ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 658/1757/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/891/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000581 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.06.2020 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду від 13.06.2018 року та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі з відбуттям у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком чинності не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Суд встановив, що ОСОБА_9 07.03.2019 року, в період часу з 11.32 год по 11.55 год, перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», , розташованому за адресою: Херсонська область, м. Каховка? вул. Мелітопольська 220а, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння і бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, діючи повторно, зі стелажу, розташованого у торгівельній залі, таємно викрав пляшку алкогольного напою коньяку «Тигран», 5 років витримки, обсягом 0,5 л, виробництва Вірменії, вартістю 267 грн, чим спричинив власнику цього майна ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок, не позбавляти ОСОБА_9 свободи та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосовувавши положення ст. ст. 75, 76 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку не навів мотивів на обґрунтування свого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально і не вказав з яких підстав до нього не можна застосувати положення ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, виключити з вступної частини вироку посилання на наявність судимості ОСОБА_9 , виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд неправильно застосував кримінальний закон при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду від 14.05.2015 року та успішно пройшов випробування, отже він є особою, яка в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України не має судимості, тому призначення йому покарання на підставі ст. 71 КК не відповідає вимогам кримінального закону.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_9 , представник ТОВ «АТБ Маркет» до апеляційного суду не з`явилися про день, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином.

У суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу з зазначених в ній підстав, апеляційну скаргу заступника прокурора області просив залишити без задоволення.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, апеляційну скаргу захисника просив відхилити.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 15.06.2020 року, всупереч вимогам ч. 2 ст. 371 КПК після останнього слова обвинуваченого, суд не видалявся до нарадчої кімнаті для ухвалення вироку, а відразу зачитав сторонам текст вироку.

При цьому, проголошений судом текст вироку, повністю не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, змісту показань обвинуваченого та посилання на застосування ч. 3 ст. 349 КПК, мотивів щодо призначення покарання, вирішення долі судових витрат, тощо, що свідчить про те, що після проголошення вироку в подальшому до цього вироку у невстановлений законом спосіб були внесені суттєві зміни та виправлення та позбавляє можливість оцінити доводи апеляційної скарги захисника щодо невмотивованості вироку суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за наявності двох варіантів вироку.

Крім того, у тесті вироку, наявному в матеріалах справи взагалі відсутня правова кваліфікація злочинних дій ОСОБА_9 , що не відповідає вимогам п. 2 ч.3 ст. 374 КПК, відповідно до якої у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Встановлені апеляційним судом порушення вимог ст. 370, 371, 374, 376 КПК у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі по тексту- Постанова) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, тощо.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 був неодноразово судимий, востаннє вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.06.2018 року за ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік

Разом з цим, постановою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26.02.2020 року ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання, призначеного вказаним вироком як такого, що успішно пройшов випробування.

За роз`ясненнями, що містяться у п. 10 Постанови, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК) суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Всупереч вказаним вимогам, суд при призначенні ОСОБА_9 покарання безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, про що обґрунтовано йдеться у апеляційній скарзі прокурора.

Отже, при новому розгляді суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК, з урахуванням викладених в ухвалі апеляційного суду висновків, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.06.2020 року щодо ОСОБА_9 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000581 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи