Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

17 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0003122 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 20 серпня 2019 року) про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, Сахалінської області, Курільського району, м.Курільськ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з незакінченою вищою освітою, вдівця, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_6 , 2008 р.н., не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,(в режимі відео конференції)

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбвлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. У решті вирок присить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Запобіжний захід застосований до ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній у вигляді домашнього арешту. Також судом вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів. Крім того, скасовано арешт, який був накладений на майно у кримінальному провадженні.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок таким, що винесений із порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що судом першої інстанції достатньо не вмотивовано наявність обставин, які істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також зазначено лише одну пом`якшуючу обставину. Також суд без належного обгрунтування висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства повторно врахував при застосуванні положень ст.75 КК України обставини, які були враховані при застосуванні ст.69 КК України. Разом з тим, суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, їх тяжкість та корисливих мотивів з метою власного збагачення. Крім того, на думку прокурора, судом при призначені покарання не враховано положення ст.59 КК України та не застосовано конфіскації майна.

В поданих на апеляційну скаргу запереченнях захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи на програмі лікування замісної терапії, перебуваючи за адресою: м.Луцьк, проспект Відродження,13, у КП «Луцький центр первинної медичної допомоги», 20 серпня 2019 року, для самостійного прийому, отримав 1 (один) блістер із вмістом 10 плоских таблеток круглої форми білого кольору з роздільною рискою на одній із сторін, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), який зберігаючи при собі переніс на прилеглу територію до будинку АДРЕСА_2 , де 20 серпня 2019 року близько в ході проведення працівниками УПН ГУ НП у Волинській області оперативної закупки, умисно, діючи з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 1500 гривень незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані) вищевказаний 1 (один) блістер із вмістом 10 плоских таблеток круглої форми білого кольору з роздільною рискою на одній із сторін, які згідно висновку експерта №539 від 06.09.2019 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону становить 0,2231 г.
Також, ОСОБА_5 , будучи на програмі лікування замісної терапії, перебуваючи за адресою: м.Луцьк, проспект Відродження, 13, у КП «Луцький центр первинної медичної допомоги» 24 вересня 2019 року, для самостійного прийому, отримав 4 (чотири) плоских таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, які незаконно зберігаючи при собі переніс на прилеглу територію до будинку АДРЕСА_2 , де 24 вересня 2019 року близько 10 год. 00 хв. в ході проведення працівниками УПН ГУ НП у Волинській області оперативної закупки, умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 500 гривень незаконно збув ОСОБА_10 , вищевказані 4 (чотири) плоских таблетки круглої форми білого кольору з роздільною рискою на одній із сторін, які згідно висновку експерта №701 від 18.11.2019, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону відповідно становить 0,0222 г., 0,0223 г., 0,0223 г. та 0,0224г.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, що бере участь під час апеляційного розгляду, яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, міркування обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, у ході ухвалення оскаржуваного вироку місцевий суд зазначених вимог кримінального процесуального закону, що встановлюють вимоги до судового рішення, дотримався у повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні, за вказаних у вироку обставин, кримінальних правопорушень, підтверджується сукупністю зібраних доказів, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст.349 КПК України, і не заперечуються ніким з учасників судового розгляду.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим ОСОБА_5 , який повністю визнав себе винним у інкримінованих йому злочинах, та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України є вірною та в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі порушується питання скасування вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів та їх кваліфікації.

У апеляційній скарзі прокурор стверджує, шо судом першої інстанцї належним чином не наведено мотиви при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що дане твердження прокурора не відповідає дійсності та є необгрунтованим.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вважає за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, та застосувати до обвинуваченого вимоги ст.75 КК України звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній: свою вину у вчиненому визнав повністю; щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; має постійне місце реєстрації та проживання; до кримінальної відповідальності притягується вперше; вдівець, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_6 , 2008 р.н.; також на утриманні у ОСОБА_5 знаходяться батьки пенсійного віку, мама тяжко хворіє; останній являсться учасником бойових дій.

У відповідності до ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч.1 ст.66 КК України.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду від 24 жовтня 2003 року №7 зі змінами, внесеними постановою Пленуму від 10 грудня 2004 року №18 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Досліджуючи дані про особу винного, колегія суддів приймає до уваги те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, його молодий вік, що він виховує малолітнього сина, є вдівцем. До обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, слід віднести те, що наркотичні засоби він не придбавав, а був ними забезпечений державою для особистого самостійного прийому, є учасником бойових дій (як зазначено у висновку судово-психіатричної експертизи №197 а.с.47, наркотичні засоби почав вживати 2016 року, після армії).

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні покарання суд першої інстанції дійшов до висновку, що пом`якшуючою обставиною є лише щире каяття.

Проте, колегія суддів провівши часткове слідство у справі встановила, що є й інші обставини, не зазначені в ч.1 ст.66 КК України, які суду першої інстанції слід було визнати такими, що пом`якшують покарання. Зокрема, свою вину у вчиненому визнав повністю; активно сприяв розкриттю злочину; має постійне місце реєстрації та проживання; до кримінальної відповідальності притягується вперше; вдівець, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_6 , 2008 р.н.; також на утриманні у ОСОБА_5 знаходяться батьки пенсійного віку, мама тяжко хворіє; останній являсться учасником бойових дій. Тому колегія суддів вказані обставини також відносить до обставин, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів не вбачає зі змісту апеляційної скарги прокурора переконливих доводів для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про визнання призначеного судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає тяжкості, вчиненого ним злочину у рамках даного кримінального провадження.

Також прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції неналежно вмотивоване застосування ст.75 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх тяжкість та не належним чином враховано дані про особу обвинуваченого.

При цьому, згідно зі ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції встановив також відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вчиненими злочинами прямої шкоди охоронюваним законом інтересам держави чи громадянам завдано не було, на даний час обвинувачений має постійне місце роботи, знятий з програми замісної терапії..

При цьому колегія суддів вважає, що інститут призначення судом особі покарання за вчинений злочин та інститут звільнення особи від відбування такого покарання з випробуванням не є тотожними, закріпленими у законі України про кримінальну відповідальність інститутами, а порядок призначення особі покарання за вчинений злочин та доцільність прийняття рішення про звільнення від відбування призначеного покарання особі, здійснюється з урахуванням обставин справи та комплексу пом`якшуючих таке покарання особі обставин.

Прокурор вважає, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням у ході ухвалення вироку, є незаконним, оскільки суд, визнаючи пом`якшуючими обставинами те, що свою вину у вчиненому визнав повністю; щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; має постійне місце реєстрації та проживання; до кримінальної відповідальності притягується вперше; вдівець, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_6 , 2008 р.н.; також на утриманні у ОСОБА_5 знаходяться батьки пенсійного віку, мама тяжко хворіє; останній являсться учасником бойових дій, не дав їм належну оцінку.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначене покарання, врахував ці обставини і оцінив у їх сукупності, та дійшов вірного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Також колегія суддів вважає, що прокурором в апеляційній скарзі жодним чином не спростовано враховані судом першої інстанції ці обставини, а також не наведено жодних переконливих тверджень, які б поставили під сумнів висновки суду щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням вказаного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

А тому, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції та рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання та для ухвалення апеляційним судом нового вироку у цій частині відсутні.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції уважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 повністю відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та є законним, обгрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування чи зміни за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0003122 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 20 серпня 2019 року) про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3