Провадження № 11-кп/4808/101/20
Категорія ч.2 ст.272 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005210 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Космач Косівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави 31746, 00 грн. витрати за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві, будучи особою, яка зобов`язана їх дотримувати, що спричинило тяжкі наслідки.

Злочини скоєно за наступних обставин.

Так ОСОБА_8 04.10.2005 року зареєструвався як фізична особа - підприємець (код ) та отримав свідоцтво серії НОМЕР_1 про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця. 01 грудня 2011 року на підставі рішення Міністерства внутрішніх справ України №874 від 28.11.2011 ФОН ОСОБА_8 отримав безстроково ліцензію серії АГ №578194 на діяльність, пов`язану з торгівлею піротехнічними засобами з визначенням місця здійснення діяльності за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Новгородська, 4. 10 жовтня 2006 року ОСОБА_8 , пройшовши курс навчання у ВАТ ВН3 «Київський міжгалузевий інститут підвищення кваліфікації», отримав Єдину книжку підривника серії ІФ № 419, яка засвідчує право на проведення піротехнічних робіт з використанням порохів та піротехнічних виробів. 07 жовтня 2010 року, пройшовши курс навчання у ВАТ ВНЗ «Київський міжгалузевий інститут підвищення кваліфікації», отримав свідоцтво про підвищення кваліфікації на курсах, що дають право технічного керівництва піротехнічними роботами з використанням порохів та піротехнічних виробів. 12 жовтня 2011 року пройшов навчання в пункті НМЦ ЦЗ та БЖД Івано-Франківської області та отримав посвідчення № 326 про проходження навчання з питань пожежної безпеки.

Тобто, ОСОБА_8 будучи особою, яка внаслідок навчання володіє знаннями як спеціаліста в галузі практичної піротехніки так і вимог з практичних питань безпечного транспортування, використання піротехнічних виробів та необхідності застосування нормативно-правових документів в питаннях безпечної організації виконання робіт підвищеної небезпеки (контролю), періодично проходив спеціальні навчання із підвищення кваліфікації в питаннях технічного керівництва піротехнічними роботами з використанням порохів та піротехнічних виробів і відповідно зобов`язаний дотримуватись правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою.

15 грудня 2017 року ФОП ОСОБА_8 уклав угоду про надання послуг із замовником ФОП ОСОБА_11 на надання піротехнічних послуг (конфетті шоу, сценічний фонтан, спалах кольоровий) на Вічевому Майдані з нагоди святкування «Дня Святого Миколая» 19.12.2017 року, у м. Івано-Франківську, згідно п. 2.2.3 якої саме ФОП ОСОБА_8 зобов`язаний забезпечити дотримання правил та вимог загальної та протипожежної безпеки.

Однак, ОСОБА_8 , під час організації з надання піротехнічних послуг (конфетті шоу, сценічний фонтан, спалах кольоровий) на Вічевому Майдані з нагоди святкування «Дня Святого Миколая» 19.12.2017, в порушення п. 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 за № 1107, за п`ять робочих днів не зареєстрував декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки в Управлінні Держпраці в Івано-Франківській області.

Крім того, в порушення п. 2.28 р. 2 глави VI «Правил пожежної безпеки в Україні» затверджених наказом МВС України № 1417 від 30.12.2014 року перед застосуванням піротехнічних виробів 19.12.2017 року в м. Івано-Франківську на Вічевому Майдані з нагоди святкування «Дня Святого Миколая» ОСОБА_8 не звернувся за письмовим погодженням до Управління ДСНС України в Івано-Франківській області.

Так, 19.12.2017 року ФОП ОСОБА_8 , будучи особою, яка зобов`язана дотримуватись правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, діючи необережно, в порушення вимог ст. 13, 18, 21 Закону України «Про охорону праці», п. 21 Постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», п. 2.28 «Правил пожежної безпеки в Україні» затверджених наказом МВС України №1417 від 30.12.2014 року, з метою організації піротехнічних робіт, які згідно «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 15 від 26.01.2005 відносяться до робіт з підвищеною небезпекою на підставі усної домовленості допустив для проведення піротехнічних робіт ОСОБА_12 , який в свою чергу залучив ОСОБА_13 , які не пройшли спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці у встановлені законодавством терміни, без наявних та діючих нормативно-правових документів (крім наявної у ОСОБА_12 . Єдиної книжки підривника) тобто працівників, не обізнаними із заходами безпеки при підготовці та проведенні феєрверків на відкритих майданчиках, із заходами безпеки при виконанні робіт з піротехнічними виробами.

В ході виконання піротехнічних робіт 19.12.2017 в м. Івано-Франківську на Вічевому Майдані з нагоди святкування «Дня Святого Миколая» особами, які були допущені до виконання вказаних робіт ФОП ОСОБА_8 , які не відповідали вимогам нормативно-правових актів, що регламентують порядок ведення робіт з підвищеною небезпекою, не дотримано мінімально допустимої відстані розташування від місця встановлення піротехнічного виробу - фонтану сценічного із електричним ініціюванням ХХ7040 до місця знаходження глядачів, що є порушенням інструкції щодо використання вказаного піротехнічного виробу та п. 16 розділу «Основні вимоги до безпечності піротехнічних виробів».

В подальшому, під час проведення піротехнічних робіт відбулась некоректна робота одного із піротехнічних засобів - фонтану сценічного із електричним ініціюванням ХХ7040, що призвело до вибуху, внаслідок якого ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозково-лицевої травми із забоєм головного мозку середнього ступеня тяжкості, контузією лівого зорового нерву, лінійним переломом верхньої стінки лівої орбіти, без зміщення уламків, уламковим переломом задньо-латеральної стінки лівої орбіти, без вираженого зміщення уламків, переломом скуло-орбітального комплексу зліва, раною в лівій лобній ділянці, синцем в ділянці верхньої повіки лівого ока, яка ускладнилась повною втратою зору на ліве око, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 27 утворились від дії тупого твердого предмета і відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечні для життя в момент спричинення.

У відповідності до висновку судової інженерно-технічної експертизи з охорони праці та безпеки життєдіяльності № 793/18-21 від 10.04.2018 встановлено, що застосування піротехнічних виробів у вигляді фонтану сценічного із електричним ініціюванням ХХ7040 під час святкування 19.12.2017 «Дня Святого Миколая» на Вічевому майдані у м. Івано-Франківську, відноситься до робіт із підвищеною небезпекою. Причиною виникнення нещасного випадку із ОСОБА_14 , під час святкування 19.12.2017 «Дня Святого Миколая» на Вічевому майдані у м. Івано-Франківську є некоректна робота одного із піротехнічних виробів - фонтану сценічного із електричним ініціюванням ХХ7040, що призвело до його поелементного руйнування (вибуху) із хаотичним розльотом елементів за рахунок дії сили прискорення. Найбільш ймовірною суттєвою обставиною, що призвела до настання нещасного випадку з ОСОБА_14 , 19.12.2017 під час святкування 19.12.2017 «Дня Святого Миколая» на Вічевому майдані у м. Івано-Франківську є невідповідність щодо мінімально допустимої відстані розташування від місця встановлення піротехнічного виробу - фонтану сценічного із електричним ініціюванням ХХ7040 до місця знаходження потерпілої ОСОБА_14 . Показник відстані найбільш імовірно знаходиться в межах 6 м., що не відповідає, згідно п. 16 Технічного регламенту піротехнічних виробів, затвердженого постановою КМУ № 839 від 03.08.2011, мінімально допустимому значенню відстані в 10 м та 15 м. Недотримання вимог нормативно-правових документів з питань охорони праці та безпеки життєдіяльності організаційного характеру, ФОП ОСОБА_8 , як обізнаної особи з практичних питань безпечного транспортування, використання піротехнічних виробів та необхідності застосування нормативно-правових документів в питаннях безпечної організації виконання робіт підвищеної небезпеки (контролю), що періодично проходив спеціальні навчання із підвищення кваліфікації в питаннях технічного керівництва піротехнічними роботами з використанням порохів та піротехнічних виробів знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку та полягає у порушенні ст. ст. 13, 18, 21 ЗУ «Про охорону праці», п. 21 в частині неподання декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з охорони праці та промислової безпеки; п. 2.28, розділу 2, глави VI в частині відсутності письмового погодження ДСНС України в Івано-Франківській області; п.2.2.2 Угоди про надання послуг № б/н від 15.12.2017 в частині забезпечення дотримання правил та вимог загальної (та протипожежної) безпеки, що призвело до настання нещасного випадку із ОСОБА_14 19.12.2017 під час святкування «Дня святого Миколая» на Вічевому майдані у м. Івано-Франківську.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про необхідність застосування ч.ч.1, 2 ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що зазначені у вироку обставини, не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим та не дають підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті кримінального закону. Вказує, що місцевий суд, застосувавши при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ст.69 КК України, застосував кримінальний закон, який не підлягав до застосування. Вважає, що поза увагою суду залишились обставини вчинення злочину та його наслідки, адже обвинувачений не забезпечив дотримання правил та вимог загальної безпеки, що призвело до настання нещасного випадку із ОСОБА_14 19.12.2017 року на Вічевому майдані у м. Івано-Франківськ. Крім того, судом не застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю, хоча санкція ч.2 ст.272 КК України передбачає його призначення. У зв`язку з чим, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є несправедливо м`яким і не є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 06.12.2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.272 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою на строк 3 роки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_15 подав заперечення, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Івано-Франківського міського суду від 06.12.2019 року без змін. Вважає, що наявність таких обставин, як повне визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, те, що він раніше не судимий, злочин вчинив вперше, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, відсутність будь яких претензій з боку потерпілої, відшкодування матеріальних та моральних збитків, думка потерпілої про не суворе покарання та висновок досудової доповіді відділу пробації, згідно якого ОСОБА_8 може виправитися без позбавлення волі, давали суду підстави визнати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та пом`якшують його покарання.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_14 та її представник адвокат ОСОБА_16 подали заяви про слухання справи у їх відсутності, а також просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 06.12.2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 272 КК України без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які піддягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те що він раніше несудимий, злочин вчинив вперше, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, висновок досудової доповіді органу пробації, з якої вбачається, що ОСОБА_8 може виправитися без позбавлення волі і не становить високої небезпеки для суспільства, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої, її думка про несуворе покарання для обвинуваченого, відшкодування завданих матеріальних та моральних збитків, його повне визнання вини, щире каяття у вчиненому. При цьому, вказані обставини та дані про особу ОСОБА_8 , суд визнав такими, що пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

Із врахуванням викладених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ч.1 ст.69 КК України і при призначенні йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.272 КК України, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин - у вигляді штрафу, та відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України без призначення додаткового покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту апеляційної скарги прокурора та позиції прокурора, який приймав участь у суді апеляційної інстанції вбачається, що стороною обвинувачення не заперечується наявність встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання, однак вважає, що у своїй сукупності вони не зменшують ступінь тяжкості злочину та не свідчать про наявність правових підстав для застосування вимог ст.69 КК України.

Таким чином, стороною обвинувачення фактично не оспорюється те, що ОСОБА_8 повністю визнав вину у вчиненні злочину та щиро розкаявся у вчиненому, раніше несудимий, має на утриманні двоє малолітніх дітей, повністю відшкодував потерпілій матеріальну та моральну шкоду, яка не має претензій до обвинуваченого та просила про несуворе покарання для обвинуваченого.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, давала суду першої інстанції підстави прийти до обґрунтованого висновку про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і необхідність призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Колегія суддів приймає до уваги, що з моменту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 пройшов доволі тривалий строк, протягом якого останній не вчиняв нових кримінальних правопорушень та приймає до уваги, що потерпіла неодноразово просила призначити обвинуваченому покарання в мінімально можливих межах, оскільки останній щиро розкаявся у вчиненому злочині та відшкодував їй матеріальну і моральну шкоду, заподіяну злочином.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_14 просила суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки вважає вирок суду першої інстанції законним, а призначене обвинуваченому покарання достатнім для його виправлення.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, в зв`язку з чим не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5