Справа № 457/122/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1612/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 457/122/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Стебник Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 121 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років два місяці; згідно з ч. 5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_5 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 01 год. 00 хв. 30 жовтня 2016 року по 30 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; згідно з ч. 5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 29 грудня 2016 року по 17 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін; вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 у період з 28 по 29 жовтня 2016 року, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з мотиву, який виник внаслідок думки про те, що ОСОБА_12 викрав у нього гроші, два паспорта та банківські картки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно наніс ОСОБА_12 численні удари кулаками в обличчя, ногами по тулубу із сторони спини та в область грудної клітки справа, удар ногою в голову, удар ногою в грудну клітку та удар ножем в грудину.
ОСОБА_6 у період з 28 по 29 жовтня 2016 року, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , групою осію без попередньої змови із ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння з мотиву, який виник внаслідок розмови ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_12 викрав у нього гроші, два паспорта та банківські картки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно наніс ОСОБА_12 три удари правою ногою в область грудної клітки та три удари ногою в область ребер зліва.
ОСОБА_6 в сукупності із ОСОБА_5 заподіяли ОСОБА_12 , відкриту важку поєднану політравму у вигляді множинних двобічних переломів ребер більше зліва, з розривом легень, та важкої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток основи черепа з кровотечею лівого слухового проходу та забоєм мозку, що супроводжувались масивною внутрішньою кровотечею та травматичним шоком та плевропульмональним шоком і гострою легенево-серцевою недостатністю, які згідно з висновком експерта №301 від 14 листопада 2016 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що були небезпечними для життя в час їх заподіяння і призвели до смерті ОСОБА_12 .
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2019 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі; ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі; у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на такі доводи: вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст. 69 КК України, невідповідністю призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість; стаття 69 КК України застосовується у виняткових (особливих) випадках, за наявності визначених у ній підстав у їх сукупності (обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненогозлочину, даних, які певним чином характеризують особу винного), тобто застосуванняст. 69 КК України є неприпустимим у разі установлення судом лише обставин, які пом`якшують покарання, однакістотно не знижують ступінь тяжкості злочину, та за відсутності даних, якіпозитивно характеризують особу винного, і тим самим виключають підстави вважати, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечитивиправлення обвинуваченого; суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; судом встановлено, однак не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності у період судового розгляду кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст.185 КК України; також суд не дав оцінку факту неодноразового порушення ОСОБА_6 обраного відносно нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту; крім того, не надано належної оцінки характеристиці ГО «Спортивний клуб інвалідів «Юпітер», згідно з якою ОСОБА_5 є членом вказаної організації та активно займається громадською діяльністю як інвалід, проте вказана організація здійснює свою діяльність у м. Макіївка Донецької області, а ОСОБА_5 на момент вчинення злочину з 03.07.2014 був зареєстрований як переселенець та тимчасово проживав у м. Трускавці, а тому не міг займатися громадською діяльністю у м. Макіївка Донецької області; судом також не обґрунтовано в чому проявлялося активне сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_5 , оскільки як встановлено останній як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду заперечував свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення, а давав покзання, які суперечать показанням свідків та письмовим доказам при їх оцінці в сукупності.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримала частково Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років) 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та їх захисники - адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , яка апеляційну скаргу підтримала частково, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та їх захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Щодо покарання, з яким апелянт не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 66, 69 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_5 , який активно сприяв розкриттю злочину, на обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває; раніше не судимий; позитивно характеризується за місцем проживання, є інвалідом третьої групи, активно займається громадською діяльністю, його бездоганну поведінка під час досудового слідства та судового розгляду, а також думку потерпілої, яка просила обвинуваченого суворо не карати, претензій матеріального характеру не має; та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який на обліку в лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпечував її проведення і захист незалежності, суверенітету територіальної цілісності України у 2015-2016 роках, позитивно характеризується за місцем проживання, а також думку потерпілої, яка просила обвинуваченого ОСОБА_6 суворо не карати, претензій матеріального характеру не має.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Дані про особу обвинувачених, тяжкість вчиненого злочину, обставини справи та обставини, які пом`якшують та обтяжують (вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння) покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із застосування ст. 69 КК України судом враховано наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, особу винних, думку потерпілої, поведінку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду справи.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, немає.
На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 більш суворого покарання відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав заяву, у якій просить застосувати до нього амністію на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Згідно із ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , який вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, відповідно до довідки № 30256 від 13.09.2016 в період з 24 липня 2015 року по 09 листопада 2015 року та з 06 березня 2016 року по 23 липня 2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції, отримав посвідчення ветерана війни учасника бойових дій (т.4 а.с.80, 81), а тому підпадає під ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016.
На підставі цього, колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню та відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року він підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2016 року по 30 жовтня 2019 року - день ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На час вчинення злочинів ОСОБА_5 діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день. Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою.
Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 30.10.2016, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.
У зв`язку з цим ОСОБА_5 , слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2016 року по 23 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_5 на даний час повністю відбув строк покарання, призначеного йому вироком суду першої інстанції у виді шести років двох місяців позбавлення волі.
На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне негайно звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
З наведених підстав вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2016 року по 23 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно як такого, що відбув призначене вироком покарання.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3