Провадження № 11-кп/4820/132/20
Справа № 689/552/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за № 0000127 від 01.04.2017 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кухарі Іванківського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні перебуває малолітня дитина, раніше не судимого:
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 1 (один) рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції не обирався.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Нове Село Ярмолинецького району, жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, на утриманні перебуває малолітня дитина, раніше не судимої:
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнена від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 1 (один) рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинувачену ОСОБА_10 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_10 судом першої інстанції не обирався.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 2 427 грн. 50 коп.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 943 грн. 10 коп.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 влітку 2016 року в порушення вимог ст. ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зазначених у Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 на території України забороняється, у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленому органом досудового розслідування місці рослини коноплі з метою збуту.
Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 незаконно придбаний наркотичний засіб - рослини коноплі, переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з яких шляхом висушування та подрібнення руками виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав в житловому будинку з метою подальшого збуту.
В ході реалізації оперативно-технічних заходів в межах оперативної справи, 30 березня 2017 року близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на околиці в с.Лисівка Ярмолинецького району умисно, з корисливих мотивів, направлених на особисте збагачення, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними, ОСОБА_11 , за 1000 гривень, речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №424 від 24.04.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 16, 29г.
В подальшому, реалізовуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_9 10 серпня 2017 року близько 16 години, знаходячись на околиці в с.Лисівка Ярмолинецького району умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , за 600 гривень, речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1273 від 12.10.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 59, 36г.
Крім того, 28 листопада 2017 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись в центральній частині смт. Ярмолинці на перехресті вул. Петропавловська та вул.Хмельницька, за 400 гривень, умисно, ОСОБА_9 повторно, а ОСОБА_10 вперше, з корисливих мотивів, незаконно збули особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 речовину темно-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1614 від 05.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 7, 349г.
Також, 28 листопада 2017 року в ході проведення працівниками поліції Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме: в будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучену подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1656 від 22.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 112, 22 гр., яку останній зберігав з метою збуту.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
А обвинувачена, ОСОБА_10 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. Визнати ОСОБА_10 винуватою за ч.2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановлення їй іспитового строку на 2 роки.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не врахував вимоги ст. 65 КК України, зокрема, не враховано характер вчинених останніми злочинів та їх ступінь тяжкості, особи винних та інші обставини кримінального правопорушення. Вважає, що обрана судом форма призначеного обвинуваченим покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням, адже обвинувачені вчинили тяжкий злочин, винними себе у вчиненні злочину не визнали. Також, зазначає, що судом безпідставно враховано пом`якшуючу обставину, як вчинення злочину під контролем працівників поліції.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_10 за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Вважає, що вирок суду постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального права, без врахування та об`єктивної оцінки всіх доказів, що мають суттєве значення для правильного та обґрунтованого рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що докази отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст. Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Зазначає, що в органу досудового розслідування не було жодних об`єктивних даних, що ОСОБА_10 займалася збутом наркотичних речовин.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , як видно з її змісту, просить вирок суду скасувати та виправдати його, оскільки докази обвинувачення сфальсифіковані та отримані незаконно, шляхом провокації. Вважає, що органом досудового розслідування не надано доказів, що він займався наркотичною діяльністю.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів своєї апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , обвинувачених та їх захисників, які підтримували подану апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника Поповича в інтересах ОСОБА_10 , проти апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 влітку 2016 року в порушення вимог ст. ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зазначених у Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 на території України забороняється, у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленому органом досудового розслідування місці рослини коноплі з метою збуту.
Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 незаконно придбаний наркотичний засіб - рослини коноплі, переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з яких шляхом висушування та подрібнення руками виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав в житловому будинку з метою подальшого збуту.
В ході реалізації оперативно-технічних заходів в межах оперативної справи, 30 березня 2017 року близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на околиці в с.Лисівка Ярмолинецького району умисно, з корисливих мотивів, направлених на особисте збагачення, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними, ОСОБА_11 , за 1000 гривень, речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №424 від 24.04.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 16, 29г.
В подальшому, реалізовуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_9 10 серпня 2017 року близько 16 години, знаходячись на околиці в с.Лисівка Ярмолинецького району умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , за 600 гривень, речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1273 від 12.10.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 59, 36г.
Крім того, 28 листопада 2017 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись в центральній частині смт. Ярмолинці на перехресті вул. Петропавловська та вул.Хмельницька, за 400 гривень, умисно, ОСОБА_9 повторно, а ОСОБА_10 вперше, з корисливих мотивів, незаконно збули особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 речовину темно-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1614 від 05.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 7, 349г.
Також, 28 листопада 2017 року в ході проведення працівниками поліції Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме: в будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучену подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1656 від 22.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 112, 22 гр., яку останній зберігав з метою збуту.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, та кваліфікація їх дій за ч.2 ст.307 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_10 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказував, що свою вину у вчинених злочинах визнає частково та визнав свою вину у зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Повідомляв, що дійсно в житловому будинку, де він проживає разом із дружиною, в дивані зберігав наркотичний засіб канабіс. Зазначив, що до нього в с. Лисівка приїжджав його знайомий, ОСОБА_12 , який привозив йому наркотичний засіб амфетамін. В той же час, він давав ОСОБА_12 коноплю, яка росла на городі. Приїздив він до нього разів 20. Також вказав, що за наркотичні засоби вони обмінювалися грішми. Коли вартість амфетаміну була більше вартості коноплі, то він доплачував ОСОБА_12 цю різницю у вартості, а якщо менше, то навпаки ОСОБА_12 доплачував йому. Одного разу він отримав від ОСОБА_12 400 грн., після чого його затримали працівники поліції - 28.11.2017р. Стверджував, що при передачі грошових коштів в автомобілі його дружина не була. Коли дружина присіла в автомобіль, то він передав їй 400 грн. В той день він передав ОСОБА_12 марихуани більше ніж амфетаміну, тому і ОСОБА_12 віддав йому різницю у вартості 400 грн. Жодного разу він не пропонував ОСОБА_12 купувати в нього наркотичні засоби. Наркотики він давав останньому просто так, не вимагаючи грошових коштів. Іншим особам він наркотичні засоби не збував. Зазначив, що закупник ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є однією і тією ж особою.
Обвинувачена ОСОБА_10 в суді першої інстанції вказувала, що свою вину у вчиненому злочині не визнає та вказувала, що 28 листопада 2017 року вона збиралася їхати на роботу. Вона та її чоловік, ОСОБА_9 після обіду приїхали в смт. Ярмолинці, щоб відремонтувати автомобіль. Перед цим чоловік спілкувався із ОСОБА_12 по телефону і останній сказав, що підвезе її на роботу. Після приїзду в смт. Ярмолинці ОСОБА_12 , в його автомобілі перебували також її чоловік, ОСОБА_13 і товариш ОСОБА_12 . ОСОБА_14 . Вона присіла в автомобіль, де ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 амфетамін, а ОСОБА_14 дав її чоловіку грошові кошти в сумі 400 грн., які, в свою чергу, він передав їй. Після цього її чоловік передав ОСОБА_14 коноплю, що була завернута в газетний пакунок. Що то були за гроші вона не знала, але здогадувалася, що, мабуть, вони призначалися для купівлі коноплі. Костянтин ці грошові кошти положив в її сумочку, яка була відкрита, а ОСОБА_15 сказав їй взяти ці гроші. Зазначила, що їй було відомо про те, що до них приїжджав разів 5-6 ОСОБА_12 і вони разом з її чоловіком вживали наркотичні засоби. ОСОБА_12 і ОСОБА_11 це одна і та ж особа.
Ці ж показання обвинуваченої узгоджуються з показаннями які вона давала і під час апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції повною мірою перевірив твердження обвинувачених, навів спростування таких доводів обвинувачених, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинувачених, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинувачених уникнути настання відповідальності за вчинене.

Допитаний в суді першої інстанції, в режимі відеоконференції із застосуванням заходів безпеки в приміщенні Хмельницького міськрайоннного суду Хмельницької області в м. Хмельницькому на підставі ч. 9 ст. 352 КПК України в якості свідка ОСОБА_11 , - агент, що був задіяний працівниками поліції для проведення оперативної закупівлі, вказав, що в березні 2017 року він приймав участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_16 . Він приїхав до обвинуваченого в с. Лисівка і поцікавився, чи можна купити марихуану. Перший раз ОСОБА_16 йому продав два пакетики перебитої трави і пучок рослин за 1000 грн. Після цього вони обмінялися номерами телефонів. Він особисто наркотичні засоби не вживає, його попросили працівники поліції придбати наркотики в обвинуваченого. Після купівлі він віддав наркотичний засіб поліцейським. Другий раз придбати наркотичний засіб його також попросили працівники поліції влітку 2017 року. В червні 2017 року він зателефонував до ОСОБА_16 і запитав, чи ще можна купити коноплю, на що останній без вагань погодився. Через деякий час він приїхав в смт. Ярмолинці, працівники поліції вручили йому грошові кошти в сумі 600 грн. і він на автомобілі поїхав в с. Лисівка. Підійшовши на подвір`я, де проживає ОСОБА_16 , він віддав обвинуваченому гроші і через деякий час останній виніс йому згорток із коноплею Цей згорток віддав поліцейським. Третій раз він також приїхав в смт. Ярмолинці на пропозицію працівників поліції восени 2017 року на АЗС. Працівники поліції з понятими помітили грошові купюри і сказали їхати в с. Лисівка. Перед цим він зізвонився з обвинуваченим та домовився про зустріч в смт. Ярмолинці поблизу кіоску «Кава-чай». З ОСОБА_16 також були присутні жінка та хлопець. Цю жінку він бачив в обвинуваченого на подвір`ї. Хотів дати грошові кошти в сумі 400 грн. йому, але останній сказав передати жінці. Тоді він передав гроші жінці, а ОСОБА_16 передав йому згорток із коноплею, який із сумочки вийняла ОСОБА_10 . Також свідок зазначив, що він особисто наркотичні засоби не вживає, а про ОСОБА_16 , який здійснює збут наркотичних засобів, дізнався від цивільної особи. В березні 2017 року після придбання наркотичного засобу ОСОБА_16 добровільно, без лишніх запитань, дав йому свій номер телефону і вони домовились про подальшу співпрацю (купівлю-продаж коноплі). Ствердив, що обвинувачений не обурювався, коли він запитував у нього про продаж наркотичного засобу. Кількість та вагу наркотичного засобу не обговорювали.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції вказав, що його запросили працівники поліції бути понятим при проведенні обшуку в обвинуваченого ОСОБА_9 в с. Лисівка Ярмолинецького району. Обшук проводився взимку 2017 року. Вдома обвинувачених не було, але з будинку вийшов чоловік, якому поліцейські пред`явили ухвалу суду. Обшук проводило 6-7 працівників поліції. В сараї нічого не знайшли, а в житловому будинку в одній із кімнат (лівій) знайшли маленькі пакетики з якоюсь речовиною. Слідчий вилучив ці пакети, а вони поставили свої підписи на опечатаному пакеті. Всього було до 7 поліетиленових пакетів матового кольору. Обшук проводився приблизно о 19 годині. Також був присутній ще один понятий ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції вказав, що вранці він був вдома, коли до нього прийшли працівники поліції та попросили бути понятим при проведенні обшуку в с. Лисівка в ОСОБА_10 . Вдома обвинувачених не було, двері їм відчинив якийсь чоловік. Слідчий сказав йому, що будуть проводити обшук і зачитав ухвалу суду. В приміщенні будинку в одній із кімнат в дивані знайшли 3-4 пакетики з подрібненою речовиною зеленого кольору. Працівники поліції вилучили цю речовину. Обшук проводився в кінці осені 2017 року зранку.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції вказала, що пізньої осені 2017 року вона була на роботі, коли до неї підійшли працівники поліції та попросили бути понятою при огляді жінки. Огляд проводився поблизу зупинки в напрямку м. Хмельницького, біля магазину «У Тетяни». Оглядали сумочку обвинуваченої ОСОБА_10 . В сумочці було виявлено косметику, гаманець, бумажки. Огляд тривав приблизно 30 хвилин. На місці слідчий писала протокол. Підтвердила зміст протоколу, оголошеного судом.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції вказала, що в кінці осені 2017 року обвинувачена ОСОБА_10 купила в неї в магазині хліб. Після цього її працівники поліції попросили бути понятим при огляді ОСОБА_10 . З сумочки обвинуваченої поліцейські дістали грошові кошти. Зазначила, що була присутня ще одна понята продавець кави з сусіднього магазину. Після цього вона підписала протокол. Підтвердила вилучення грошових коштів в сумі 400 грн.
Cвідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції вказав, що в листопаді 2017 року він був запрошений понятим працівниками поліції при вилученні наркотичних засобів. Так одного дня він йшов разом з ОСОБА_22 з магазину, до них підійшли працівники поліції та попросили бути понятими при вилученні наркотиків. В їх присутності працівники поліції помітили в автомобілі поблизу райвідділу грошові кошти в сумі 400 грн. (одну купюру номіналом 200 грн., одну 100 грн., дві по 50 грн.) та надали ОСОБА_11 на заправці «ОККО». Грошові кошти призначалися для придбання коноплі. Після цього ОСОБА_11 присів в свій автомобіль та поїхав в напрямку смт. Ярмолинці, а вони поїхали за ним. Автомобіль ОСОБА_11 зупинився поблизу зупинки по вулиці Хмельницькій, де організовано круговий рух автомобілів. Працівники поліції та він з ОСОБА_22 сиділи в автомобілі поблизу Ярмолинецького ВП ГУНП. Приблизно через 30-40 хв. до них підійшов ОСОБА_11 від магазину «Економ» з якоюсь жінкою та віддав працівникам поліції пакет з речовиною рослинного походження. Працівники поліції складали протокол вилучення наркотичного засобу, який вони з ОСОБА_22 підписали. Поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження опечатали, а вони розписалися на бирках. Також зазначив, що ще була коробка з-під сірників, всередині якої була речовина рослинного походження зеленого кольору. Цю коробку також опечатали і вони розписалися на бирках. Ствердив суду, що також підписував протокол огляду та помітки грошових коштів та протокол огляду покупця.
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції вказав, що був присутній при проведенні обшуку в будинку ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 . Проводив обшук слідчий з двома понятими. Перед проведенням обшуку слідчий зачитав йому ухвалу суду. Під час обшуку слідчий знайшов зелену траву, яка була в торбинці.
Даними протоколу огляду покупця від 30.03.2017р. та даних протоколу огляду грошових коштів від 30.03.2017р. підтверджується, що ОСОБА_11 видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1000 грн. (а.к.п. 11-14 том № 1).
Даними протоколу вилучення придбаного товару в ОСОБА_11 30.03.2017р. з правої кишені куртки вилучено два паперових згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору (рослини коноплі), які він придбав у ОСОБА_9 (а.к.п. 15, Том № 1). Даними експертизи наркотичних засобів від 24 квітня 2017 року підтверджується, що надана на експертизу речовина зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 13, 92 г., 2, 37 г. (Том № 1 а.к.п. 21-23).
Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 12 січня 2018 року, підтверджується, що ОСОБА_9 при зустрічі з агентом ОСОБА_11 30 березня 2017 року під час оперативної закупівлі обговорював деталі продажу наркотичного засобу, повідомив, що в нього є ще багато наркотичного засобу, та можливість наступних зустрічей (Том № 2 а.к.п. 48-50).
По епізоду збуту наркотичної речовини 10 серпня 2017 року вина обвинуваченого підтверджується: постановою прокурора Городоцької місцевої прокуратури від 13 липня 2017 року про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, що винесена згідно вимог ст. ст. 246, 251, 271 КПК України, організацію проведення оперативної закупки наркотичного засобу в період часу з 13.07.2017р. по 13.09.2017р. в ОСОБА_9 доручено старшому слідчому СВ Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_24 внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами та залучення цих осіб до проведення вказаної негласної слідчої дії (Том № 2 а.к.п. 55-57).
Даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 10 серпня 2017 року, підтверджується, що старший о/у СКП Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 перед оперативною закупкою наркотичних речовин в ОСОБА_9 провів огляд громадянина ОСОБА_11 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки, перед врученням грошових коштів в сумі 600 грн. виготовив ксерокопії; після проведення оперативної закупки вилучив в ОСОБА_11 речовину рослинного походження (Том № 1 а.к.п. 109-112).
Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 11.08.2017р. у результаті проведення НСРД встановлено (отримано інформацію), що 10 серпня 2017 року ОСОБА_16 , перебуваючи в с. Лисівка Ярмолинецького району, незаконно збув подрібнену речовину рослинного походження, схожу на рослини конопель та вершки свіжо зірваних рослин конопель ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 600 грн. (Том № 1 а.к.п. 108).
Даними експертизи наркотичних засобів № 1273 від 12 жовтня 2017 року підтверджується, що надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 28, 64 г. та 30, 72 г. (Том № 1 а.к.п. 54-56).
По епізоду збуту наркотичної речовини 28 листопада 2017 року вина обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_26 також підтверджується: постановою прокурора Городоцької місцевої прокуратури від 9 листопада 2017 року про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, що винесена згідно вимог ст. ст. 246, 251, 271 КПК України, організацію проведення оперативної закупки наркотичного засобу в період часу з 09.11.2017р. по 09.12.2017р. в ОСОБА_9 доручено старшому слідчому СВ Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_24 внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами та залучення цих осіб до проведення вказаної негласної слідчої дії (Том № 2 а.к.п. 58-60).
Даними протоколу огляду покупця від 28.11.2017р. та протоколу огляду і помітки грошових коштів від 28.11.2017р., що ОСОБА_11 видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 400 грн. (а.к.п. 61-64 том № 1).
Даними протоколу вилучення придбаного товару в ОСОБА_11 28.11.2017р. з передньої кишені куртки вилучено поліетиленовий пакет білого кольору з подрібненою речовиною зеленого кольору (схожою на рослини коноплі), та коробок з-під сірників із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка схожа на рослини конопель, які він придбав у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за грошові кошти, надані для проведення оперативної закупки (а.к.п. 65, Том № 1).
Даними висновку експертизи наркотичних засобів № 1656 від 5 грудня 2017 року, яка надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 6, 54 г; 0, 809 г (Том № 1 а.к.п. 71-74).
Даними протоколу огляду від 28 листопада 2017 року підтверджується, що під час огляду в ОСОБА_10 вилучено грошові кошти в сумі 400 грн. (одну купюру номіналом 200 грн., одну купюру номіналом 100 грн., 2 купюри номіналом 50 грн.); жіночу сумку чорного кольору; змив з правої долоні руки ОСОБА_10 ; змив з лівої долоні руки ОСОБА_10 , 2 пари медичних рукавиць (Том № 1 а.к.п. 78-79).
Даними висновку експертизи спеціальних хімічних речовин № 1626 від 3 січня 2018 року, що на поверхні 1 грошової купюри номіналом 200 гривень УП 6832969, 1 грошової купюри номіналом 100 гривень ЕА 5622989, 2 грошових купюр номіналом 50 гривень УК 9395357, СЗ 2545003, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні 1 грошової купюри номіналом 200 гривень УП 6832969, 1 грошової купюри номіналом 100 гривень ЕА 5622989, 2 грошових купюр номіналом 50 гривень УК 9395357, СЗ 2545003, мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На поверхні марлевого тампона зі змивом з правої руки ОСОБА_10 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. На поверхні марлевого тампона зі змивом з лівої руки ОСОБА_10 не виявлено нашарування речовини, що має люмінесценцію. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні марлевого тампона зі змивом з правої руки ОСОБА_10 , мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів) (Том № 1 а.к.п. 87-94).
Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 15 грудня 2017 року підтверджується, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в салоні автомобіля, передають особі, яка здійснює оперативну закупку наркотичних засобів, пакунок із речовиною рослинного походження, схожу на коноплю, а останній передає ОСОБА_9 грошові кошти, який, в свою чергу, передає їх ОСОБА_10 . Крім цього, ОСОБА_10 також передала ОСОБА_11 наркотичну речовину (канабіс), яка знаходилась в коробці з-під сірників в якості бонусу. До того ж, з протоколу слідує, що ОСОБА_10 активно спілкувалася із ОСОБА_11 (закупником) та обговорювала якість наркотичного засобу (Том № 2 а.к.п. 42-44).
Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 15 грудня 2017 року, що при спілкуванні ОСОБА_9 із особою, яка перебувала разом із ним в одній камері, ОСОБА_27 ( ОСОБА_16 ) ствердив, що саме ОСОБА_10 витягнула із сумочки пакет з наркотичною речовиною та отримала від закупника грошові кошти (Том № 2 а.к.п. 31-34).
Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 15 грудня 2017 року, ОСОБА_10 при спілкуванні із особою, яка перебувала разом із нею в одній камері, зазначила, що саме вона передавала наркотичний засіб за вказівкою свого чоловіка та отримувала за це грошові кошти (Том № 2 а.к.п. 36-38).
Також, по цьому епізоду вина обвинувачених підтверджується даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 28.11.2017р. (Том № 2 а.к.п. 39-40).
В суді першої інстанції ОСОБА_11 (особа, яка за дорученням працівників поліції проводила оперативну закупку наркотичного засобу) вказав, що наркотичний засіб (канабіс) знаходився в сумочці ОСОБА_10 , яка його витягнула і передала ОСОБА_16 .
По епізоду зберігання з метою збуту наркотичних засобів за місцем проживання вина ОСОБА_9 підтверджується:
Ухвалою слідчого судді Ярмолинецького районного суду Хмельницької області ОСОБА_28 від 24 листопада 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , власником якого є ОСОБА_10 , з метою відшукання та вилучення наркотичних речовин (Том № 1 а.к.п. 137).
Даними Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно житловий будинок АДРЕСА_1 належить на праві власності ОСОБА_10 (а.к.п. 135-136, том № 1).
Даними протоколу обшуку від 28 листопада 2017 року підтверджується, що за місцем проживання ОСОБА_9 вилучено два поліетиленових пакети білого кольору із речовиною рослинного походження зеленого кольору, чотири поліетиленових пакети білого кольору із речовиною рослинного походження зеленого кольору (Том № 1 а.к.п. 138-139).
Даними висновку експерта № 1656 від 22 грудня 2017 року, що надана на експертизу речовина зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 8, 81г, 19,76 г, 26, 43 г, 22, 96 г, 12, 1 г, 22, 16 г (Том № 1 а.к.п. 142-149).
Про умисел на зберігання з метою збуту наркотичних засобів вказують вага, кількість і пакування наркотичного засобу, а також показання в суді першої інстанції ОСОБА_9 , який вказував, що обмінювався наркотичними засобами із ОСОБА_12 декілька разів. Зокрема, останній привозив йому амфетамін, а він передавав ОСОБА_12 коноплю.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 4 травня 2017 року, якою дозволено здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_16 у місцях його тимчасового перебування в межах Хмельницької області; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з використанням технічних засобів; встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу терміном на 2 місяці з 4 травня 2017 року по 4 липня 2017 року (Том № 3 а.к.п. 195-196).
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2017 року, якою дозволено здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_16 у місцях його тимчасового перебування в межах Хмельницької області з 20 липня 2017 року по 12 серпня 2017 року включно та дозволено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 2 місяці з 20 липня 2017 року по 20 вересня 2017 року (Том № 3 а.к.п. 193-194).
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 10 листопада 2017 року, якою дозволено здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_16 у місцях його тимчасового перебування в межах Хмельницької області терміном на 30 діб, починаючи з 10 листопада 2017 року по 9 грудня 2017 року включно та дозволено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з використанням технічних засобів терміном на 2 місяці, починаючи з 10 листопада 2017 року по 10 січня 2018 року включно (Том № 3 а.к.п. 201-202).
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 29 листопада 2017 року, якою дозволено здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль місця приміщення камери ІТТ № 1 ГУНП в Хмельницькій області, за адресою: АДРЕСА_2 , на час перебування там ОСОБА_10 , шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома присутніх у цьому місці осіб терміном на 2 доби з 29 листопада 2017 року по 16 год. 55 хв. 1 грудня 2017 року включно (Том № 3 а.к.п. 197-198).
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 29 листопада 2017 року, якою дозволено здійснювати заходи на аудіо-, відеоконтроль місця приміщення камери ІТТ № 1 ГУНП в Хмельницькій області, за адресою: АДРЕСА_2 , на час перебування там ОСОБА_16 , шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома присутніх у цьому місці осіб терміном на 2 доби з 29 листопада 2017 року по 17 год. 00 хв. 1 грудня 2017 року включно (Том № 3 а.к.п. 199-200).
Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази давали суду першої інстанції підстави для висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за які їх засуджено. Підстав для закриття провадження за відсутності в їх діях складу кримінального правопорушення, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України за обставин, вказаних в вироку. Також, судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_10 , яка з корисливих мотивів незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб.
Твердження апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, що докази в справі отримані шляхом провокації з боку працівників поліції, перевірені колегією суддів і не береться до уваги, оскільки суперечать сукупності зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів, які спростовують ці твердження апелянтів.
Будь-яких істотних порушень вимог КПК України органом досудового розслідування, які б тягли за собою визнання доказів недопустимими та встановлення провокацій злочину, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.
Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого у зв`язку з м`якістю покарання, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не дотримано вищевказаних вимог ст. 65 КК України, зокрема, не враховано характер вчинених останнім злочинів та їх ступінь тяжкості, особу винного та інші обставини кримінального провадження.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, що обвинувачений не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Твердження апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення злочину під контролем працівників поліції, заслуговують на увагу, оскільки ця обставина не в якій мірі не пом`якшує покарання обвинуваченим.
Призначаючи покарання колегія суддів враховує, що вчинений ОСОБА_9 злочин пов`язаний із розповсюдженням особливо небезпечного наркотичного засобу, що ставить під загрозу життя і здоров`я населення, відсутність в його діях щирого розкаяння у вчиненому та вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання, яке слід відбувати реально без застосування ст.. 75 КК України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду стосовно ОСОБА_10 і збільшити їй строк покарання до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком до 2 років, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу. Оскільки ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні одного епізоду злочинної діяльності вчиненого її чоловіком ОСОБА_9 , має хвору малолітню дитину, яка потребує догляду батьків, вперше вчинила злочин, позитивно характеризується по місцю проживання, що свідчить про те, що вона може бути виправлена в межах строку покарання та іспитового строку, який призначено їй судом першої інстанції.

Підстав для погіршення правового становища обвинуваченої ОСОБА_10 з врахуванням вищезазначених обставин та даних про її особу, колегія суддів не вбачає.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України, з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з вироку суду посилання, як на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - вчинення злочину під контролем працівників поліції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді