Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/551/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.05.2020 у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР під №0000201 24 січня 2017 року і під №0001903 2 липня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, дітей не має, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, раніше судимого
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.12.2011 за ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком 3 роки,
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2014 за ч.2,3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково ухвалою Володимерецького районного суду Рівненської області від 01.06.2016 з невідбутою частиною покарання 1 рік 16 днів.
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 травня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
визнано винуватим та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 162 КК України - у вигляді обмеження волі строком на один рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 травня 2019 року ОСОБА_7 покарання, призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.71, 81 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2014 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання розраховано з 5 травня 2020 року.
Зараховано у строк покарання строк застосування попереднього ув`язнення у періоди з 24 січня 2017 року по 06 лютого 2017 року, а також з 17 серпня 2017 року по 13 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника-адвоката ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати строк попереднього ув`язнення з 24.01.2017 року по 06.02.2017 року, з 17 серпня 2017 року по 13 вересня 2018 року та з 26 квітня 2019 року по день вступу вироку в законну силу згідно до Закону України №838 VIII за ч.2 ст. 72 КК України.

Просить вказати строк відбутого покарання.

Мотивує свою апеляційну скаргу наступним.
Вироком суду не було враховано строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 25.04.2019 року по 05.05.2020 року.
26.04.2019 року Олександрійським міськрайонним судом було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обвинуваченням у скоєнні злочину за ч.2 ст. 185 КК України, 30.05.2019 року було визнано винним та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 02.07.2019 року. Після набрання вироком законної сили 02.07.2019 року до обвинуваченого було продовжено заходи тримання в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді від 24.01.2017 року. Таким чином обвинувачений був позбавлений прав на умовно-дострокове звільнення або пом`якшення режиму утримання.

-Прокурор Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненні до неї не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого у скоєнні злочинів, вважає, що судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тому даний вирок підлягає скасуванню.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.05.2019 покарання, призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, тобто покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71,81 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2014 та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зарахувати у строк покарання строк застосування попереднього ув`язнення у періоди з 24.01.2017 по 06.02.2017, з 17.08.2017 по 13.07.2018 та з 18.07.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Так, судом у вироці від 05.05.2020 належним чином не мотивовано прийняття рішення про застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 саме вказаної міри покарання.
Більше того, судом у вироку зроблено правильний висновок про те, що ОСОБА_7 вчинив три кримінальні правопорушення, два з яких відносяться до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий та загалом тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, не працює, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає. При цьому, в подальшому, всупереч наведених раніше доводів, не врахувавши систематичність вчинення кримінальних правопорушень, судом призначено ОСОБА_7 покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 потерпілим від даного кримінального правопорушення завдану ним матеріальну шкоду за весь час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодував, зухвало ставиться до вчиненого, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Призначення ОСОБА_7 , який до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення був неодноразово судимий, знову вчинив ряд умисних злочинів, у тому числі і проти власності, та не зробив для себе належних висновків, міри покарання у виді 3 років позбавлення волі унеможливлює його перевиховання та не запобігає вчиненню ним кримінальних правопорушень.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки вона є необґрунтованою.
Вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визначив тяжкість скоєного злочину та обставини, що пом`якшують покарання.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у незаконному проникнення до житла особи, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, за наступних обставин.
24.01.2017 близько 14 годин 15 хвилин ОСОБА_7 знаходився поряд із домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 . Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на незаконне проникнення до житла особи, а саме до приміщення будинку, розташованого на території домоволодіння, що знаходиться за вказаною адресою, через розбите вікно проник в середину будинку за вказаною адресою, тим самим порушивши право на недоторканість приватної власності. Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області на місці вчинення кримінального правопорушення.
1 липня 2017 року в невстановлений час, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через прилеглу територію будинку АДРЕСА_4 , шляхом перетинання перешкод у вигляді паркану, потрапив на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 . В подальшому, перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, реалізуючи раніше виниклий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_7 з території подвір`я вищевказаного домоволодіння викрав 3 металеві труби перша металева труба довжиною 195 см., діаметром 100 мм., друга довжиною 141 см., діаметром 100 мм., третя довжиною 125 см., діаметром 100 мм., та 10 металевих кутників, довжина яких: першого «Т» образного кутника 209 см., другого 210 см., третього 210 см., четвертого 210 см., п`ятого 210 см., шостого 210 см., сьомого 210 см., восьмого 211 см., дев`ятого 204 см., десятого 210 см., загальною вагою 80 кілограм 200 грам, вартість яких згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №2159 становить 336 гривень 04 копійки. В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 336 гривень 04 копійки.
24 липня 2017 року в період часу з 14 годин 00 хвилин до 16 годин 00 хвилин ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебував у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_5 . В подальшому, перебуваючи на території вищевказаного будинку, реалізуючи раніше виниклий умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу з даху гаражу, який знаходився в дворі за вищевказаною адресою та заволодів металевим хвилястим листом, загальною площею 5.5х1 метр, вартість якого згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №2541 становить 956 гривень 73 копійки. В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 956 гривень 73 копійки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просили задовольнити в частині зарахування строку відбування покарання; думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 при проведенні судового слідства зазначив, що повністю визнав свою вину відповідно до зміненого обвинувачення. Пояснив, що точно не пам`ятає, однак йому здається, що це було 24.02.2017 року близько 14 год. Він йшов з центрального ринку, зайшов до магазину, купив кефір, поїв біля магазину, викурив цигарку та пішов в бік дому. По дорозі він зайшов на територію дому, я кому не було вікна. ОСОБА_7 через вікно заліз до будинку, вважаючи, що там ніхто не живе. У будинок проник щоб справити там природні потреби. Спочатку зайшов до однієї кімнати, потім до іншої, оскільки подумав, що буде негарно в першій кімнаті сходити в туалет, та почув, що хтось кличе. Він виглянув, там стояв працівник поліції, який був одягнений у цивільний одяг, сказав вийти, після чого його обшукали та сказали стояти на місці. Поліцейський пішов до будинку. Потім приїхав наряд поліції, його посадили в автомобіль. Того дня до будинку він заходив один, був одягнений в куртку зеленого кольору. Той будинок був не жилий, він постійно повз нього ходив на роботу та бачив, як туди заходять різні люди, іноді там його знайомі розпивали спиртні напої. Свою вину в тому, що був в будинку визнає. Він проник до будинку через вікно, скла і рами там вже не було. Також він пояснив, що заставу за нього внесла матір.
Щодо викрадення майна ОСОБА_13 обвинувачений під час допиту у судовому засіданні пояснив, що біля двору його будинку, біля сараю взяв метал. Він викрав труби та кутики, загальну вагу не пам`ятає, однак здавши їх на металобрухт отримав за них близько 400 грн. По даному епізоду вину визнає повністю, труби та кутники були повернуті потерпілому.
Щодо викрадення майна ОСОБА_14 обвинувачений під час допиту у судовому засіданні пояснив, що там немає огорожі чи визначення меж будинку. По дорозі від залізничного вокзалу п`ятиповерховий будинок, а біля нього стоять гаражі, об один з яких стояв опертий об кут залізний лист металу. Він його потягнув, лист піддався та він його відніс до металобази з метою здати на металобрухт. На металобазі йому сказали, що лист так не приймуть, що його необхідно зігнути, після цього до нього підійшов невідомий чоловік та запитав де він його взяв. ОСОБА_15 розповів, а чоловік сказав, що це його лист та ОСОБА_15 віддав лист чоловікові. По даному епізоду вину також визнає, лист металу був повернутий потерпілому.
ОСОБА_7 визнав вину добровільно, ніякого тиску на нього не чинили, запевнив суд у своєму щирому каятті.
Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в період 01.07.2017 та 24.07.2017 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.3 КПК України докази не досліджувались.
При перевірці злочину вчиненого 24.01.2017 судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, окрім його визнавальних показань та показань свідків, підтверджується фактичними даними, а саме:
- протоколом огляду місця події від 24.01.2017 року з фототаблицями, проведеного в період часу з 14 год. 58 хв. по 15 год. 15 хв. по вул. Кременчуцькій, 36. Перше вікно від вхідних дверей до двору будинку розбито поряд з підвіконням знаходиться бите скло на відстані півметра. Біля розбитого скла у снігу лежить утюг металевий із ржавчиною. В розбитому вікні на підвіконні знаходиться покривало синього та жовтого кольорів згорнуте, в якому знаходились речі, що були в самому приміщенні, які вилучалися та опечатались паперовою біркою, також вилучалась праска;
- копією свідоцтва про право на спадщину за законом від 08.11.2013 року, яка підтверджує належність частини будинку АДРЕСА_3 потерпілому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- протоколом огляду місця події від 24.01.2017 року з фототаблицями;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.03.2017 року з відеозаписом, під час із свідком ОСОБА_16
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.03.2017 року з відеозаписом, під час із свідком ОСОБА_17 .
Досліджені судом першої інстанції докази є належними та допустимими, прямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, отримані в порядку, передбаченому КПК України та узгоджуються між собою.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими та неналежними наступні докази.
Надані як докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.162 КК України рапорт начальника СРПП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_18 , рапорт оперуповноваженого СКП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_19 від 01.03.2017 р., рапорт слідчого Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_20 суд першої інстанції вірно визнав недопустимими доказами, оскільки рапорти є внутрішнім документом, яким працівник поліції повідомляє начальника про певну подію та не є процесуальним джерелом доказів в розумінні вимог КПК України, зокрема, ст.84 КПК України.
Також суд першої інстанції вірно визнав неналежними досліджені судом речові докази, які були передані на зберігання останньому та перебували у згортку під розбитим вікном будинку АДРЕСА_3 , а саме: металевий горщик, ікона з дерева, туфлі жіночі коричневого кольору, босоніжки сірого кольору, дві металевих праски, ваза скляна, жіночі туфлі чорного кольору, ваза нащербнута, покривало. У зв`язку зі зміною обвинувачення за першим епізодом ці докази не містять інформації, яка входить до предмету доказуванням у справі. Із цих же підстав неналежним доказом вірно визнано показання експерта ОСОБА_21 щодо роз`яснення висновку судової товарознавчої експертизи, оскільки цей висновок і відповідні показання експерта стосуються тих речових доказів, які визнані неналежними. Колегія суддів погоджується із визнанням неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, а саме: протоколи пред`явлення речей для впізнання по фотознімкам з фототаблицями від 25.01.2017 р.; протокол огляду предметів від 20.03.2017 року; довідка експерта ОСОБА_22 від 25.01.2017 року; висновок судово-товарознавчої експертизи № 401, складеного 11.02.2017 року та проведеного ФОП ОСОБА_21 ; протокол огляду предметів від 10.03.2017 року.
Крім того, колегія суддів погоджується із визнанням суду першої інстанції недопустимими такі докази: протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 25.01.2017 р.; протокол додаткового допиту підозрюваного від 23.03.2017 р.; протокол допиту свідка ОСОБА_23 від 31.01.2017 р; протокол допиту свідка ОСОБА_24 від 31.01.2017 р.; протокол допиту свідка ОСОБА_17 24.01.2017 р.; протокол допиту свідка ОСОБА_16 24.01.2017 р.; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_16 від 17.03.2017 р. Відповідно до ст.23 КПК України показання обвинуваченого і свідків досліджуються судом безпосередньо у судовому засіданні та не можуть бути встановлені на підставі протоколів допиту, що складені слідчим під час досудового розслідування.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст.412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України.

Будь - яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Щодо поданої апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положення ст.50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_7 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі ст.66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненених кримінальних правопорушень, які віднесені до категорії невеликої та середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі.
Враховані судом і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, тричі притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, не працює, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, невійськовозобов`язаний, на обліку у психіатра не перебуває, знаходиться на профілактичному обліку у нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опоїдів, психостимуляторів з 2011 року, за місцем проживання характеризується нейтрально.
Судом першої інстанції враховано висновок органу пробації, відповідно до висновку якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як низький та виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття в скоєному. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням всього вищевикладеного, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами буде призначення буде покарання у виді реального позбавлення волі.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів буде співмірним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого немає. Доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.

Вирішуючи питання викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів прийшла до висновку щодо задоволення апеляційних вимог.

Суд першої інстанції вірно зарахував на підставі ч.5 ст.72 КК України, вредакції Закону №838-VIII у строк відбування призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення у період з 24.01.2017 по 06.02.2017, а також з 17.08.2017 по 13.09.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що знайшло своє відображення у оскаржуваному вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.05.2020.

При перевірці апеляційної вимоги обвинуваченого, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи із 24.04.2019 року по день набрання вироком законної сили судом встановлено наступне.

На запит Кропивницького апеляційного суду в.о. начальника установи ОСОБА_25 надано відомості, а саме ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.07.2019 року, відповідно до якої ОСОБА_7 тимчасово залишено в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» з метою розгляду матеріалів об`єднаного кримінального провадження, внесеного у ЄДРСР під №0000201 24 січня 2017 року і під №0001903 2 липня 2017 року, за обвинуваченням щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України. (а.п. 5 т. 5).

Також, надано відомості, що ОСОБА_7 затриманий 24.04.2019 року Олександрійським РВП ГУНП в Кіровоградській області. Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2019 року обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Засуджений по І кримінальному провадженні 30.05.2019 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2019 по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а саме 02.07.2019. (а.п.4 т.5).

Згідно із п.103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п.106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ.
Проте, суд першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення помилково не зарахував у строк покарання час тимчасово залишення обвинуваченого в установі у відповідності ст.537 КПК України, а саме перебування обвинуваченого ОСОБА_7 з 18.07.2019 в ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)», під час розгляду стосовно нього кримінального провадження. За таких обставин підлягає зарахуванню в строк попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.07.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Не підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в період з 26.04.2019 та 18.07.2019, оскільки злочин за який було постановлено вирок 30.05.2019 було вчинено в грудні 2018 та на час вчинення злочину згідно ч.5 ст.72 КК України. в редакції Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 .

З урахуванням вищевикладеного, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.05.2020 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.

Керуючись ст.376, 404,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.05.2020 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 18.07.2019 по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув покарання за даним вироком та негайно звільнити його з-під варти за відбуттям строку покарання в разі відсутності щодо нього інших судових рішень про утримання його під вартою.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2