до магазину та купити горілки, на що останній відмовився та почав нецензурною лайкою ображати ОСОБА_7 . Під час виниклого конфлікту ОСОБА_13 долонею правої руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_7 , від якого у останнього злетіли окуляри, та він впав зі стільця на підлогу. Після того, як ОСОБА_7 намагався піднятись з підлоги, ОСОБА_13 наніс ОСОБА_7 ще один удар ногою в область обличчя, спричинивши своїми діями останньому тілесні ушкодження у вигляді садна на носі та двох синців на обличчі. Після отримання цих ушкоджень ОСОБА_7 піднявся та вийшов з павільйону. Повернувшись за дві хвилини до павільйону ОСОБА_7 побачив, що ОСОБА_14 та ОСОБА_11 перебувають за столом, а ОСОБА_13 немає. Сприймаючи протиправні дії ОСОБА_13 у вигляді нанесення йому ударів по обличчю, як особисту образу та як привід для своїх протиправних дій, маючи бажання помститися за словесну та фізичну образу, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на вбивство ОСОБА_13 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя, на ґрунті раптово виниклих під час конфлікту неприязних відносин із ОСОБА_13 , з метою помсти, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення смерті ОСОБА_13 , скориставшись тимчасовою відсутністю у павільйоні останнього, віднайшов та взяв у праву руку пусту скляну пляшку з-під шампанського, яка знаходилась у тому ж павільйоні на сусідньому столі у коробці та заховавши її за спиною, почав чекав коли до приміщення павільйону повернеться ОСОБА_13 . Приблизно через 1-2 хвилини, коли до павільйону магазину зайшов ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що потерпілий цього не чекає, схопив лівою рукою його за одежу в районі правого плеча, та, нахиливши його корпус на себе, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, скляною пляшкою, яку він заздалегідь приготував, наніс не менше двох ударів в потиличну ділянку голови ОСОБА_13 , від чого останній впав на підлогу, спричинивши при цьому потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №12-17/1/5-Ват/19 від 04.07.2019, наступні тілесні ушкодження: відкриту черепно-мозкову травма у вигляді двох забійних ран в потиличній ділянці з крововиливом у м`які тканини голови в потиличній ділянці, багатоосколковий перелом потиличної кістки та правої скроневої кістки з переходом на кістки основи черепа у вигляді лінійного перелама в ділянці передньої та середньої черепної ямки справа, клаптевими розривами твердої мозкової оболонки в проекції багатооскільчатих переломів з ділянкою розчавлення мозку правої потиличної частки, крововиливу під м`які мозкові оболонки головного мозку в ділянці лівої лобної частки, яка ускладнилась розвитком гострого порушення мозкового кровообігу.
Вказана черепно-мозкова травма, що ускладнилась розвитком гострого порушення мозкового кровообігу, має причинно-наслідковий зв`язок зі смертю потерпілого та є причиною його смерті. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заподіяння смерті ОСОБА_13 , не надаючи змоги йому піднятися з підлоги та вжити заходів щодо врятування свого життя, усвідомлюючи, що останній вже не може чинити йому опір, ОСОБА_7 тією ж скляною пляшкою наніс ОСОБА_13 ще не менше чотирьох ударів в різні частини голови, спричинивши, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №12-17/1/5-Ват/19 від 04.07.2019, чотири забійні рани на обличчі, а саме по одній рані на слизовій оболонці нижньої губи зліва, слизовій оболонці нижньої губи справа, на підборідді справа та на підборідді зліва, а також п`ять саден в лобній ділянці зліва та одне садно в проекції лівої надбрівної дуги.
Після нанесення вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ОСОБА_7 , нахилившись до останнього та переконавшись, що ОСОБА_13 не подає ознак життя, тим самим впевнившись у доведенні свого злочинного умислу до кінця, у вигляді заподіяння смерті потерпілому, залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Смерть ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень настала на місці вчинення кримінального правопорушення.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, а саме умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В своїх апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок Дергачівського районного суду м. Харкова від 12.03.2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого; ухвалити свій вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме: призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимог, прокурор зазначає, що враховуючи дані про особу засудженого, спосіб вчинення засудженим кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання, призначене покарання судом ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 65 КК України та Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року, а також не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

- захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Дергачівського районного суду м. Харкова від 12.03.2020 року; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) та призначити покарання в межах санкції даної статті.
Крім того, захисник просить дослідити всі докази, що містяться у матеріалах справи, а також, враховуючи те, що судом першої інстанції не було допитано всіх свідків, а покази ОСОБА_11 є суперечливими та неконкретними, просить викликати у судове засідання та допитати свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 .
В своїх апеляційних доводах захисник посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України; суд не перевірив можливість вчинення злочину через перевищення меж необхідної оборони, що мало місце через попереднє побиття та тяжкі образи зі сторони ОСОБА_13 по відношенню до ОСОБА_7 ; судом першої інстанції не було вжито будь-яких заходів щодо забезпечення явки усіх свідків, які за сумісництвом були очевидцями події злочину; було вибірково взято до уваги характеристики ОСОБА_17 , а саме надано оцінку лише негативним, взагалі не досліджено наявність пом`якшуючих обставин в діяннях засудженого. Під час судового розгляду обвинуваченому не було надано належної правової допомоги; під час судового розгляду не допитані безпосередні свідки події - ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , показання яких мають важливе значення для ухвалення судом законного та обґрунтованого судового рішення. Показання свідка ОСОБА_11 , що надані ним під час судового розгляду, суттєво відрізняються від наданих ним показань на досудовому розслідуванні. Суд не переконався поза розумним сумнівом у наявності у діяннях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч,1 ст. 115 КК України.

Крім того, апелянт зазначає про слідчі експерименти за участю ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а також не було враховано, що обвинувачений має вади зору. Під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено механізм нанесення ударів потерпілому ОСОБА_13 , причин його смерті, можливості нанесення травм самому собі та усіх подій інкримінованого обвинуваченому злочину, в тому числі щодо надання ОСОБА_7 допомоги потерпілому.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає невідповідність вироку вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у своєму рішенні послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, в чому особа обвинувачується , тобто що встановлено досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухваленні вироку зазначив не обставини злочину , безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.

Окрім цього, в судовому засіданні від 10.12.2019 року суд, з урахуванням думки сторін захисту та обвинуваченням, встановив наступний порядок дослідження доказів за цим кримінальним провадженням: допитати потерпілого, свідків сторони обвинувачення, дослідити матеріали справи і допитати обвинуваченого (арк.101-102 судового провадження).
Разом з цим, матеріали судового провадження не містять відомостей про виклик судом в наступні судові засідання свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які були очевидцями події за цим кримінальним провадженням та їх показання могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Судом також не здійснювалися інші процесуальні заходи щодо доставки цих свідків в судові засідання.
Відповідно до ч.1 ст.327 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.
За таких обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, в порушення вимог ч.6 ст.22 КПК України, не створив необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, та в судовому засіданні від 11.03.2020 року прийнято рішення про продовження судового розгляду без допиту вищезазначених свідків (арк.152-153, 156-157 судового провадження). Зазначені обставини свідчать про допущення судом істотних порушень, передбачених ч.1 ст.412 КПК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому під час нового розгляду суду належить, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, виконати вказівки апеляційного суду, ретельно перевірити доводи наведені в апеляційних скарзі прокурора та захисника ОСОБА_10 , після чого ухвалити законне обґрунтоване та справедливе рішення.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання винним за пред`явленим обвинуваченням; наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків: спроби переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09 квітня 2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді