ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 766/5624/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1238/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України. Призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Початок строку відбування покарання обчислено з 12 травня 2020 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Позов ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 4200 грн. 28 коп. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що 1) ОСОБА_7 08.02.2020 року близько 09-40 год., перебуваючи в приміщені магазину «АТБ-Маркет» по вул. Перекопській, 31 в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів повторно таємно шляхом вільного доступу викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» 30 упаковок жувальної гумки торгівельної марки «Orbit Wrigleys», загальною вартістю 338,10 грн., після чого, попередньо сховавши товар собі під куртку, покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на зазначену суму.
2) Крім того, ОСОБА_7 12.02.2020 року близько 07-24 год., перебуваючи в приміщені магазину «АТБ-Маркет» по вул. Перекопській, 31 в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» 30 упаковок жувальної гумки торгівельної марки Orbit «Bubblemint» wrigleys, загальною вартістю 348,90 грн., після чого, попередньо сховавши товар собі під куртку, покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на зазначену суму.
3) Крім того, ОСОБА_7 13.02.2020 року близько 11-30 год., знаходячись біля будинку №34 по вул. Маяковського в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів повторно таємно, відкривши ножицями багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 н.з. НОМЕР_1 намагався здійснити крадіжку дискової пили марки «Зеніт», моделі «ZPC-1800 profі» вартістю 1421,60 грн., електро-ножиців марки «Титан», моделі «ППН 55-16», вартістю 1471,46 грн., дриля марки «DWT», моделі «SBM-600», вартістю 697,60 грн., чим намагався завдати потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3590,66 грн, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волій, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони «Кобра» на місці події.
4) Крім того, ОСОБА_7 20.03.2020 року близько 13-10 год., перебуваючи в приміщені магазину «МобіДом» по вул. Белінського, 10, в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав належну ОСОБА_10 сумку, в якій знаходився жорсткий диск марки «Transcend», моделі «StoreJet 25 M3», вартістю 1369,60 грн., бездротові навушники марки «Jade Audio (FiiO)» вартістю 1529,10 грн., фігурка японського мистецтва статуетка «Хотей» вартістю 901,34 грн., портативна зарядка торгівельної марки «Xiaomi» вартістю 244,50 грн., флеш - накопичувач торгівельної марки «Transcend» об`ємом 8 Gb вартістю 155,74 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4200,28 грн..
5) Крім того, ОСОБА_7 12.05.2020 року в період часу з 09-00 год. по 12-40 год., перебуваючи в аудиторії покинутого дитячого садку по вул. Українській, 5 в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів повторно таємно шляхом вільного доступу здійснив крадіжку належного ОСОБА_12 мобільного телефону торгівельної марки «Lenovo» вартістю 966,67 грн., яким у подальшому розпорядився на власний розсуд, а також грошових коштів у сумі 325 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1324,67 грн.
6) Крім того, ОСОБА_7 12.05.2020 року близько 13-30 год., знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно таємно шляхом підбору ключа, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до кімнати №72, звідки намагався викрасти ноутбук марки «Lenovo» вартістю 2891,67 грн., стереогарнітури марки «Nokia» модель «WH-701» вартістю 127 грн., стереонавушники з мікрофоном марки «Seven» вартістю 100 грн., флеш носії марки «Super Talent USB 2.0» об`ємом 1 ГБ у кількості 2 шт. вартістю 146,66 грн., телевізор марки «LG Cinema 3D», модель «49LF620V», вартістю 8433,33 грн., чим намагався завдати потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 11 698,66 грн., проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_12 безпосередньо під час вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисних злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисні злочини в період умовно-дострокового звільнення від покарання., заподіяну злочинами шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчинених злочинам та усвідомлення своєї провини. Крім того, суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання у більшому розмірі, ніж це максимально можливо. Вказує, що невідбутою часиною покарання за попереднім вироком є 3 місяці 4 дні, однак суд приєднав до покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів більшу частину покарання і остаточно визначив до відбуття 4 роки 3 місяці, що на місяць перевищує максимально можливий строк покарання. Просить не враховувати ухвалу Херсонського міського суду від 22.09.2020 року про виправлення у вироку описки, оскільки вказаною ухвалою суд фактично змінив вирок в частині призначеного покарання, що є неприпустимим.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в частині неправильного застосування положень ст. 71 КК України; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються, отже апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.
Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винного, який раніше був засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення, проте новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від покарання, характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, вину у вчинених злочинах визнав повністю, обставин, що б обтяжували покарання не встановлено.
Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі.
При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання не у мінімальній межі санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та застосував принцип часткового складання покарань. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання за кожен із злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вказуючи в апеляційні скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про збільшення його розміру на 6 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК та 3 місяці позбавлення волі за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК , прокурор не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.
Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш
м`яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну
жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК) .
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 востаннє був засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення та звільнений 26.12.2019 року умовно-достроково, невідбута частина покарання становить 3 місяці 4 дні.
Нові злочини, за які ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком він вчинив у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Отже застосуванню підлягають положення ст. 71 КК України
Засудивши ОСОБА_7 до покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців, суд, на підставі ст. 71 КК України вказав про часткове приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, хоча фактично приєднав більшу частину покарання, ніж невідбута ОСОБА_7 за попереднім вироком 4 місяці позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України із зменшенням розміру покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги наявну в матеріалах ухвалу Херсонського міського суду від 22.09.2020 року про виправлення «описки» у вироку суду, якою до резолютивної частини вироку внесено зміни щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 11 місяців, замість «3 роки 9 місяців», як вказано у вироку, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".
Відповідно до ч.5 ст.371 КПК України виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.
Передбачену статтею 379, а також ч.5 ст.371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.
Дослідивши зміст оскаржуваного вироку апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а фактично змінив своє рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів в порядку ст. 70 ч. 1 КК, посиливши його на 3 місяці, чим погіршено становище обвинуваченого.
Тобто, в даному випадку виправлення описки суттєво змінило зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст. 379 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказане порушення кримінального процесуального закону істотним, що є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404,407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418,419 КПК України, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.09.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 12 травня 2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22.09.2020 року про виправлення описки у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 15.09.2020 року щодо ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи