ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/867/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/329/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15- ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:
Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду від 04 серпня 2020 року.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий: 11 листопада 2010 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. ст.70, 71 КК України на п`ять років позбавлення волі; 20 квітня 2015 року ухвалою колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України вирок змінено в частині призначеного покарання на чотири роки шість місяців позбавлення волі; 21 травня 2015 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на чотири місяці двадцять вісім днів арешту; 06 квітня 2016 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі; 09 вересня 2016 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
засуджений за:
- ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Зараховано в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_7 під вартою у вказаних кримінальних провадженнях з 05 квітня 2019 року по 06 лютого 2020 року відповідно до ст.72 КК України. Початок строку відбування покарання визначено ОСОБА_7 відраховувати з часу звернення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі та стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим 09 вересня 2016 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив нові кримінальні правопорушення за таких обставин.
Крім того, 05 квітня 2019 року біля 22 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, проник на територію господарства ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_3 , де каменем розбив металопластикове вікно вказаного будинку, проник всередину. Звідки умисно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: перфоратор «Ніlti TE15», вартістю 1175,72 гривні; болгарку марки «Makita», вартістю 551,25 гривня; п`ять кутових металевих блях, вартістю 225 гривень; пластиковий щиток, вартістю 83 гривні; будівельний рівень, вартістю 106,67 гривень; чотири гаки для ринв, вартістю 192,08 гривні та кутову ринву, вартістю 85 гривень, а всього на загальну суму 2418,72 гривень.
Однак, з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки, був затриманий працівниками поліції, коли ОСОБА_7 знаходився у середині будинку в АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та виправдати, посилаючись на те, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на те, що два компакт диски ДВД-Р, в яких містяться відеозаписи камер внутрішнього відео- спостереження спортивного клубу Формула краси, які долучені до матеріалів справи з інформацією, що міститься на них є недопустимими доказами, оскільки вони надані добровільно потерпілим без ухвали слідчого судді, тобто в порушенням вимог ч.1,2 ст. 41 КПК України.
Посилається на те, що в протоколі огляду місця події від 27.02.2019 року, який проведений без понятих, не встановлено, що в приміщенні спортивного клубу Формула краси ведеться відеоспостереження, при цьому, будь-яких записів слідчому не надавалося та не вилучалося.
Окрім того, апелянт вважає недопустимими доказами:
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.02.2019 року, який не містить штампу реєстрації та дати прийняття,
- в заяві потерпілого ОСОБА_9 від 26.022019 року не зазначено хто прийняв заяву,
- заява свідка ОСОБА_11 щодо добровільної видачі фену, ваг, вітамінів та заява свідка ОСОБА_12 про добровільну видачу телефону НТС Опе М8 не містять дати написання, штампу реєстрації, не зазначена посадова особа, яка прийняла заяву,
- в протоколі огляду речових доказів від 09.03.2019 року не зазначено на підставі чого він проведений, без залучення понятих, без участі особи, яка добровільно видала речові докази,
- протокол огляду мобільного телефону НТС Оне М8 від 04.04.2019 року проведений без понятих.
Захисник зазначає, що в матеріалах провадження відсутній протокол впізнання та документи на підтвердження власності на речові докази (ваги, вітаміни, мобільний телефон, фен), а висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 є плодом отруєного дерева.
Апелянт посилається на порушення збирання та фіксування доказів, оскільки кримінальне провадження містить ряд неточностей і невідповідностей КПК, зокрема, витяг з ЄРДР від 06.04.2019 року, заява потерпілої ОСОБА_13 від 08.04.2019 року, яка прийнята без вхідної реєстрації, розписка ОСОБА_10 від 05.04.2019 року про надання дозволу на проведення огляду будинку по Хмельницького,9 прийнята без зазначення посадової особи, протокол огляду місця події від 05.04.2019 року містить фотографії брудної людини в кайданках, на руці в якої годинник, а відповідно до протоколу затримання від 06.04.2019 року під час обшуку годинника не було і не вилучався, в протоколі огляду від 08.04.2019 року не зазначено на підставі чого він проведений та без понятих, у висновку експерта №6.1-443/19 Болгарка Макіта надійшла упакована без підпису понятих, експерта, слідчого, не зазначено заводського маркування, хоча у висновку на сторінці 6 у таблиці зазначено Бензопила марки Штіль, а не Макіта.
