КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах директора ТОВ «Укрритейлгаз» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 09 вересня 2020 року,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 09.09.2020 задоволено частково клопотання начальника сектору відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , та накладено арешт на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз».

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_11 в інтересах директора ТОВ «Укрритейлгаз» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив зупинити виконання ухвали слідчого судді про накладення арешту, скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
В апеляційній скарзі захисник зазначав, що слідчий суддя наклав арешт на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз», не взявши до уваги те, що в клопотанні дізнавача зазначено орієнтовною площею 0,1780 га, а також газоправний пункт модульного типу, без слова автомобільний.

Апелянт зауважив, що автомобільний газоправний пункт модульного типу та тимчасова споруда операторської не належить на праві власності ТОВ «Укрритейлгаз». ТОВ «Електроенерджі» є власником нежитлового приміщення за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22, загальною площею: 22.7 кв.м.
Однак, слідчий суддя, в порушення вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, не повідомив про розгляд клопотання ТОВ «Електроенерджі».
Також слідчим суддею, незважаючи на присутність представників третіх осіб, щодо майна яких вирішувалося питання про арешт, та їх заперечень про відкладення судового розгляду, судове засідання, яке було призначене на 07.09.2020, відкладено на 09.09.2020.
На думку захисника, кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 197 КК України, є помилковою, оскільки у власності ТОВ «Електроенерджі» перебуває правомірно набуте та оформлене у встановленому законом порядку розташоване на відповідній ділянці нерухоме майно, що не може кваліфікуватися як самовільне зайняття відповідної земельної ділянки.
Крім того, за самовільне зайняття земельної ділянки передбачена відповідальність за ст. 53-1 КУпАП та ст. 197-1 КК України, різниця між адміністративною та кримінальною відповідальністю полягає у розмірі завданої шкоди. Однак, у даному кримінальному провадженні не визначено розмір шкоди, а також не проведено відповідні експертизи.
Органом досудового розслідування не наведено достатніх підстав та мети накладення арешту на спірне майно.
Також, органом досудового розслідування не чітко визначено перелік і види майна, що належить арештувати, зокрема земельна ділянка без визначення кадастрового номеру та власника містить лише адресу: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, та орієнтовну площу, а газоправний пункт модульного типу та тимчасова споруда операторської не містить його площі та переліку. Документи, які підтверджують належність відповідного майна в матеріалах доданих до клопотання відсутні.
У даному кримінальному провадженні жодній особі не вручено повідомлено про підозру.
Крім того, органом досудового розслідування не доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.
Накладення арешту на майно ТОВ «Укрритейлгаз» порушує законну господарську діяльність товариства та є невиправданим.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Укрритейлгаз», які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, у провадженні відділу дізнання Дарницького УП ГУНП у м. Києві перебувають матеріали кримінального провадження №0000146 від 11.07.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Згідно даних витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні, 11.07.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості № 0000146 за фактом того, що процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0003689 від 10.07.2020 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, ОСОБА_5 винесено постанову про виділення в окреме провадження матеріали по факту самовільного захоплення земельної ділянки.Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 фактично виконуючи адміністративно-розпорядчі функції директора ТОВ «Укрритейлгаз» (), у часовий період з серпня 2019 року (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) по теперішній час, здійснює діяльність автомобільного газозаправного пункту «Evrogaz» на земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, яка перебуває у власності територіальної громади міста Києва та здійснює господарську діяльність.
Постановою начальника сектору відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 від 25.07.2020 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000146 від 11.07.2020 земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, орієнтовною площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз».

01.09.2020 начальник сектору відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 , за погодження з першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 ,звернувся до слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва із клопотанням від 31.08.2020, в якому просив накласти арешт на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, орієнтовною площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз», із забороною відчуження, розпорядження, використання та вчинення будь-яких дій щодо вказаної земельної ділянки, газозаправного пункту модульного типу, тимчасової споруди операторської з забороною проведення господарської діяльності.
Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 09.09.2020 задоволено частково клопотання дізнавача, та накладено арешт на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз».

Постановляючи ухвалу про арешт майна, слідчий суддя виходив з необхідності збереження речових доказів.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, що належить ТОВ «Укрритейлгаз», з тих підстав, що дане майно у встановленому законом порядку визнано речовими доказами в межах вказаного кримінального провадження та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.
Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.
З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке слідчий просить накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22а, площею 0,1780 га, самовільно зайнятою та перебуваючою у незаконному користуванні ТОВ «Укрретейлгаз» разом з автомобільним газоправним пунктом модульного типу та тимчасовою спорудою операторської, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути зіпсоване, пошкоджене чи відчужене.
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 173 КПК України, наклав арешт на майно, врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що слідчим суддею в порушення вимог ч. 1 ст. 172 КПК України не повідомлено власника майна ТОВ «Електроенерджі» про розгляд клопотання дізнавача, заслуговують на увагу. Проте, з урахуванням вимог ст. 172 КПК України, відповідно до якої слідчий суддя за наявності підстав, викладених у наведеній нормі закону, може розглянути клопотання без повідомлення власника майна, вказані обставини не можуть бути безумною підставою для скасування правильної по суті ухвали слідчого судді.
Твердження захисника про те, що слідчим суддею, незважаючи на присутність представників третіх осіб, щодо майна яких вирішувалося питання про арешт, та їх заперечень про відкладення судового розгляду, судове засідання, яке було призначене на 07.09.2020, відкладено на 09.09.2020, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Посилання апелянта на помилкову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 197-1 КК України, є безпідставними, оскільки дізнавачем у кримінальному провадженні надано докази, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для визначення поняття обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України. Дослідження та оцінка доказів відноситься до стадії судового розгляду по суті, та не вирішується на стадії досудового розслідування.

Доводи захисника про те, що у даному кримінальному провадженні жодній особі не вручено повідомлення про підозру, не є підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки арешт майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів, та є самостійною підставою для арешту, яке не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні.
Посилання захисника на те, що органом досудового розслідування не наведено достатніх підстав та мети накладення арешту на спірне майно, колегія суддів вважає надуманими, оскільки із матеріалів провадження вбачається, що клопотання дізнавача та ухвала слідчого судді містять вказівки на правові підставі, зазначені у ст.ст. 171, 173 КПК України, для накладення арешту на вказане майно, а саме арешт на майно накладений з метою забезпечення збереження речових доказів.
Твердження захисника про те, що до клопотання не додано документів, які підтверджують належність спірного майна, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Встановлені дізнавачем фактичні обставини кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого припущення, що зазначене майно є об`єктом кримінально-протиправних дій, а отже воно відповідає ознакам, зазначеним в ст. 98 КПК України, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для їх арешту як речового доказу з метою збереження.
Твердження захисника про те, що накладення арешту на майно ТОВ «Укрритейлгаз» порушує законну господарську діяльність товариства, ретельно перевірялися колегією суддів та не знайшли свого підтвердження. Матеріали провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.
Ухвала слідчого судді про накладення арешту відповідає вимогам ч. 5 ст. 173, ст. 372 КПК України, та постановлена у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах директора ТОВ «Укрритейлгаз» ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 09 вересня 2020 року, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3