ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5651/19 Номер провадження 11-кп/814/726/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :
секретаря
судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полатва матеріали кримінального провадження №0001100 від 10.04.2019, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 17.03.2020 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освiта середня, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України ранiше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за:
- ч.1 ст.307 КК України п`ять років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскації всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання вісім років позбавлення волі з конфіскації всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 4082,26 грн.
Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.
Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_8 у невстановленому місці та при невстановлених обставинах придбав психотропну речовину метамфетамін та зберігав її при собі з метою подальшого збуту.
14.05.2019 близько 16 год. 48 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом продажу за 450 грн., незаконно збув залегендованій особі полімерний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною до позначки 3 мл., яка містить психотропну речовину метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0505 г.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановленому місці та при невстановлених обставинах повторно придбав психотропну речовину метамфетамін та зберігав її при собі з метою подальшого збуту.
15.08.2019близько 11 год. 20 хв. ОСОБА_8 поблизу будинку за адресою: м. Полтава, вул. Олеся Гончара, 74, повторно, шляхом продажу за 300 грн., незаконно збув залегендованій особі полімерний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною, яка містить психотропну речовину метамфетамін, масою, (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0026 г.
15.08.2019, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , у спальній кімнаті будинку, на підвіконнику у косметичній шухляді, виявлено полімерний медичний шприц об`ємом 12 мл, заповнений рідиною до позначки 8 мл, яка містить психотропну речовину метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,031 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 хоча в силу ст. 89 КК України не судимий, проте притягувався до відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, його дії несли корисливий характер, вину у вчиненому не визнав.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.1 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі; ч.2 ст.307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна та за сукупністю злочинів остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді 10 років позбавлення волі конфіскацією усього належного майна.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Необхідність ухвалення такого рішення захисник мотивує тим, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено порушення вимог КПК України.

Зокрема обвинуваченому не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України; оперативні закупки наркотичних засобів проводились з грубими порушеннями КПК України; сам злочин вчинений ОСОБА_8 було спровоковано працівниками правоохоронних органів; суд відмовив у задоволені клопотання про виклик понятих та оперуповноваженого, які були присутні під відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 .

Інші учасники кримінального провадження вирок районного суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги захисника, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка.

Порушення кримінального процесуального закону, які, на думку захисника, були допущені під час досудового розслідування та судового розгляду справи, на думку колегії суддів, суперечать матеріалам кримінального провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 був ознайомлений із матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, що підтверджується відповідним протоколом, що міститься у матеріалах кримінального провадження (т.1, а.с. 236-239).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи захисника про не ознайомлення обвинуваченого із матеріалами кримінального провадження спростовуються його розпискою у указаному вище протоколі.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
За змістом апеляційної скарги захисника у ній ставиться питання про провокацію вчинення ОСОБА_8 злочину працівниками поліції та їх агентами.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення.
Так, із показань ОСОБА_8 вбачається, що він заперечував факт збуту наркотичних засобів залегендованим особам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та заперечував отримання грошових коштів на банківську картку за продані наркотики.

Проте, як вбачається із відеозаписів оперативних закупівель, на яких зафіксовано факт виготовлення та збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 14.05.2019 та збуту наркотичних засобів 15.08.2019, обвинувачений власноручно виготовляв наркотичні засоби, а також вживав їх разом із співмешканкою, та надав шприц із наркотичним засобом «вінт» залегендованій особі ОСОБА_10 .

При цьому, на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає, яким саме чином він збув наркотичний засіб ОСОБА_10 за кошти, перераховані на банківську картку чи безкоштовно, оскільки ці обидва випадки охоплюється диспозицією ч.2 ст.307 КК України.

Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендовані особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча й були поредньо знайомі з обвинуваченим ОСОБА_12 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебували, а тому у них відсутні підстави обмовити обвинуваченого.

За таких обставин доводи захисника про провокацію злочину збоку працівників поліції та їх агентів є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено. Проста згода на пропозицію негласного агента вчити злочин, на думку колегії суддів, не є провокацією.

Обшук у домогосподарстві, де проживав ОСОБА_8 було проведено х дотриманням вимог КПК України. Із відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_8 та його співмешканка, перебуваючи на подвір`ї, зробили зауваження працівникам поліції щодо проникнення до будинку, на що останні відповіли, що зобов`язані були перевірити наявність у будинку сторонніх осіб для забезпечення безпеки, перебували у будинку нетривалий час.

Щодо доводів захисника про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, то ця обставина перевірялася у судовому засіданні за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді Київського районного суду ОСОБА_1 та не знайшла свого підтвердження. (т.2, а.с. 88).

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, так і дані про особу винного, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, вину у вчиненому не визнав.

Суд дійшов обґрунтованого висновку що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів є реальне покарання у виді позбавлення волі.

Переглянувши справу в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вважає призначене судом ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 роківпозбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю, надмірно м`яким, як про це заявляює прокурора. За таких обставин апеляційна скарга в частині призначеного покарання задоволенню не підлягаює.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтава від 17.03.2020 стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4