Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/301/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
адвоката ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, громадянина України, не одруженого, без утриманців, із середньо-спеціальною освітою, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-07 грудня 1992 року вироком Синельниковського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією майна;

-19 вересня 1996 року вироком Богунського районного суду міста Житомир за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна;

-23 листопада 2001 року вироком Автозаводського районного суду міста Кременчук Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

-11 травня 2005 року вироком Синельниковського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років;

-08 листопада 2013 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 22 травня 2017 року звільнився з місць позбавлення у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією належного майна.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення, як встановлено судом першої інстанції, вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , 28 липня 2017 року, в період часу з 14 години 10 хвилин по 14 години 50 хвилин, діючи умисно, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, прибули до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 разом із невстановленою слідством особою, скориставшись відсутністю власника домоволодіння, шляхом пошкодження вікна проникли до приміщення вказаного будинку, звідки, таємно, з шкатулки, яка знаходилась на тумбі в спальній кімнаті, викрали срібний ланцюжок вагою 23, 10 грами, срібний перстень з каменем, срібну каблучку із золотими пластинами та перлиною білого кольору, срібну каблучку вагою 2, 17 грами, срібну каблучку, прямокутну, вагою 6, 21 грами, одну пару срібних сережок у вигляді пелюсток, срібну сережку, одну пару золотих сережок із ланцюжками, пару золотих сережок, одну пару срібних сережок з білим камінцем, каблучку з жовтим камінцем, кулон з жовтим камінцем, сережки з жовтим камінцем, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №3017 від 13.09.2017 року становить 5 308,57 грн.

В подальшому, перебуваючи на кухні вказаного будинку, розуміючи що їх протиправні дії були помічені власником домоволодіння ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, дістав розкладний ніж та почав погрожувати останньому, подолавши у такий спосіб можливість потерпілого до протидії та викликавши у нього острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_9 , разом із невстановленою слідством особою, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий.

Вказаними протиправними діями потерпілому ОСОБА_11 заподіяно майнову шкоду у розмірі 5 308,57 грн.

В апеляційних скаргах:

адвокат обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Відсутня, на думку захисника, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки ОСОБА_9 проник до будинку в той час, коли в ньому нікого не було, викрав майно таємно від господаря.

При цьому, нападу на будь-кого при викраденні майном обвинувачений не здійснював; після заволодіння майном останній помічений потерпілим, який також не знав про викрадення його майна, а дізнався про те лише після затримання обвинуваченого поліцією.

Захисник посилається на п.п. 4, 6 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року з приводу кваліфікації дій обвинуваченого та розмежування кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, зважаючи на спосіб заволодіння майном потерпілого.

Сторона захисту переконана, що у діях ОСОБА_9 відсутні ознаки нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло.

Захист вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 як крадіжка, поєднана із проникненням у житло;

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій ним апеляційній скарзі висуває аналогічні вимоги, що й в його інтересах адвокат, мотивуючи такі вимоги аналогічними апеляційній скарзі адвоката доводами, що їх викладено вище.

Також зазначає, що мав намір вчинити таємне викрадення майна з домоволодіння потерпілого, але його було викрито господарем (потерпілим), і він утікав, та був затриманий. Визнає свою вину у вчиненні таємного викрадення майна, проте категорично заперечує наявність умислу на напад, погрозу життю потерпілого з метою заволодіння майном.

Крім того, зазначає, що судом як речовий доказ зазначено ніж, як на підтвердження існування загрози життю потерпілого, однак, під час судового розгляду даний ніж не був пред`явлений суду і сторонам для дослідження.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , заслухавши в дебатах адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_13 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме кваліфікувати його дії за ч.3 ст.15 ч. 3 ст.185 КК України, прокурора, потерпілого, які заперечили стосовно задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Потерпілий ОСОБА_11 , під час апеляційного розгляду справи пояснив, що 28 липня 2017 року, вдома ремонтував кран, а потім поїхав до магазину. Його не було близько 30 хв. Коли повернувся додому зайшов у веранду і почув, що в будинку хтось розмовляє, але подумав, що забув вимкнути радіо. Пройшов далі в будинок, ліворуч знаходиться невеличка кухня (2 на 4), в ній перебувало двоє чоловіків, один із них ОСОБА_9 , другий стояв дальше, біля вікна. На запитання потерпілого, хто вони такі, що роблять на його кухні, відповіли, що йшли мимо та не туди зайшли, сказали: «Випустіть нас!».

Потерпілий не погодився, на той момент в лівій руці у нього був мобільний телефон і він почав набирати поліцію, тоді ОСОБА_9 вихопив ніж (звідкіля потерпілий не встиг помітити), і почав розмахувати ножем, кричати: «Випусти нас!».

Після цього потерпілий зрозумівши, що їх двоє, та один з ножем, не став перешкоджати ОСОБА_9 та невстановленій слідстві особі втекти. Спочатку вискочив невстановлена слідством особа, після нього ОСОБА_9 .

Він вискочив за ними, став кричати, просити допомоги у сусідів (зловити їх), перший втік, ОСОБА_9 затримали разом із сусідами. Викликали поліцію, обшукали, під час обшуку виявили гроші (належні обвинуваченому), срібні прикраси (які викрав з будинку, належні дружині потерпілого).

Крім того, потерпілий пояснив, що також помітив, коли зайшов до будинку, на стільці лежав замотаний у ковдру ноутбук, але він там так і залишився, про викрадені речі він дізнався пізніше, під час обшуку поліцією.

Обвинувачений та інший зловмисник тікали через двері обидва.

Щодо ножу у обвинуваченого, то був невеликий ніж, розкладний, лезо 10-12 сантиметрів, чорна колодка.

Додатково, на запитання з метою уточнення, потерпілий пояснив, що обвинувачений розмахував ножем саме з вимогою, щоб їх випустили з будинку, оскільки саме це обвинувачений й викрикував.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи допитаним в суді першої інстанції, пояснив, що в 2017 році, приблизно о 14 годині 15 хвилин, він разом і знайомим ходили вулицями міста і скуповували подушки. Його теща перепродувала їх, і попросила ОСОБА_14 йому допомогти, аби він нікуди не вліз, дала йому 590 грн., з яких він витратив близько 20 грн., решта була в нього у кишені.

Він зайшов у двір, побачив на вхідних дверях до будинку два навісні замки, постукавши по вікнам зрозумів, що в будинку пусто. Обійшов будинок і побачив вікно, яке віджав за допомогою труби. ОСОБА_14 залишився на зовні і кричав, щоб він вилазив. А він його просив залізти до будинку. Відразу в будинку він нічого не знайшов і не хотів йти без нічого. В кімнатах було темно. Вони перебували в будинку близько 20 хв. Потім він зайшов до спальні і в круглій коробочці знайшов прикраси, які поклав собі до кишені. В будинку він також побачив ноутбук, який передав ОСОБА_14 , аби той виніс.

Вони перебували в кухні, коли повернувся господар. Вони обоє були біля вікна, але їм не вдалося втекти, оскільки вони заважали один одному. Першим стояв він і потерпілий ухопив його, в цей час ОСОБА_14 кинув ноутбук і втік через вхідні двері. Потерпілий відразу почав його бити, наніс декілька ударів в ніс, в нього в очах все «попливло».

Він просив його не бити та викликати поліцію, але потерпілий зазначив, що для нього тут він поліція. Він викручувався і йому вдалося вирватися, але потерпілий його наздоганяв і голосно кричав «держіть вора».

Він вибіг на вулицю, де назустріч їхав, чоловік, який кинув велосипед, підставив йому підніжку і він впав. Збіглися і інші сусіди. Потерпілий разом з цим чоловіком, намагалися його зв`язати. Потерпілий колінами придавив його до землі. В нього кишені була нова пара шкарпеток, яку він тільки придбав, вони дістали її з кишені, де взяли той ніж не знає, але це був саме той ніж, який потім був вилучений поліцією, і намагалися тим ножем порізати носки на мотузки, аби його зв`язати, а потім зв`язали два носка і цими носками зв`язали йому руки. Хотіли затягти до якогось гаражу. Всі люди буцали його ногами.

Поліції дуже довго не було, вони перенесли і поклали його між будинками. Біля нього лежав і ніж. Потім приїхали працівники поліції: слідчий, експерт, а також захисник. Всі прикраси виклали на капот автомобіля і описували.

Нових обставин ОСОБА_9 , суду не повідомив, аналогічно наполягав на тому, що ним вчинено крадіжку, проте не розбійний напад, як і не було умислу вчиняти розбою.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надав таких пояснень: влітку 2017 року повертався додому з роботи і побачив як йому назустріч біг невідомий чоловік, а за ним вибігав ОСОБА_9 , а слідом ОСОБА_11 , який кричав «ловіть, держіть». З вулиці було видно, що ОСОБА_11 вибігає з будинку за ОСОБА_9 . ОСОБА_9 перечепився і впав, підбіг ОСОБА_11 , потім підійшов і він та ще двоє сусідів. Вони зв`язали ОСОБА_9 і викликали поліцію. Під час огляду ОСОБА_9 були виявлені та вилучені прикраси, що належали дружині ОСОБА_11 . Біля обвинуваченого знайшли невеликий ніж близько 20 см.

Судом апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_12 : в 2017 році, літом, наразі точно не пам`ятає, він повертався з роботи, назустріч бігли двоє, один з яких обвинувачений, ще позаду них потерпілий. Потерпілий кричав: «Держіть крадія!». ОСОБА_9 біг прямо на нього, вони збили ОСОБА_9 з ніг, викликали поліцію.

Коли спіймали ОСОБА_9 , руки йому скрутили, ніж, що був у ОСОБА_9 , залишився на землі.

Під час обшуку обвинуваченого, коли вже приїхала поліція, з кишень обвинуваченого витягли два телефони, гроші, різні ланцюжки, хрестики (прикраси).

Обвинувачений просив відпустити, казав, що не буде більше.

Свідок особисто був очевидцем і учасником, як затримали обвинуваченого, проте очевидцем події злочину не був.

Ніж у обвинуваченого був, спочатку ніж був у нього в руках, коли він біг, тікав з двору потерпілого. Ніж був такого розміру, що рукоятка в руку обвинуваченого вміщалась, ніж складний, у розвернутому вигляді, колір рукоятки не пам`ятає, з якого матеріалу не пам`ятає.

В основу обвинувального вироку за ч. 3 ст. 187 КК України стосовно ОСОБА_9 судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків, доказів письмових матеріалів.

Судом першої інстанції надано критичної оцінки щодо тверджень сторони захисту з приводу відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, наведено положення п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначено, що обвинувачений, від найшовши речі у будинку, приготувавши їх до винесення, будучи викрити господарем будинку (потерпілим), почав погрожувати останньому ножем, який ці погрози сприймав як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я.

Сторона захисту оскаржує правильність висновків суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого, за доводів, що їх наведено вище; крім того, вказує на відсутність речового доказу у справі ножу.

Проаналізувавши обставини події, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Так, фактично обставини події, що відбувались в будинку потерпілого, не є суперечливими, встановлені як під час досудового розслідування, так і судом першої та апеляційної інстанції.

Для вирішення питання, перед судом поставлено завдання, щодо визначення кваліфікації дій обвинуваченого за вказаних обставин події.

Так, колегія суддів частково погоджується із стороною захисту в частині вимог відносно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ст.185 КК України.

До таких висновків колегія суддів прийшла з наступних підстав.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке

тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

У разі, якщо застосування чи погроза застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, здійснювались з метою ухилитись від затримання після закінченого нападу, вчинене не може розглядатися як розбій. Такі дії винного залежно від обставин справи можуть бути кваліфіковані як крадіжка або грабіж і як відповідний злочин проти життя та здоров`я особи або злочин проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян (наприклад, умисне легке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 125), погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов`язок (ст. 350) тощо).

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу. Напад, вчинений не з корисливих спонукань (зокрема, з помсти, ревнощів чи хуліганських мотивів), не може кваліфікуватися як розбій.

Не можуть бути кваліфіковані як розбій дії особи, яка застосувала насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, не з метою захопити чи утримати майно (гроші), а з метою ухилитися від затримання, уникнути затримання і відповідальності.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи,

яка викрала майно, але одразу була викрита.

Тобто склади злочинів крадіжки та розбою суттєво відрізняються за способом їх вчинення, спрямованістю умислу винної особи, тощо.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, наведеним вище роз`ясненням Пленуму, показанням обвинуваченого, потерпілого, свідків судом першої інстанції надано неповної, неправильної оцінки.

Обставинами справи (обставини кримінального правопорушення, як вони відбувалися, підтверджені і не оскаржені учасниками провадження) встановлено: ОСОБА_9 , та невстановлена слідством особа, під час вчинення крадіжки, були помічені (викриті) власником домоволодіння ОСОБА_11 , після чого негайно припинили свої дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, та почали пояснювати потерпілому, що вони помилилися будинком, випадково зайшли до нього, вибачались, та просили їх відпустити.

Після цього ОСОБА_9 , разом із невстановленою слідством особою, за допомогою погроз ножем з метою не перешкоджання їх втечі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий потерпілим разом із сусідами на вулиці під час втечі.

Тобто, викраденим майном обвинувачений розпорядитися не міг.

Аналізуючи наведені докази та обставини, роз`яснення Пленуму, у колегії суддів достатні підстави вважати, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

У конкретному випадку відсутня об`єктивна сторона розбою, яка складається з двох обов`язкових нерозривно пов`язаних речових об`єктів: право власності й особи (її здоров`я і життя), й втілюється у формі нападу саме з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

У даному провадженні не знайшов підтвердження факт, що обвинуваченим ОСОБА_9 погроза ножем вчинена з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , адже обвинувачений висловлював вимогу лише покинути домоволодіння потерпілого, не бути затриманим.

Слід зважати, що обвинувачений та невстановлена слідством особа, встановивши, що у домоволодінні потерпілого відсутні господарі, вирішили заволодіти чужим майном, для чого підготували частину такого майна, а срібні прикраси ОСОБА_9 поклав до себе у кишеню.

Дії ОСОБА_9 не були ніким помічені, відбувались таємно.

Проте, ОСОБА_9 не зміг закінчити свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого з причин, що від нього не залежали, оскільки додому повернувся потерпілий.

При цьому, як встановлено наведеними вище доказами у справі, викрадене ОСОБА_9 майно (срібні прикраси), що знаходились у нього в кишені, було виявлене лише при обшуку працівниками поліції, про їх наявність в його кишенях потерпілому відомо не було; погроз ножем потерпілому з метою винести прикраси обвинувачений не висловлював, а лише прагнув не бути затриманим поліцією. Пізніше, будучи утримуваним потерпілим та сусідами, просив відпустити, обіцяв, що більше так не буде.

Крім того, слід звернути увагу, що в домоволодінні потерпілого залишились інші належні йому речі, підготовлені обвинуваченим та невстановленою слідством особою до виносу з домоволодіння, поки був відсутній господар (потерпілий).

Тобто, частиною речей, умисел на заволодіння якими мали ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа, останні не змогли заволодіти і не вчинили всіх дій, які вважали для цього необхідними, у зв`язку із викриттям їх дій потерпілим ОСОБА_11 .

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Відтак, колегія суддів, беручи до уваги зазначені вище обставини, вважає, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у житло,за попередньою змовою групою осіб тобто, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Винуватість ОСОБА_9 , крім наведених вище доказів, доводиться й іншими доказами, які досліджені судом першої інстанції, проте доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції допитаний свідок ОСОБА_15 , очевидцем подій кримінального правопорушення не був.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , він є депутатом Олександрійської міської ради, на його виборчому окрузі сталося кримінальне правопорушення в кінці липня 2017 року.

До нього зателефонували сусіди і повідомили, що не можуть викликати поліцію. Він поїхав до відділу поліції, де йому повідомили, що працівники поліції вже поїхали на місце злочину за викликом по АДРЕСА_3 . Він також поїхав туди.

Коли він під`їхав, то побачив, що зібралися люди, а поліція тримала ОСОБА_9 . Потім почали проводити огляд затриманого. Він також підписував протокол огляду, але не пам`ятає в якості понятого чи свідка. ОСОБА_9 давав пояснення, які записували працівники поліції.

В присутності понятих з кишені обвинувачений дістав кошти близько 500 грн. та золоті і срібні прикраси і викладав на капот його автомобіля. Працівниками поліції проводився опис даних речей. Все це проходило на вулиці між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 . З його участю також проводився слідчий експеримент.

Судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_16 , очевидцем подій кримінального правопорушення не була.

Згідно із показаннями допитаного судом свідка ОСОБА_16 , - влітку 2017 року, точної дати не пам`ятає, після обіду, вона була вдома, коли прибіг син і повідомив, що сусід затримав «чорного чоловіка».

Вона вийшла на вулицю, де побачила, що ОСОБА_11 тримає обвинуваченого ОСОБА_9 , там вже був і її чоловік та ще декілька сусідів, які хотіли побити ОСОБА_9 , але вона заперечила після чого викликали поліцію.

Під час особистого огляду у ОСОБА_9 виявили грошові кошти та прикраси. ЇЇ чоловік був запрошений понятим під час огляду ОСОБА_9 .

Біля підозрюваного в траві знайшли невеликий ніж (маленький, але за формою нагадував мисливський), обвинувачений сказав, що то його ніж, грошові кошти і два телефони, які вилучені були під час його огляду, а про прикраси повідомив, що він викрав їх у ОСОБА_11 .

Крім означених доказів вина ОСОБА_9 доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними, що не оспорюється в суді апеляційної інстанції:

- протоколом огляду місця події від 28 липня 2017 року з фототаблицями, відповідно до якого оглянуто домоволодіння та прибудинкова територія за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено сліди рук, близько одного метру від входу на територію домоволодіння було виявлено та вилучено складний ніж (т. 1 а. к. п. 225 243);

- протоколом огляду предметів від 20 вересня 2017 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто складний ніж, з пластмасовою ручкою чорного кольору, який було вилучено 28 липня 2017 року в ході огляду місця події (т. 1 а. к. п. 244 246);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 липня 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 , на фото під №4 впізнав особу, яка вчинила злочинні дії стосовно нього 28 липня 2017 року. Відповідно до довідки до протоколу впізнання на фото №4 зображений ОСОБА_9 (т. 1 а. к. п. 248 251);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого він розказав та показав у своєму будинку та на місцевості про обставини вчинення кримінального правопорушення відносно нього (т. 2 а. к. п. 4 6);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 вересня 2017 року за участю свідка ОСОБА_15 , в ході якого він розказав та показав на місцевості про обставини затримання ОСОБА_9 (т. 2 а. к. п. 8 10);

- протоколом затримання підозрюваного від 28 липня 2017 року, відповідно до якого під час затримання обвинуваченого проведено його особистий обшук та вилучено, зокрема срібний ланцюжок, срібний перстень з каменем, срібну каблучку із золотими пластинами та перлиною білого кольору, срібну каблучка, срібну каблучку, прямокутну, одну пару срібних сережок у вигляді пелюсток, срібну сережку, одну пару золотих сережок із ланцюжками, пару золотих сережок, одну пару срібних сережок з білим камінцем, каблучку з жовтим камінцем, кулон з жовтим камінцем, сережки з жовтим камінцем (т. 2 а. к. п. 14 16);

- висновком експерта № 468 від 28 серпня 2017 року, відповідно до якого виявлені та вилучені в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , сліди рук залишені вказівним пальцем правої руки та долонею правої руки ОСОБА_9 (т. 1 а. к. п. 45 55);

- висновком судово-товарознавчої експертизи №3017 від 30 вересня 2017 року, відповідно до якого загальна вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_11 ювелірних виробів становить 5 308,57 грн.

Крім того, судом досліджено та визнано належними й допустимими доказами, здобуті в ході провадження: витяги з ЄРДР, протоколи прийняття заяв потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення, протоколи огляду відеокамери, перегляду відеозапису та перенесення його на цифровий носій, повідомлення про підозру від 29 липня 2017 року, постанови про призначення експертиз, постанову про виділення матеріалів в окреме провадження, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25 вересня 2017 року, відомості, що мають значення для вирішення долі речових доказів, а також докази наявності та розмір процесуальних витрат, які підтверджують достовірність, можливість використання та допустимість інших досліджених судом доказів.

Щодо речового доказу у кримінальному провадженні складного ножу, вилученого під час огляду місця події 28 липня 2017 року.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, судом першої інстанції речовий доказ не оглядався судом, прокурором речовий доказ до суду не надано, проте учасники судового провадження й не наполягали на тому (аркуш провадження 153, вирок).

Разом із тим, обвинуваченим ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції як речовий доказ зазначено ніж, як на підтвердження існування загрози життю потерпілого, однак, під час судового розгляду даний ніж не був пред`явлений суду і сторонам для дослідження.

Вказане дійсності відповідає не в повній мірі.

Судом першої інстанції вказаний ніж не оглядався як речовий доказ, доказового навантаження не покладено. Прямо вказано у вироку, що прокурором цей речовий доказ суду не надано.

Судом апеляційної інстанції за для встановлення істини у справі здійснено запит щодо речового доказу у даному кримінальному провадженні, для чого скеровано відповідний інформаційний лист-запит на ім`я начальника Олександрійського ВП ГУНП України в Кіровоградській області, де суд апеляційної інстанції звернувся із проханням надати в судове засідання речовий доказ у даному кримінальному провадженні (ніж складний), запит за № 398/3319/17/95842019.

На вказаний лист-запит Кропивницького апеляційного суду надійшла відповідь за підписом начальника Олександрійського ВП ОСОБА_17 (вих. № 16010/113-19; вхідний № суду 6096/19), відповідно до змісту якого надати речовий доказ (складний ніж) не виявляється за можливе, оскільки він відсутній у відділенні поліції, на зберігання не здавався.

В судовому засіданні судом апеляційної інстанції з`ясовано, зокрема, поясненнями процесуального прокурора та адвоката: речовий доказ не було оглянуто, він, дійсно, не наданий прокурором, оскільки поліцією він знищений або втрачений, слідчі, які здавали на зберігання вже не працюють на посадах; проведення службового розслідування, об`єктивно, стало б безрезультатним, оскільки не має жодної особи стосовно якої мало проводитись, і яку б мали притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Суд першої інстанції в основу вироку доказ не покладав, на дослідженні його сторони не наполягали.

Сторона захисту пояснила, що спочатку, при з`ясування судом першої інстанції порядку дослідження доказів, вказувала про дослідження речового доказу, проте потім, як з`ясувалась обставина його відсутності, вони не наполягали більше на його дослідженні.

Слід зауважити, що судом першої інстанції надано оцінку, що ненадання речового доказу, не спростовує у даному провадженні фактичної його наявності, оскільки вказане підтверджується рядом доказів.

Такі висновки суду, разом із посиланнями сторони обвинувачення в дебатах судового засідання суду апеляційної інстанції на стадії апеляційного оскарження на практику суду вищестоящої інстанції як постанови Верховного Суду у справах № 523/6562/15-к, № 637/1157/15-к з подібними обставинами, - визнаються прийнятними.

Наявність ножа у обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , письмовими доказами у справі, що їх наведено вище за текстом ухвали, і повторно наводити які не має сенсу.

Вказані докази узгоджені між собою, ставити під сумнів показання названих осіб підстави відсутні.

Тож, беручи до уваги зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту знайшли своє підтвердження частково.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.187 КК України, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, відповідно, до ст. 65 КК України, враховується тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, корисливим, умисним, враховано особу обвинуваченого, який не одружений, без утриманців, без місця реєстрації проживання, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, безробітний, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимість за вчинення злочину проти власності не знята та не погашена.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає визнання вини, щире каяття у вчиненому.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому відсутні.

Також, при призначенні ОСОБА_9 враховуються наступні положення закону і роз`яснення.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуються положення ст. 50 КК України, відповідно до яких: покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

ОСОБА_9 судимий, з установи відбування покарання звільнений по відбуттю строку покарання, - підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України відсутні.

Зважаючи на обставини провадження, характеристики особи, обставини, встановлені ст. 65 КК України, - відсутні обставини для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України.

Згідно із ч. 3 ст. 185 КК України вчинення даного злочину карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

Разом із тим, згідно із ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відтак, у кримінальному провадженні достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів, на переконання колегії суддів, стане покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, із його реальним відбуванням.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4