Номер провадження: 11-кп/813/596/21
Номер справи місцевого суду: 497/1557/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 26.03.2020 року в кримінальному провадженні №0000297 від 05.09.2019 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Червоноармійське (нині с.Кубей) Болградського району Одеської області, з неповною середньою освітою, неодружений, офіційно непрацевлаштований, працюючий по найму, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.09.2012 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ч.1 ст.396 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік;
- 15.10.2014 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки;
- 24.06.2015 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 12.03.2018 року на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 01.03.2018року,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 28.08.2019 року.
Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду у сумі 10801 (десять тисяч вісімсот одну) грн..
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, у нічний час доби, на початку квітня 2019 року (більш точний час та дата не встановлені), перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , достеменно знаючи про відсутність власниці у домоволодінні, реалізуючи свій намір, що в нього раптово виник на таємне викрадання чужого майна, впевнившись, що його ніхто не бачить, переліз через огорожу вказаного домоволодіння та проник, таким чином, до його подвір`я, де, наблизившись до будівлі житлового будинку, з метою забезпечення безперешкодного проникнення до приміщень будинку, розбив скло, встановлене у віконній рамі одного з вікон, відчинив раму цього вікна, та проникнув через нього до приміщення будинку, де потрапив у коридор, переконався у відсутності сторонніх осіб на місці вчинення злочину, побачив на полиці у приміщенні коридору парогенератор виробництва «Liting» моделі «LT-302» червоного кольору, вартістю 1400гривень, переніс його до приміщення дальньої кімнати домоволодіння, потім пройшов до приміщення спальної кімнати цього ж будинку, де у ніші печі побачив DVD - програвач марки «ВВК» сірого кольору, вартістю 166грн. 67коп., який також переніс до приміщення дальньої кімнати домоволодіння; продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 пройшов до приміщення кухні цього ж будинку, де знайшов пакет з чоловічим одягом та WI-FI роутер, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, та також переніс їх до приміщення дальньої кімнати домоволодіння, де, відчинив інше вікно будинку, демонтував з нього москітну сітку, та через вказане вікно витяг з будинку і переніс зазначені викрадені в ОСОБА_10 речі у двір цього домоволодіння, звідки з місця події зник разом з викраденим, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток - на загальну суму 1566 гривень 67 копійок.
Крім того, у нічний час доби, на початку серпня 2019 року (більш точний час та дата не встановлені), випадково опинившись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , ОСОБА_8 реалізуючи свій намір, що в нього раптово виник на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи про відсутність сторонніх осіб на місці вчинення злочину, переліз через огорожу вказаного домоволодіння, потрапивши таким чином до його подвір`я та наблизився до надвірної споруди побутового характеру, вхідні двері якого перебували у відчиненому положенні, тому безперешкодно пройшов до вказаного господарського приміщення, де на столі побачив пластиковий чемодан з перфоратором виробництва «Майстер Данило» вартістю 864 гривні, що належить потерпілій ОСОБА_12 , виніс вказаний перфоратор з того приміщення до подвір`я домоволодіння та з викраденим тим майном з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілій матеріальний збиток в розмірі вартості перфоратора.
Крім того, приблизно о 00 год. 00 хв., 22.07.2019 року, ОСОБА_8 (більш точний час не встановлений), проходивши повз домоволодіння АДРЕСА_1 , яке пристосоване під магазин роздрібної торгівлі «Чувга» та належить ОСОБА_9 , через вхідну хвіртку воріт побачив відчинену стулку вікна, та, усвідомлюючи про відсутність сторонніх осіб на території вказаного магазину, реалізуючи свій намір, що раптово в нього виник на таємне викрадання чужого майна, переліз через огорожу на подвір`я магазину, пройшов до будівлі магазину, проліз у відчинений отвір вікна та, потрапивши, таким чином, до торгівельної зали магазину, з розрахункової каси, яка розташована у прилавку, таємно викрав готівкові гроші різними крупними купюрами загальною сумою 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень, які поклав до кишені свого одягу, та покинув приміщення магазину, вийшовши через вхідні двері, відкривши їх сам, оскільки вони були закриті зсередини магазину на засув.
Продовжуючи свій злочинний намір на викрадення чужого майна, в ту ж ніч, 22.07.2019 року, приблизно опівночі (більш точний час не встановлений), ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі вказаного магазину, побачив припаркований автомобіль марки «Ford», моделі «Transit», д/з « НОМЕР_1 », білого кольору, що також належить потерпілому ОСОБА_9 , підійшов до нього, відкрив незамкнені дверцята автомобілю, та з його салону викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «RM-974», ІМЕІ: НОМЕР_2 , салатового кольору, вартістю 587,33гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 , з встановленою сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, таз викраденим майном ОСОБА_8 з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши, таким чином, потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4087,33 гривень.
Крім того, приблизно о 00 годині, 12.08.2019 року (більш точний час не встановлений), ОСОБА_8 , повторно, в стані алкогольного сп`яніння опинившись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , що пристосоване під магазин роздрібної торгівлі «Чувга» та належить потерпілому ОСОБА_9 , знову, побачивши через вхідну хвіртку відчинену стулку вікна, та усвідомлюючи про відсутність сторонніх осіб на території вказаного магазину, реалізуючи свій намір. що в нього знову раптово виник на таємне викрадання чужого майна з зазначеного магазину, переліз через огорожу, до подвір`я цього магазину, де, пройшовши до будівлі магазину, через відчинений отвір вікна переліз до торгівельну залу магазину, та знову з розрахункової каси таємно викрав, таким чином, готівкові гроші крупними купюрами загальною сумою 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень, які поклав до кишені свого одягу і з ними покинув приміщення цього магазину, вийшовши через вхідні двері, відкривши їх сам, оскільки вони були закриті зсередини магазину на засув, та з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши, таким чином, потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, приблизно опівночі, 26 серпня 2019 року, ОСОБА_8 , повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля домоволодіння АДРЕСА_3 , що пристосоване під магазин роздрібної торгівлі «Чувга» та належить ОСОБА_9 , через вхідну хвіртку, побачивши, що стулка вікна знову відкрита, усвідомлюючи відсутність сторонніх осіб на території вказаного магазину, реалізуючи свій намір, що знову в нього раптово виник - на таємне викрадання чужого майна, переліз через огорожу до подвір`я вказаного магазину, пройшов до будівлі магазину, проліз у відчинений отвір вікна, та знову таким чином потрапив до торгівельної зали магазину, де з розрахункової каси знову таємно викрав готівку крупними купюрами загальною сумою 1200 (одна тисяча двісті) гривень, які поклав до кишені свого одягу, та покинув з ними приміщення магазину, вийшовши через вхідні двері, відкривши їх сам, оскільки вони були закриті зсередини магазину на засув, та з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши, таким чином, потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану загальну суму.
Крім того, на початку вересня 2018 року, у нічний час доби (більш точний день та час не встановлені), ОСОБА_8 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , де ніхто тимчасово не проживає, і яке належить потерпілій ОСОБА_13 , реалізуючи свій намір, що в нього раптово виник на таємне викрадання чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб на території вказаного домоволодіння, а також впевнився, що його ніхто не бачить, переліз через огорожу домоволодіння, потрапивши таким чином до подвір`я, та, наблизившись до споруди житлового будинку, демонтував скло в рамі в одному з вікон, і через отвір, що утворився, проліз до приміщення будинку та потрапив до міжкімнатного коридору, де на підлозі побавив напольний килим розмірами 150x625см. вартістю 1040грн.21коп., що належить потерпілій, скрутив його у рулон, потім пройшов до приміщення зали, де побачив на підлозі другий килим розмірами 180x465см. вартістю 930грн., який також скрутив у рулон, потім, пошкодивши замикаючий пристрій на вхідних дверях врізний замок, відчинивши двері, виніс через них вказані килими у двір домоволодіння та з викраденим майном з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1970 гривень 21 копійку.
Таким чином, ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість за скоєння корисливого злочину крадіжки, скоїв вищезазначеними способами та за вищевказаних обставин сім епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вичинене повторно, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення.
Крім того, ОСОБА_8 , у нічний час доби, у 2018 році (більш точний час та дата не встановлені), перебуваючи на околиці с. Кубей Болградського району Одеської області, маючи намір, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи у порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999, зірвав невизначену кількість рослин виду конопля, які знайшов на вищевказаній ділянці місцевості, та, продовжуючи реалізовувати свій намір, переніс та помістив зазначену рослину до підвального приміщення домоволодіння АДРЕСА_1 , де природним шляхом висушив рослину, потім зірвав з неї верхні частини гілок та листя, які в ручну подрібнив, і помістив до паперового згортку, тим самим виготовив та придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною вагою 7,18 грамів, що, згідно висновку експерта №1578-Х від 19.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено та включено в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року.
ОСОБА_8 продовжував зберігати вказаний наркотичний засіб, у підвальному приміщенні свого домоволодіння, чим продовжив реалізацію свого умислу, направленого на незаконне зберігання виготовленого наркотичного засобу, до 04.09.2019 року, до того часу, коли під час проведення обшуку вказаного домоволодіння зазначений наркотичний засіб було виявлено і вилучено працівниками поліції.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність вироку районного суду внаслідок його суворості, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 змінив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття призначеного покарання з випробуванням.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України .
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину. Крім того, районний суд врахував також і наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: рецидив злочину, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи похилого віку.

Пославшись на зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за вчиненні злочини, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, яке в свою чергу не можна вважати занадто суворим.
До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

За наведених обставин, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Таким чином, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Болградського районного суду Одеської області від 26.03.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4