Справа № 759/9785/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1292/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_10 - захисника обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.12.2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 15.02.2019 року приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_9 прийшов до розважального закладу «Чемпіонс», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Симиренка, 5, для відпочинку. В приміщенні вказаного закладу також знаходився раніше невідомий йому ОСОБА_11 , який проводив дозвілля та грав на гральному автоматі. Приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_11 встав зі свого місця та пішов до вбиральні, а ОСОБА_9 сів на місце з комп`ютерним монітором, за який розрахувався ОСОБА_11 . Далі, через декілька хвилин ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_9 та повідомив йому про те, що за вказане місце він вже розрахувався та декілька разів просив ОСОБА_9 залишити вказаний комп`ютер. ОСОБА_9 в свою чергу почав поводити себе агресивно по відношенню до ОСОБА_11 , між ними виник конфлікт, внаслідок якого вони вийшли на вулицю з метою вияснення вказаного конфлікту, де між ними продовжився словесний конфлікт. В ході даного конфлікту у ОСОБА_9 , який будучи обуреним діями ОСОБА_11 та відчуваючи до останнього раптово виниклу неприязнь, виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ОСОБА_9 дістав з кишені розкладний ніж та утримуючи його в правій руці, умисно наніс вказаним ножем один удар ОСОБА_11 в область грудної клітки зліва, заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження. Після цього, ОСОБА_11 забіг до приміщення вищезазначеного закладу та почав просити про допомогу, а ОСОБА_9 з місця події втік, однак був затриманий працівниками поліції.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не перевірені, не спростовані та не надано належної оцінки невідповідностям між фактичними обставинами та не усунуті сумніви в його винуватості, які могли вплинути на правильність застосування закону. Також вважає, що судом не надано належної оцінки показанням потерпілого, який, на думку апелянта, після отримання матеріального відшкодування від обвинуваченого, надав в суді такі показання, які розцінюються як намагання потерпілого пом`якшити відповідальність обвинуваченого за фактично вчинений злочин. Вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки показанням свідків, які вказують на прямий умисел направлений на умисне вбивство, вказані показання є послідовними і узгоджуються з матеріалами справи. Разом з тим, вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України також не відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим доказам. На думку прокурора, характер, послідовність і динамічність дій ОСОБА_9 , його поведінка до, під час і після вчинення злочину, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого і механізм їх спричинення, знаряддя злочину, відповідають ознакам складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_13 - захисник обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просить змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.12.2019 року, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та призначити покарання в межах санкції ст. 128 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не звернув увагу на наявність істотних порушень вимог КПК на етапі досудового розслідування, оскільки ОСОБА_9 статусу підозрюваного не набув, окрім того він був позбавлений права на захист, а послуги залученого безоплатного адвоката мали лише формальний характер. Окрім того, вважає хибними висновки суду щодо наявності у ОСОБА_9 прямого умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, оскільки відповідно показань обвинуваченого і потерпілого, між ними мала місце конфліктна ситуація, ніж обвинувачений дістав тільки щоб налякати потерпілого і порізати йому куртку, а тому висновки суду про наявність прямого умислу вважає хибними. Також апелянт зазначає, що судом не в повній мірі взято до уваги особу обвинуваченого і відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , повторно допитавши потерпілого ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_11 .
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, під час якого було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків, досліджені письмові докази сторони обвинувачення, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи, керуючись законом, оцінивши досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до висновку щодо винуватості ОСОБА_9 у вчинені умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Колегія суддів погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_9 саме за ч. 1 ст. 121 КК України виходячи з наступного.
Пунктом 4 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що закінчений замах на умисне вбивство особи вчиняється з прямим умислом, коли винна особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Згідно п. 22 даної Постанови при вирішенні питання про наявність у діях особи умислу на вбивство суд повинен виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, що передувала події, їх стосунки.
При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.
Обов`язковою умовою кримінально-правої кваліфікації дій винного, як замаху є наявність прямого умислу на вчинення відповідного злочину, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Відповідно до висновків Верховного Суду України, що викладені у рішеннях, прийнятих за результатами перегляду судових рішень з підстав, передбачених ст. 445 КПК України(постанови № 5-46кс13 від 14 листопада 2013 року, № 5-10кс14 від 26 червня 2014 року, № 5-32кс14 від 11 грудня 2014 року, №5-24к15 від 18 червня 2015 року), замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення та наміру вчинити злочин, а тому він є актом, що виконується виключно за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.
Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
При кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я особи питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
У разі заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень за відсутності умислу на вбивство або заподіяння більш тяжкої шкоди здоров`ю дії винного слід кваліфікувати за наслідками, що фактично настали.
Так, надаючи пояснення в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, зранку 15 лютого 2019 року посварився з дружиною, через що цілий день почував себе погано. Коли повернувся ввечері додому, то побачив, що дружина пішла і не залишила йому грошей. Так як йому необхідні були гроші щоб доїхати на роботу, то вирішив вийти на вулицю та зайняти у знайомих. Проходив повз комп`ютерний клуб «Чемпіонс», біля якого побачив свого знайомого ОСОБА_14 . У нього він попросив гроші у займи і вони зайшли до приміщення грального закладу. Яхно ОСОБА_15 встав зі свого місця, на якому він грав та пішов по залу. Він попив води, взяв у адміністратора бокал пива та сів за комп`ютерний стіл за яким грав ОСОБА_15 . Поряд сидів потерплий. У них почався конфлікт через те, що він сів за цей комп`ютер. Він пояснював ОСОБА_11 , що з ОСОБА_16 давно знайомий і думає, що той був би не проти, що він сів за його комп`ютер. В цей момент підійшов ОСОБА_17 . Від ОСОБА_11 лунали в його сторону образи ненормативною лексикою, запрошення вийти на вулицю аби далі розібратись. Він просив його заспокоїтись, але потерпілий не реагував. Врешті він погодився з ОСОБА_11 вийти на вулицю. Вийшовши, відразу отримав ззаду сильний удар по голові і в нього потемніло в очах. Далі потерпілий смикнув його за капюшон куртки також дуже сильно, так що він отримав удар ще й в районі «кадику». Таким чином він опинився в цій штовханині у напівзігнутому стані, відчував, що його тримають за капюшон, тягнуть голову вниз та намагаються задушити. У цей момент він злякався за своє життя. Дістав ножа щоб просто налякати потерпілого, «чиркнуть», махнуть. Як так вийшло, що він вдарив потерпілого не розуміє. Умислу на нанесення тілесних пошкоджень чи вбивства у нього не було. У той момент, коли відмахувався, наніс удар, але цього навіть не зрозумів. Відразу їх розтягнули. Потерпілий розвернувся і разом з ОСОБА_15 зайшли назад у зал. Через приблизно 30 сек. він зайшов за ними, забрав своє пиво. Пішов купив цигарок та повернувся знов, щоб поцікавитись, що відбувається. Коли підійшов, то вийшов адміністратор, який повідомив, що все нормально і сказав йому йти додому. Повернувшись додому він ліг спати. Алкогольні напої того дня не вживав. В приміщення залу знаходився приблизно 5 хвилин. Ніж тримав у зовнішньому правому кармані куртки, який не замикається. Куртка на ньому була застібнута. У напівзігнутому стані стояв приблизно хвилину. Хто був поряд не бачив, бо капюшон був на голові, але чув, що хтось був поряд. Розігнутись він не міг, оскільки відчував, що потерпілий, який стояв перед ним, тримав за куртку. Він відмахувався від потерпілого, який його тримав. Ніж дістав, коли потерпілий почав душити його курткою, оскільки йому було важко дихати. Коли точно дістав ніж не пам`ятає, це відбулось автоматично. Ніж - розкладний, механічний, розкладається. Перед тим як почав махати ножем, не пам`ятає чи його розклав. Дістав ножа, щоб налякати потерпілого. Того, що кудись потрапив ножем не відчув. Закінчилось тим, що їх розтягнули. Ніж після цього поклав у карман. Потерпілий після цих подій пішов в зал, а він пішов додому. Коли прийшов додому, то ніж залишив у кармані. Ніж вилучили працівники поліції, коли затримали.
Потерпілий ОСОБА_11 , надаючи свої показання як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_9 наглядно знайомий. 15.02.2019 року повертався з роботи та зайшов до розважального закладу, який розташований на вул. Симиренка в м. Києві. Замовив каву, зробив ставку. Спілкувався з ОСОБА_18 . Поряд з ним сидів ОСОБА_19 , якому він дав 50 грн., щоб він зробив ставку на своєму комп`ютері. Через деякий час помітив, що поряд сів ОСОБА_9 та почав грати. Він сказав йому, що там поставлені його гроші і це не правильно. Виник конфлікт. ОСОБА_9 йому не погрожував. Чи був він в стані алкогольного сп`яніння не знає, він не помітив. ОСОБА_9 він себе агресивно, тому він попросив його вийти з ним на вулицю. Перший на вулицю вийшов він, а позаду йшов ОСОБА_9 .. Коли ОСОБА_9 виходив з приміщення, він (потерпілий) вдарив його правою рукою, долонею в область капюшона, та притримав за капюшон, щоб той не впав, оскільки обвинувачений почав нахилятися. Потягнув на себе. Можливо ОСОБА_9 міг сприймати його як загрозу, але погроз він в його сторону не висловлював. ОСОБА_9 розвернувся і таким чином натягнув капюшон, трохи відійшов. Він підійшов до нього знову, а ОСОБА_9 махав руками. У цей час обвинувачений був у капюшоні, тому бачив його напевно не повністю. Він думав, що обвинувачений наніс йому удар, але виявилось, що поранив ножем. До них підбіг ОСОБА_19 та інші люди, які почали їх розбороняти. Він відійшов в бік та лише тоді побачив поранення. Конфлікт продовжився ще словесно. Потім він зайшов в приміщення, де йому викликали швидку. Куди після конфлікту пішов обвинувачений не знає. Ножа не бачив, ні під час удару, ні потім. Шкода йому була відшкодована повністю, про що він також звертався і до прокуратури з приводу відсутності претензій до обвинуваченого. Вибачив обвинуваченого, претензій до нього морального та матеріального характеру не має.
Свідок ОСОБА_20 , допитаний в суді першої інстанції, поянив, що потерпілого до цих подій не знав, а з обвинуваченим був наглядно знайомий. 15.02.2019 року зайшов до свого знайомого, який працював у гральному закладі. Потрібно було його трохи зачекати, тому він стояв на вулиці біля цього закладу та курив. Приблизно о 23 годині побачив як відчинились двері цього закладу. Спочатку він не звернув на це уваги, але почув звук схожий на хлопок (глухий удар) і з дверей «вилетів» чоловік ОСОБА_9 , за ним вийшов ще один ОСОБА_11 . ОСОБА_9 почав падати, ОСОБА_11 схопив його за капюшон та розвернув. ОСОБА_9 почав хрипіти, зрозуміло було, що його напевно, придушило капюшоном. ОСОБА_9 у цей час був нахилений, капюшон був на голові, лицем перебував до потерпілого. Потерпілий тримав обвинуваченого за капюшон і між ними почалась сутичка. Все відбувалось дуже швидко. Погроз ніяких не чув. Сама бійка тривала декілька секунд. Потерпілий був вищий та крупніший. За ними вийшов ще один чоловік ОСОБА_15 , який почав їх розбороняти. Він теж побіг йому допомогти. ОСОБА_15 забрав ОСОБА_9 , а він потерпілого, який розвернувся та пішов назад до залу. Він запитував, що сталось, але йому ніхто нічого не пояснив. В приміщенні залу ОСОБА_11 вже сидів на стільчику і тримався за серце, казав, що йому погано та підняв кофту. Там виявилось поранення, яке кровоточило. В подальшому приїхала швидка та поліція.
Свідок ОСОБА_21 , допитаний в суді першої інстанції, пояснив, що працює адміністратором в комп`ютерному клубі «Лотерея Фаворит». З ОСОБА_9 знайомий, оскільки той декілька разів заходив в клуб грати. З ОСОБА_11 знайомий більш близько, він його приятель. Того дня працював у клубі. ОСОБА_11 сидів за двома комп`ютерами, зайшов ОСОБА_9 та сів за один з комп`ютерів потерпілого. ОСОБА_11 зробив йому зауваження, а той у відповідь почав лаятись ненормативною лексикою. Між ними виникла словесне перепалка. Хоча в залі увімкнений телевізор, але їх розмову можна було почути, бо вони розмовляли досить голосно. ОСОБА_9 запропонував вийти ОСОБА_11 . Ініціатором сварки був обвинувачений. Фізичних дій він не вчиняв, погроз вбивством ОСОБА_9 не висловлював. Коли вони виходили, то ОСОБА_11 спочатку йшов першим, потім на виході у дверях затримався, пропустив ОСОБА_9 вперед та ніби потягнув його за собою за руку. Коли вони вийшли, то приблизно через 20-30 сек. він виглянув на вулицю і побачив, що вони стоять. Ще через 20 сек. виглянув і побачив, що ОСОБА_9 ніби піднімається з землі, але чи він падав не бачив. Обвинувачений не мав якихось видимих пошкоджень та був досить активний. Після цього в приміщення клубу зайшов ОСОБА_11 та сказав, що ОСОБА_9 його вдарив ножем. Він запропонував йому сісти, а сам викликав швидку. Коли чекав приїзду медиків, виглянув на вулицю і побачив ОСОБА_9 , який тримав розкладного ножа у руках і при цьому говорив « Де Слава, я покажу йому як треба жити». У цей час приїхала медична допомога, побачивши яку ОСОБА_9 пішов.
Свідок ОСОБА_22 , допитаний в суді першої інстанції, пояснив, що знайомий з обвинуваченим та потерпілим. Був свідком їх конфлікту, що розпочався у комп`ютерному клубі. Конфлікт розпочався через зайнятий ОСОБА_9 стіл. Того дня особисто він випив бокал пива, але чи вживали алкоголь обвинувачений чи потерпілий не бачив. ОСОБА_11 обурився на ОСОБА_9 за те, що той сів за зайнятий стіл. Розпочалась словесна перепалка. Тоді ОСОБА_11 покликав ОСОБА_9 на вулицю. ОСОБА_9 погодився не одразу. Але що вони говорили під час цього не пам`ятає. Він вийшов за ними десь через одну хвилину. Вийшовши, побачив як ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_9 в область голови рукою, якою не бачив, але бачив замах. Вони були на відстані від нього приблизно 5 м. Обвинувачений почав падати, а потерпілий схопив його за капюшон, таким чином натягнувши його на голову. ОСОБА_9 відбивався від потерпілого, намагаючись його ніби відштовхнути. Він у цей час стояв позаду потерпілого, а обвинувачений був по відношенню до потерпілого збоку. ОСОБА_11 був нахилений над ОСОБА_9 , на місці подій було темно, освітлення було погане. Коли потерпілий тримав обвинуваченого за капюшон, то ударів не наносив. Він і ОСОБА_20 почали їх розбороняти. Він потягнув ОСОБА_9 , а ОСОБА_20 - ОСОБА_11 . Все відбувалось дуже швидко. Коли відтягнув ОСОБА_9 , то він активних дій не чинив. ОСОБА_11 стояв від них десь за 5 метрів, і що він робив не бачив. Біля нього та ОСОБА_9 після цієї штовханини, приблизно на відстані 1 м біля дороги, бачив ножа, слідів крові на ньому не бачив. Що це був за ніж, не знає. Потім разом з ОСОБА_11 зайшли в зал. Там він побачив у потерпілого кров на одязі в районі серця. Де в цей час був ОСОБА_9 , не знає.
Судом першої інстанції також безпосередньо були досліджені письмові докази, зокрема, висновок експерта №042-467-2019 від 12.03.2019 року, згідно якого дані наданої медичної документації свідчать про те, що при зверненні за медичною допомогою 15.02.2019 о 22.52 год. у ОСОБА_11 мали місце такі ушкодження: колото-різана рана розмірами 0,7x1см на рівні 5-го ребра по середньо- ключичній лінії з рановим каналом, що відходить від неї досередини та медіально, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи, пристінкова плевра, перикард та ушкоджується лівий шлуночок серця, крововилив в плевральну (до 400мл крові) порожнину та порожнину перикарду (біля 100мл згортків та рідкої крові) - проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва. Локалізація та характер вищевказаних ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи в тому числі і часових даних у своїй сукупності дозволяють стверджувати, що дані ушкодження утворились внаслідок однократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості (до якого відноситься клинок ножа), могли утворитись в термін, вказаний в протоколі, тобто 15.02.2019 не виключено в спосіб, на які вказує потерпілий ОСОБА_11 в протоколі проведення слідчого експерименту від 22.02.2019 року. Утворення проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва у ОСОБА_11 виключається у спосіб, на який вказує ОСОБА_9 в проколі проведення слідчого експерименту від 16.02.2019, а саме внаслідок розмашистого удару ножем знизу вверх. За ступенем тяжкості вищевказане проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). (т.1 а.с.120-125).
Суд першої інстанції, досліджуючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_9 умислу на замах на вбивство ОСОБА_11 і вирішуючи питання про зміст і спрямованості умислу ОСОБА_9 , виходив із сукупності всіх встановлених обставин кримінального правопорушення, зокрема: способу, знаряддя кримінального правопорушення, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинуваченого і потерпілого, що передувала події, та дійшов до обґрунтованого висновку про зміну кваліфікації.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В судовому засіданні встановлено, що обвинувачений та потерпілий не були знайомі між собою і в приміщенні грального закладу між ними виник словесний конфлікт, який продовжився за межами закладу у виді штовханини. При цьому такий конфлікт тривав протягом короткого проміжку часу, даних про їх перебування у стані алкогольного сп`яніння встановлено не було. Внаслідок такого конфлікту обвинувачений умисно наніс потерпілому один удар в область грудної клітки справа ножем, який знаходився в кармані його куртки. Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_20 припинили дії обвинуваченого. Об`єктивних доказів наявності прямого умислу у ОСОБА_9 на вчинення замаху на вбивство ОСОБА_11 не встановлено. При цьому сукупність зібраних доказів свідчить про те, що обвинувачений діяв із умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто дістав ніж та завдав ним один удар в область грудної клітини потерпілого, отже усвідомлював, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого. При цьому в судовому засіданні не встановлено, що обвинувачений попереджав про наявність у нього ножа і намір його застосувати, а згідно висновку судово-медичної експертизи № 042-467-2019 утворення проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва у ОСОБА_11 виключається у спосіб, на який вказував ОСОБА_9 в проколі проведення слідчого експерименту від 16.02.2019 року, а саме внаслідок розмашистого удару ножем знизу вверх. Отже, визначальним у поведінці обвинуваченого у даному випадку було не відвернення нападу чи захист, а саме бажання спричинити шкоду потерпілому.
В ході судового розгляду справи не встановлено та не доведено належними та допустимими доказами вчинення злочину при перевищенні меж необхідної оборони або необережного тяжкого тілесного ушкодження. Конфлікт тривав протягом декількох хвилин, реального суспільно небезпечного посягання на життя обвинуваченого з боку потерпілого не було, про що свідчить і відсутність у ОСОБА_9 жодних ушкоджень, навіть одягу, отже стану необхідної оборони у обвинуваченого не виникло. Натомість характер завданого обвинуваченим удару ножем, свідчить про те, що ОСОБА_9 завдав потерпілому тілесні ушкодження умисно і відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи був осудним, тобто здатним під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Доводи прокурора про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не грунтуються на матеріалах даного кримінального провадження та вимогах закону.
Також є необґрунтованим посилання в апеляційній скарзі захисника - адвоката ОСОБА_10 про те, що в діях ОСОБА_9 має місце необережне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ст. 128 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 , застосовуючи ніж проти потерпілого ОСОБА_11 , усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки. Зазначені ознаки суб`єктивної сторони злочину свідчать про існування саме умисної форми вини в діях обвинуваченого, тому підстав вважати, що ОСОБА_9 , використавши ніж і заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 з необережності, не має.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, стан його здоров`я, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні батьків похилого віку, які хворіють на ряд тяжких захворювань, відношення до скоєного; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого; відкодування потерпілому шкоди у повному обсязі, який не має до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру, та зазначив, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо виключно в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання захисника - адвоката ОСОБА_13 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не звернув уваги, що на етапі досудового розслідування, на думку апеляента, мали місце такі істотні порушення вимог КПК України ( ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, стосовно ОСОБА_9 мало місце порушення на захист) є надуманими, оскільки не грунтуються на матеріалах даного кримінального провадження.
Як вбачається з вироку, за клопотанням захисника обвинуваченого судом першої інстанції було досліджено: копію заяви потерпілого ОСОБА_11 від 07.05.2019 року заступнику керівника КМП № 8 ОСОБА_23 та начальнику СВ Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_24 про відсутність претензій до ОСОБА_9 та про відшкодування йому матеріальної та моральної шкоди (т.2 а.с.11, 12); клопотання захисника ОСОБА_25 начальнику СВ Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_24 від 25.04.2019 року про проведення слідчих дій та кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 123 КК України (т.2 а.с.13); клопотання захисника ОСОБА_25 начальнику СВ Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_24 від 08.05.2019 року та 10.05.2019 року про скасування повідомлення по підозру та її зміни (т.2 а.с.14-15, 16); копія протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23.05.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 отримав доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомився з ними. На протоколі містяться зауваження захисника ОСОБА_25 (т.2 а.с.17-18); стенограма запису відеоматеріалу в закладі «Чемпіон Клаб», де розмовляють ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , складена адвокатом ОСОБА_25 (т.2 а.с.19, 20 диск).
З досліджених письмових доказів за клопотанням захисника обвинуваченого не вбачається, що на етапі досудового розслідування мали місце такі істотні порушення вимог КПК України, про які зазначає апелянт, а саме: ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного та стосовно ОСОБА_9 мало місце порушення на захист.
Щодо дослідження інших письмових доказів захисником обвинуваченого не заявлялось клопотання в суді першої інстанції.
Також захисником обвинуваченого не заявлялось клопотання щодо дослідження письмових доказів під час апеляційного розгляду справи.
Отже, доводи прокурора та захисника обвинуваченого, зазначені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для його зміни чи скасування не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 та апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.12.2019 року щодо ОСОБА_26 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, засудженим ОСОБА_26 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: