Справа № 158/2441/19 Провадження №11-кп/802/62/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 389 КК України. Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000367 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 вересня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Левадівка, Миколаївського району, Одеської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, розлучений, раніше судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт,
засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 (три) місяці.
ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він, був під підпис ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14.03.2019, роз`яснено вимоги статі 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, та направлено останнього для відбування призначеного судом покарання до Дубищенської сільської ради, що за адресою: с. Дубище, вул. Ватутіна, 40, Ківерцівського району, Волинської області.
Згідно розпорядження сільського голови Дубищенської сільської ради №7 від 28.05.2019, ОСОБА_7 прийнято до відбування покарання призначеного вироком суду у вигляді 150 (сто п`ятдесят) громадських робіт, безоплатно, з 28.05.2019, з чотиригодинним робочим днем згідно графіку п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями субота та неділя, і вказано роботи у виді: благоустрою територій Дубищенської сільської ради; обкошування та прибирання території кладовища, ремонту огорожі.
В подальшому, ОСОБА_7 , як особа засуджена до відбування покарання у вигляді громадських робіт, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді дискредитації правосуддя та авторитету правоохоронних органів, та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи з прямим умислом, направленим на невиконання обов`язку відпрацювати на громадських роботах необхідну кількість годин, визначених вироком суду, безпідставно, шляхом нез`явлення без поважних причин для виконання громадських робіт в Дубищенській сільській раді, в періоди часу з 03.06.2019 по 27.06.2019, 02.07.2019, та з 08.07.2019 по 12.07.2019, не виконав покладеного на нього обов`язку безоплатно виконувати громадські роботи у вигляді благоустрою територій Дубищенської сільської ради; обкошування та прибирання території кладовища, ремонту огорожі, визначені розпорядження сільського голови Дубищенської сільської ради №7 від 28.05.2019, що підтверджується табелями, графіками виходу на роботу, відомостями кількості відпрацьованих годин засудженого ОСОБА_7 , чим порушив ч. 3 п. 3 розділу VІІ «Виконання покарання у виді громадських робіт» наказу Міністерства юстиції України №272/5 від 29.01.2019 «Про затвердження Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», що також передбачене ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України «Відповідальність засуджених до покарання у виді громадських робіт», відповідно до якої ухиленням вважається «невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин» і, таким чином, ухилявся від відбування громадських робіт протягом визначеного йому строку, призначених згідно вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 14.03.2019.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року. Вказує, що станом на 20 вересня 2019 року обвинувачений лише частково відбув покарання за вказаним вироком, а саме невідпрацьованими залишаються 98 годин громадських робіт, а тому вважає, що судом безпідставно при призначенні покарання не застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Волинської області від 14 березня 2019 року та з врахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 3 місяці 12 днів.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала і просила скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Разом із тим, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, є обґрунтованими виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В роз`ясненнях, які містяться у п. п.25 та 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту частину будь - якого основного покарання.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 24 березня 2019 року.

Крім того, відповідно до дослідженої апеляційним судом облікової картки засудженого ОСОБА_7 (а.с. 44), невідбута частина покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року, складає 98 годин громадських робіт.

Дана обставина також стверджується і довідкою №37/5/364-20 від 03.02.2020, яка також досліджена в ході апеляційного розгляду.

В порушення вимог ст. ст. 71 та 72 КК України, суд не призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, а тільки призначив покарання за ч.2 ст. 389 КК України, тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, необхідно скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин скоїв в період невідбутого покарання за попереднім вироком, не працює, характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебував.

Обставинами, які пом`якшують покарання, передбаченими п.1 ч.1 ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання, передбачених ч.1 ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий із співвідношення, відповідно якому, один день арешту відповідає восьми годинам громадських робіт.

Таким чином, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді арешту в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.389 КК України та відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України до даного покарання повністю приєднує невідбуте покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року, у виді 98 годин громадських робіт, перевівши за правилами ст.72 КК України, що одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості вчиненого злочину і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупність вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невітбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2019 року, у виді 98 (дев`яносто вісім) годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 12 (дванадцяти) дням арешту, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 12 (дванадцять) днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді