У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 31 січня 2020 року про закриття кримінального провадження № 120 131 002 900 006 92, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності,
за участі прокурора ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 31 січня 2020 року задоволено клопотання прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та закрито кримінальне провадження № 120 131 002 900 006 92, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв?язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Як указано в постанові суду першої інстанції, досудовим розслідуванням встановлено, що 21 липня 2007 року невстановленими працівниками Управління пенсійного фонду України в Таращанському районі Київської області (УПФ) підроблено підпис у заяві ОСОБА_5 про переведення його з одного виду пенсії на інший, у зв?язку з чим він отримує значну меншу суму пенсії, відомості про що внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 131 002 900 006 92 від 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, який, в силу ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.
Оскільки досудовим розслідуванням особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не встановлено, підстави для зміни правової кваліфікації відсутні і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, що становить три роки з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, як свідчать приписи п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, сплинув, суд і постановив рішення на задоволення клопотання прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Не погоджуючись з ухвалою суду, вважаючи її передчасною та незаконною, потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі з доповненнями, просить ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 31 січня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий вказує, що внаслідок підробленої заяви та недійсного ідентифікаційного коду йому була призначена пенсія по інвалідності загального захворювання, що настала внаслідок аварії на ЧАЕС, у той час, коли йому, відповідно до законодавства, має бути призначена пільгова пенсія за роботу на шкідливих та важких умовах праці на буровій установці по бурінню свердловин.
Внаслідок указаного правопорушення, як стверджує потерпілий, йому було завдано моральної та матеріальної шкоди понад 500.000 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому слідством невірно кваліфіковані дії невстановленої особи і, як наслідок, строк давності притягнення посадових осіб УПФ до кримінальної відповідальності не закінчився.
А тому, вважає, що за будь-яких обставин, без встановлення розміру заподіяної шкоди і правильної кваліфікації дій невстановленої особи за матеріальним законом, передчасно закривати кримінальне провадження.
Також потерпілий звернув увагу на те, що суд прийняв рішення без дослідження матеріалів провадження, а слідчим, у свою чергу, під час досудового розслідування не були розглянуті його- ОСОБА_5 та його представника клопотання про учинення процесуальних дій попри того, що це було вказівкою прокурора, зокрема щодо проведення почеркознавчої експертизи з відібранням зразків підпису посадових осіб УПФ, та встановлення можливої причетності до кримінального правопорушення інспектора УПФ ОСОБА_8 та начальника відділу ОСОБА_9 .
Посилається потерпілий і на те, що суддя ОСОБА_10 повинен був заявити собі самовідвід, згідно задекларованих у п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, п. 3 Європейського статуту судді, рішенні ЄСПЛ Лауко проти Словатчини, ст. 15 Кодексу суддівської етики принципів об?єктивності та неупередженості судді, оскільки дружина колишнього працівника УПФ у Таращанському районі, який є учасником кримінального провадження № 120 131 002 900 006 92 від 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченому ч. 1 ст. 366 КК України, працює у Таращанському районному суді Київської області на посаді помічника судді, про що йому стало відомо після постановлення оскаржуваної ухвали з офіційного сайту суду.
Апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_11 повернута особі, яка її подала, рішення про що в касаційному порядку не оскаржено.
Потерпілий ОСОБА_5 та представник його інтересів адвокат ОСОБА_11 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
У клопотаннях від 09 червня 2020 року потерпілий ОСОБА_5 та від 17 червня 2020 року адвокат ОСОБА_11 просили розглядати провадження у їх відсутність (а.п. 86, 89), а тому їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_5 , вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Як указують приписи п. 1-1 ч. 2, п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, за клопотанням прокурора, про що свідчить норма ч. 4 ст. 284 КПК України.
З матеріалів досліджуваного провадження видно, що 05 листопада 2019 року до Таращанського районного суду Київської області надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 120 131 002 900 006 92 від 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв?язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Підготовче судове засідання за клопотанням прокурора було призначено на 28 листопада 2019 року (а.п. 10), яке відкладено на 24 грудня 2019 року (а.п. 17) та на 31 січня 2020 року (а.п. 25).
Згідно положень п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених ч. 2 ст. 284 цього Кодексу, у тому числі п. 3-1 ч. 1 цієї норми.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Разом з тим, звертає увагу на себе наступне.
Так, як указано в ухвалі суду першої інстанції, досудовим розслідуванням встановлено, що 21 липня 2007 року невстановленими працівниками Управління пенсійного фонду України в Таращанському районі Київської області (УПФ) підроблено підпис у заяві ОСОБА_5 про переведення його з одного виду пенсії на інший, у зв?язку з чим він отримує значну меншу суму пенсії, відомості про що внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 131 002 900 006 92 від 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, який, в силу ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.
Оскільки, як мотивував своє рішення суд першої інстанції, досудовим розслідуванням особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не встановлено, підстави для зміни правової кваліфікації відсутні і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, що становить три роки з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, як свідчать приписи п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, сплинув, суд першої інстанції і постановив рішення на задоволення клопотання прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Дійсно кримінальне правопорушення (злочин), що передбачений ч. 1 ст. 366 КПК України, на підставі ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а не середньої як помилково вказано в клопотанні прокурора, оскільки за нього передбачене покарання у виді штрафу до двохсот п?ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, тобто більш м?яке покарання, ніж у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років та штрафу не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Як указують положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Водночас, згідно приписів ч. 2 вказаного матеріального закону, перебіг давності зупиняється якщо особа, яка вчинила злочин, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з?явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п?ятнадцять років.
Особою, що ухиляється від досудового розслідування або суду,визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінального провадження) як така, що вчинила певне кримінальне правопорушення (злочин) і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від досудового розслідування або суду (наприклад, не з`являється без поважних причин до слідчого або в суд, вчинила втечу після затримання, порушує умови запобіжного заходу, змінила місце перебування або документи, що посвідчують особу, перейшла на нелегальне становище тощо).
Тобто, це може бути особа, щодо якої проводиться досудове розслідування чи провадження перебуває в суді і яка оголошення в розшук.
Отже, не можуть розглядатися як такі, що ухиляються від досудового розслідування або суду, особи, які хоч і переховуються після вчинення кримінального правопорушення (злочину), але правоохоронним органам або взагалі невідомо про вчинений злочин, або недоведена причетність конкретної особи до даного кримінального правопорушення (злочину), тоді день, з якого особа вважається такою, що ухиляється від досудового розслідування або суду, визначається початковим днем відповідної фактичної поведінки такої особи (наприклад, день втечі з-під варти або день неявки без поважних причин до слідчого або в суд) або днем винесення слідчим суддею (судом) ухвали про розшук цієї особи чи обрання (зміни) щодо неї запобіжного заходу.
Зупинення перебігу давності означає, що час, який минув з дня вчинення кримінального правопорушення (злочину), до дня, коли особа почала ухилятися від досудового розслідування або суду, не втрачає свого значення, він зберігається і зараховується в загальний строк давності, що минає, тобто відновлюється (а не починається спочатку) із дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, час зупинення перебігу давності дорівнює часу ухилення особи від досудового розслідування або суду.
Під з`явленням із зізнанням - слід розуміти добровільне особисте з`явлення особи, що переховується від досудового розслідування або суду з усною або письмовою заявою про обставини вчинення нею чи за її участю кримінального правопорушення (злочину) і переховування від досудового розслідування і суду.
Водночас, особа, що вчинила кримінальне правопорушення (злочин) і ухиляється від досудового розслідування або суду, не може все життя, що залишилося, перебувати під постійним страхом того, що в будь-який час, скільки б його не минуло з дня вчинення кримінального правопорушення (злочину), вона може бути за нього притягнута до кримінальної відповідальності.
Тому, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК, особа, яка ухиляється від досудового розслідування і суду, у будь-якому випадку звільняється від кримінальної відповідальності, і якщо: 1) з дня вчинення злочину будь-якої тяжкості пройшло не менше п`ятнадцяти років (так званий недиференційований строк давності) і 2) ця давність не була перервана вчиненням нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
У зазначений п`ятнадцятирічний строк давності зараховується час, що минув з дня вчинення злочину і до дня ухилення особи від досудового розслідування або суду, час такого ухилення, а також час, що пройшов з дня з`явлення її з зізнанням або затримання, включаючи час проведення поновленого досудового розслідування та судового розгляду провадження.
Наведене свідчить про те, що якщо кримінальне провадження розпочато за фактом вчинення кримінального правопорушення, у якому не встановлено особу, котра вчинила кримінальне правопорушення (злочин), відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України, закриття провадження можливе лише за умови, що з часу вчинення кримінального правопорушення минуло 15 років, за винятком випадку, зазначеного в ч. 4 ст. 49 КК України, проте на противагу вказаному суд першої інстанції застосував положення ч. 1 ст. 49 КК України, які не підлягали застосуванню, таким чином допустив незастосування судом закону, який підлягав застосуванню - ч. 2 ст. 49 КК України, і застосував закон, який не підлягав застосуванню - ч. 1 ст. 49 КК України, що, на підставі ст.ст. 409, 413, 415 КПК України, тягне за собою безспірне скасування ухвали Таращанського районного суду Київської області від 31 січня 2020 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки ці підстави скасування судового рішення не були поставлені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_5 , які, у свою чергу, на виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не можуть слугувати підставами для ухвалення нової ухвали судом апеляційної інстанції, як про те поставлено питання в апеляційній скарзі потерпілого.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішити питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими тощо, але вважає, що для правильного прийняття рішення у провадженні суду першої інстанції належить дослідити доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_5 .
Не повинно залишитися поза увагою суду першої інстанції при розгляді клопотання прокурора і доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_5 щодо наявності обставин для відводу//самовідводу судді у провадженні.
За наведеним, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404 ,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 31 січня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та закрито кримінальне провадження № 120 131 002 900 006 92, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2013 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв?язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3