Номер провадження: 11-кп/813/1900/20
Номер справи місцевого суду: 947/6728/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
законного представника ОСОБА_12 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 22 липня 2020 року, якою ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, був продовжений строк тримання під вартою у кримінальному провадженні №00003630, внесеному до ЄРДР 18.10.2019 року,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22 липня 2020 року під час судового розгляду було залишено без задоволення клопотання захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про зміну обвинуваченим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт та обвинуваченим був продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів до 20 вересня 2020 року включно.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 апеляційні скарги, в яких просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора та змінити обвинуваченим запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Доводи апеляційних скарг обґрунтував тим, що ухвала суду є необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України, з огляду на те, що прокурором, у передбачений КПК України строк не було надано письмових клопотань про те, з яких підстав відносно обвинувачених має бути продовжено строк тримання під вартою. Такі підстави також не були наведені прокурором під час судового засідання. Усі доводи прокурора зводяться лише до тяжкості інкримінованого обвинуваченим злочину.

Захисник вважає, що судом було порушено принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд став на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.201 КПК України, не розглянув у передбачений законом трьохденний строк, клопотання сторони захисту про зміну обвинуваченим запобіжного заходу, а також під час судового засідання 22 липня 2020 року не вирішувалось питання про розгляд вказаних клопотань.

Захисник звернув увагу на те, що на теперішній час Київським ВП ГУНП в м.Одесі проводиться досудове розслідування відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.384 КК України, оскільки потерпілі у цьому кримінальному провадженні надавали заяви, що статеві зносини відбувалися за згодою обох сторін, у зв`язку з чим відсутній ризик незаконного впливу на свідків.

Крім того, суд першої інстанції не врахував думку потерпілих та їх законних представників, які не заперечували про застосування до обвинувачених цілодобового домашнього арешту.

На теперішній час речі та документи у кримінальному провадженні зібрані та зберігаються у сторони обвинувачення, тому обвинувачені не зможуть їх знищити.

Ризик вчинення іншого злочину також є необґрунтованим, оскільки обвинувачені раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися.

Крім того, оскаржена ухвала не містить обґрунтування, чому неможливо застосувати до обвинувачених менш суворий запобіжний захід.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачені мають постійне місце проживання, позитивно характеризуються, мають на утриманні малолітніх дітей, не мають паспорту для виїзду за кордон, що унеможливлює їх переховування від органів досудового розслідування.

Захисник зазначив, що обвинувачений ОСОБА_13 зазнає етнічної дискримінації, оскільки є ромом, а в останній час на території України особи ромської національності зазнають переслідування.

За таких обставин захисник просив змінити обвинуваченому ОСОБА_13 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 . Змінити обвинуваченому ОСОБА_14 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 .

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою змінити обвинуваченим запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала суду є необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України, з огляду на те, що прокурором, у передбачений КПК України строк, не було надано письмових клопотань про те, з яких підстав відносно обвинувачених має бути продовжено строк тримання під вартою.

Захисник вважає, що судом було порушено принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд став на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.201 КПК України не розглянув у передбачений законом трьохденний строк, клопотання сторони захисту про зміну обвинуваченим запобіжного заходу, а також під час судового засідання 22 липня 2020 року не піднімалося питання про розгляд вказаних клопотань.

Суд першої інстанції не врахував надані суду заяви потерпілих, що статеві зносини відбувалися за згодою обох сторін та у них відсутні претензії до обвинувачених.

Крім того, суд першої інстанції не врахував думку потерпілих та їх законних представників, які не заперечували про застосування до обвинувачених цілодобового домашнього арешту.

На теперішній час речі та документи у кримінальному провадженні зібрані та зберігаються у сторони обвинувачення, тому обвинувачені не зможуть їх знищити, а свідки та потерпілі були допитані під час досудового розслідування, що унеможливлює незаконний вплив на них обвинуваченими.

Також захисник зазначив, що злочин, який інкримінується обвинуваченим був вчинений 18 жовтня 2019 року, а затримані обвинувачені були 24 жовтня 2019 року, та протягом цього часу вели звичний стиль життя і не переховувалися від слідства.

Також захисник зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачені мають постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, позицію потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх представників, які також підтримали доводи апеляційних скарг та не заперечували проти застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити без змін оскаржувану ухвалу, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч.2 ст.392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, у зв`язку з чим ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження на розгляді в Київському районному суді м.Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч.2 ст.392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 22 липня 2020 року, на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд по суті позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за ч.3 ст.152 КК України.

Оскаржуваною ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 22 липня 2020 року обвинуваченим був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не зменшились і на сьогоднішній день жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленим ризикам.
Апеляційний суд вважає, що суд продовжуючи обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою допустив неповноту судового розгляду та не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Апеляційним судом встановлено, що потерпілі у кримінальному провадженні не мають до обвинувачених жодних матеріальних та моральних претензій. При цьому потерпілі зазначали, що статеві зносини з обвинуваченими відбулися за взаємною згодою (відповідні заяви містяться в матеріалах провадження). Під час апеляційного розгляду потерпілі просили суд застосувати до обвинувачених більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд вважає ризик незаконного впливу на потерпілих у даному кримінальному провадженні є недоведеним.
Крім того, апеляційний суд враховує, що на теперішній час Київським ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.384 КК України (введення в оману суду або іншого уповноваженого органу) за фактом надання органу досудового розслідування завідомо неправдивих показань.

Щодо існування ризику передбаченого п.1) ч.1 ст.177 КПК України на існуванні якого наполягав прокурор, апеляційний суд вважає, що він є мінімальним оскільки, всі обвинуваченні зареєстровані та постійно проживають на території с.Новопетрівка, Великомихайлівського району Одеської області. Раніше обвинувачені ніколи не притягались до кримінальної відповідальності.

Злочин, який органом досудового розслідування інкримінується обвинуваченим був вчинений 18 жовтня 2019 року. В той же час затримані обвинувачені були 24 жовтня 2019 року лише на сьомий день після події, що сталися. За вказаний період часу обвинувачені мали можливість залишити населений пункт в якому вони проживають та зникнути з поля зору правоохоронних органів, що зроблено ними не було.

Апеляційний суд зазначає, що суд продовжуючи обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою обґрунтував свій висновок здебільше тяжкістю злочину, який їм інкримінується.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що більш м`який запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту цілком зможе запобігти ризику, передбаченому п.1) ч.1 ст.177 КПК, забезпечить належну процесуальну поведінку обвинувачених та дасть змогу контролювати місце їх перебування під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до приписів п.4) ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції продовжуючи обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин оскаржувана ухвала Київського районного суду м.Одеси від 22 липня 2020 року підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до підозрюваних ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України,
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , подані в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 задовольнити.
УхвалуКиївського районного суду м.Одеси від 22 липня 2020 року, якою ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України був продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів до 20 вересня 2020 року включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 .
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 .
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 .
Покласти на обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
1)з`являтися за кожним викликом прокурора та суду;
2)утримуватись від спілкування з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..
Попередити обвинувачених, що у разі порушення покладених на них обов`язків до них може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід.
Строк дії ухвали до 12 жовтня 2020 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 14 серпня 2020 року о 15 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 11 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4