ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2477/20 Справа № 202/1583/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року про приведення вироку Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно ОСОБА_6 .
Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_6 засуджено вироком Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації 14 грудня 2016 року, а саме, що дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України і ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України.
Визначено строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_6 :
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 відповідно до вироку Заводського районного суду м. Орла РФ від 14 грудня 2016 року при приведенні його у відповідність із законодавством України, визначено рахувати з 14 грудня 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання період часу попереднього ув`язнення з 27 вересня 2015 року до 13 грудня 2016 року, включно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить ухвалу суду змінити, на підставі ст. 68 КК України визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років і 8 місяців та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.09.2015 року по 01.03.2017 року включно в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. На його думку, суд порушив вимоги ст. ст. 20, 49, 52 КПК України, а саме не залучив захисника під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України, участь якого була обов`язковою у зв`язку з судовим розглядом без його особистої участі, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також вважає, що суд першої інстанції під час приведення вироку у відповідність із законодавством України не врахував, що один із злочинів, за який його засудженого є незакінченим злочином і, відповідно до ст. 68 КК України покарання за такий злочин не може перевищувати двох третин від максимальної межі. Таким чином, вважає, що з урахуванням положень статті 68 КК України, суд першої інстанції повинен був визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років і 8 місяців, що становить дві третини від максимального розміру покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Посилається на порушення судом першої інстанції вимог статей 368 та 370 КПК України і вважає, що висновки суду про призначення йому покарання є невмотивованими, а розмір призначеного покарання не відповідає вимога статей 65 та 68 КК України.
Крім того, згідно вироку іноземної держави він перебував під вартою з 27.09.2015 року по 13.12.2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII яка діяла на момент виникнення правовідносин, зарахування строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому посилається, на правовий висновок щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України та її редакції, викладений постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року і просить зарахувати у строк призначеного покарання період з 27.09.2015 року по 01.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засідання засуджений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а ухвалу суду змінити, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII та за правилами ст. 68 КК України пом`якшити призначене покарання до 6 років 8 місяців позбавлення волі.
Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та вважав необґрунтованим доводи апеляційної скарги щодо пом`якшення йому покарання відповідно до ст. 68 КК України.

Мотиви апеляційного суду.
Оскаржена ухвала суду першої інстанції постановлена 25 квітня 2018 року. Відомостей про вручення ОСОБА_6 копії даної ухвали в матеріалах справи відсутні. Апеляційна скарга засудженого подана через суд першої інстанції 15 липня 2020 року
Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку апеляційного оскарження, суд виходить з того, що оскаржена ухвала постановлена без виклику особи стосовно якої вона прийнята, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії даної ухвали. Інших правил обчислення процесуальних строків оскарження ухвал суду, зокрема і постановлених в порядку Глави 46 КПК України, процесуальний закон не містить.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що строк апеляційного оскарження вказаної ухвали не пропущений, у зв`язку з чим апеляційний суд не вирішував питання про його поновлення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з ч. 4 ст. 5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , відповідно до вироку Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року, вчинив незаконний збут наркотичних засобів з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (в т.ч. мережі «Інтернет») у складі групи осіб за попередньою змовою у значному розмірі) та замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, з використанням інформаційно- телекомунікаційних мереж (в т.ч. мережі «Інтернет») у великому розмірі.
Частина 2 статті 307 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
Частина друга статті 15 КК України та частина друга статті 307 КК України передбачає кримінальну відповідальність за замах на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.
Таким чином, на момент вчинення інкримінованого злочину, відповідно до КК України дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України і ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України за які передбачено покарання у виді позбавлення волі від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Приводячи у відповідність покарання призначене ОСОБА_6 вироком Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року, суд першої інстанції визначив вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» у розмірі 18 273 рублі 05 копійок;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
Водночас, визначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, суд допустив помилку, оскільки не звернув увагу на положення ч. 3 ст. 68 КК України та ч. 4 ст. 610 КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.
Як видно з вироку Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року за п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В той же час, визначаючи покарання за аналогічний злочин за законом України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 307 КК України), суд першої інстанції призначив покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, тим самим порушив вимоги ч. 4 ст. 610 КПК України.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (в т.ч. мережі «Інтернет») у великому розмірі) у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, виходячи з положень ч. 3 ст. 68 КК України, покарання за замах на злочин за законом України про кримінальну відповідальність, в даному випадку, не може бути призначено більше ніж 6 років і 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що становить дві третини від максимальної межі покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим відповідні доводи засудженого є обґрунтованими, а ухвала суду в цій частині підлягає зміні.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги засудженого стосовно того, що остаточне покарання за сукупністю злочинів не повинно перевищувати 6 років і 8 місяців позбавлення волі.
Як видно з матеріалів справи ОСОБА_6 засуджений за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, тому покарання має бути визначене за правилами ст. 70 КК України, а остаточне покарання, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 610 КПК України, не може бути меншим 8 років і 6 місяців.
Заводський районний суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року визначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів застосував принцип часткового складання призначених покарань і остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців.
Суд першої інстанції, визначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, призначив останньому покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців.
Таким чином, хоча розмір остаточного покарання судом першої інстанції визначений правильно, національний суд не вправі відступити від правила складання покарань, яке було визначено судовим рішенням суду РФ, тому ухвала суду першої інстанції в частині застосування вимог ст. 70 КК України щодо обраного принципу призначення покарання за сукупністю злочинів підлягає приведенню у відповідність.
Також суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку, суд першої інстанції правильно не застосував до ОСОБА_6 додаткове покарання, у виді конфіскації майна, яке передбачене ч. 2 ст.307 КК України як обов`язкове додаткове покарання.
Стосовно доводів апеляційної скарги засудженого щодо безпідставного незастосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, то суд апеляційної інстанції вважає їх достатньо обґрунтованими.
Відповідно до оскарженої ухвали, суд першої інстанції визначив строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 відповідно до вироку Заводського районного суду м. Орла РФ від 14 грудня 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 27 вересня 2015 року до 13 грудня 2016 року, включно (а.с. 28).
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_6 перебував під вартою 27 вересня 2015 року до 13 грудня 2016 року (а.с. 28). Крім того, відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, попереднє ув`язнення обчислюється з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили. В даній справі вирок набрав законну силу 01 березня 2017 року, з дня постановлення ухвали суду апеляційної інстанції (а.с. 36).
Водночас суд першої інстанції не звернув на це уваги та не прийняв рішення про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк визначеного покарання відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, тим самим не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню в даному випадку, що є підставою для зміни ухвали суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість відповідних доводів апеляційної скарги засудженого, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню.
Разом з тим доводи апеляційної скарги засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд вважає необґрунтованими і розцінює як такі, що не можуть бути підставою для зміни або скасування ухвали суду.
Посилання засудженого, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України, провівши судовий розгляду без повідомлення ОСОБА_6 та без залучення йому захисника, чим порушив гарантії, передбачені п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 610 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Участь інших учасників при розгляді такого клопотання, як і повідомлення їх в порядку Глави 43 КПК України, закон не передбачає. Крім того, приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, передує передачі цієї особи в установу системи виконання покарань України, тобто засуджений фактично знаходиться в установі виконання покарання іноземної держави. Також Глава 43 КПК України не відноситься до стадій кримінального провадження і КПК України не передбачає обов`язку залучати захисника під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, у зв`язку з чим посилання засудженого на порушення судом першої інстанції вимог ст. 52 КПК України є безпідставними.
Інших обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 610 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року про приведення вироку Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 14 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 68 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років і 8 (вісім) місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років і 6 (шість) місяців з конфіскацією грошових коштів, які знаходяться на рахунку карти ПАТ «Сбербанк Росії» з номером НОМЕР_1 , у розмірі 18 273 рублі 05 копійок.
Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 відповідно до вироку Заводського районного суду м. Орла РФ від 14 грудня 2016 року при приведенні його у відповідність із законодавством України, обчислювати з 14 грудня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27 вересня 2015 року по 01 березня 2017 року в строк призначеного йому покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4