КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

24 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006681 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, раніше судимої: - 09.04.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7
та обвинуваченої ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.04.2019 року щодо ОСОБА_6 , як зазначив суду першої інстанції, слід виконувати самостійно.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 10.08.2019 року приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Миру, 13, біля житлового будинку, на асфальтованому покритті, знайшла медичний шприц ємністю 10 мл, який був заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 2 мл, у якому як ОСОБА_6 вважала, знаходиться наркотичний засіб «метадон».

Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 вище вказаний наркотичний засіб «метадон» поклала до лівої кишені кофти, в яку була одягнута та почала його зберігати при собі.

10.08.2019 року приблизно о 15 год. 40 хв., за адресою: м. Київ, пр-т Миру, 8, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_6 , яка повідомила, що зберігає при собі наркотичний засіб та під час огляду місця події, добровільно надала для вилучення, з лівої кишені кофти медичний шприц ємністю 10 мл, який був заповнений прозорою рідиною до позначки 2 мл, всередині якого знаходився наркотичний засіб «метадон», загальною масою 0,118 г, який вона незаконно зберігала для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.04.2019, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію її дій, зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Зокрема, на думку апелянта, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_6 та призначенні їй покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, та поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК України.

Так, як вказує апелянт, судом першої інстанції не враховано, що злочин вчинений ОСОБА_6 , згідно ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, за який передбачене покарання від двох до п`яти років позбавлення волі.

Також, як вважає апелянт, судом не враховано, що ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробила та маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість продовжила свою злочинну діяльність, оскільки будучи раніше судимою Дніпровським районним судом м. Києва 09.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, вчинила новий злочин, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки ОСОБА_6 .

Отже, як звертає увагу апелянт, ОСОБА_6 на шлях виправлення не стала, а тому призначене їй покарання не буде достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченій покарання.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, послався на те, що, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, а обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім цього, суд врахував дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, її спосіб життя, наявність постійного місця проживання разом із малолітнім сином 2011 р.н. та матір`ю, її стан здоров`я, зокрема те, що згідно наданих копії документів вона є інвалідом 2 групи, хворіє на туберкульоз та ВІЛ-інфекцію, а також те, що обстановка у сім`ї та побуті виражає допустимі соціальні зв`язки.
З урахуванням вищевикладеного, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченої до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, стан здоров`я обвинуваченої, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції визнав, що виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, у зв`язку з чим дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 309 цього Кодексу, а саме до покарання у виді штрафу.
На думку суду першої інстанції, таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винної, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, у рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності, вчиненому порушенню та призведе до позитивних змін в її особистості та створить готовність до самокерованої поведінки у суспільстві.
Незважаючи на наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням положень ст. 69 цього Кодексу, у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, колегія суддів не може його визнати таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром, є явно несправедливим.
Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, при винесенні вироку щодо ОСОБА_6 та призначенні їй покарання, судом першої інстанції не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, характеру підвищеної суспільної небезпечності, обставинам вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, та поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК України.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до змісту вказаної вище норми кримінального закону, для її застосування потрібна не лише наявність кількох обставин, що помякшують покарання, а й те, щоб ці обставини істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Всупереч вказаним вимогам закону, в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, не наведено переконливих мотивів, які б свідчили про наявність достатніх підстав для переходу до іншого, більш мякого основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, враховуючи той факт, що вона повторно вчинила аналогічний злочин, а саме дії, відповідальність за які передбачена ч. 1 вказаної вище статті, після постановлення щодо неї вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року, але до повного відбуття призначеного покарання.
Незважаючи на наведені у вироку дані про особу обвинуваченої та стан її здоровя, вказані обставини не дозволяють зробити висновок про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, є справедливим та таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Навпаки, як обґрунтовано зазначає прокурор у свої апеляційній скарзі, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, продовжила свою злочинну діяльність, вчинивши новий злочин в період іспитового строку, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість її поведінки та те, що вона не стала на шлях виправлення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло за собою призначення покарання, яке за своїм розміром та видом не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного їй покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, без застосування положень ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі строком на два роки, а також, приймаючи до уваги ту обставину, що обвинувачена вчинила новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбування призначеного їй покарання, зокрема в період іспитового строку, застосувати до неї положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вирокомДніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року,оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , мету та загальні засади призначення покарання, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що до покарання, призначеного обвинуваченій за цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді одного, а не шести місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим, за наслідками апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню лише частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 1 місяць.

Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_6 з моменту її затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/277/2020

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1