ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2165/20 Справа № 190/423/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000761 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. П`ятихатки П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.04.2020 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання та встановлення іспитового строку в 1 рік згідно ст. ст. 75, 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання визначеного за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 15.04.2020 року більш суворим за даним вироком остаточно до відбуття покарання ОСОБА_7 призначено 4 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15.04.2020 року.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 03.10.2019 року близько 23г. 00 хв. на вул. Першотравнева, в м. П`ятихатки, Дніпропетровської області в напрямку автозаправної станції «СЕНТОЗА» № 03043, розташованої по вул. Першотравнева, 161, у м. П`ятихатки Дніпропетровської області, не доходячи до автобусної зупинки розташованої поруч з автозаправною станцією «СЕНТОЗА», умисно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_9 та наніс останньому один удар кулаком лівої руки в ділянку правої півкулі голови, при цьому завдавши фізичного болю без видимих тілесних ушкоджень, від якого потерпілий впав на землю.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 лежить на землі, відкрито, проти волі останнього, викрав із внутрішньої кишені куртки мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 6», ІМЕІ 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ 2) НОМЕР_2 , вартістю 1 450 гривен, застосовуючи насильство до потерпілого, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення з мобільним телефоном, чим завдав шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18.05.2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області 15.04.2020, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 засуджено вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 15.04.2020 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувані з іспитовим строком на 1 рік. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 03.10.2019 року, тобто до засудження за попереднім вироком. В даному випадку суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому покарання самостійним виконанням вироків, але вказаних вимог не дотримався та допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляційної скарги. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Так, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення суд в повній мірі врахував ступінь його тяжкості, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, згідно досудової доповіді П`ятихатського МРВФ ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області виправлення обвинуваченого неможливе без застосування покарання у вигляді позбавлення волі, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 , та відсутність обставино, які обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування ст..ст.69,75 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, та вважає, що в даному випадку призначення обвинуваченому саме такого покарання за ч.2 ст. 186 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 15.04.2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання та встановлення іспитового строку в 1 рік згідно ст. ст. 75, 76 КК України. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року до реальної міри покарання, він вчинив 03.10.2019 року, тобто до постановления вироку у першій справі.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 15.04.2020 року, більш суворим за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року, не врахував вищезазначені норми закону, допустивши неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
З урахуванням наведеного колегія суддів зауважує, що за даних обставин вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 15.04.2020 року має виконуватись самостійно.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області 15.04.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4