ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/5697/19
Номер провадження : 11-кп/819/56/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.286 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року січня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
Потерпілої: ОСОБА_9
Представника потерпілої : ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000354 від 25.10.2019 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, розлученого, пенсіонера, інваліда III групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням, передбачених ст.76 КК України, обов`язків : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 95000,00 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25.10.2019 року близько 10 год. 40 хв. в м. Нова Каховка Херсонської області, керуючи автомобілем ВАЗ-2102, р.н. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Французькій зі сторони вул. Першотравневої у напрямку автодороги Херсон Н.Каховка Генічеськ, в районі буд. 5, у порушення вимог п. 2.3.б), п.18.1 ПДР України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки яка склалася, при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебував пішохід, відволікся від керування автомобілем, своєчасно не зменшив швидкість і не зупинився, щоб дати дорогу пішоходу, та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка по пішохідному переходу переходила проїзну частину зліва на право за ходом руху автомобіля, внаслідок чого остання від спричинених тілесних ушкоджень померла в лікарні.
На вказаний вирок суду прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, який підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення норм кримінального процесуального закону. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений не визнав цивільний позов потерпілої. Також, як вбачається з журналу судового засідання від 17.06.2020 (а.п.125), в судовому засіданні була допитана потерпіла, однак у вироку її показання взагалі не відображені. Крім того, суд, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ст.75 КК України належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Так суд першої інстанції залишив поза увагою та не проаналізував характер й обсяг допущених обвинуваченим грубих порушень правил дорожнього руху. Суспільна небезпека таких дій передусім полягає в тому, що наїзд на пішохода на пішохідному переході є одним найбільш тяжким порушенням у сфері безпеки дорожнього руху. Тяжкість обумовлена ступенем суспільної небезпеки, яка зазначається вказаним діянням. Діями ОСОБА_7 спричинено смерть жінки, яка у встановленому місці переходила дорогу.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України тому йому має бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі у межах ч.2 ст.286 КК України. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
- захисник, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, вважає вирок суду незаконним і таким, який підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок суворості та неправильно вирішеного цивільного позову. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України та не в повному обсязі врахував особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Так, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 є літньою людиною, має тяжкі хронічні захворювання, які значно впливають на його життя, вчинений злочин відноситься до тяжкого, але має необережний характер, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, тому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки та звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, було би достатнім для виправлення ОСОБА_7 . Вирішуючи питання про задоволення цивільного позову потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції в порушення вимог закону не навів у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення про повне задоволення цивільного позову, не перевірив обґрунтованість суми заявлених вимог, що підлягають стягненню. Так, потерпілою ОСОБА_9 була подана позовна заява про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 11415,10 грн. та моральної шкоди у розмірі 100000 грн. Обвинуваченим добровільно було компенсовано в повному обсязі матеріальну шкоду, заявлену в позові, та частково в сумі 5000 грн. моральну шкоду. Суд, ухвалюючи вирок, задовольнив позовні вимоги потерпілої та стягнув з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 95000 грн., при цьому не навів жодних переконливих мотивів, чому саме така сума підлягає задоволенню та не взяв до уваги матеріальний стан обвинуваченого, його вік та стан здоров`я, що він є інвалідом III групи, отримає пенсію у розмірі 2100 грн., а лише обмежився загальним посиланням на норми цивільного права, що є істотним порушенням норм процесуального права та привело до неправильного вирішення цивільного позову. Вважає, що розмір моральної шкоди заявлений позивачем є необґрунтованим, завищеним та непосильним для відповідача. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.09.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення воля, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Згідно п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого від представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення, в яких вона просить:
- апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості задовольнити, а в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_9 щодо відшкодування моральної шкоди вирок залишити без змін.
- апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника про підтримку апеляційної скарги захисника, прокурора, який підтримав апеляцію та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, потерпілої та її представника, які підтримали апеляцію прокурора, а скаргу захисника просили залишити без задоволення, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, врахував характер і ступень тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, хворіє, є пенсіонером і інвалідом III групи, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відшкодував потерпілій матеріальну шкоду, пов`язану з похованням матері, та частково відшкодував моральну шкоду в сумі 5000 грн., думку прокурора про застосування ст. 75 КК України, потерпілої, доповідь органу пробації про низькі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання саме у виді 5 років позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.286 КК України та можливість звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, саме з іспитовим строком 3 роки, врахувавши особливості застосування цієї норми Закону.
Щодо посилання прокурора в апеляції на те, що призначене обвинуваченому покарання є недостатнім для його виправлення і ОСОБА_7 має бути призначено покарання саме у виді реального позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.286 КК України, не заслуговують на увагу. Так, згідно запису судового засідання від 17.09.2020 року, яке міститься на технічному носії інформації, в судових дебатах прокурор просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 саме таке покарання, яке призначив суд, із застосуванням ст.75 КК України.
Що стосується доводів прокурора відносно не відображення у вироку змісту показань потерпілої, то відповідно запису судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, потерпіла була допитана в судовому засіданні саме з приводу обґрунтування заявленої суми моральної шкоди, що на думку колегіє суддів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути підставою для скасування вироку.
Колегія суддів вважає, що посилання захисника в апеляції на те, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого також є необґрунтованими оскільки судом, обставини на ті які захисник посилається як на пом`якшуючі, були враховані при призначені покарання обвинуваченому.

На думку колегії суддів саме таке призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
За ч.2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно з ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом.
Відповідно до п.7, 13 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов.
Як передбачено ч.3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
Ст. 60 ЦПК встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне і мотивоване рішення про задоволення цивільного позову, де в своєму рішенні, зазначив, що має бути взято до уваги та має бути оцінено судом і надав необхідну оцінку (висновок).

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував, що саме його діями потерпілій було завдано моральні страждання.
За вироком, суд стягуючи з обвинуваченого на користь потерпілої моральну шкоду у розмірі 95 000 гривень, на думку колегії суддів обґрунтовано вказав, що необережними діями обвинуваченого, дійсно потерпілій ОСОБА_9 завдано душевні і психічні страждання (моральні страждання) спричинені внаслідок передчасної смерті її матері, які безумовно позначилися негативними змінами у її житті, а також неможливість їх відновлення, при цьому встановлюючи вказаний розмір моральної шкоди суд виходив з із засад розумності, виваженості та справедливості.
Крім того, при задоволені цивільного позов судом встановлено та враховано особливості особи обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим та ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)