ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/223/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/877/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
представника
потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000049 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добре, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
-за ч.4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік;
-за ч.1 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі;
-за ч.4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік.
На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України і призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням технічного нагляду у сфері капітального будівництва та архітектури в органах державної влади строком на 2 роки, без штрафу.
На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відмовлено у задоволенні позову Миколаївської обласної державної адміністрації до ОСОБА_7 , про стягнення 218 062 грн. 24 коп. матеріальної шкоди, завданої злочином у зв`язку із добровільним відшкодуванням.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 являючись фізичною особою -підприємцем у період з листопада по грудень 2015 року під час виконання робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, яка розташована по АДРЕСА_2 , за договором підряду на виконання будівельних робіт № 53 від 23.11.2005 року дав робітникам вказівку замість дорожчого будівельного матеріалу мембрани встановити дешевший - паровий бар`єр, після чого вніс недостовірні відомості до актів приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати щодо використання із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт і використаних матеріалів від 7 та 23 грудня 2015 року, які надав до УКБ Миколаївської ОДА, в результаті чого привласнив бюджетні кошти на суму 218 062, 24 грн. Крім того, включив до податкової звітності не понесені ним фактично витрати на сплату єдиного податку, ОСОБА_7 заволодів бюджетними коштами на суму 74 799, 26 грн.
В результаті видачі ОСОБА_7 офіційних документів з неправдивими відомостями, які він подав до УКБ Миколавської ОДА, на його рахунок було перераховано бюджетні кошти у завищеному розмірі в сумі 292 861, 50 грн, які він привласнив і розпорядився ними на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було йому ввірено, вчинене у великих розмірах та за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати.
Кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з відсутністю у його діях в складу кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуванням їх недопустимими доказами та допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Посилається на те, що суд поклав в основу обвинувачення висновки будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 року, товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 року та судово-економічної експертизи №09/3-164 від 15.08.2016 року, які на думку обвинуваченого є недопустимими доказами через суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки експертизи призначалися не уповноваженою особою, при проведенні експертного дослідження були використані нормативні документи, які втратили чинність, як на момент виконання робіт, так і на момент проведення експертизи, висновки їх є необґрунтованими.
Вважає помилковим та необґрунтованим висновок суду про те, що він замість мембрани він використовував паробар`єр, який не передбачено проектно-кошторисною документацією та умисно вніс недостовірні відомості до акту приймання виконаних робіт за грудень 2015 року 1 за формою КБ №2в від 07.12.2015 р. та довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року за формою №КБ -3.
Вказує, що застосований матеріал повністю відповідає проектному рішенню. У справі не проводилося жодних експертних досліджень щодо того чи є цей матеріал мембраною і чи має відмінності від мембрани, а якщо має то які. У висновку товарознавчої експертизи від 10.08.2016 року не визначено марку, виробника та склад плівки, названої паровим бар`єром, яка досліджувалася експертом. Лише зазначено про сірий колір плівки та зроблено посилання на Інтернет-сайти, де продають аналогічні товари.
Також вказує, що на дослідження експерта направлено матеріал вилучений під час огляду місця події, проведеного із порушенням вимог КПК, що тягне за собою недопустимість цього доказу.
Проектна документація (проект) у судове засідання не надавалася та судом не досліджувалася. Тому твердження суду про невідповідність проекту використаного матеріалу вважає таким, що суперечить дослідженим по справі доказам.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , яка формувала акти виконаних робіт пояснила, що акт формувався у електронній програмі АВК, до якої вносяться лише вихідні дані про систему оподаткування підрядника, а програма в автоматичному режимі визначає суму оподаткування виходячи з зазначених обсягів виконаних робіт та їх вартості. Строк сплати податку виходячи з вимог ст. 49,292,294-295 Податкового кодексу України настав у лютому 2016 року, тобто після підписання акту виконаних робіт та отримання коштів.
Зазначає, що причиною затримки сплати податку стало те, що декларацію за 2015 рік необхідно було подати у лютому 2016 року, він оформив цю декларацію і доручив сину здати її в податкову інспекцію, а саме у період з 15.01.2016 року до 08.03.2016 року був на лікуванні за кордоном, що підтверджується відмітками у закордонному паспорті, а тоді як дізнався, що декларація не була здана, він здав уточнюючу декларацію і сплатив податок в передбачений Податковим кодексом України спосіб.
Стверджує, що розмір податку визначений правильно, а порядок його сплати лежить поза межами договору підряду та не впливає на права та обов`язки сторін договору і регулюється нормами податкового законодавства.
Вказує, що поза увагою суду залишилися пояснення директора Лисогірської школи-інтернату ОСОБА_12 про те, що після проведеного ремонту покрівля не мокріє, відсутні затікання, прілості, замокання, що свідчить про належну якість та виконання робіт з установки паровідвідних функцій з використанням матеріалів, передбачених проектом.
Апелянт не згоден із висновками суду про те, що він діяв з метою заволодіння бюджетними коштами та пояснює, що навпаки був змушений зменшити у кошторисі добові для найманих працівників і включити лише 30 грн., тоді як витрата на одного працівника складала 254 грн, які він ніс за власний рахунок.
Не погоджується ОСОБА_7 і з висновками суду про умисне внесення ним до актів виконаних робіт недостовірних відомостей та використання завідомо підроблених документів, пояснює, що був впевнений у правильності всіх внесених відомостей до актів виконаних робіт, зауважує, що докази про інше відсутні.
Також зазначає, що кошти йому не ввірялися, а тому він не міг їх привласнити, кошти перераховано за виконані роботи на підставі поданого ним та перевіреного замовником акту виконаних робіт, за такого, вважає, що у його діях відсутній склад злочину передбаченого ст. 191 КК України.
Всупереч вимогам ст. 2,ст. 22 КПК судом не вжито заходів до повного та неупередженого з`ясування всіх обставин справи, безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про призначення експертизи.
Висновок суду про те, що отримані кошти він незаконно обернув на свою користь спростовується дослідженими в суді доказами.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Адвокат ОСОБА_13 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином і завчасно. Заяви про відкладення судового засідання не подавав.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності адвоката ОСОБА_13 зважаючи на участь в судовому засіданні його захисника ОСОБА_8 .
Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
Рух справи.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік та застосовано ст. 75 КК.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України і призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням технічного нагляду у сфері капітального будівництва та архітектури в органах державної влади строком на 2 роки, без штрафу, та застосовано ст. 75 КК.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 09.01.2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, вирок від 14.07.2017 року у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України щодо ОСОБА_7 змінено, звільнено його від покарання призначеного за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строку давності, виключено із вироку посилання суду на положення ст. 70 КК. В іншій частині вирок залишено без змін.
Постановою Верховного суду від 28.05.2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено частково. Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09.01.2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Цю саму ухвалу та вирок Первомайського районного суду Миколаївської області від 14.07.2017 року щодо ОСОБА_10 залишено без змін.
Отже новий апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням приписів ст. 439 КПК України.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності і обґрунтованості, суд не повно з`ясував обставини кримінального провадження, не дав переконливі відповіді щодо відхилення доводів ОСОБА_7 на свій захист.
Як видно із вироку суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України - привласнення чужого майна, яке було йому ввірено, вчинене у великих розмірах та за ч. 1 ст. 358 КК України - підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, за ч. 4 ст. 358 КК України -використання завідомо підробленого документа.
Вирок суду містить суперечності у способі отримання інкримінованої йому суми коштів, за текстом вироку суд зазначає, що ОСОБА_7 заволодів бюджетними коштами, маючи при цьому на меті привласнити кошти.
Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у статті 191 КК предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, посилаючись зокрема і на те, що він не привласнив кошти, отримані внаслідок придбання товару нижчої якості за завищеною ціною і, що такі кошти не були йому ввірені, оскільки сплачувалися після виконання робіт.
Суд відхилив такі доводи сторони захисту, проте у повній мірі не перевірив, і обґрунтованої та переконливої відповіді на них не дав, обмежившись посиланням на те, ОСОБА_7 діяв в межах замовлення, тобто в межах виділених на ремонт коштів, які він гарантовано мав отримати, тобто фактично він діяв у межах виділених на конкретні цілі бюджетних коштів, адресованих йому як виконавцю робіт. Те, що кошти сплачені ОСОБА_7 після виконання робіт не свідчить про те, що він ними не володів, адже це передбачено договором з УКБ отримання коштів за певних умов.
Для вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК суд мав з`ясувати та встановити, чи ввірялися йому Миколаївською ОДА будь-які кошти на проведення ремонтних робіт, і якщо так, то коли саме і у якому саме розмірі.
Відповідно до п. 1.1. Договору підряду від 23 листопада 2015 року, укладеного між УКБ Миколаївської ОДА та ОСОБА_7 як фізичною особою - підприємцем, підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з капітального ремонту Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату згідно проектно-кошторисної документації та здати об`єкт замовнику. Після прийняття робіт замовник відшкодовує підряднику всі понесені ним витрати. Відповідно до п. 13.2. цього Договору розрахунки за виконані роботи між сторонами проводяться на підставі документів про обсяг робіт та їхню вартість.
При цьому з п 13.1 Договору вбачається, що Замовник може надавати Підряднику аванс в розмірі не більше 30 % вартості річного обсягу робіт, а Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та інших матеріально- технічних.
Суд у вироку лише навів лише короткий зміст доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження факту укладення договору, отримання ОСОБА_7 коштів за договором підряду, проте не зазначив які обставини вони підтверджують чи спростовують. Перелічивши у вироку дати та номери платіжних доручень, на підставі яких ОСОБА_7 були перераховані кошти, суд першої інстанції не з`ясував, за що саме були перераховані ці кошти, чи були здійснені авансові платежі для придбання матеріалів, чи ввірялися перераховані кошти ОСОБА_7 .
Не встановив та не зазначив у вироку суд і мету з якою ОСОБА_7 вчинялися дії по внесенню недостовірних відомостей у офіційні документи, чи вчинялися вони з метою приховати привласнення майна чи з метою заволодіти ним, що впливає на визначення способу заволодіння цими коштами та правильну кваліфікацію дій.
При формулюванні обвинувачення суд обмежився вказівкою на те, що підроблення та подальше надання офіційних документів вчинено ОСОБА_7 з метою доведення злочинного наміру до кінця.
Неповнота судового розгляду, невмотивованість висновків суду щодо оцінки кожного доказу з точки зору належності, достатності та допустимості, невідповідність вироку щодо ОСОБА_7 вимогам ст. 374 КПК України щодо обґрунтованості висновків суду є істотними порушенням вимог КПК, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, і відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 та ч.1 ст. 412 КПК є підставою для скасування вироку суду від 14.07.2017 року щодо ОСОБА_7 та призначення кримінального провадження щодо нього нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки без усунення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів у визначених ст. 404 КПК України межах позбавлена можливості ухвалити своє рішення, як проте просить апелянт.
Учасники судового провадження під час апеляційного розгляду не заявляли клопотання про безпосереднє дослідження апеляційним судом доказів, наданих сторонами кримінального провадження на підтвердження та спростування зазначених вище обставин. За власною ініціативою апеляційний суд позбавлений процесуальних підстав повторно досліджувати обставини кримінального провадження.
Заявлене захисником клопотання про дослідження висновків експертиз доказів було відхилене як не обґрунтоване, їх дослідження не давало можливості апеляційному суду усунути допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду.
Доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, та інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 мають бути перевірені судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення та врахувати приписи ст. 439, 416 КПК України.
Апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4