Справа № 761/676/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2059/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Четвертинівка Тростянецького району Вінницької області, громадянин України, українець, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 03.03.2010 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 190, ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 15.04.2010 Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК Українидо покарання у виді 1 року позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 у кінці жовтня 2019 року, перебуваючи в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, як слідчо-заарештована особа, розробив план злочинної діяльності, який полягав у заволодінні чужим майном громадян під приводом отримання завдатку за продаж неіснуючого товару через сервіс оголошень «OLX».

З цією метою ОСОБА_7 розміщував різного роду оголошення про продаж товару, використовуючи мобільний телефон марки «Samsung» з сім-картками мобільних операторів «Лайфселл» НОМЕР_1 та «Київстар» НОМЕР_2 , який зберігав при собі, публікуючи в оголошеннях фото товарів, отриманих з Інтернет мережі, насправді не маючи їх.

Так, 27 жовтня 2019 року ОСОБА_7 розмістив оголошення на сайті «OLX» під приводом продажу мопеда марки "Honda", модель "Dia 8", попередньо вказавши свій контактний номер НОМЕР_1 .

29 жовтня 2019 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 на вищевказаний номер зателефонував потерпілий ОСОБА_8 , який повідомив, що має намір придбати вказаний мопед. Переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 повідомив останньому, що мопед він може переслати через відділення «Нової пошти», однак потрібно перерахувати кошти за доставку. Так, ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_8 , у необхідності перерахувати йому кошти в сумі 1000 гривень за доставку мопеду, не маючи на меті їх повернути, вказав останньому номер мобільного телефону НОМЕР_2 , на який потрібно перерахувати грошові кошти у сумі 1000 гривень.

Отримавши перераховані на умовах придбання товару грошові кошти в розмірі 1000 гривень, які ОСОБА_8 перерахував на рахунок абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером телефону НОМЕР_2 , ОСОБА_7 товар не відправив та гроші за доставку не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 31 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор, маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, використав раніше розміщене оголошення на сайті «OLX» від 27 жовтня 2019 року з продажу мопеда марки "Honda", модель "Dia 8", попередньо вказавши контактний номер телефону НОМЕР_1 .

Того ж дня, тобто 31 жовтня 2019 року, о 15 годині 47 хвилин ОСОБА_7 на вищевказаний номер мобільного телефону зателефонував потерпілий ОСОБА_9 , який повідомив, що має намір придбати вказаний мопед. Переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 повідомив останньому, що мопед він може переслати через відділення «Нової пошти», однак потрібно перерахувати кошти за доставку. Так, ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_9 у необхідності перерахувати йому кошти в сумі 300 гривень за доставку, не маючи на меті їх повернути, вказав останньому номер мобільного телефону НОМЕР_2 , на який потрібно перерахувати грошові кошти у сумі 300 гривень.

Отримавши на умовах придбання товару грошові кошти в розмірі 300 гривень, які ОСОБА_9 перерахував на рахунок абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером телефону НОМЕР_2 , ОСОБА_7 товар не відправив та гроші за доставку не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 31 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи у в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор», маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, розмістив оголошення на сайті «OLX» під приводом продажу плазмового телевізора «LG», попередньо вказавши контактний номер телефону НОМЕР_1 .

Того ж дня, тобто 31 жовтня 2019 року, приблизно о 20 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 на вищевказаний номер мобільного телефону зателефонував ОСОБА_10 , який повідомив, що має намір придбати вказаний плазмовий телевізор. Переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 перебуваючи у в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор», повідомив останньому, що плазмовий телевізор він може переслати через відділення «Нової пошти», однак потрібно перерахувати кошти за доставку. Так, ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_10 у необхідності перерахувати йому кошти в сумі 400 гривень за доставку плазмового телевізора, не маючи на меті їх повернути, вказав останньому номер мобільного телефону НОМЕР_2 , на який потрібно перерахувати грошові кошти у сумі 400 гривень.

Отримавши перераховані на умовах придбання товару грошові кошти в розмірі 400 гривень, які ОСОБА_10 перерахував на рахунок абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_2 , ОСОБА_7 товар не відправив та гроші за доставку не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 01 листопада 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи у в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор», маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, використав раніше розміщене оголошення на сайті «OLX» від 31 жовтня 2019 року з продажу плазмового телевізора «LG», попередньо вказавши контактний номер телефону НОМЕР_1 .

Того ж дня, тобто 01 листопада 2019 року, о 15 годині 47 хвилин, ОСОБА_7 на вищевказаний номер мобільного телефону зателефонував ОСОБА_11 , який повідомив, що має намір придбати вказаний плазмовий телевізор. Переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 перебуваючи у в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор», повідомив останньому, що плазмовий телевізор він може переслати через відділення «Нової пошти», однак потрібно перерахувати кошти за доставку. Так, ОСОБА_12 переконавши ОСОБА_11 у необхідності перерахувати йому кошти в сумі 300 гривень за доставку плазмового телевізора, не маючи на меті їх повернути, вказав останньому номер мобільного телефону НОМЕР_2 , на який потрібно перерахувати грошові кошти у сумі 300 гривень.

Отримавши перераховані на умовах придбання товару грошові кошти в розмірі 300 гривень, які ОСОБА_11 перерахував на рахунок абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», НОМЕР_2 , ОСОБА_7 товар не відправив та гроші за доставку не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 16 серпня 2019 року остаточно призначити покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, оскільки ОСОБА_7 інкриміноване за даним вироком кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України вчинив 27.10.2019 року, тобто після постановлення вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 16 серпня 2019 року, а тому судом слід було визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Також прокурор вважає, що застосування принципу часткового складання покарань, слугуватиме цілям, визначеним у ст. 65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти її задоволення , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач. 2 ст. 190 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вид і розмір призначеного судом покарання за ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

За правилами ч.1,4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, визначає покарання за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів.

В матеріалах справи відсутні дані про постановлення Кагарлицьким районним судом Київської області вироку щодо ОСОБА_7 від 16 серпня 2019 року, який набрав законної сили.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що суд не мав законних підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено
За таких обставин вирок є законним.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: