ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/667/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/651/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 115 ч. 1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002490 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у провадженні Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.01.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорепівка Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання - вісім років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання 07.12.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання, тобто з 07.12.2016 року по день набрання вироком законної сили. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 04 грудня 2016 року, близько 20 годин 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого, перебуваючи в вагончику, який розташований на полі (за кадастровим номером :06:042:0010), яке знаходиться на території Раденської селищної ради с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , умисно наніс ОСОБА_11 один удар ножем в область шиї, спричинивши проникаюче в грудну порожнину колото-різане поранення грудної клітини з ушкодженням дуги аорти, в результаті чого потерпілий помер на місці події. Згідно з висновком судово-медичної експертизи №1412 від 23.12.2016 року, смерть ОСОБА_11 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням дуги аорти, що підтверджується наявністю ушкодження дуги аорти, наявністю в плевральних порожнинах 2 літрів жидкої крові та згустків, малокрів`ям внутрішніх органів.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційних скарг

В поданій апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 14 років. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідком якого настала смерть людини, що свідчить про значну суспільну небезпечність вчиненого злочину, відомості про особу винного, який характеризується негативно, у вчиненому злочині не розкаявся, після вбивства ОСОБА_11 хотів інсценувати напад на нього з боку померлого, що свідчить про антисоціальну установку, жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання не встановлено, натомість злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 124 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам і насамперед показанням обвинуваченого, який стверджував, що між ним та потерпілим склалися неприязні відносини через неправомірну поведінку потерпілого. 04.12.2016 року під час сварки в вагончику потерпілий взяв сокиру, розмахував нею перед обвинуваченим, погрожував, потім став бити ОСОБА_7 , в тому числі сокирою. Захищаючись, обвинувачений навідмаш один раз вдарив потерпілого ножем та вибіг з вагончика, вбивати потерпілого не хотів та сам викликав поліцію. Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_11 був у стані алкогольного сп`яніння, значно молодший та сильніший за обвинуваченого, у ОСОБА_7 були обґрунтовані побоювання за своє життя та підстави для свого захисту. Вказані показання підтверджені результатами слідчого експерименту з підозрюваним. Доказів на спростування цієї версії стороною обвинувачення не зібрано, тобто умисел на вбивство потерпілого не доведений, а отже всі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого. Під час судового розгляду ОСОБА_7 хвилювався, тому суд помилково сприйняв це хвилювання за непослідовність та суперечність його показань. Вважає, що суд безпідставно послався у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_7 на його явку з повинною, оскільки ця заява відібрана без захисника та без роз`яснення підозрюваному положень ст. 63 Конституції України. Вважає, що суд безпідставно послався на результати службової перевірки за фактом застосування до ОСОБА_7 недозволених методів ведення слідства, оскільки перевірка працівниками поліції законності дій своїх колег не свідчить про її об`єктивність, крім того відповідний висновок наданий прокурором під час судових дебатів 15.01.2019 року без відновлення судового слідства, що суперечить положенням ч. 5 ст. 364 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким посилити призначене ОСОБА_7 покарання. Апеляційну скаргу захисника просив відхилити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу сторони захисту підтримали в повному обсязі.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону належним чином дотримався.

Так, на підставі досліджених доказів суд першої інстанції об`єктивно встановив, що ОСОБА_7 04.12.2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у вагончику, який розташований на території Раденської селищної ради с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 .

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Зокрема обвинувачений не заперечував факту розпивання з потерпілим ОСОБА_11 спритних напоїв 04.12.2016 року у вагончику, який належить ОСОБА_10 . Стверджував, що вони вживали алкогольні напої лише вдвох, у вагончику, крім них, нікого не було. Не заперечував ОСОБА_7 й того факту, що між ними відбулась сварка, в ході якої він вдарив потерпілого один раз ножем у шию, однак вказав, що вчинив так через оборону від неправомірних дій останнього, який кидався на нього з сокирою.

Очевидців злочину не було.

Суд обґрунтовано критично поставився до вказаних показань та правильно розцінив як спосіб зменшити ступінь своєї відповідальності, оскільки ці показання суперечать дослідженим судом доказам.

Так, протоколом слідчого експерименту, проведеного з підозрюваним не вздовж після вчинення злочину 15.12.2016 року в присутності захисника та дослідженим судом відеозаписом вказаної слідчої дії зафіксовано, що безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення, вільно орієнтуючись у приміщенні, ОСОБА_7 дав докладні пояснення про обставини та механізм завдання удару ножем потерпілому, а також про свої подальші дії після смерті ОСОБА_11 . З пояснень ОСОБА_7 вбачається, що сокири ні в руках ОСОБА_11 , ні у вагончику не було, потерпілий почав вибігати за нею з вагончика, але ОСОБА_7 загородив йому дорогу, ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 схопив ніж зі столу, яким нарізали продукти харчування та вдарив ним ОСОБА_11 у груди. Внаслідок удару ОСОБА_11 впав на підлогу та почав сопіти, а ОСОБА_7 пішов сплати. Вранці прокинувся та побачив, що ОСОБА_11 мертвий. Він витягнув труп ОСОБА_11 з вагончику, поклав на землю та поклав йому в руки сокиру, яка була вбита в дерев`яну колоду. Протокол слідчого експерименту підписаний обвинуваченим та захисником без зауважень (т.2 а.с.64-65).

Тобто з наведеного доказу чітко вбачається, що ОСОБА_11 не кидався на ОСОБА_7 із сокирою, сокира була вбита в деревну колоду і цю сокиру дістав саме ОСОБА_7 та вклав загиблому у руки, вірогідно з метою інсценувати напад на себе.

Слідчий експеримент проведений з дотриманням вимог ст. 240 КПК, за участю понятих, власника вагончика ОСОБА_10 , підозрюваного та його захисника, перебіг слідчої дії фіксувався за допомогою фото-та відеозаписувальної апаратури.

Згідно з висновком експерта № 2/1412 від 19.12.2016 року, виникнення наявних у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за обставин, на які вказує в протоколі слідчого експерименту від 15.12.2016 року підозрюваний ОСОБА_7 не виключається ( т.3 а.с.129).

На ножі, вилученому з місця події та на одязі ОСОБА_7 , який він при затриманні добровільно видав працівникам поліції виявлено кров ОСОБА_11 , що підтверджено висновками експерта від 10.02.2017 року № 8-28, від 25-МК від 20.03.2017 року (т. 2 а.с. 142-144, 131-135, 146-148).

Передбачених законом підстав для визнання протоколу слідчого експерименту та вказаних висновків експерта недопустимими доказами захисник в апеляційній скарзі не наводить.

Цими доказами спростовується версія обвинуваченого, висунута в суді та викладена в апеляційній скарзі його захисника про захист від нападу озброєного сокирою ОСОБА_11 .

Крім того, проти цієї версії свідчать й інші докази, досліджені судом.

Зокрема тілесних ушкоджень у самого ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення злочину виявлено не було, від проходження судово-медичної експертизи, призначеної постановою слідчого від 06.12.2016 року, обвинувачений відмовився, письмово зазначивши, що тілесні ушкодження йому не спричинені.

Будучи допитаним в суді ОСОБА_7 не заперечував, що після вчинення злочину умисно поклав у руки вбитого ОСОБА_11 сокиру. Для чого він це зробив, пояснити не зміг. Вказані дії об`єктивно розцінені судом як прагнення обвинуваченого інсценувати напад на себе, оскільки об`єктивних доказів цього нападу на тілі обвинуваченого виявлено не було.

Всупереч доводам обвинуваченого, поліцію викликав не він, а свідок ОСОБА_10 , який вранці 05.12.2016 року приїхав на поле та виявив біля вагончика труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті, про що свідок показав під час допиту його судом. Натомість ОСОБА_7 втік з місця вчинення злочину і був затриманий 06.12.2016 року.

Згідно з висновком амбулаторної комплексної судово-психіатричної експертизи № 39 від 19.01.2017 року ОСОБА_7 психічним захворюванням у сенсі ч 2 ст. 19 Кримінального кодексу України не страждав і не страждає. На час вчинення кримінального правопорушення у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, міг віддавати собі звіт у своїх діях і керувати ними. В даний час він також може віддавати собі звіт у своїх діях і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.с.137-140).

Як вірно встановив суд, про умисел ОСОБА_7 на заподіяння смерті потерпілому свідчать локалізація завданого ним ножового поранення, механізм його нанесення, спрямованість обвинувачений завдав потерпілому цілеспрямований удар ножем в життєво важливий орган - шию, при цьому не міг не усвідомлювати, що його дії можуть спричинити смерть. Після скоєного злочину жодних дій, спрямованих на надання допомоги потерпілому ОСОБА_7 не вчинив, а навпаки, намагався інсценувати обстановку, що свідчила б про протиправні дії потерпілого та залишив місце події. Вищевказане підтверджує умисність і цілеспрямованість дій обвинуваченого, який мав на меті саме заподіяння смерті потерпілому.

Вищенаведені докази в їх сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, у вироку суд першої інстанції навів переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, тому апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 , не доведено поза розумним сумнівом, а отже апеляційні вимоги захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 124 КК задоволенню не підлягають.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на безпідставне прийняття судом під час судових дебатів висновку за результатами службового розслідування про застосування до ОСОБА_7 недозволених методів ведення досудового розслідування колегія суддів вважає непереконливим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновок за результатами службового розслідування за зверненням адвоката ОСОБА_8 щодо можливих неправомірних дій працівниками Олешківського ВП ГУНП разом з іншими документами, які прокурор просив долучити до матеріалів справи надійшов до Олешківського районного суду 14.01.2019 року (том 3 а.п. 39-57).

В судовому засіданні 15.01.2019 року суд поставив на обговорення учасникам процесу питання про долучення до матеріалів провадження цих документів. Захисник ОСОБА_8 про долучення цих документів не заперечувала. Отже посилання в апеляційній скарзі на незаконне залучення цих документів до матеріалів справи суперечать позиції захисника, висловленій в судовому засіданні, тому не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідно до вказаних документів суд перевірив доводи захисника про те, що ряд слідчих дій проведено неповноважними особами слідчими СУ ГУНП ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та докази, здобуті цими слідчими, є неналежним та встановив, що ці доводи спростовуються постановами т.в.о. начальника СУ ГУНП в Херсонській області від 05.12.2016 року та 10.02.2017 року, якими вказаних слідчих уповноважено на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Крім того як встановив суд, згідно висновку службового розслідування за зверненням захисника ОСОБА_8 щодо можливих неправомірних дій працівників Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 25.02.2017 року, відомості, викладені у зверненні адвоката ОСОБА_8 , визнано такими, що не відповідають дійсності.
Отже доводи захисника про незаконне посилання суду на ці документи у вироку є неспроможними.
Разом з цим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 06.12.2016 року та відеозапису до нього (том 2 а.п. 50-53).

Так, відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у випадках, коли такі докази було отримано внаслідок катування, жорсткого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, чи коли було порушено право особи на захист, а також у випадку отримання показань чи пояснень від особи, яку не було повідомлено про її право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження заяву про явку з повинною ОСОБА_7 написав вже після його затримання у справі та у відсутності захисника.

Суд може обґрунтовуючи свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Оскільки явка з повинною є по суті позасудовими показаннями, то в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК вона не може бути визнана допустимим доказом у справі.

Отже посилання на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.12.2016 року, відповідно до якої ОСОБА_7 повідомив, що 04.12.2016 року під час скандалу з чоловіком на ім`я ОСОБА_14 вдарив його один раз ножем у плече, після чого потерпілий відразу помер (т.3 а.с.50-52) та відеозапис до цього протоколу (т.2 а.с.53) як докази мають бути виключені з мотивувальної частини вироку, що разом з цим не впливає на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Таким чином. апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином виконав.

Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК раніше не судимий, вчинив особливо тяжкий злочин, в якому не розкаявся, характеризується негативно, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що його обтяжує, і дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Тобто суд, врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі прокурора. При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги суд не визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання визнання вини або щире каяття обвинуваченого.

Покарання призначено ОСОБА_7 не у мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 115 КК і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Переконливих доводів з яких прокурор вважає таке покарання надто м`яким та мотивів про необхідність призначення покарання в розмірі, наближеному до максимального, передбаченого у ч.1 ст. 115 КК апеляційна скарга не містить.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду в частині призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.01.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з його мотивувальної частини посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 на протокол прийняття від ОСОБА_7 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.12.2016 року (т.3 а.с.50-52) та відеозапис до цього протоколу (т.2 а.с.53).
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи