Номер провадження: 11-кп/813/1631/20
Номер справи місцевого суду: 521/5372/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 травня 2020 року, в об`єднаних кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за №0000194 від 25 січня 2017 року, №0004691 від 09 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, без постійного місця реєстрації та проживання, з неповною середньою освітою, офіційно не працює, не одружений, відповідно до ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13 травня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
Строк відбуття призначеного ОСОБА_9 покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.02.2018 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року Закону № 838-VIII) зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, тобто з 27.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що станом на 13 травня 2020 року склав 4 роки 5 місяців 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою застосований до ОСОБА_9 скасований та до нього застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 24.01.2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , визначивши предметом свого злочинного посягання ноутбук марки Acer вартістю 6098 грн. 73 коп. та переконавшись у тому, що його дії залишаються непоміченими, таємно викрав вищезазначений ноутбук, який належить ОСОБА_9 , після чого залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6098 грн. 73 коп.
Окрім того 08.08.2017 року о 15 годині, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу дитячого садка № 50, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Гоголя 15, побачив біля паркану велосипед марки «Crossride AMT explorer», чорно-помаранчевого кольору вартістю 3750 гривень, який належить ОСОБА_11 та діючи повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, сів на вищезазначений велосипед та зник з місця злочину, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3750 гривень.
Окрім того, 21.08.2017 року, близько 16 години 01 хвилини, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_1 , переконавшись в тому, що мешканка квартири - ОСОБА_9 відсутня, шляхом відкриття вікна та часткового розбиття скла проник до вказаної квартири та викрав майно належне ОСОБА_9 - грошові кошти у сумі 5000 грн. та ноутбук марки Acer серійний № NXMZ8EU0126070DF606600, вартістю 6098 грн. 73 коп., після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 11098 грн. 73 коп.
Крім того, 27.02.2018 року, близько 19 години 15 хвилин, ОСОБА_9 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_1 , переконавшись у тому, що мешканка квартири - ОСОБА_9 відсутня, шляхом відкриття вікна та часткового розбиття скла проник до вказаної квартири та викрав майно належне ОСОБА_9 - LCD телевізор чорного кольору марки Samsung моделі LE- 32A330J1, вартістю 5289 грн., після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 5289 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржувала правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та призначене судом покарання, проте вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зарахувавши у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, за злочин, який вчинив 27.02.2018 року та ухвалою слідчого судді від 01.03.2018 року до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

При цьому, щодо вчиненого ОСОБА_9 злочину 24.01.2017 року, то до останнього не застосовувалися заходи попереднього ув`язнення та йому було повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину лише 20.03.2018 року.

За таких обставин прокурор просила апеляційний суд оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив змінити вирок суду в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав змінені вимоги апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 не оскаржувала фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_9 та доведеність його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

При цьому, в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, частиною 2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст.58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 був засуджений, в тому числі і за ч.1 ст.185 КК України.

На час судового розгляду даного кримінального провадження та постановлення вироку судом першої інстанції діяла ч.1 ст.185 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04 червня 2009 року, яка передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

22 листопада 2018 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020.

Даним законом внесені зміни до ч.1 ст.185 КК України та з 01 липня 2020 року санкцією даної статті передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України №2617-VIII (з наступними змінами) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі.
Враховуючи викладене, у даному кримінальному провадженні покарання ОСОБА_9 слід призначити відповідно до санкції ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, оскільки цим законом пом`якшена відповідальність особи.

За таких обставин, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617- VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_9 , який вчинив крадіжку до 01 липня 2020 року - дати набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18,провадження № 51-2125км20).
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України, а саме за вчинення вказаного кримінального правопорушення, яке на теперішній час є кримінальним проступком, йому має бути призначено покарання у виді обмеження волі.
Разом з тим апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зарахувавши у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29 серпня 2018 року по справі № 663/537/17.
Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_9 було вчинено 24 січня 2017 року, в період дії положень Закону України № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 був затриманий 27.02.2018 року та 01 березня 2018 року до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_9 , попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченим злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме зарахував в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, тобто з 27.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду підлягає зміні на підставі п.2) ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 травня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3