Захисник посилається на те, що суд не дослідив велику кількість клопотань ОСОБА_7 , тому вважає обвинувачення не довело вину ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції винесено на підставі недопустимих доказів.
Вказує, що протокол огляду від 05.04.2019 року проведено без ухвали слідчого судді, протокол огляду предметів від 08.04.2019 року вважає похідним від протоколу огляду від 05.04.2019 року, тому недопустимим, окрім того зазначає, що даний огляд проведено з порушенням вимог КПК України, не зазначено в якому провадженні проводився, без його участі, участі понятих, потерпілого, не зазначено під час якого саме огляду місця події були вилучені речі.
Посилається на те, що розписка ОСОБА_10 від 05.04.2019 року не містить доказів його винуватості, а також не погоджується з рапортом інспектора ОСОБА_14 , в якому містяться обставини, які не узгоджуються з обвинуваченням.
Вказує на порушення його права на захист, оскільки клопотання, заяви, подані ним судом першої інстанції проігноровані повністю.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що по епізоду крадіжки із спортклубу Формула краси відомості внесено в ЄРДР 08.04.2019 року, а його повідомлено про підозру 16.05.2019 року, тому 08.04.2019 року він не перебував у статусі підозрюваного.
Вказує, що рапорт старшого інспектора Гамбаля від 26.02.2019 року, витяг із державного реєстру прав на нерухоме майно, заява потерпілого ОСОБА_9 , що він дозволяє провести огляд спортивного клубу не свідчать про його винуватість.
- при оформленні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.02.2019 року порушено порядок реєстрації, а саме: без мокрої печатки, відмітки про реєстрацію, в ній відсутня інформація про викрадення будь-яких речей;
- у протоколі огляду від 26.02.2019 року не зазначено на підставі чого проводився огляд, без ухвали слідчого судді, сліди не були опечатані, чи завірені підписами понятих, що суперечить ст. 104, 237, 234 КПК;
- у заяві ОСОБА_9 про те, що добровільно видає запис поліції не зазначено особу, яка прийняла заяву, що особа попереджена про кримінальну відповідальність, вказує на порушення ст. 103 КПК;
- у протоколі огляду від 27.02.2019 року відсутні відомості, ким надані файли, не залучено понятих, спеціаліста, без ухвали слідчого судді, без заяви ОСОБА_9 на проведення огляду цифрового носія;
- висновок експерта від 07.05.2019 року вважає недопустимим з підстав теорії плодів отруєного дерева;
- у протоколі проведення слідчого експерименту від 08.03.2019 року свідок ОСОБА_15 не був попереджений про кримінальну відповідальність, не зазначено, що вказане прізвище це його псевдонім;
- у протоколі огляду від 08.03.2019 року не зазначено про роз`яснення прав потерпілому, не попереджено його про кримінальну відповідальність, не зазначено, яким чином вилучаються виявлені сліди, порядок упакування,
- у заяві ОСОБА_15 про добровільну видачу речей порушено порядок прийняття заяви, свідка не попереджено про кримінальну відповідальність;
- протокол огляду від 09.03.2019 року здобутий на підставі неналежного доказу, тому вважає його недопустимим;
- заява від 04.08.2019 року, відповідно до якої ОСОБА_16 добровільно надає поліції мобільний телефон, порушений порядок реєстрації, свідок не попереджений про кримінальну відповідальність, не є стороною кримінального провадження;
- протокол огляду від 04.04.2019 року проведений без залучення понятих, свідка, не попереджено про кримінальну відповідальність,
- протокол огляду від 08.03.2019 року складено з порушенням, не зазначено порядку упакування, тому висновок експерта від 25.04.2019 року є недопустимим;
- постанова про відібрання зразків для проведення експерименту дослідження слідів папілярних узорів рук від 04.04.2019 року порушує презумпцію невинуватості, оскільки підозру вручено 16.05.2019 року, а відомості були внесені 26.05.2018 року;
- протокол отримання зразків для експертизи від 05.04.2019 року складений з порушенням без залучення понятих;
- висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 створений на підставі незаконно здобутих доказів.
Обвинувачений також вказує, що 26.02.2019 року ОСОБА_9 добровільно надав поліції відеозапис, проте відсутні докази, що добровільно, зазначив, що суд допитав свідків, в тому числі Голодівську, яка перебуває в родинних стосунках з потерпілим ОСОБА_9 та, яка була понятою під час огляду місця події 08.03.2019 року.
Обвинувачений посилається на те, що в провадженні відсутні протоколи впізнання, показання свідка ОСОБА_17 понятого є неточні, а свідок ОСОБА_15 надав показання під справжнім прізвищем ОСОБА_18 , що суд не зазначив у вироку та дав неправдиві свідчення.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року та протокол огляду від 04.03.2019 року, на які суд посилається у вироку на підтвердження його вини, в матеріалах провадження не існує.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, просить вирок залишити без змін, проте вказав, що з мотивувальної частини рішення слід виключити посилання суду як на доказ вини обвинуваченого протокол слідчого експерименту від 08.05.2019 року за участю свідка ОСОБА_15 та понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_17 і показання свідка ОСОБА_19 , оскільки слідча дія була проведена з порушенням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Перевіркою кримінального провадження встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, порушень цього закону, які були б істотними та могли бути підставою скасування судового рішення у справі не допущено, а висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України по епізоду 26 лютого 2019 року підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснив, що є власником спортивного клубу, який працює з 12 години дня до 21 години вечора. Прийшовши зранку у клуб виявив, що розбито два вікна у підвальному приміщенні. Всередині приміщення виявив відсутність ноутбука, спортивної сумки, в підсобці не було інструментів.
Потерпілий ствердив, що ОСОБА_7 заходив у клуб вдень та розпитував його сина, чи працює в клубі Лютий. Зазначив, що в приміщенні є пожежна сигналізація, на вулиці, зі сторони спортивного магазину є відеоспостереження. Вказав, що на двох камерах видно, як грабіжник бере сумку, одягнутий він у куртку та кросівки з смужками.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.02.2019 року ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка в період часу з 00.00 год. по 00.30 год. 26.02.2019 року шляхом пошкодження металопластикового вікна, проникла в приміщення спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_2 .
Зазначені показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються із іншими доказами у справі, зокрема поясненнями свідків ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), ОСОБА_20 ..
Так, свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено на підставі його заяви) у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що ОСОБА_7 був у нього вдома в лютому 2019 року. Після вечері він кудись пішов та повернувся з спортивною сумкою, в якій був ноутбук, два телефони, дрельки, ваги, таблетки, рибацькі снасті, сказавши, що знайшов їх та просив продати.
Свідок вказав, що ОСОБА_7 залишив у нього ноутбук, два телефони, дрельки, ваги. Оскільки ноутбук і дрелька виявилися несправними, він повідомив про це ОСОБА_7 , який порадив викинути їх, що він і зробив, а працівникам поліції повернув ваги і таблетки.
З показів свідка ОСОБА_20 вбачається, що був запрошений працівниками поліції, в якості понятого при огляді викраденого ноутбука. Під час цієї дії було відкрито каналізацію та вилучено з неї ноутбук. Вказав, що на ньому були виявлені сліди пальців рук, після чого його упакували в спеціальний пакет.
Пояснення свідків безпосередньо надані в суді є послідовними, логічними, належними та допустимими, підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.
Поряд з цим, суд надав вірну оцінку поясненням свідка ОСОБА_12 , який є знайомим ОСОБА_7 , як непослідовним та неповним, оскільки свідок в судовому засіданні вказав лише, що зустрічався з ОСОБА_7 цього року, який нічого йому не давав, а телефон знайшов та здав у ломбард, а потім забрав його з ломбарду та віддав у поліцію.
Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України підтверджується:
- даними протоколу огляду місця події від 26 лютого 2019 року та таблиці ілюстрацій до нього, який проведено на підставі заяви ОСОБА_9 від 26.02.2019 року про дозвіл на проведення такого огляду у клубі «Формула краси», власником якого він є, що розташований в АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено два сліди ймовірно рукавиць та два сліди низу взуття. Під час огляду проводилось фотографування на цифровий фотоапарат «Nikon»;
протоколом огляду відео файлів із камер внутрішнього відеоспостереження, що розміщені у спорткомплексі Формула краси від 27 лютого 2019 року, які відповідно до заяви потерпілий ОСОБА_9 добровільно надав працівникам поліції.
протоколом огляду від 08.03.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, відповідно до якого за участю потерпілого ОСОБА_9 оглянуто ноутбук марки «ТОSHIBA», який викинув у каналізаційний люк ОСОБА_11 (анкетні дані змінено);
протоколом огляду від 04.03.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, під час якого оглянуто фен торгової марки «ALPARI» моделі «FN -2039 CD», кухонні ваги марки «Livstar» модель LSU-1772 та ємність із таблетками, ззовні схожими на вітаміни. При цьому потерпілий ОСОБА_9 заявив, що вказані речі належать йому;
протоколом огляду від 04.04.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, проведеного за участю ОСОБА_12 , оглянуто мобільний телефон марки «НТС» чорного кольору, який йому дав ОСОБА_7 .
Крім цього, судом надана вірна оцінка заяві свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) про добровільну видачу працівникам поліції жіночого телефону моделі ГN -2039 CD, кухонних ваг марки «Livstar» модель LSU-1772, вітамінів «CALCIUM Meqnesium», які йому близько 01.00 год. 26.02.2019 року приніс ОСОБА_7 ; заяві ОСОБА_12 про добровільну видачу працівникам поліції для проведення необхідних слідчих дій мобільного телефону марки «НТС» чорного кольору, який його просив реалізувати його знайомий ОСОБА_7 .
Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду крадіжки 26 лютого 2019 року підтверджується іншими доказами дослідженими та проаналізованими в суді першої інстанції.
Так, судом у відповідності із вимогами ст.94 КПК України надана належна оцінка і висновкам експертизи, проведеним в межах даного кримінального провадження.
При цьому, висновком судової дактилоскопічної експертизи №1.4-274/19 від 25.04.2019 року, встановлено, що із трьох слідів папілярних узорів, вилучених під час огляду ноутбука марки «ТОSHIBA», два придатні для ідентифікації по них осіб, а саме: слід пальця руки, найбільшими розмірами по осях 15х13 мм, на відрізку липкої стрічки 2, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; слід пальця руки, найбільшими розмірами по осях 24х13 мм на відрізку липкої стрічки 3, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до висновків судових товарознавчих експертиз №6.1-440/19 від 22.04.2019 року, №6.1-441/19 від 18.04.2019 року, №6.1-463/19 від 22.04.2019 року, ринкова вартість фену торговельної марки «ALPARI» моделі «FN -2039 CD» станом на 26.02.2019 року могла становити 132,33 гривні, ринкова вартість ваги торговельної марки «Livstar» модель «LSU-1772» станом на 26.02.2019 року могла становити 160,49 гривень; ринкова вартість наданого на дослідження ноутбука торговельної марки «ТОSHIBA», модель «А300-1NG» станом на 26.02.2019 року могла становити 2361,67 гривню; ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «НТС» Оnе М8 моделі «ОР6В700» станом на 26.02.2019 року могла становити 1647,68 гривень.
Крім цього, потерпілий ОСОБА_9 надав працівникам поліції скріншоти із сайту «ОLX» щодо вартості подібних речей, які були викрадені у нього, зокрема, вартість приставки «Smart TVBox T95N - 999 - 1000 гривень; телефон марки «HTC ONE X+» - 950 -1050 гривень; болгарки марки «Hitachi» - 1000 - 1050 гривень; мікрофон марки «Rode Video Mic Stereo» - 5000 гривень; сонцезахисних окулярів марки «Rapala Sufix» 300 - 350 гривень.
Також, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України по епізоду 05 квітня 2019 року.
Вказаний висновок суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.
Так, потерпіла ОСОБА_10 05.04.2019 року звернулася в органи поліції із заявою, в якій просила притягнути до кримінальної відповідальності невідому їй особу, яка 05.04.2019 року проникла в її житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та намагалася викрасти перфоратор марки «Хілті», болгарку марки «Макіта», 5 штук бляхи, рівень, пластиковий щиток, 4 гаки для ринви, піну монтажну, ринву кутову 1 штука, 11 штук бляхи білого кольору, 2 труби діаметром 20 мм 4 метри. Вважає, що своїми діями невідома особа спричинила їй матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.
Відповідно до рапорту ст. інспектора - чергового Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, 05 квітня 2019 року о 22 год. 12 хв. надійшло повідомлення від невідомої особи про те, що в АДРЕСА_3 , невідомий чоловік проліз у вікно будинку.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України підтверджується дослідженими та проаналізованими в суді першої інстанції доказами, зокрема:
рапортом старшого оперуповноваженого СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 , за яким під час зовнішнього огляду будинку по АДРЕСА_3 , слідчо-оперативною групою виявлено розбите металопластикове вікно, що підтвердило факт проникнення в приміщення будинку та наявність неподалік даного вікна товарно-матеріальних цінностей. Під час подальшого детального огляду приміщення будинку, на горищі було виявлено та затримано раніше судимого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_1 ;
даними протоколу огляду від 05.04.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, який проведено на підставі розписки потерпілої ОСОБА_10 від 05.04.2019 року про дозвіл на проведення такого огляду у її житловому будинку по АДРЕСА_3 . Під час огляду в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 виявлено пошкодження на лівій стіні будинку третього вікна у вигляді розбиття склопакету, а також з тильної сторони будинку під стіною було виявлено перфоратор марки АЛТІ ТЕ 15 червоного кольору, болгарку марки «Макіта» зеленого кольору, бляху коричневого кольору, пластиковий щиток білого кольору, банку з піною монтажною, водяний рівень жовтого кольору, чотири гаки для ринв коричневого кольору, ринву кутову коричневого кольору, які були вилучені. Крім цього, виявлено при огляді кімнати біля вікна дві металеві труби та частини білої металевої бляхи, які також вилучено. На другому поверсі будинку на коридорній площадці виявлено ОСОБА_7 . Також виявлено та вилучено слід низу взуття з поверхні підлоги кімнати, у яку веде вікно, через яке проникли у будинок, нашарування волокон із рами вікна із зовнішньої сторони на уламку скла, що виступає із рами та сліди, ймовірно, рукавиць. Під час проведення огляду проводилось фотографування на цифровий фотоапарат «Nikon L -120»;
даними протоколу огляду від 08.04.2019 року та таблицями ілюстрацій до нього, за результатами проведення якого оглянуто та опечатано речі, які були виявлені та вилучені під час огляду будинковолодіння ОСОБА_10 від 05.04.2019 року.
Судом першої інстанції у відповідності із вимогами ст.94 КПК України надана належна оцінка і висновкам експертизи, проведеним в межах даного кримінального провадження.
Зокрема, висновками судових товарознавчої експертизи №6.1-439/19 від 19.04.2019 року, №6.1-444/19 від 18.04.2019 року, №6.1-462/19 від 22.04.2019 року, №6.1-443/19 від 19.04.2019 року, встановлено, що ринкова вартість, наданого на дослідження рівня будівельного, жовтого кольору станом на 05.04.2019 року могла становити 106,67 гривень; ринкова вартість, наданої на дослідження дрилі ударної (перфоратора) торговельної марки «Хілті» модель «ТЕ15» станом на 05.04.2019 року могла становити 1175,72 гривень; ринкова вартість, наданих на дослідження гаків до ринви у кількості 4 штук станом на 05.04.2019 року могла становити 192,08 гривні; ринкова вартість кутової шліфувальної машини (болгарки) торговельної марки «Макіта» станом на 05.04.2019 року могла становити 551, 25 гривню.
Крім цього, згідно з довідкою, виданою ФОП ОСОБА_24 , вартість передньої кришки щитка внутрішнього на 24 модель «Віко» станом на 05.04.2019 року становить 83 гривні.
Відповідно до довідок ФОП ОСОБА_25 , станом на 05 квітня 2019 року вартість кутової ринви, виготовленої з металевого профілю розмірами 56х56 см, під кутом 90 градусів, шириною 15 см становить 85 гривень; вартість однієї кутової бляхи, виготовленої з металевого профілю довжиною 2 метри, розмірами 1,5х10х 7,5 см під кутом 90 градусів становить 45 гривень.
Таким чином, проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дав належну оцінку діям ОСОБА_7 і вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Вказані висновки суду зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, тому твердження обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та його невинуватість, є необґрунтованими.
Проаналізувавши докази з точки зору належності та допустимості у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого та захисника про недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні є необґрунтованими, спрямовані на уникнення останнього від кримінальної відповідальності.
Так, посилання захисника на те, що долучені до матеріалів справи відеозаписи із камер внутрішнього відеоспостереження СК Формула краси є недопустимими доказами у справі, оскільки добровільно надані потерпілим без ухвали слідчого судді в порушення вимог ч.1,2 ст.41 КПК України, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Таким чином, вказаний диск із відеозаписами наданий потерпілим ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження вже під час досудового розслідування (після внесення відомостей в ЄРДР) в порядку реалізації гарантованого йому ст.56 КПК України права на подачу доказів на підтвердження своєї заяви. Тому дані, які містяться на відеозаписах є належними та допустимими доказами на підтвердження вини ОСОБА_7 , які отримані у визначеному законом порядку.
Не заслуговують на увагу доводи апелянтів на те, що протокол огляду місця події від 26.02.2019 року проведено у відсутності понятих, без ухвали слідчого судді, а вилучені сліди не були завірені підписами понятих, оскільки як вбачається із матеріалів провадження огляд місця події проведено 26.02.2019 року на підставі добровільної згоди власника -потерпілого ОСОБА_9 , у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , що підтверджується їхніми підписами в протоколі огляду місця події (а.с.157-158, т.2).
Виходячи зі змісту ст. 233 КПК, право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою (проведення в ньому огляду) може виникати без постановлення ухвали слідчого судді лише на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє, що свідчить про те, що надання цією особою згоди на проведення слідчої дії не потребує наступного судового контролю.
Щодо вилучених слідів, то вони були сфотографовані, але по них не проводили експертизи і у справі вони не мають доказового значення.
Щодо посилання апелянтів на те, що під час огляду місця події працівники поліції не встановили, що у спортклубі здійснюється відеоспостереження, то це не спростовує факту проведення такого огляду місця події у відповідності із вимогами ст.237 КПК України та виявлення і фіксації за його результатами обставин вчинення кримінального правопорушення.
Необґрунтованими є посилання захисника на недопустимість доказів одержаних за результатами проведення огляду речових доказів від 09.03.2019 року та огляду мобільного телефону від 04.04.2019 року із підстав їх проведення без участі понятих та особи, яка добровільно їх видала, оскільки відповідно до ст.ст. 223, 237 КПК обов`язкової участі понятих чи особи, яка добровільно надала речі, не передбачено.
Крім цього, безпідставними є твердження апелянта про відсутність в матеріалах справи протоколу впізнання та недопустимість, в силу цього, висновку судової портретної експертизи від 07.05.2019 року №15/7, оскільки такі слідчі дії як пред`явлення особи чи речей для впізнання в межах даного кримінального провадження не проводились, а зразки для проведення вказаного експертного дослідження відібрані у порядку, визначеному ст.245 КПК України.
Щодо посилання апелянтів на відсутність у заяві ОСОБА_9 про дозвіл на проведення огляду спортивного комплексу, заявах свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про добровільну видачу речових доказів, заяві ОСОБА_10 , прізвища та посади особи, яка прийняла заяви, то вони є необґрунтованими, оскільки протокол прийняття заяви про вчинення злочину від 26.02.2019 року, заяви свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про добровільну видачу речових доказів, заява потерпілої ОСОБА_10 , як і всі інші заяви, складені у відповідності із вимогами закону, заяви адресовані на ім`я слідчого чи керівника відділу поліції, тому підстав вважати їх недопустимими немає.
Щодо посилання захисника на те, що під час проведення огляду місця події 05.04.2019 року та обшуку ОСОБА_7 при його затриманні не зафіксовано наявності на його руці годинника, що не відповідає доданим до протоколу слідчої дії фото, то зазначені доводи не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.5 ст. 237 КПК вилученню підлягають лише речі, які мають значення для кримінального провадження, а будь-яких зауважень чи скарг до зазначених слідчих дій, учасники, в тому числі, ні ОСОБА_7 , ні його захисник, не подавали.
Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що об`єктом дослідження у висновку експерта №6.1 -443/19 від 18.04.2019 року була бензопила марки STIHL, а не болгарка Макіта, оскільки з мотивувальної та резолютивної частини вказаного висновку з таблицею ілюстрацій вбачається, що досліджувалась болгарка Макіта, упакована та опечатана в пакет, з маркувальними позначеннями, а зазначення на 6 сторінці висновку експерта технічного приладу іншої марки є опискою.
Необґрунтованими є доводи ОСОБА_7 про недопустимість доказів протоколу огляду місця події від 05.04.2019 року та протоколу огляду предметів від 08.04.2019 року, як таких, що проведені з порушенням вимог КПК України, оскільки у відповідності із вимогами ст.233 КПК України огляд місця події проведено на підставі добровільної згоди власника домогосподарства- потерпілої ОСОБА_10 , у присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , де було виявлено ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 05.04.2019 року (а.п. 17-20, т2). А щодо огляду предметів, то така слідча дія, згідно з вимогами ст.ст. 223, 237 КПК, не передбачає обов`язкової участі понятих.
Посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що розписка ОСОБА_10 від 05.04.2019 року, рапорт інспектора Гамбаля від 26.02.2019 року, рапорт інспектора ОСОБА_14 , витяг з державного реєстру прав на нерухоме майно, заява потерпілого ОСОБА_9 про дозвіл на проведення огляду приміщення спортивного клубу жодним чином не підтверджують його вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів є безпідставними, оскільки в силу вимог ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожен доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення у справі.
Щодо посилання апелянта на відсутність у протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.02.2019 року інформації про викрадене майно, то відповідно до вимог ст.214 КПК України потерпілий повідомив про факт вчинення крадіжки, а вже в ході досудового розслідування встановлюються дані про розмір, кількість та інші характеристики викраденого майна, при цьому побутові речі не потребують оформлення права власності на них.
Безпідставними є посилання апелянта на те, що в протоколі огляду від 27.02.2019 року відсутні відомості, ким надані файли, не залучено понятих, спеціаліста, без ухвали слідчого судді, без заяви ОСОБА_9 на проведення огляду цифрового носія, оскільки вказані відеофайли надані потерпілим ОСОБА_9 на підставі його заяви та відповідно до ст.237 КПК України, така слідча дія не передбачає обов`язкової участі понятих та спеціаліста.
Необґрунтованими є посилання ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту не був попереджений про кримінальну відповідальність, не вказано, що цей свідок використовує псевдонім, оскільки за вимогами ст. 240 КПК України, під час проведення слідчого експерименту свідок не попереджається про кримінальну відповідальність, і в силу вимог ст.15 Закону України Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві від 23 грудня 1993 року №3782-ХІІ, нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист здійснюється, в тому числі, шляхом заміни прізвища, імені, по батькові, в протоколах слідчих дій псевдонімами.
Посилання ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_11 надав неправдиві покази та під справжнім прізвищем ОСОБА_18 , є надуманими та нічим не підтверджені.
Не заслуговують також на увагу доводи ОСОБА_7 про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при подачі заяв про добровільну видачу речових доказів не були попереджені про кримінальну відповідальність, оскільки такої вимоги чинний КПК України не містить. Крім цього, жодним чином не доведені посилання апелянта на порушення порядку реєстрації вказаних заяв.
Твердження апелянта на порушення порядку проведення огляду речей 08.03.2019 року та 04.04.2019 року є безпідставними, оскільки, як вбачається із протоколів вказаних слідчих дій, всім учасникам роз`яснено їхні права у вказаних слідчих діях. Крім цього, ст.237 КПК України не передбачено повідомляти свідка чи потерпілого про кримінальну відповідальність під час проведення огляду речей. Окрім цього, така слідча дія може проводитися і без участі понятих.
Посилання ОСОБА_7 на те, що постанова про відібрання зразків для проведення експерименту дослідження слідів папілярних узорів рук від 04.04.2019 року порушує презумпцію невинуватості, оскільки підозру вручено 16.05.2019 року, а відомості були внесені 26.05.2018 року є необґрунтованими, так як відомості до ЄРДР по епізоду крадіжки у спортклубі внесені 26.02.2019 року, а підозру вручено ОСОБА_7 16.05.2019 року у порядку, визначеному ст.276-278 КПК України.
Крім цього, постанова про відібрання зразків для проведення експертизи від 04.04.2019 року та протокол отримання зразків для проведення експертизи від 05.04.2019 року відповідають вимогам ст.110, ст.245 КПК України, а тому відсутні підстави вважати висновок експерта від 07.05.2019 року №15/7 недопустимим доказом.
Також не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що протокол огляду від 04.03.2019 року відсутній в матеріалах справи, оскільки вказаний документ наявні в матеріалах справи ( а.п. 183-187,т.2).
Окрім того, твердження апелянтів про те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання, які обвинувачений заявляв протягом судового розгляду, є надуманими, оскільки, як вбачається із звукозаписів судових засідань від 10.07.2020, 24.06.2020, 23.06.2020, 15.06.2020, 03.06.2020, 12.05.2020, 30.03.2020 його клопотання головуючим-суддею вирішувались негайно після їх заявлення у відповідності із вимогами ст.350 КПК України шляхом постановлення відповідних ухвал.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого щодо неправомірного залучення до слідчого експерименту в якості понятої ОСОБА_19 з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ч.7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.
Відповідно до цієї ж норми закону понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Водночас, відповідно до звукозапису судового засідання від 03.06.2020 року, під час допиту ОСОБА_19 як свідка, остання повідомила суду що перебуває в родинних відносинах з потерпілим ОСОБА_9 , а саме, потерпілий є братом її чоловіка.
За таких обставин, протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року та таблиці ілюстрацій до нього, проведеного в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , за участю свідка ОСОБА_11 , який розказав та показав, де він викинув на території Чортківської ЦКРЛ в каналізаційний люк ноутбук, слід визнати недопустимим доказом та виключити його з мотивувальної частини вироку, як посилання суду на доказ вини ОСОБА_7 .
Щодо посилання обвинуваченого на те, що в матеріалах провадження відсутній вказаний протокол слідчого експерименту, то ці твердження є необґрунтованими, оскільки такий документ наявний в томі 2 стор. 174-177 кримінального провадження, проте у вироку суд помилково вказав його дату 08.05.2019 року замість 08.03.2019 року, що відповідно до ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника провадження виправити допущену в судовому рішенні описку (помилку) незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, суд першої інстанції вірно, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують покарання і відсутність обставин, що його пом`якшують.
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, віднесених законом до тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив покарати обвинуваченого відповідно до закону, взяв до уваги позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що на обліку в лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статтей обвинувачення і застосував правила призначення покарання за сукупністю злочинів.
Тому, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому немає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 - протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 року з таблицею ілюстрацій та показання свідка ОСОБА_19 ..
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3