Провадження № 11-кп/824/687/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого ? судді ОСОБА_2 ,

суддів ? ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законного представника потерпілих та цивільного позивача ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13

представника органу опіки і піклування ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0006057 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дубна, Тульської обл., Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого: ВП ТОВ «Електронне світло», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років;

за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_13 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 12 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 ОСОБА_13 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

цивільний позов законного представника потерпілих ОСОБА_11 задоволено, стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_13 , 09 квітня 2016 року, близько 20-ї години, з метою задоволення статевої пристрасті, звернувся з проханням до знайомого ОСОБА_11 відпустити його малолітню доньку ОСОБА_16 , під приводом допомоги помити автомобіль. Того ж дня, близько 21-ї години, ОСОБА_13 , скориставшись відсутністю своїх рідних, привіз на власному авто малолітню ОСОБА_16 до своєї квартири АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, завів малолітню ОСОБА_16 до ванної кімнати та незважаючи на опір малолітньої ОСОБА_16 , силою зняв з неї одяг та нижню білизну. Після цього, ОСОБА_13 знявши свій одяг та нижню білизну, оголивши свій статевий член, висловлюючи погрози, подолавши опір малолітньої, ОСОБА_13 закрив руками ніс ОСОБА_16 та задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом проти волі останньої.
Крім того, ОСОБА_13 , 24 квітня 2016 року, близько 10-ї годині, з метою розбещення малолітньої, попросив у ОСОБА_11 , під приводом виниклої необхідної допомоги, малолітню дочку ОСОБА_17 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , привіз до себе додому ОСОБА_17 , а саме до квартири АДРЕСА_4 , де оголив свій статевий член перед малолітньою ОСОБА_17 та змусив останню здійснити акт онанізму.
Згідно висновку амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 26.07.2016, ОСОБА_16 перенесла психічний розлад у вигляді розладу адаптації: змішаної тривожної та депресивної реакції.
Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав, що суд, у якості доказу вини ОСОБА_13 поклав ряд недопустимих та неналежних доказів. Зокрема, останнім у ході судового розгляду заявлялося клопотання про визнання протоколу обшуку від 17.09.2016 недопустимим доказом, оскільки він не містить підпису усіх учасників цієї слідчої дії, в присутності яких було проведено обшук, а також похідний від нього протокол огляду предметів, які були вилучені у ході проведеного обшуку від 18.09.2016, однак, колегія суддів місцевого суду залишила клопотання без уваги. Окрім цього, захисник указав на неналежність протоколу обшуку від 17.09.2016 з фототаблицями до нього, оскільки останній не містить у собі будь-яких даних, які би указували на винуватість ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні. Вважав недопустимим у якості доказу і долучений стороною обвинувачення вирок Судової колегії по кримінальним справам Київського обласного суду від 11.10.1995, оскільки він був наданий у формі ксерокопії та фактично є нечитабельним. Поряд із цим, захисник вважав недопустимим висновок сексопатологічної експертизи від 18.11.2016, яка на його думку була проведена з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. На думку апелянта порушення вимог Інструкції полягали у тому, що експертне дослідження не оформлене на бланку експертної установи та не містить даних про експерта. Разом із цим, долучений диплом експерта за спеціальністю «лікувальна справа», на думку захисника свідчить про відсутність спеціальних знань останнього в сексопатології. Такими, які здобуті внаслідок провокації, на думку апелянта є і протокол та стенограми проведених негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_13 . Вважав, що інформації за результатами негласних слідчих розшукових дій інформація була здобута через провокацію з боку батька потерпілих та слідчої ОСОБА_18 , які спровокували обвинуваченого надавити відповіді на запитання, які були направленні на його викриття. Захисник також вважав те, що неповідомлення ОСОБА_13 про проведення відносно нього негласних слідчих розшукових дій є порушенням права останнього на захист. На думку апелянта, недопустимим доказом є також і висновок судово-психіатричної експертизи № 694 від 27.09.2016, оскільки в основу його висновків були покладені недопустимі докази, а саме: протокол обшуку від 17.09.2016, вирок від 11.10.1995 та матеріали за результатами негласних слідчих розшукових дій. Захисник звернув увагу на те, що показання наданих у ході судового провадження малолітніх ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , спеціаліста ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 спростовують пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення у вчинених злочинах. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити;

прокурора та законного представника потерпілих, які апеляційну скаргу захисника вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин наведених у вироку стверджуються зібраними у справі доказами, а саме:

показаннями потерпілої ОСОБА_16 відповідно до яких з обвинуваченим її познайомила тітка ОСОБА_25 , яка служить в церкві. На той час вона навчалась у четвертому класі. 09.04.2016 року ОСОБА_13 попросив її батька відпустити її разом з ним помити автомобіль. Коли вони приїхали до нього додому, ОСОБА_13 її повністю роздягнув, почав купати, за допомогою мочалки, жовтого кольору, доторкався спочатку до ніг, потім до низу живота, після чого піднявся вище. Після купання, вони поїли, потім пішли у кімнату, ОСОБА_13 виправ її спідню білизну та повернувшись у кімнату, сам повністю роздягнувся та почав змушувати її взяти його статевий орган до рота, після того як вона відмовилась, він почав їй погрожувати, затиснув її ніс рукою, засунув статевий орган до рота та наказав «сосати», після того, як все закінчилось, вони лягли спати. Вона спати не могла, тому пішла на балкон взяла свою спідню білизну та одягла її. Зранку вона разом з ОСОБА_13 поїхала мити автомобіль, після чого останній відвіз її до батька;
показаннями потерпілої ОСОБА_17 відповідно до яких з обвинуваченим її познайомила тітка ОСОБА_25 , яка служить в церкві. На той час вона навчалась у першому класі. Перший раз ОСОБА_13 привіз її до себе додому та відіслав купатися. Вона спочатку відмовилась але він сказав, що потрібно бути чистою. Потім ОСОБА_13 , за допомогою мочалки, жовтого кольору та мила мив їй ноги та живіт, після чого поправ її спідню білизну та залишив у себе ночувати. Зранку, коли вони прокинулись, вона одягнулась у свої речі і вони пішли до магазину. Повернувшись до ОСОБА_13 вона поїла кашу, після чого останній відвіз її додому. 24.04.2016 року, ОСОБА_13 вдруге привіз її до себе додому та наказав йти митися, на що вона відмовилась, після чого останній сказав що, оскільки він її вже мив тому вона зобов`язана помити його. Вони піднялися на другий поверх, пройшли через кухню, де стояли плита та стіл, а за шторкою була ванна, раковина та туалет. У ванні вона була одягненою, а ОСОБА_13 роздягнувся, ліг у ванну та змусив її «дрочити йому», вона не хотіла але ОСОБА_13 показав як і сказав: «давай роби». Після того, як вона все зробила у нього «потекла пінка», потім він помився, злив воду з ванної та одягнувся;
законний представник потерпілих ОСОБА_11 показав, що його з ОСОБА_13 познайомила ОСОБА_26 , він був другом сім`ї. Про події, які сталися з його доньками він дізнався саме від них, після чого він написав заяву про злочин у поліцію. У телефонній розмові ОСОБА_13 просив пробачення за вчинене з його доньками;

із показань свідка ОСОБА_27 вбачається, що про подію, яка сталась з ОСОБА_13 вона дізналась від дівчат, ОСОБА_28 сказала, що їй ОСОБА_13 погрожував, що заколотить її у гробі та заставив облизувати його статевий орган, який вона покусала;

із показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що вона працює психологом з 2013 року, за родиною ОСОБА_29 спостерігає з жовтня 2017 року. Свідок пояснила, що у суді першої інстанції неповнолітні ОСОБА_16 та ОСОБА_17 допитувались у її присутності. У судовому засіданні дівчата давали правдиві показання, про це свідчать їх відкриті жести рук та ніг. У ОСОБА_28 були взагалі відкриті руки до суддів, поза «Я здаюсь» - це вказує на її правдиві покази. У дівчат не було жестів, які б свідчили про те, що вони говорять неправду, наприклад прикривання роту, очей. Такі спогади дітям навіяти неможливо. Сказані дівчатами фрази це саме те, як вони розуміють те, що з ними сталося, крім того діти на запитання відповідали своїми словами. Вона уважно спостерігала за обличчями дівчат та за їх очима. Коли людина щось згадує, то її очі дивляться вліво вгору. Якби вони не згадували реальні події, а просто вигадували, то такої б реакції не було. Також показала, що сімей під її наглядом у неї багато, але сім`я з випадком сексуального насилля/розбещення, у неї одна ОСОБА_29 . Фантазія характерна кожній людині і у дівчат вона також є, але те що ОСОБА_30 постійно дивиться на тата свідчить про те, що вона потребує додаткової підтримки. Показання дівчат змінюються через те, що після травми, психіка витісняє інформацію про те, що її завдало але потім, особливо за допомогою психолога, можна все це відновити. Також для таких випадків характерним є ефект перебільшення. Після цих подій дівчата перебували у соціально-психологічному реабілітаційному центрі для дітей де з ними працювали психологи;
протоколом обшуку від 17.09.2016 року, з якого вбачається, що у квартирі АДРЕСА_3 , у ванній кімнаті було виявлено та вилучено три мочалки: одна - сітчаста, біло-жовто-гарячого кольору, друга - губчаста, жовто-гарячого кольору, третя жовтого кольору;
висновком судово-психіатричного експерта №694 від 27.09.2016 року, згідно якого, у період кримінальних правопорушень, у скоєнні яких підозрюється ОСОБА_13 , останній виявляв ознаки розладу сексуальної переваги у вигляді педофілії (F65.4 згідно з МКХ-10) і за своїм психічним станом у зазначені періоди часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період кримінальних правопорушень, у скоєнні яких підозрюється ОСОБА_13 , за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_13 виявляє ознаки розладу сексуальних переваг у вигляді педофілії і за своїм психічним станом у теперішній час здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. У теперішній час ОСОБА_13 виявляє ознаки розладу сексуальної переваги у вигляді педофілії;
висновком судово-психіатричного експерта №564 від 26.07.2016 року, згідно якого малолітня ОСОБА_17 яким-небудь психічним захворюванням до кримінального правопорушення, за яким вона проходить, як потерпіла, не страждала. Малолітня ОСОБА_17 яким-небудь психічним захворюванням після кримінального правопорушення, за яким вона проходить, як потерпіла, не страждає. Рівень психічного розвитку ОСОБА_17 , 2009 року народження, відповідає нормам її вікового періоду /7 років/. З урахуванням рівня психічного розвитку та індивідуально-психологічних особливостей, ОСОБА_17 , 2009 року народження, здатна вірно сприймати зовнішню /фактичну/ сторону подій та надавати відповідні свідчення, без зазначення хронології та послідовності подій. З урахуванням наявного вікового рівня психічного розвитку ОСОБА_17 , 2009 року народження, не могла розуміти значення сексуальних дій та, відповідно, не могла чинити їм опір /т.3 а.п.30-33/;

висновком судово-психіатричного експерта № 563 від 26.07.2016 року, згідно якого, малолітня ОСОБА_16 яким-небудь психічним захворюванням до кримінального правопорушення, за яким вона проходить, як потерпіла, не страждала. Після кримінального правопорушення, за яким вона проходить, як потерпіла, ОСОБА_16 перенесла психічний розлад у вигляді розладу адаптації: змішаної тривожної та депресивної реакції, що відповідає діагностичним критеріям за /МКХ-10, F43.22/. Рівень психічного розвитку ОСОБА_16 , 2005 року народження, відповідає нормам її вікового періоду /10 років/. З урахуванням рівня психічного розвитку та індивідуально-психологічних особливостей, ОСОБА_16 , 2005 року народження, здатна вірно сприймати зовнішню фактичну сторону подій та надавати відповідні свідчення, без зазначення хронології подій. З урахуванням наявного вікового рівня психічного розвитку ОСОБА_16 , 2005 року народження, не могла розуміти значення сексуальних дій та, відповідно, не могла чинити їм опір;

іншими доказами.

Дослідивши указані докази суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 153 та ч.2 ст. 156 КК України. Покарання обвинуваченому призначене із дотриманням вимог ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Апеляційна скарга захисника не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість у якості доказу протоколу обшуку від 17.09.2016 року, який на думку захисника не містить підпису усіх учасників цієї слідчої дії, в присутності яких було проведено обшук, та протокол огляду предметів, які були вилучені у ході проведеного обшуку від 18.09.2016, то на думку суду зазначені слідчі дії були проведені у відповідності до вимог КПК України ст. 234 та ст. 237 КПК України. Відсутність підписів двох осіб, присутніх під час проведення обшуку, які не є ні слідчим, ні понятими, ні власником (володільцем) приміщення де проводився обшук, не указує на незаконність проведеної слідчої дії та не дає підстав для визнання недопустимим відповідного доказу. Окрім цього, фактичні обставини кримінального провадження, які були встановлені у результаті проведеного 17.09.2016 року обшуку, на думку колегії суддів є належними доказами, оскільки вони не прямо підтверджують показання потерпілої ОСОБА_17 щодо обстановки у якій був вчинений злочин, наявності предметів, які використовувались обвинуваченим у ході його вчинення.

Щодо вироку Судової колегії у кримінальних справах Київського обласного суду від 11.10.1995 року, то це процесуальне рішення є доказом у даному кримінальному провадженні, який характеризує особу обвинуваченого, є зрозумілим, доступним та достатньо читабельним.

Порушень вимог нормативних документів, які регламентують порядок призначення та проведення експертиз у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено. У зв`язку із цим, висновки проведених у даному кримінальному провадженні експертиз колегія суддів визнає належними та допустимими доказами. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що висновки експертів є повними, логічними, належним чином мотивованими, експертами надані відповіді на усі поставлені перед ними питання. Експертами використані відповідні методики, затверджені Міністерством юстиції України. Усі висновки перебувають у відповідності із іншими зібраними у даному кримінальному провадженні доказами.

Посилання захисника на висновок сексопатологічної експертизи від 18.11.2016 року як на недопустимий доказ є необґрунтованим, оскільки на такий висновок експертизи суд не посилався, як на доказ вини ОСОБА_13 у вчиненні злочину.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання наданих у ході судового провадження малолітніх потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , спеціаліста ОСОБА_21 , законного представника потерпілих ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 спростовують пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення у вчинених злочинах не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, показання потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_21 , законного представника потерпілих ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_27 у повній мірі викривають ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, а фактичні обставини, які встановлюються із цих показань доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, колегія суддів оцінюючи показання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вважає їх достовірними та правдивими. Із даних показань повністю встановлюються обставини вчинення ОСОБА_13 злочинів щодо потерпілих. Достовірність та правдивість показань потерпілих стверджується показаннями свідка ОСОБА_21 , яка була присутня при допиті потерпілих у суді першої інстанції у якості спеціаліста психолога. Відповідно до показань даного свідка, потерпілі під час їх допиту давали правдиві показання, про що свідчить їх поведінка, висловлювання, їх реакція на певні обставини. Свідок показала те, що вид та зміст показань малолітніх потерпілих у поєднанні із методами та прийомами, які застосовуються психологами указують не тільки на правдивість цих показань, але і стверджують про те, що цим дітям не властиві фантазії щодо тих обставин, які ними повідомлялись, а також те, що виключається можливість давання потерпілими таких показань із слів дорослих. Колегія суддів також враховує те, що указані вище обставини, зокрема, щодо сутності показань потерпілих та показань свідка ОСОБА_21 стверджуються висновками проведених щодо малолітніх потерпілих судово-психіатричних експертиз. У зв`язку із викладеним, фактичні обставини кримінального провадження, які встановлюються із показань потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 колегією суддів визнаються належними та допустимими доказами та покладаються в основу доказування вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині визнання недопустимим доказом стенограми АЖ №29, 2815т/125/50-2016 від 22.08.2016 року, що зроблена за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яка інформація, яку певна особа відтворює вербально є показаннями незалежно від того, у ході якої слідчої дії ця інформація була відтворена. За змістом п.4 ч.2 ст. 87 КПК України показання чи пояснення особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання безумовно визнаються недопустимими доказами. Наведене указує на безумовну недопустимість указаного вище доказу. Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом складання відповідного протоколу із можливими додатками. Такого протоколу матеріали кримінального провадження не містять. Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять і ухвали слідчого судді, якою був наданий дозвіл на проведення НСРД, що є необхідним для вирішення питання про належність указаного доказу.

Поряд із цим, колегія суддів вважає, що визнання недопустимим доказом стенограми АЖ №29, 2815т/125/50-2016 від 22.08.2016 року, що зроблена за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не може будь-яким чином впливати на законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, оскільки у даному кримінальному провадженні зібрана достатня кількість інших належних та допустимих доказів, що зазначені колегією суддів у даній ухвалі, якими доводиться вина ОСОБА_13 у вчиненні злочинів та указує на правильність кваліфікації його дій.

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав, для її задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_13 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838 зарахувати ОСОБА_13 в строк покарання попереднє ув`язнення в період з 14.09.2016 року по 04.12.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, обвинуваченим ОСОБА_13 протягом того ж строку із моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4