ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/129/21 Справа № 693/537/20 Категорія: ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пилиповичі Бородянського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 08.08.2016 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання 26.05.2020 року.

Процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи, згідно висновку якої ринкова вартість сенсорного мобільного телефону «МЕIZU М818 Н» станом на 26.05.2020 року з урахування зносу становить 1205,85 грн. на виконання якої було затрачено час та матеріали, що в грошовому еквіваленті становлять 300,00 грн. вирішено стягнути із ОСОБА_8 на користь держави.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за злочини проти власності, а саме 08.08.2016 року Кам`янським районним судом Черкаської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 18.03.2020 року по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин.

Так, він 26 травня 2020 року біля 12год. 40хв., перебуваючи на території автовокзалу, що за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, під приводом телефонного дзвінка, взяв у потерпілого ОСОБА_9 телефон «МЕIZU М818 Н» вартістю 1205,85 грн. та, отримавши доступ до останнього зник в напрямку вулиці Захисників України, що в м. Жашків Черкаської області. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1205, 85 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 30.10.2020 року змінити. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів. В решті вказаний вирок просить залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п.1 ч.1 ст.67 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_8 було засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України, за які судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність. Однак, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч ст. 67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, за обставин, викладених вище, прокурор вважає, що вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 30.10.2020 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури з мотивів, які в ній наведені, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного. Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого учасниками процесу не оспорюються.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, як обставини, що пом`якшують покарання. Це об`єктивно підтверджується показами обвинуваченого в ході судового провадження в суді першої та апеляційної інстанції про повне визнання вини та щире каяття.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п. 7 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції, як на обтяжуючу обставину покарання наявність рецидиву, що належить виключити, оскільки у кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності, а одночасне застосування до обвинуваченого такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину фактично буде означати, що становище особи було двічі обтяжене з аналогічних підстав, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

Тому, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_8 , - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді