Справа №577/4109/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/367/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, Конотопського району, с. Кузьки, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу 08.11.2017 року Конотопським міськрайонним судом за ч.2 ст. 309, ст. 69 КК України до 3 років обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись в частині призначеного йому судом строку покарання, просив переглянути вирок суду.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним за ч.1 ст.390 КК України та призначено покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 08.11.2017 року у виді двох місяців обмеження волі, що відповідає одному місяцю позбавлення волі, остаточно призначено покарання - один рік два місяці позбавлення волі.

До набрання вироку законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши під варту із зала суду, і строк відбуття покарання визначено рахувати з 11 грудня 2019 року.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що його вчинки не мали суспільної небезпеки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.11.2017 року за ч.2 ст. 309, ст. 69 КК України до 3-х років обмеження волі, в період відбування зазначеного покарання у Державній установі «Конотопський виправний цент (№ 130)», розташованому в м. Конотоп, вул. Батуринська, 2, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання, Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань та попереджений про кримінальну відповідальність за систематичне порушення встановленого порядку відбування покарання, систематично порушував встановлений порядок відбування покрання.

Так, ОСОБА_9 , будучи ознайомленим з вищезазначеними правилами проживання засуджених, 12.02.2018 року о 15.00 год., 13.02.2018 року о 11.20 год, 15.02.2018 о 16.30 год., 15.04.2018 року о 15.10 год., 26.06.2018 року о 10.25 год., 03.08.2018 року о 17.40 год, 10.10.2018 року близько 15. год, 21.12.2018 року о 10.25 год. 16.06.2019 року близько 23 год., 17.06. 2019 року о 16.10 год. та 22.07.2019 року близько 20 год. палив у не відведеному для цього місці. Своїми діями ОСОБА_9 порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП про що були складені рапорти та прийняті відповідні рішення дисциплінарної комісії про накладення різного виду стягнення, такі як 4 - «Догана», 3 - «Суворої догани»,1- «Заборони виходу за межі ВЦ на 3 місяці», 1- «Поміщення до ДІЗО терміном на 3 доби».

Крім того, 14.02.2018 року о 08.00 год., 15.02.2018 року о 08.05 год., 16.03.2018 року о 17.05 год., 11.04.2018 року близько 14 год.,13.10.2018 року о 17.00 год. та 17.10.2018 року о 08.00 год., ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, яке виразилось у відмові вийти без поважної причини на поіменну перевірку засуджених , чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП про що були прийняті відповідні рішення про накладення стягнення, у виді 1-«Заборони виходу за межі ВЦ терміном на 3 місяці», 1 - «Поміщення до ДІЗО терміном на 5 діб», 2 - «Поміщення до ДІЗО терміном на 2 доби», 1 - «Заборони виходу за межі ВЦ терміном на 1 місяць», 1- «Поміщення до ДІЗО терміном на 4 доби».

Також, 28.02.2018 року о 08.15 год., 19.09.2018 року близько 14 год. засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, що виразилося у неохайному зовнішньому вигляді, чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього було накладено стягнення у виді «Суворої догани» та «Виховної бесіди».

13.04.2018 року о 06.15 год., 25.06.2018 року о 06.15 год. 18.08.2018 року о 06.15 год., 19.10.2018 року о 16.10 год., 02.04.2019 року о 06.12 год. засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання не виконавши без поважної причини команду «Підйом» та не вийшовши на ранкову фізичну зарядку чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього накладено стягнення у виді 4 - «Суворої догани», 1-«Догани».

11.04.2018 року близько 14 год. ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, оскільки висловлювався в бік адміністрації, виражаючись нецензурною лайкою, крім того, 05.07.2018 року близько 08.30 год. перешкоджав проведенню обшуку та виражався нецензурною лайкою, чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього накладено стягнення у виді «Поміщення до ДІЗО терміном на 5 діб».

01.08.2018 року рішенням комісії по розгляду матеріалів про постановку засуджених на профілактичний облік Державної установи «Конотопський виправний центр (№130)» засудженого ОСОБА_9 поставлено на профілактичний облік, як схильного до систематичного порушення порядку відбування покарання, проте ОСОБА_9 на шлях виправлення не став, свою поведінку не змінив та продовжив систематично порушувати встановлений порядок відбування покарання.

Так, 21.10.2018 року близько 08.15 год. засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, оскільки під час відбування дисциплінарного покарання у дисциплінарному ізоляторі пошкодив вхідні двері камери ДІЗО, на зауваження адміністрації не реагував, поводився агресивно, чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього було накладено стягнення у виді «Суворої догани».

Крім того, 31.10.2018 року о 15:05 год. засуджений ОСОБА_9 поводив себе не адекватно, мав неохайний зовнішній вигляд, хитку ходу, на запитання відповідав не виразно, по візуальним ознакам перебував у стані сп`яніння та, будучи доставленим до КЗ «Конотопської ЦРЛ ім. ак. М.А. Давидова» у категоричній формі відмовився від проходження медичного огляду на стан наркотичного чи алкогольного сп`яніння, про що складено медичний висновок №236 та акт про медичний огляд з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння № 236. Таким чином, ОСОБА_9 порушив ст. 59 КВК України та Розділ II ч.ч. 3, 4 ПВР УВП в редакції Наказу Мінюсту України №2823/5 від 28.08.2018 року, про що був складений рапорт та прийнято рішення дисциплінарної комісії про накладення дисциплінарного стягнення у виді «Поміщення до ДІЗО терміном на 10 діб».

Також, 25.11.2018 року близько 03.00 год. засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, а саме перебував у нічний час без дозволу адміністрації у відділенні в якому не проживає, чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього було накладено стягнення у виді «Попередження», 16.06.2019 року о 16.10 год. без поважної причини не виконав команду «Відбій», а 26.06.2019 року перебував у стані наркотичного сп`яніння, що підтверджується медичним висновком №138 від 25.06.2019 року, чим порушив ст.59 КВК України та ПВР УВП за що на нього було накладено стягнення у виді «Поміщення до ДІЗО терміном на 3 доби».

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши думку засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали і просили пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційної скарги заперечила, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як вбачається зі змісту вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 просив переглянути ухвалений відносно нього вирок суду виключно з тих підстав, що був не згодний з призначеною йому судом видом і мірою покарання внаслідок її суворості. Ці ж вимоги обвинувачений та його захисник підтримали і безпосередньо в ході апеляційного перегляду справи.

Разом з тим, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено порушення, про які обвинуваченим в апеляційній скарзі не зазначено, однак, які суттєво впливають на результат ухваленого судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 судового рішення, та ставлять під сумнів його законність в цілому.

А тому, з цих підстав, колегія суддів, керуючись ч.2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки цим його становище не погіршуватиметься, та вдатись до аналізу допущених судом порушень.

Так, підставами для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції, згідно ст. 409 КПК України, є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК, а саме систематичному порушенні встановлених правил проживання, вчинених особою, засудженою до обмеження волі.

Так, з 12.02.2018 року по 22.07.2019 року ОСОБА_9 30 разів порушив режим утримання за що на нього неодноразово було накладено стягнення у виді догани, суворої догани, заборони виходу за межі виправного центру, Крім цього, за ці ж порушення з ОСОБА_9 проводилась виховна бесіда, виносилось попередження, його було поставлено на профілактичний облік та ОСОБА_9 неодноразово поміщався до ДІЗО.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Згідно зі ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Європейський суд з прав людини, зокрема у справі « Сергій Золотухін проти Росії», сформулював позицію, згідно з якою ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими ж самими.

Як слідує з оскаржуваного вироку, в основу обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 390 КК були покладені ті ж факти (однакові порушення правил проживання) на підставі яких до особи попередньо застосовувалися заходи дисциплінарного впливу.

При цьому слід зазначити, що за 8 з 30 дисциплінарних проступків до ОСОБА_9 було застосовано дисциплінарне стягнення у виді поміщення та утримання у дисциплінарному чи штрафному ізоляторі, тобто застосовані до нього санкції були достатньо суворими.

Згідно з вироком після відбування зазначених покарань ОСОБА_9 нових порушень режиму утримання не допускав. Натомість був притягнутий до кримінальної відповідальності та отримав покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць за ті самі діяння.

На думку суду, застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, на підставі сукупності аналогічних дисциплінарних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, порушує принцип non bisin idem(«двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Адже вчинені ОСОБА_9 протягом відбування покарання у виді обмеження волі діяння, не утворюючи ознак кримінального правопорушення, можуть розглядатись як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання та суворість правових наслідків, що настають).

Таким чином, ОСОБА_9 був притягнутий двічі до юридичної відповідальності (дисциплінарної за формою, але кримінальної за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Оскільки за всі вчинені правопорушення ОСОБА_9 був притягнутий до відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 390 КК, йому не інкримінувалося виходячи з принципу non bisin idem, то слід зазначити, що в цьому кримінальному провадженні відсутня підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК України.

Такий висновок колегії суддів апеляційного суду узгоджується з викладеною в постанові Верховного Суду від 16.04.2020 року (справа № 397/1694/14-к) правовою позицією.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а судове рішення - скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження відповідно підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 413, 284, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_9 , скасувати і закрити кримінальне провадження.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, скасувати.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4