ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3233/20 Справа № 191/1537/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області,

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2020 рокувідмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що враховуючи, що при ухваленні вироку Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області вже застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та зробив зарахування певного строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбування покарання, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання засудженого, оскільки суд першої інстанції не наділений повноваженнями перевіряти законність та обґрунтованість вироків інших судів в будь - якій їх частині, виходячи з того, що право перевіряти законність та обґрунтованість рішень суду першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 392, 393 КПК України віднесено до компетенції апеляційної інстанцій.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить задовольнити клопотання та зарахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з дати фактичного затримання 01 липня 2019 року по дату прибуття до установи відбування покарання, тобто 15 квітня 2018 року.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що кримінальне провадження щодо нього за ст. 124 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2017 року, а вирок Нікопольського міськрайонного суду він отримав 28 січня 2020 року.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Не вдаючись у розгляд питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів провадження оскажувану ухвалу суду від 28 липня 2020 року було постановлено у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_8 , про що свідчить також журнал судового засідання від 28 липня 2020 року.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання від 28 липня 2020 року, а тому відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на викладене апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4