Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/670/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9

переглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глодоси Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, безробітного, не одруженого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не має судимостей,

визнано винуватим за ч. 3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: незакінчений замах на вчинення дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 15 травня 2020 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз відділення «Нової пошти» № 15 по вул. Юрія Коваленка, 6-а у м. Кропивницькому, де побачив раніше не відому йому ОСОБА_9 , яка йшла попереду нього по вул. Ю.Коваленка у напрямку вул. Попова у м. Кропивницькому.

У цей час у ОСОБА_8 виник умисел на зґвалтування ОСОБА_9 .

Реалізовуючи вказаний умисел, діючи цілеспрямовано, ОСОБА_8 , рухаючись біля будівлі магазину «Фокстрот» по вул. Юрія Коваленка, 6-а у м. Кропивницькому, наблизившись з-за спини до ОСОБА_9 , силоміць, закривши рот потерпілої, відтягнув останню з вулиці Юрія Коваленка за будівлю магазину «Фокстрот», де повалив ОСОБА_9 на землю та наказав останній вступити із ним в оральний статевий контакт.

У подальшому, проти волі потерпілої ОСОБА_9 , незважаючи на її супротив, застосовуючи фізичне насильство, що виражалося у подоланні опору потерпілої, пов`язаного із небажанням вступити у статевий контакт, шляхом закривання руками роту та унеможливлення рухів потерпілої, сівши зверху на останню, ОСОБА_8 намагався здійснити насильницькі дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням своїх геніталій.

Потерпіла почала кричати на допомогу, чим привернула увагу перехожих, та в подальшому дії ОСОБА_8 були помічені перехожими, у зв`язку з чим ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та почав тікати, але був відразу затриманий неподалік місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши положення ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Не оспорює доведеність своєї винуватості та правильності кваліфікації дій, але переконаний у тому, що вирок суду першої інстанції є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Зауважує, що вжив всіх заходів для примирення із потерпілою, відшкодував моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, переказавши грошові кошти на її рахунок; щиро розкаявся у вчиненому; характеризується виключно позитивно по місцю роботи та поживання; проживає разом із похилого віку, пенсіонером, матір`ю, яка потребує лікування та догляду, і він є єдиним піклувальником.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку сторони захисту (адвоката та обвинуваченого), які просили задовольнити апеляційні скарги захисту, змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши обвинуваченому покарання, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення - сторонами кримінального провадження, як і самим обвинуваченим, не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незакінчений замах на вчинення дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України правильною.
Обвинувачений не погоджується із вироком суду в частині призначеного покарання, у зв`язку із суворістю такого покарання, також просить застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів, однак, вивчивши матеріали кримінального провадження, вважає, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання є обґрунтованим.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Тож, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено замах на умисне кримінальне правопорушення, середньої тяжкості, проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
ОСОБА_8 по місцю проживання та по місцю останнього працевлаштування позитивно характеризований.
Обвинувачений безробітний надана суду характеристика по місцю роботи обвинуваченого свідчить, що ОСОБА_8 працював у КТ «Автолегіон-Варванської Ю.В.». до березня 2020 року (до вчинення кримінального правопорушення і засудження); обвинувачений неодружений, без утриманців.
У минулому притягався до кримінальної відповідальності.
У кримінальному провадженні не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, встановлено обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини враховані судом першої інстанції, на підставі чого ОСОБА_8 призначене покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, з урахуванням положень ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Із мірою призначеного покарання суд апеляційної інстанції погоджується, крім наведеного, зважаючи й на наступне.
Доводи ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що він є єдиним піклувальником та особою, яка утримує своїм коштом свою матір похилого віку, що він має доглядати її - свого документального підтвердження не мають; суду надано довідки про наявність у ОСОБА_10 , 1952 року народження, матері обвинуваченого, хвороб у вигляді дисциркуляторної енцефалопатії, гіпертонічної хвороби із рекомендованим наглядом терапевта.
Крім того, як встановлено наданою характеристикою особи ОСОБА_8 по місцю його проживання, - останній мешкає по АДРЕСА_2 , його ж матір, згідно із наданими копіями медичних довідок, проживає у с. Глодоси Новоукраїнського району Кіровоградської області.
Як правильно вказано судом першої інстанції, ОСОБА_8 , у відповідності до положень ст. 89 КК України, не має судимостей.
Разом із тим, як характеризуючі особу обвинуваченого дані слід брати до уваги неодноразове притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у минулому, й в тому числі, за вчинення аналогічних злочинів умисних, насильницьких (зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом), за які ОСОБА_8 довготривалий час відбував покарання.

Крім наведених обставин, суд апеляційної інстанції, бере до уваги висловлену в судовому засіданні суду апеляційної інстанції думку потерпілої, яка вважала призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції справедливим, категорично заперечила і вважала необґрунтованим та зам`яким застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільненні його від відбування покарання з випробуванням.
Критично оцінюється колегією суддів посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на його щире каяття та відшкодування потерпілій завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
На даній стадії кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 , дійсно, визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин встановлених судом першої інстанції.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії судового розгляду судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину фактично заперечив, визнавши частково.
Вказана позиція є беззаперечним правом обвинуваченого, проте, фактичне заперечення своєї причетності до вчинення кримінального правопорушення та кардинальна зміна своїх переконань на стадії апеляційного оскарження судового рішення суду першої інстанції не може визнаватися щирим каяттям з боку обвинуваченого.
До того ж, як свідчить зміст квитанції про здійснення платежу переказу грошових коштів, а також заяви на відправку переказу на ім`я потерпілої ОСОБА_9 (відшкодування моральних збитків від ОСОБА_8 у розмірі 4000 гривень), намір відшкодувати моральну шкоду потерпілій у обвинуваченого виник, відповідно, також на стадії апеляційного оскарження вироку суду першої інстанції.
Наявні, надані суду апеляційної інстанції, платіжні документи (дата проведення платежу) датовані 21 липня 2020 року, а 23 липня 2020 року обвинуваченим подано апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції стосовно нього.
Тож дані обставини вказують на те, що справжнє щире каяття з боку обвинуваченого у конкретному випадку відсутнє, а зміна позиції обвинуваченого відносно визнання винуватості та відшкодування потерпілій шкоди, на думку колегії суддів, зумовлені небажанням обвинуваченого відбувати в установах виконання покарань призначеного судом першої інстанції покарання.
Із врахуванням наведених вище обставин у сукупності, даних про особу обвинуваченого, обставини, яка обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, - у межах санкції частини статті обвинувачення, з урахуванням положень ст. 68 КК України щодо принципів призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах, - є обґрунтованим і справедливим.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Тож, доводи обвинуваченого щодо недостатнього врахування судом першої інстанції при призначенні йому покарання обставин ст. 65 КК України дійсності не відповідають.

З приводу посилань ОСОБА_8 на можливе звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Характеристики особи обвинуваченого, умови його життя наведено та оцінено у сукупності вище.

Вказані обставини у сукупності характеризують особу обвинуваченого з посереднього боку, схильну до неправомірної поведінки, епізодичного вчинення однотипних кримінальних правопорушень.

Посткримінальна поведінка обвинуваченого не свідчить про готовність відповідати за свої вчинки, нести кримінальну відповідальність за вчинення неправомірних дій, - як слідує з матеріалів кримінального провадження, після вчинення кримінального правопорушення обвинувачений намагався втекти, зусиллями свідків затриманий та переданий до поліції.

Колегія суддів вважає наявною небезпеку обвинуваченого для суспільства й окремих осіб.

З огляду на зазначене вище, застосування положень ст. 75 КК України не матиме превентивний ефект, а сам по собі вирок вряд чи служитиме засудженому як попередження і він не здійснюватиме нові кримінальні правопорушення в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

Таким чином, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, вказане свідчить про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови ізоляції від суспільства, застосування ж положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегією суддів визнається у конкретному випадку недоцільним, таким, що не відповідатиме принципам справедливості та виваженості, не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення, не досягатиме виховної цілі.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить обвинувачений, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно в залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 20 жовтня 2020 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4