Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/110/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Нова Прага, Олександрійського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, маючому статус інваліда 3 групи , не одружений, на утримані малолітніх, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 3400,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта у розмірі 1450,00 гривень
Також вироком вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за наступних обставин.

У період часу з 03 вересня 2020 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), без проведення відповідної оплати за придбаний товар, замовив в ПТ «Ломбард Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія» купівлю бувшого у користуванні мобільного телефону марки «HTC One 9PLUS» вартістю 3010 гривень, з доставкою товару за допомогою ТОВ «Нова Пошта» та з проведенням накладного платежу за місцем отримання у відділенні № 2 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Діброви, 16. Номер замовлення по експрес-накладній №6212.

Продовжуючи свої незаконні дії, діючи з корисливих мотивів та в цілях власної наживи, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, 05 вересня 2020 року, близько 15 години 20 хвилини, ОСОБА_8 , прибув до відділення № 2, ТОВ «Нова Пошта», що розташоване у будинку № 16, по вулиці Діброви, у місті Олександрія, Кіровоградської області, для отримання товару за вказаним замовленням. При цьому, підійшовши до касира відділення ТОВ «Нова Пошта» повідомив своє замовлення по експрес-накладній №6212 та, маючи на меті протиправне заволодіння майном ТОВ «Нова Пошта» шляхом обману, попрохав працівників відділення видати йому на огляд посилку. Отримавши посилку для здійснення огляду, ОСОБА_8 відійшов від каси до столу огляду речей приміщення відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта», де впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його протиправні дії є непомітними для оточуючих, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу ТОВ «Нова Пошта» та інших осіб, діючи шляхом обману, здійснив підміну наявного у посилці мобільного телефону марки «HTC One 9PLUS», вартість якого, згідно висновку експерта №3467 від 16.10.2020 складає 1450 гривень 00 копійок, на інший телефон, що перебував у непридатному для користування стані (пошкоджений екран та інше). Посилку з підміненим телефоном ОСОБА_8 повернув працівникам відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта» без проведення оплати, мотивуючи відмову від замовлення прибуттям товару, що ним не замовлявся.

Заволодівши у такий спосіб мобільним телефоном марки «HTC One 9PLUS» ОСОБА_8 , даний мобільний телефон до ТОВ «Нова Пошта» не повернув, а розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Нова Пошта» майнової шкоди на загальну суму 1450 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню та призначити ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 190 КК України у виді громадських робіт на строк двісті годин.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що на його думку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання, без застосування ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 190 КК України, яка є чинною на час скоєння особою кримінального проступку.

У змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що як в мотивувальній частині апеляційної скарги, так і в резолютивній частині допущено технічну помилку щодо необхідності зміни вироку, хоча фактично у даному випадку мається необхідність скасування судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового вироку. Тому просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, відповідно до якого визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого призначити частиною 1 статті 190 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого, в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді 60 годин громадських робіт.

Обгрунтовуючи свої вимоги захисник зазначає, що відповідно до ст.302 КПК України ОСОБА_8 в присутності захисника було складено адресовану суду заяву, яка надійшла до суду разом з обвинувальним актом. В цій заяві останній беззаперечно визнав свою вину у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, а також висловив суду свою позицію щодо виду покарання.

Так, виходячи з того, що ОСОБА_8 не працює і єдиним джерелом його доходу на даний час є пенсія по інвалідності, то об`єктивної можливості сплатити штраф він не має, у зв`язку з чим просив суд призначити йому покарання у виді громадських робіт.

В той же час, суд на ці обставини уваги не звернув, не перевірив чиє у обвинуваченого об`єктивна можливість виконати вирок, та ухвалив рішення, в якому призначене покарання становить особистий тягар для обвинуваченого. В разі набрання вироком сили, ОСОБА_8 через незалежні від нього обставини, пов`язані з відсутністю заробітку, не зможе його виконати, що приведе до нових судових процесів та заміни штрафу на інший вид покарання.

Таким чином, захисник вважає, що має місце невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання у виді 60 годин громадських робіт.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, обвинувачений зазначає, що виконати вирок в частині сплати штрафу він не має об`єктивної можливості. Є інвалідом 3 групи, не працює, єдиним доходом є пенсія по інвалідності, якої ледь вистачає для забезпечення життєвих потреб.

У зв`язку з цим в адресованій суду заяві він просив призначити йому покарання саме у виді громадських робіт, які він готовий та має можливість відпрацювати. Однак, суд не надав належної оцінки його заяві та не перевірив чи є у нього можливість сплатити штраф.

У зв`язку з цим ОСОБА_8 вважає, що вирок суду є не справедливим в частині призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки: прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги та зміни до апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора (із змінами) та підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 міськрайонним судом кваліфіковані правильно за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування закону, який не повинен був застосований і не застосування закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів кримінального провадження та з оскаржуваного вироку убачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 3400,00 гривень. Тобто в межах санкції ч.1 ст. 190 КК України, яка діяла станом на 01.07.2020 року.

Проте, днем вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального проступку за ч.1 ст. 190 КК України є 03.09.2020 року.

На вказану дату, згідно Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018 року, з 01 липня 2020 року діє інша редакція ч.1 ст. 190 КК України, санкція якої не передбачає визначений судом першої інстанції розмір покарання.

В апеляційних скаргах, як сторона обвинувачення та сторона захисту просять вирок змінити та призначити покарання у виді громадських робіт.

Відповідно до ст. 51 КК України, покарання у виді громадських робіт, яке просить призначити прокурор та захисник разом з обвинуваченим, є більш тяжким покарання, ніж визначений розмір покарання судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Колегія суддів зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді громадських робіт, що безумовно є погіршенням його становища. Проте, в поданій апеляційній скарзі не ставить вимогу про скасування вироку і ухвалення апеляційним судом нового в цій частині, що унеможливлює апеляційний суд вийти за межі апеляційної скарги та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, ніж визначене судом першої інстанції.

З огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що твердження прокурора, захисника та обвинуваченого про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_8 та призначення йому більш суворого покарання - суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Тому за вказаних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, оскільки вони просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання та застосувати більш суворий вид кримінального покарання, що фактично не можливо зробити шляхом зміни вироку, а лише можливо шляхом ухвалення нового вироку, чого вони в своїх апеляційних скаргах не просять. Окрім того, відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України обвинувачений та захисник не наділені таким правом.
Що стосується поданих прокурором в судовому засіданні змін до апеляційної скарги прокурора , в яких апелянт вимагає скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, колегія суддів вважає, що такі вимоги, відповідно до положень ст. 404 КПК України тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим, а тому не приймає та не враховує їх при ухвалені судового рішення по даному кримінальному провадженні, так як вони подані за межами строків на апеляційне оскарження.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд не має правових підстав погіршити становище обвинуваченого без апеляційного поводу, тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4