Справа № 129/1749/19
Провадження №11-кп/801/1118/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.07.2020 року у кримінальних провадженнях № 0000211 від 28.05.2019 року, № 0000231 від 17.06.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого
-23.12.2019 р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст.309 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.07.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У резолютивній частині вироку вказати на засудження та призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України ( в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року ) у виді 3 років обмеження волі, виключивши з неї посилання на засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі,а не шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання частини відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року, а саме з 25.06.2019 року по день ухвалення цього вироку.

У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 27.07.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області 27.07.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання:
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 23.12.2019 р. і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання на виконання вироку Гайсинського районного суду від 23.12.2019 р. 25.06.2019 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість судових експертиз в сумі 2198,14 грн.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

В травні 2019р. на узбіччі автодороги «Стрій- Тернопіль- Кропивницький- Знам`янка» біля с. Щурівці Гайсинського району ОСОБА_7 з найшов у скляній банці 12 патронів калібру 5,45*39 мм зразка 1974р., призначених для стрільби з автоматів та кулеметів конструкції Калашникова (АК-74, РПК-74), 15 малокаліберних спортивно - мисливських патронів кільцевого запалення калібру 5,6 мм, призначених для стрільби із нарізної спортивно - мисливської зброї та 8 пістолетних патронів калібру 9*18 мм, призначених для стрільби з пістолетів конструкції Макарова «ПМ» та Стечкіна «АПС», таким чином придбав їх, поклав у власний рюкзак та зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.
16.06.2019р. приблизно о 08:00 год. ОСОБА_7 в період непогашеної судимості за скоєння передбаченого ч.1 ст.309 КК України злочину в с.Кунка Гайсинського району позаду кафе «Водограй» повторно незаконно без мети збуту навмисно придбав (зірвав) листя з однієї рослини дикоростучої коноплі, які в поліетиленовому пакеті поклав до задньої лівої кишені штанів та зберігав до 16.06.2019 р. приблизно 15:00 год., коли його в АДРЕСА_2 , куди він в стані алкогольного сп`яніння увійшов без дозволу власника, затримали працівники поліції та з лівої задньої кишені штанів вилучили поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом вагою 19,93 г у перерахунку на висушену речовину.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.07.2020 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3п.4 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України.
Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року внесено зміни до ч.2 ст. 309 КПК України, які набули чинності з 01.07.2020 року, згідно яких диспозиція вказаної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення тих самих дій за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 16.06.2019 року, тобто більше року після його засудження за вирком Гайсинського районного суду від 17.03.2017 року.
Таким чином, відповідно до нової редакції ч.2 ст. 309 КК України, яка набула чинності з 01.07.2020 року та яка діяла на момент ухвалення вироку Гайсинського суду від 27.07.2020 року, в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення протягом року після засудження кримінального правопорушення за ст. 309 КК України, а тому його дії необхідно було перекваліфікувати на ч.1 ст. 309 КК України, що не було зроблено судом першої інстанції.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, Гайсинський районний суд Вінницької області обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.
ОСОБА_7 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року за ч.2 ст. 309 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України, саме у вказаному провадженні ОСОБА_7 25.06.2019 року було затримано та в подальшому було відправлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі.
Тобто, з 25.06.2019 року з дня затримання по 27.07.2020 року до дня ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вже відбував покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року.
Таким чином, Гайсинський районний суд Вінницької області при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції, в порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 25.06.2019 року, тобто з дня затримання та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою у іншому кримінальному провадженні.
Враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному за ч.1ст. 263, ч. ст. 309 КК України ОСОБА_7 не обирався, а він відбував покарання за попереднім вироком, частина якого має бути зарахована судом на підставі ч.4 ст. 70 КК України, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення вроку.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, визначенні початку строку відбування покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,а саме вимог ст. 70, ст. 309 КК України, та допустив істотне порушення вимог п.3, п.4 ч.1 ст.409, ст. 412, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.07.2020 року залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є обгрнтованими та наявні підстави для зміни вироку суду.
Статтею ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.03.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України, вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 185, ст.70 КК України.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 16.09.2019 року, тобто після його засудження за цією статтею 17.03.2017 року пройшло більше року.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до частини 2 ст. 309 КК.

У відповідності до чинної на час судового розгляду редакції ч. 2 ст. 309 КК передбачено відповідальність за «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Таким чином, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно із диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року).

Відповідно до нової редакції ч.2 ст. 309 КК України, яка набула чинності з 01.07.2020 року та яка діяла на момент ухвалення вироку Гайсинського районного суду від 27.07.2020 року, в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення протягом року після засудження кримінального правопорушення за ст. 309 КК України.
Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи зазначене, вимоги ст. 5 КК України апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання неправильно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими встатті 72 цього Кодексу.

Незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, Гайсинський районний суд, визначив остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року, обравши спосіб, який передбачений ст. 71 КК України, хоча мав призначити покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зазначається початок строку відбування покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 був затриманий 25.06.2019 року в рамках кримінального провадження, у якому засуджений за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року та з цього часу по день ухвалення вироку Гайсинським районним судом 27.07.2020 року відбував покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року.

Враховуючи вищевикладене, суд невірно зазначив у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту затримання, а саме з 25.06.2019 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку, тобто з 27.07.2020 року, оскільки відповідно ч.4 ст. 70 КК України строк з 25.06.2019 року по 27.07.2020 року є частиною відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року.

Відповідно п.4 ч.1ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.07.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У резолютивній частині вироку вказати на засудження та призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України ( в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року ) у виді 3 років обмеження волі, виключивши з неї посилання на засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання частини відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.12.2019 року, а саме з 25.06.2019 року по день ухвалення вироку від 27.07.2020 року.

У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 27.07.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3