Номер провадження: 11-кп/813/265/20
Номер справи місцевого суду: 500/5376/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017 р., відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнено з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2201 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 20.06.2016 року в денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом збору головок суцвіття зі снодійного маку, який зростав на городі за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , з яких незаконно виготовив, шляхом перетирання, наркотичний засіб макову солому, частину якої зберігав за місцем мешкання та з іншої частини макової соломи незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який розлив в 172 медичних шприца та зберігав за місцем мешкання без мети збуту для власного вживання.

21.06.2016 року в період часу з 08 год. до 11 год. в ході обшуку житла в будинку по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті та у паперовому згортку, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №706 від 31.08.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою у висушеному стані 42,01 г., 64,02 г., загальною масою 106,03 г., яку ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, а також 172 полімерних шприца, на яких є калібрування шкала на 5 мл., в яких знаходилась рідина коричневого кольору, загальним об`ємом 224,8 мл., яка згідно вказаного висновку судової експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 10,34 г., який ОСОБА_9 також незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Під час судового розгляду провадження суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину з метою збуту, а стороною обвинувачення не доведена наявність такої ознаки, яка зазначена в обвинувальному акті.

З огляду на що, суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію злочину, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 , кваліфікувавши його дії тільки за ч. 3 ст. 309 КК України, виключивши таким чином з кваліфікації ознаку наявності мети збуту, оскільки це покращує становище обвинуваченого.

Також, суд вважав за необхідне виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку - особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, оскільки ним був скоєний лише один злочин, передбачений ч.3 ст. 309 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню з таких підстав:

1) суд 1-ої інстанції дійшов передчасного та безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КПК України, а саме - мети збуту наркотичних засобів, та незаконно змінив правову кваліфікацію злочину, вчиненого обвинуваченим з ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки кількість наркотичного засобу, який він зберігав у себе, спосіб його упакування та фасування свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на їх збут. Крім того, з пояснень самого обвинуваченого вбачається, що він сам не вживав опій, оскільки знаходився на програмі метадон, що також свідчить про наявність у нього мети збуту наркотичного засобу та зазначені обставини обґрунтовуються абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів»;

2) суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги протокол слідчого експерименту від 16.09.2016 року та відеозапис даної слідчої дії, а висновок суду про те, що протокол складений з порушенням вимог КПК України та є недопустимим доказом, є хибним, оскільки при проведенні слідчого експерименту органом досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, а викладені в протоколі відомості відповідають дійсності, про що в судовому засідання повідомив сам обвинувачений. Окрім того, протокол підписаний як обвинуваченим, так і прокурором.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним згідно з висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК України - у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Окрім того, прокурор просив повторно дослідити та оцінити докази, а саме протокол слідчого експерименту від 16.09.2019 р. з додатками у вигляді відеозапису даної процесуальної дії та визнати їх належними та допустимими доказами.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 частково, погодився із висновками суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України та просив апеляційний суд, з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 р. по даному кримінальному провадженню, визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. При цьому, прокурор ОСОБА_8 просив не досліджувати протокол слідчого експерименту від 16.09.2019 р. з додатками.

Натомість обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти апеляційних вимог прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій судом першої інстанції за ч. 3 ст. 309 КК України з урахуванням уточнених апеляційних вимог прокурора ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує характер вчинених ним дій, визнання ним своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику за місцем проживання, його сімейний стан, а саме те, що він здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, а також відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують його покарання, а тому застосував ст. 75 КК України.

Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У п. 9 постанови №7 від 4.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 є раніше не судимою особою (а.п.67-68), має задовільну характеристику, у вчинені злочину зізнався частково та визнав себе винним у виготовленні, придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, щиро розкаявся, сприяв органам досудового розслідування.
Однак, судом першої інстанції не взято до уваги індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме, вчинення ним тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також не врахував конкретні обставини кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - макову солому загальною масою 106, 03 г та 172 полімерних шприца з рідиною коричневого кольору загальним об`ємом 224,8 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 10,34 г, що є особливо великим розміром.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги сімейний стан обвинуваченого, а саме те, що він здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, оскільки матеріалами провадженнязазначені факти не підтверджені.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 р. по даному кримінальному провадженню.
Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано не встановив.
Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції не має.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині звільнення обвинуваченого від покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017 р., яким ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 20.07.2020 року.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4