ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1518/20 Справа № 202/5064/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2020 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
До Дніпровського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2020 року.
В судовому засіданні адвокатом ОСОБА_7 було заявлено відвід колегії суддів.
В обґрунтування своєї заяви, адвокат зазначив, що колегія суддів не мала права відкривати провадження за вказаною апеляційною скаргою прокурора, оскільки останній оскаржує ухвалу слідчого судді, яка не підлягає апеляційному оскарженню в порядку ст. 309 КПК України.

Заслухавши думки адвоката ОСОБА_7 , який підтримав заяву про відвід, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заяви, вважав, що відсутні підстави для відводу колегії, перевіривши надані матеріали, колегія суддів дійшла такого висновку.

Доводи адвоката ОСОБА_7 щодо упередженості суду, яка на його думку, проявилась у порушенні вимог ст. 309 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Статтею 75 КПК України чітко визначений перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності (неупередженості) має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України», заява N4785/02, рішення від 10 грудня 2009року, п.66, 67).

У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», заява №33958/96, п.44, ECHR 2000-XII, у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04, рішення від 15 липня 2010року, п.31, «Хаусшільдт проти Данії», рішення від 24 травня 1989року, п.48).

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_7 на те, що суд апеляційної інстанції повинен був з огляду на приписи ст. ст. 309, 399 КПК України відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Вирішуючи питання про прийняття до провадження апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, яка не входить до переліку рішень слідчого судді, передбаченого ст. 309 КПК України, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, апеляційний суд враховує засади верховенства права та законності, визначені ст.ст. 8, 9 КПК України.
До такого висновку апеляційний суд приходить з урахуванням правового висновку викладеного в постанові Верховного суду України від 12.10.2017 року по справі №5-142кс(15)17, в якій касаційний суд зазначив, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК.

При цьому, право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Апеляційний суд приймає до уваги, що даний висновок касаційного суду підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23.05.2018 року по справі №237/1459/17, зазначивши при цьому, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.
Таким чином, обставини, які наведені адвокатом ОСОБА_7 , не є підставою для відводу згідно ст. 75 КПК України. Також не встановлено інших обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви в неупередженості суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а тому вказані доводи адвоката не можуть бути визнані обґрунтованими, належними і достатніми для їх задоволення та прийняття рішення про відвід.

Керуючись ст.ст. 75 79, 81, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4