Справа № 351/1912/18
Провадження № 11-кп/4808/383/20
Категорія ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 26 червня 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ярославль, РФ, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 26 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним: у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання, у виді 4 (чотири) місяці арешту; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено 3 (три) роки позбавлення волі.

У відповідності до п."г" ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 08.05.2018 та призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 429,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційної скарги прокурора:
- не оспорюючи доведеність вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок таким, що підлягає скасування з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

- суд не врахував в повній мірі тяжкість вчиненого злочину а також обставини справи, які свідчать про підвищений ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та особу обвинуваченого;

- суд не в повній мірі врахував обтяжуючі обставини: вчинення злочину проти особи похилого віку та рецидив злочинів, що виключає доцільність застосування норм статей 75, 76 КК України до обвинуваченого;

- судом не враховано висновок органу пробації, згідно висновків якого у ОСОБА_8 дуже високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення;

- обвинувачений перебуває на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті по причині зловживання алкогольними напоями, за місцем проживання характеризується посередньо, непрацюючий, неодружений, на утриманні нікого не має;

- призначене покарання у зв`язку з несправедливою м`якістю не буде необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Просить скасувати вирок. Ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання :

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 389 КК України 4 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі.

На підставі п. «г» ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 08.05.2018, призначивши остаточне покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Згідно даних вироку, ОСОБА_8 , будучи засудженим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло.

Злочини було вчинено за наступних обставин.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно вироку Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 08.05.2018, який набрав законної сили 08.06.2018, було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 120 (сто двадцяти) годин громадських робіт.

ОСОБА_8 був ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, та згідно розпорядження Борщівської сільської ради Снятинського району №14/01-10 «Про прийом на громадські роботи на території сільської ради» від 02.07.2018 та розробленого графіка на липень 2018, затвердженого 02.07.2018, повинен був відпрацювати 44 години громадських робіт протягом липня 2018. Проте засуджений ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період з 02.07.2018 по 31.07.2018 без поважних причин не з`явився до Борщівської сільської ради для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

В подальшому, засуджений ОСОБА_8 згідно розпорядження Борщівської сільської ради Снятинського району № 14/01-10 «Про прийом на громадські роботи на території сільської ради» від 02.07.2018 та розробленого графіка на серпень 2018 року, затвердженого 01.08.2018, повинен був відпрацювати 36 годин громадських робіт протягом серпня 2018 року, проте, в період з 01.08.2018 по 21.08.2018 без поважних причин не з`явився до Борщівської сільської ради Снятинського району для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

Тобто ОСОБА_8 , злісно ухиляючись від виконання призначеного йому покарання у виді громадських робіт, в період часу з 02.07.2018 по 21.08.2018 фактично не відпрацював жодної години громадських робіт із 120 годин призначених вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 08.05.2018.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимий, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, а маючи не відбуте покарання та непогашену судимість, обвинувачується у вчиненні нового умисного майнового кримінального правопорушення (злочину) вчиненого за наступних обставин.

Близько 11 години 00 хвилин 07.08.2018, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства потерпілої ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де, будучи переконаним, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, через незачинене вікно житлового будинку проник до середини приміщення, звідки, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Irbis SF 51» вартістю 304,31грн. (триста чотири гривні тридцять одна копійка), з сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн. (двадцять п`ять гривень), які на праві власності належали потерпілій ОСОБА_11 . Викрадене майно обвинувачений виніс з будинку потерпілої та розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок своїх дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 329,31 грн. (триста двадцять дев`ять гривень тридцять одну копійку).

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, при обставинах, зазначених в обвинувальних актах, та вважав недоцільним дослідження доказів, які ним та іншими особами не оспорюються.

Потерпіла проти скороченого судового розгляду заперечень не висловила.

Справу розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

4. Правові позиції сторін.
4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити з наведених у ній мотивів.

4.2. Обвинуваченому за його клопотанням був призначений захисник, оскільки він не виявляв розуміння ситуації.

Адвокат ОСОБА_10 пояснив, що вже захищав права ОСОБА_8 в апеляційному суді, тоді рішення було скасоване і призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Там він вже не мав права захищати ОСОБА_8 згідно з наданими йому повноваженнями.

ОСОБА_8 заявив, що був в суді першої інстанції без адвоката, не міг пригадати роз`яснення йому прав.

Вину не заперечує, громадські роботи не виконував, бо не міг хворів на туберкульоз, може надати медичний документ, але не має з собою.

Тепер готовий відбути громадські роботи.

5. Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення через порушення права на захист.
По-перше. Обвинувачений потребував захисника в суді першої інстанції ще під час першого розгляду справи.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 18.07.2019 через порушення процедури та порядку розгляду провадження й необхідності забезпечення права на захист для правильного встановлення обставин справи скасовано вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 19.12.2018 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 389 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України, призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.п. 198-204 т. 1).

Тобто, питання реалізації права на захист потрібно було вирішити в суді першої інстанції, оскільки повноваження адвоката ОСОБА_10 як захисника обвинуваченого ОСОБА_8 припинено у зв`язку з закінченням дії доручення (а.п. 13 т. 2), про що Городенківському районному суду було достеменно відомо (а.п. 27 т. 2 журнал с/з).

По-друге. В судових засіданнях суду першої інстанції 12.11.2019, 06.02.2019 та 26.06.2020 обвинувачений ОСОБА_8 подавав заяви про розгляд кримінального провадження відносно нього без участі захисника (а.п. 60, 102, 144 т. 2).

Відтак, оскаржуваний вирок про обвинувачення ОСОБА_8 ухвалено 26.06.2020 за відсутності захисника обвинуваченого, в присутності лише прокурора (а.п. 146-150 т.2).

Суд, за ініціативою прокурора, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися, та розглянув справу в порядку скороченого судового засідання, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційний суд констатує, що поза увагою суду першої інстанції залишились вказівки апеляційного суду за результатами перегляду вироку від 19.12.2018, адже колегія суддів в мотивувальній частині ухвали від 18.07.19 звертала увагу на те, що обвинувачений належним чином не зрозумів зміст вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, адже справу було розглянуто в порядку скороченого судового засідання, а тому при необхідності ОСОБА_8 слід забезпечити право на захист (абз. 5 а.п. 203 т. 1).

В судовому засіданні ОСОБА_8 знову звернув увагу на факти, що не досліджені судом першої інстанції захворювання на туберкульоз, яке перешкодило йому відбути громадські роботи.

Згідно даних вироку, в суді першої інстанції ОСОБА_8 пояснив невідбуття громадських робіт зловживанням алкоголем.

Це важлива обставина, від установлення якої залежала можливість відбування громадських робіт і подальша доля обвинуваченого.

Тому питання відмови або заміни захисника потрібно було вирішити в суді першої інстанції у порядку ст. 54 КПК України і проводити це у присутності захисника.

На думку апеляційного суду, суд, розглянувши справу в спрощеному порядку без участі захисника ОСОБА_8 , не забезпечив якісний та ефективний захист обвинуваченого, а, отже, суд не виконав фундаментальний принцип кримінального судочинства право обвинуваченого на захист (на безоплатну правову допомогу, на вільний вибір захисника).

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з приписами вітчизняного законодавства та з рішеннями ЄСПЛ щодо права на захист.

6. Висновки.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та вільний вибір захисника (на правову допомогу), що є підставою для безумовного скасування вироку щодо нього.

За таких обставин, апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд з обов`язковим дотримання прав, гарантованих обвинуваченому, зокрема і права на захист.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5