ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/4085/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/3040/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леб`яже Чугуївського району Харківської області, громадянина України, освіта загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не засудженого, - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 13.07.2019 року, зараховано йому в строк відбуття покарання час тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок цивільного позову - 56700 грн.

Згідно вироку, 13.07.2019 року в період часу з 02 до 03 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу кафе «Олімп» по вул. Миру в с.Леб`яже Чугуївського району Харківської області, зустрів раніше знайомого йому односельця ОСОБА_9 , де в ході розмови між ними стався конфлікт на ґрунті неприязних відносин, що виник у зв`язку з обопільними особистими образами.

ОСОБА_7 направився до квартири АДРЕСА_3 , де в приміщенні кухні взяв кухонний ніж та повернувся до місця раніше виниклого конфлікту. У подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості поблизу входу торгівельного магазину, розташованого по АДРЕСА_4 , реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, з мотивів особистих неприязних відносин, стоячи з правого боку від потерпілого, тримаючи у правій руці кухонний ніж, наніс один удар ножем в область черева ОСОБА_9 , внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з ураженням печінки, супроводжуюче внутрішньочеревною кровотечою, тобто умисно спричинив тяжке тілесне ушкодження по критерію небезпеки для життя (т.1 а.с. 210-215).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років (т.1 а.с.228-232).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України, суд неправильно встановив умисел обвинуваченого ОСОБА_7 , який після конфлікту пішов до будинку своєї матері та взяв кухонний ніж завдовжки 20 см, удар був проникаючим в область грудної клітини, де знаходиться більшість життєво важливих органів людини, що свідчить про наявність у нього умислу на заподіяння смерті іншій людині, яка в подальшому не настала, лише завдяки своєчасному наданні медичної допомоги;

-суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що ОСОБА_7 перед тим як піти за ножем висловлював погрози, а саме: «..зараз піду візьму ніж і всіх порішу»;

-суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 121 КК України за відсутності обвинувачення за даною статтею, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Крім того, просить повторно дослідити докази по даному кримінальному провадженню.

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим, з проханням змінити вирок суду та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши до нього положення ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням (т.1 а.с.234-235).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого діяння та особі обвинуваченого, а також судом не враховано ще одну обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вказала, що зібрані органом досудового розслідування докази, досліджені судом, вказували на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, однак суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та перекваліфікував його дії на ч.1 ст.121 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що ніякого умисли на заподіяння смерті у нього не було. При цьому не заперечував, що ножове поранення потерпілому завдав саме він, щиро розкаюється у скоєному, висловив бажання допомогти потерпілому матеріально, але внаслідок того, що він перебуває під вартою цього зробити не може.

Крім того зазначив, що між ним і потерпілим виник конфлікт у виді обопільних словесних образ без фізичних дій; слова ОСОБА_9 сильно його образили і він хотів у відповідь спричинити йому тілесне ушкодження, але останній був в компанії інших чоловіків, тому він пішов додому і взяв кухонний ніж. ОСОБА_7 пояснив, що не бачив куди наносить удар, оскільки це була пізня година і не було вуличного освітлення, все відбулося швидко. Так як в трьох метрах від потерпілого були люди і їх було більше, він злякався та втік.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора й вказав, що вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого є законним і обґрунтованим. При цьому додав, що конфлікт виник із-за винної поведінки потерпілого, який висловлював образи на адресу ОСОБА_7 щодо інтимних обставин в присутності двох дівчат, обвинувачений керувався наміром відповісти за образу, при цьому наніс удар не цілеспрямовано в життєво важливі органи, оскільки було темно і він не бачив куди заподіює удар.

Просив врахувати щире каяття обвинуваченого, повне визнання своєї провини, активне сприяння в розкриттю злочину, винну поведінку потерпілого, а також дані про особу обвинуваченого, який має позитивну характеристику, ряд захворювань та застосувати до ОСОБА_7 положення статей 69, 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України та правильності призначення йому покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про повторне дослідження доказів, проте колегія суддів, заслухавши з цього приводу доводи прокурора, думку інших учасників судового провадження, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, оскільки прокурором не наведено у своєму клопотанні жодних доводів про те, що дає підстави апеляційному суду вважати, що судом першої інстанції не повністю або з порушеннями дослідив докази по справі, а тому в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

Дії ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні умисного заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, твердження прокурора про наявність в діях обвинуваченого закінченого замаху на умисне вбивство, тобто протиправного заподіяння смерті іншій особі, та про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину свою за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України не визнав, не погоджувався з кваліфікацією своїх дій, при цьому визнав себе винним за ч.1 ст.121 КК України та пояснив, що він відпочивав в кафе поруч із компанією ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_9 та інші особи почали з`ясовувати стосунки з його другом, почали висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою. ОСОБА_7 зі своїм другом хотіли піти звідти, однак ОСОБА_9 назвав їх особами не традиційної орієнтації. Він сказав це в присутності дівчат та інших відвідувачів кафе, що його глибоко образило. Після цього ОСОБА_7 пішов додому, який знаходиться в 50 метрах, взяв там ніж та повернувся, підійшов до ОСОБА_9 та наніс йому один удар ножем в тіло з метою спричинення тілесного ушкодження за спричинену образу. Пояснив, що зробив це, так як був сильно ображений, а ОСОБА_9 був в компанії багатьох хлопців. Пояснив, що він не бачив, куди наносив удар ножем, так як було темно. Після удару ножем ОСОБА_9 почав кричати, опустився, а ОСОБА_7 звідти втік. При цьому вони були одні і ніщо не заважало ОСОБА_7 нанести ще удари ножем потерпілому. Оскільки поруч були друзі ОСОБА_9 , які почали рухатись до них, він втік.

Незважаючи на визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Апеляційні доводи прокурора про невідповідність висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, фактичним обставинам провадження - безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілого ОСОБА_9 про те, що в кафе був конфлікт з другом обвинуваченого, який огризався і сказав потерпілому, що той буде наказаний. Коли ОСОБА_9 разом із своїм братом і другом обвинуваченого пішли до магазину, коли брат потерпілого і товариш обвинуваченого були попереду, до нього підбігав ОСОБА_7 і ударив його ножем в область грудної клітини, після чого ОСОБА_7 відскочив у сторону на півтора метри, однак у ОСОБА_9 не було сил його наздогнати, йому стало погано. В момент нанесення удару ножем його брат ОСОБА_11 був в 5 метрах від них і потерпілий перед нанесенням удару ножем крикнув йому. Тобто брат ОСОБА_11 бачив момент нанесення удару. ОСОБА_9 пояснив, що він дійсно назвав обвинуваченого і його товариша наркоманами, однак не називав їх особами нетрадиційної орієнтації. Не заперечував, що його слова могли образити обвинуваченого та його товариша;

- свідка ОСОБА_12 про те, що в кафе святкували його день народження і коли вийшли на вулицю, то відбувся конфлікт між обвинуваченим, його товаришем та ОСОБА_9 ОСОБА_12 відвів ОСОБА_9 в сторону, друг обвинуваченого був біля кафе, а ОСОБА_7 кудись зник. Через 20 хвилин ОСОБА_12 і ОСОБА_9 пішли до магазину, а коли повертались ОСОБА_12 побачив, як ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_9 предметом, схожим на ніж, потім відскочив від нього і став у стійку, чекаючи відповідь. ОСОБА_9 сказав, що обвинувачений його вдарив, тримався за лівий бік, у нього текла кров. ОСОБА_12 позвав на допомогу. Куди подівся ОСОБА_7 свідок не бачив;

- свідка ОСОБА_13 про те, що вони святкували день народження ОСОБА_14 . Коли свідок вийшов на вулицю, він побачив, як хтось підбігав до ОСОБА_9 , потім відскочив і постояв приблизно 15 секунд, а потім побіг. ОСОБА_15 став кликати допомогу, сказав що потерпілого вдарили. ОСОБА_9 лежав, була кров. Зі слів ОСОБА_16 , нападав ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 вийшов із кафе і став біля кафе чіплятися до нього і ОСОБА_7 , став їх ображати, казав, що вони наркомани. Потім всі розійшлися, свідок з другом потерпілого відійшли до магазина, а де в цей час був ОСОБА_7 свідок не знає. Потім ОСОБА_7 повернувся приблизно через 10 хвилин, нічого не сказав і пішов. Потім свідок почув, як розбилась пляшка, а коли підійшов, то побачив, що лежав потерпілий ОСОБА_9 і була у нього кров. Друзі потерпілого сказали, що прибігав ОСОБА_7 , вдарив потерпілого ножем і втік.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-протоколом слідчого експерименту від 13.07.2019 року за участю ОСОБА_7 (т.1 а.с.134-139);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 11.09.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_9 і судово-медичного експерта (т.1 а.с. 170-174);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 11.09.2019 року за участю свідка ОСОБА_12 та судово-медичного експерта (т.1 а.с. 177-180);

-протоколом огляду місця події від 13.07.2019 року біля кафе «Олімп» (т.1 а.с.117-129);

-протоколом огляду місця події від 13.07.2019 року (т.1 а.с. 140-147);

-протоколом огляду предметів від 13.07.2019 року (т.1 а.с. 127);

-постановою від 13.07.2019 року про визнання речовими доказами (т.1 а.с.140-148);

-протоколом огляду предметів від 13.07.2019 року (т.1 а.с. 144-145);

-постановою від 13.07.2019 року про визнання речовими доказами (т.1 а.с. 152-154);

-висновком експерта №14/759-С/19 (т.1 а.с. 159-160);

-висновком експерта №14-/762-С/19 (т.1 а.с. 161-162);

-висновком експерта № 12-14-151-Ч/19 від 11.09.2019 року (т.1 а.с. 166-168);

-висновком експерта №12-14-169-Ч/19 від 18.09.2019 року (т.1 а.с. 169-169а);

-висновком експерта №12-14-170-Ч/19 від 18.09.2019 року (т.1 а.с. 175-176);

-висновком експерта №12-14-171-Ч/19 від 18.09.2019 року (т.1 а.с. 181-182);

-висновком судово-психіатричної експертизи №483 від 12.08.2019 року (т.1 а.с. 163-165).

Суд першої інстанції, даючи правову оцінку діям ОСОБА_7 , враховуючи всі досліджені докази в сукупності та встановлені конкретні обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред`явлене обвинувачення поза розумним сумнівом, в частині намірів обвинуваченого вчинити умисне вбивство потерпілого з прямим умислом, не знайшло свого підтвердження достатніми доказами, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України.

Так, орган досудового розслідування і прокурор послались на те, що у ОСОБА_7 в процесі конфлікту з ОСОБА_9 виник умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , що саме з метою умисного позбавлення життя ОСОБА_7 направився до квартири його матері та схопив кухонний ніж, що саме з умислом на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 наніс йому удар ножем і не довів свій умисел до кінця, тобто не заподіяв смерть ОСОБА_9 , у зв`язку зі своєчасно наданою медичною допомогою потерпілому.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що про направленість у ОСОБА_7 умислу на заподіяння смерті, яка в подальшому не настала, лише завдяки своєчасному наданню медичної допомоги, свідчить знаряддя злочину (ніж) та локалізація удару ножем в грудну клітину, суперечать фактичним обставинам провадження та спростовуються показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідків.

Обвинувачений ОСОБА_7 послідовно як в ході досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, апеляційного розгляду, вказував, що не бажав вбивати потерпілого.

Згідно висновку експерта №12-14-151-Ч/19 від 11.09.2019 року, ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження, а саме: проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з ураженням печінки, супроводжуюче внутрішньочеревною кровотечею, що утворилися від ударної дії предмета з колючою та ріжучою властивістю, можливо у строк 13.07.2019 року; за ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Колегія суддів апеляційного суду, виходячи з локалізації заподіяного ножового поранення, а саме: в черевну порожнину, з урахування темної доби та відсутності вуличного освітлення, пояснень обвинуваченого, що він не бачив куди завдає удар, приходить до висновку, що ОСОБА_7 цілеспрямовано не цілився в життєво-важливі органи, ним завдано один удар, після чого деякий час, приблизно 15 секунд, він стояв біля потерпілого і не вчиняв жодних дій для позбавлення життя ОСОБА_9 .

Разом з тим, при реальній можливості спричинити смерть ОСОБА_9 , з огляду на стан потерпілого, який не втратив свідомості, окликнув свого брата та присів, а не впав безпорадно, у обвинуваченого не було підстав вважати, що він досяг злочинної мети, а саме: заподіяв смертельного поранення. При цьому, ні потерпілий, ні інші особи, що знаходилися на місці скоєння злочину, не вчиняли дій, які б можна було розцінити як активну протидію злочинним діям, що завадили ОСОБА_7 довести свій умисел на вбивство до кінця.

З пояснень потерпілого, судом встановлено, що він побачив як до нього підбігав ОСОБА_7 і ударив його ножем в область грудної клітини, після чого ОСОБА_7 відскочив у сторону на півтора метри. При цьому будь-яких погроз вбивства ОСОБА_7 не висловлював.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_7 не було умислу на позбавлення життя ОСОБА_9 , а був умисел на спричинення потерпілому тілесного ушкодження.

У Постанові Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що закінчений замах на умисне вбивство особи вчиняється з прямим умислом, коли винна особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При вирішенні питання про наявність у діях особи умислу на вбивство суд повинен виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, що передувала події, їх стосунки.

Колегія суддів наголошує, що визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство.

Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично були заподіяні.

Крім того, заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості.

А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.

Відтак, спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого, прокурором не доведено поза розумним сумнівом, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції. Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів враховує крім поведінки винного ще й поведінку потерпілого, яка передувала події, їх стосунки, що ОСОБА_9 висловлював на адресу ОСОБА_7 образи, які спровокували обвинуваченого до протиправних дій; причину припинення злочинних дій досягнення мети у вигляді спричинення тілесного ушкодження, та локалізацію нанесеного ножового поранення в черевну частину, який було завдано в умовах темряви без ціленаправлення в життєво-важливі органи, що в сукупності з поведінкою обвинуваченого після вчинення злочину, вказує на відсутність у нього прямого умислу на вчинення вбивства потерпілого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а апеляційні доводи прокурора не спростовують вказаних висновків суду.

Крім того, апеляційний довід прокурора про те, що суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 121 КК України за відсутності обвинувачення за даною статтею, чим порушив право обвинуваченого на захист, колегія суддів вважає неспроможним, так як відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за виключенням випадків, коли суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, положень ч.3 зазначеної вище статті вбачається, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З комплексного аналізу положень кримінального кодексу України вбачається, що злочин, інкримінований ОСОБА_7 та передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України належить до категорії тяжких злочинів, за скоєння якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Отже, в даному конкретному випадку, вийшовши за межі пред`явленого прокурором обвинувачення, суд не погіршив становища обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин викладених у вироку суду, тому доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження, та спростовані змістом судового рішення, в якому викладені переконливі мотиви його прийняття.

Вирішуючи питання стосовно правильності призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості, а також необхідності застосування положень ст. 69, 75 КК України та врахування судом пом`якшуючих обставин, які недостатньо були враховані судом першої інстанції, не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції, під час призначення покарання, врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів.

Судом першої інстанції враховано дані про особу ОСОБА_7 , який негативно характеризується за місцем проживання його батьків, в той же час позитивно характеризується старшим ДОП СППП Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області, позитивно характеризувався за час навчання в школі і за час проходження військової служби. Суд врахував, що в зв`язку з захворюваннями ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби в мирний час, отримував від військового комісара направлення для визначення інвалідності.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину вперше, а також винна поведінка потерпілого ОСОБА_9 , яка виразилася в образах на адресу ОСОБА_7 .

Районний суд, з урахуванням особи ОСОБА_7 , його віку, соціальної адаптованості, відсутності судимостей та з урахуванням обтяжуючої його покарання обставини, пом`якшуючих покарання обставин, дійшов висновку, що для виправлення та попередження скоєння нових злочинів, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Суд першої інстанції в повній мірі враховував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту.

Встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини, не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в сукупності з подальшою поведінкою обвинуваченого, який втік з місця скоєного, не вжив невідкладних дій, пов`язаних з наданням допомоги потерпілому; позицією потерпілого, який просив покарати ОСОБА_7 по всій строгості закону; даних про особу обвинуваченого, та не являються підставою для призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України й звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

Відтак, доводи захисника про призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, не можуть бути враховані.

Колегія суддів вважає, що з боку обвинуваченого ОСОБА_7 відсутнє щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак всупереч твердженням захисника, ОСОБА_7 не намагався виправити наслідки вчиненого, не примирився з потерпілим, не відшкодував потерпілому понесені ним витрати на лікування.

Крім того, колегія судів зазначає, що активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, цей злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання, в апеляційних скаргах прокурора та захисника, не наведено.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних вимог прокурора та захисника колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4