КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/4130/2020 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року,
за участю:
представників власника майна ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Вишгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області ОСОБА_9 про арешт майна.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу у справі № 363/2767/20 та постановити нову якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на майно - на об`єкт рухомого майна, з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, а саме: на майно, що було вилучене 02.01.2020 в ході огляду місця події, а саме: на речові докази, які вилучено в ході проведення огляду 19.07.2020 в період часу з 00 години 30 хвилин по 07 годину 23 хвилин та в ході проведення додаткового огляду місця події 19.07.2020 в період часу з 10 години 40 хвилин по 16 годину 25 хвилин на судні баржі 3035 (регістровий номер SRU000156, тип - Суховантажне, несамохідне, рік та місце побудови 1984 р. Запоріжжя, основний матеріал - сталь, довжина 82_м., ширина -15 м., висота борту - 2,8м.,), власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» на праві власності відповідно до свідоцтва на право власності на судно ПВ №003496, які на момент проведення огляду перебували на воді, зокрема на річці Дніпро (координати місця розташування - широта - 50,5581, довгота 30, 5114), а саме: судно баржу 3035 (регістровий номер - SRU000156, тип - Суховантажне, несамохідне, рік та місце побудови 1984 р. Запоріжжя, основний матеріал - сталь, довжина 82_м., ширина -15 м., висота борту - 2, 8м.,) разом з меблями та обладнанням, що знаходиться на ньому, а саме: електро-прилади з надписом «SICVER STAR» - 16 штук; електро-прилади з надписом «PLUTO» - 6 штук; електро-прилади з надписом «CLAPPR» - 62 штук; електро-прилади з надписом «PROLUX» - 40 штук; електро-прилади з надписом «ХАСО» - 14 штук; електро-прилади з надписом «LAZER BEAM ARRAY» - 6 штук; діодні лампи - 40 штук; електро-прилади з надписом «COZLED» - 4 штуки; звукові колонки, марки «МАС» 32 штуки; конструкції моніторів без маркування - 6 штук; холодильні камери - 8 штук; туалети «ВІО», синього кольору «Латріна» - 18 штук; металеві конструкції з полицями на яких присутній надпис «український квин» - 16 штук; дерев`яні барні стійкий - 6 штук; металеві столи овальної форми -10 штук; дивани - 44 штуки; пуфики - 88 штуки; столики - 77 штуки; конструкції у матерії - 4 штуки; лайт бокси - 4 штуки; два металеві стільці; одна конструкція рецепшин; два розкладних металеві стільця; три стола металевої конструкції для електроприладів; дизельний генератор, марки «POWWERGENERATION» інв. номер 829 та фіскальні чеки: чек від 18.07.2020 час 22:06:17, чек від 19.07.2020 час 04:31:27, чек від 19.07.2020 час 02:12:36, 19.07.2020 час 02:36:29, 19.07.2020 час 02:27:20, 19.07.2020 час 02:27:40, 19.07.2020 час 02:07:52, 18.07.2020 час 22:55:25, 18.07.2020 час 20:41:59, 18.07.2020 час 22:08:34, 18.07.2020 час 23:29:52, 18.07.2020 час 22:01:55, 19.07.2020 час 03:32:14 банку Райффайзен банк Аваль; чеки: стол №228.1 від 18.07.2020 час 23:15, стол №228 від 19.07.2020 час 05:23, стол №25.11 від 18.07.2020 час 20:08, стол №9602.2 час 3:11, стол №25.31 від 18.07.2020 час 20:51, стол №9106 від 18.07.2020 час 19:48, стол №25.81 від 19.07.2020 час 3:20, стол №2568 від 18.07.2020 час 22:00, стол №228 від 18.07.2020 час 23:17, стол №25.1 від 19 07.2020 час 5:42, стол №25.1 від 19.07.2020 час 5:59, стол №34.3 від 18.07.2020 час 21:58, стол №25.88 від 18.07.2020 час 23:08, стол №813 від 19.07.2020 час 3:42, стол №25.10 від 18.07.2020 час 20:06, стол №25.07 від 18.07.2020 час 21:58, стол №25.85 від 19.07.2020 час 3:31, стол №9802 від 18.07.2020 час 19:48, а також фіскальні чеки в коробці золотистого кольору з надписом «CHIVAS REGAL».
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та незаконною, постановлена з порушенням вимог ст.100, ч. 7 ст. 236, 171, 172 КПК України. Слідчим суддею порушено ст.100, 169, ч. 7 ст. 236, п. 1 ст. 303 КПК України, оскільки речові докази у арешті яких відмовлено судом є знаряддям злочину при вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 325 ст. 293, ч. 2 ст. 276, ст. 417, ч. 2 ст. 364-1, ст. 356 КК України, а висновки слідчого судді суперечать дослідженим у справі доказам та загальним вимогам КПКУкраїни.

Також апелянт зазначає, що зазначене у клопотанні майно, може містити відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, та є речовим доказом.
Крім того апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі суддею не мотивовано віднесення вилученого речового доказу до майна, що не містить ознак речових доказів, не мотивовано підстави з яких суд дійшов висновку, що відсутні ризики зазначені прокурором у клопотанні про арешт майна, не обґрунтовано та не вмотивовано рішення щодо відмови у накладенні арешту окрім посилання на загальні норми КПК України щодо порядку та правових підстав арешту майна.

Прокурор в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.
В даному випадку апеляційний суд приймає до уваги також практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників власника майна, які заперечували щодо поданої апеляційної скарги, та просили відмовити у її задоволенні, оскільки вона є необґрунтованою, а ухвала слідчого судді законна та обґрунтована, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, 20.07.2019 року до слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області надійшло клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київської області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про накладення арешту у кримінальному провадженні за № 0000886, в якому просить накласти арешт на речові докази, які вилучено в ході проведення обшуку 19.07.2020 року в період часу з 16-10 год. по 19-16 год. за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Хотянівка, вул. Об`їзна-Східна, 50-а, а саме: копію свідоцтва про право плавання під державним прапором України (судновий патент) серії НОМЕР_1 ; копію свідоцтва про право власності на судно серії ПВ № 004206; копію акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України № 000200; копiю акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України Складається у разі наявності невідповідностей судна вимогам законодавства як додаток до акту огляду судна за формою А № 000200; кoпiю акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України № 000217; единий вахтенний журнал № 5 Буксир-Толкач «Вихор»; судно «Вихор», (регістровий номер SRU000470, тип-буксир-штовхач, рік та місце побудови 1984р. Білорусь, основний матеpiал-сталь, довжина-23,3м., ширина-5,2м., висота борту-1,6м.) власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» на праві власності на судно ПВ № 004206.
Обґрунтовуючи клопотання про арешт майна слідчий вказує, що 18.07.2020 року до Вишгородського ВП ГУНП Київській області надійшла інформація про те, що невстановлені особи перебуваючи на плав засобі порушують правила та норми, встановлені з метою запобігання епідемічних та інших інфекційних хвороб, та ці дії можуть спричинити поширення цих захворювань.
18.07.2020 року відомості за даним фактом внесено до єдиного реєстру досудових розслідувань правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 325 КК України.
В ході досудового розслідування кримінального провадження за № 0000886 від 18.07.2020 року встановлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України, про що 19.07.2020 року внесено відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000891 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України.
Крім того, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000886 від 18.07.2020 року встановлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 276 КК України, про що 19.07.2020 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000892 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 276 КК України.
Також, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000886 від 18.07.2020 року встановлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 К України, про що 19.07.2020 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000893 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Окрім цього, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000886 від 18.07.2020 року встановлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 417 КК України, про що 19.07.2020 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000894 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 417 КК України.
Також, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000886 від 18.07.2020 року встановлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, про що 19.07.2020 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000895 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.
19.07.2020 року матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000886 від 18.07.2020 року, матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000891 від 19.07.2020 року, матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000892 від 19.07.2020 року, матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000893 від 19.07.2020 року, матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000894 від 19.07.2020 року, матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000895 від 19.07.2020 року об`єднано в одне кримінальне провадження з одночасним присвоєнням номеру № 0000886.
У зв`язку з вищевикладеним на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України з дотриманням вимог передбачених статті 234 КПК України з метою врятування майна, що може бути використане як речові докази в даному кримінальному провадженні, передбаченого ч. 1 ст. 325, ст. 293, ч. 2 ст. 276, ст. 417, ч. 2 ст. 364-1, ст. 356 КК України, 19.07.2020 року в період часу з 16-10 год. по 19-16 год. старшим слідчим СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_11 проведено обшук на судні «Вихор», (регістровий номер-SRUO0047, тип-буксир-штовхач, рік та місце побудови 1984р. Білорусь, основний матеріал - сталь, довжина 23,3 м., ширина 5,2 м., висота борту 1,6 м.) власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» на праві власності відповідно до свідоцтва на право власності на судно ПВ № 004206, за адресою: Київська області, Вишгородський район, с. Хотянівка, вул. Об`їзна-Східна, 50-а.
В ході проведення обшуку за вищевказаною адресою з метою збереження майна, яке знаходилось на судні та встановлення всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень виявлено та вилучено: кoпiю свідоцтва про право плавання під державним прапором України (судновий патент) серії НОМЕР_1 ; копію свідоцтва про право власності на судно серії ПВ № 004206; копію акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України № 000200; кoпiю акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України Складається у разі наявності невідповідностей судна вимогам законодавства як додаток до акту огляду судна за формою А № 000200; копію акту огляду судна, яке здійснює плавання (експлуатується) на внутрішніх річкових водних шляхах України № 000217; єдиний вахтенний журнал № 5 Буксир-Толкач «Вихор».
Крім того, в ході проведення обшуку з метою врятування майна та встановлення всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень вилучено судно «Вихор», (регістровий номер SRU000470, тип - буксир-штовхач, рік та місце побудови 1984р. Білорусь, основний матеріал-сталь, довжина 23,3м., ширина - 5,2м., висота борту-1,6м.) власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» на праві власності відповідно до свідоцтва на право власності на судно ПВ № 004206, яке являється засобом вчинення кримінальних правопорушень.
Відповідно акту приймання-передачі предметів (приміщення) на зберігання (під охорону) від 19.07.2020 року вказане судно після проведення обшуку передано на зберігання юристу-адвокату ТОВ «СОБІ» ОСОБА_12 .
19.07.2020 року слідчим СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 винесено постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, а саме, речей, вилучених під час обшуку за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Хотянівка, вул. Об`їзна-Східна, 50-а., який проводився на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України з дотриманням вимог передбачених ст. 234 КППК України з метою врятування майна, що може бути використане як речові докази в даному кримінальному провадженні, передбаченому ч. 1 ст. 325, ст. 293, ч. 2 ст. 276, ст. 417, ч. 2 ст. 364-1, ст. 356 КК України, 19.07.2020 року в період часу з 16-10год.
Згідно свідоцтва на право власності на судно «Вихор» ПВ № 003496 воно належить ТОВ «СОБІ».
Відповідно договору про надання послуг № 16/07 від 16.07.2020 ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» в особі директора ОСОБА_14 надає Фізичній особі ОСОБА_15 послуги з оренди рухомого майна, а саме: судно «Вихор», (регістровий номер-SRUO00470, тип-буксир-штовхач, рік та місце побудови 1984р. Білорусь , основний матеріал - сталь, довжина 23,3м., ширина 5,2м., висота борту-1,6м.) власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛ ДНІПРА 2015» на праві власності відповідно до свідоцтва на право власності на судно ПВ № 004206 та судно баржу 3035 (рeгiстровий номер SRU000156, тип - Суховантажне, рік та місце побудови 1984р. Запоріжжя, основний матеріал - сталь, довжина 82м., ширина 15 м., висота борту-2,8м.,), власником якого є ТОВ «СОБІ» та яке належить ТОВ «ХВИЛІ ДНІПРА 2015» на праві власності відповідно до свідоцтва на право власності на судно ПВ № 003496, для проведення приватного заходу.
Разом з тим, судно «Вихор» у своїй сукупності є великогабаритним об`єктом та не підлягає транспортуванню, а в свою чергу підлягає накладенню арешту та зберіганню у такому вигляді як є, оскільки вказаний об`єкт зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 325 КК України, а також цей об`єкт у своїй сукупності являється засобом для розкриття кримінального правопорушення та підтвердженням факту проведення масових заходів з порушенням правил та норм, встановлених з метою запобігання епідемічних та інших інфекційних хвороб. Крім того за допомогою судна «Вихор» здійснювалося транспортування та переміщення баржі з одного місця до іншого.
22 липня 2020 року ухвалою слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області у задоволенні вказаного клопотання слідчого було відмовлено.
Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановляється.
В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.
Між тим, як встановила колегія суддів, таке рішення слідчого судді було постановлене з істотним порушенням вимог КПК України, через яке воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає безумовному скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею. Це порушення полягає в наступному.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який, згідно з ч. 2 ст. 108 КПК України, ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Вимоги щодо порядку та форми фіксування судового засідання передбачені Главою 5 КПК України, відповідно до якої судове засідання може фіксуватися на носії інформації за допомогою технічних засобів, а також у журналі судового засідання.
При цьому, ч. 4 ст. 107 КПК України передбачає можливість не здійснювати фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у разі неприбуття всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
Однак, дана норма закону стосується лише технічної фіксації судового провадження і не поширюється на журнал судового засідання, який, виходячи з положень ст. 108 КПК України, ведеться під час судового засідання незалежно від явки учасників.
Разом з тим, в матеріалах провадження за клопотанням слідчого СВ Вишгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно журнал судового засідання відсутній. Натомість, замість нього наявна довідка (а.с. 58), згідно якої фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснювалася у зв`язку з неприбуттям в судове засідання учасників провадження, що суперечить вимогам КПК України.

Відсутність журналу судового засідання, згідно ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, відсутність журналу судового засідання є підставою для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову.
Таким чином, за встановлених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом, якою слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції за клопотання слідчого СВ Вишгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області ОСОБА_9 про арешт майна.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Вишгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області ОСОБА_9 про арешт майна, - скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4