ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1379/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 591/1554/18
Категорія: ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1984 року народження, громадянин України, уродженець м. Генічеськ Херсонської області, має середню спеціальну освіту, зареєстрований у м. Генічеськ Херсонської області, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.08.2016 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, -

- визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 187 КК України та виправданий, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим;

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:

за ч.4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.08.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 2288,00 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 09.12.2017 року близько 01 год. 00 хв. між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 , які раніше не знали один одного, в магазині «Продукти», що розташований за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна, 13, виник словесний конфлікт, під час якого вони вийшли на вулицю, де ОСОБА_7 , розуміючи, що перебуває у громадському місці, в присутності сторонніх осіб, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які відпочивали в той вечір разом із ОСОБА_9 , діючи безпідставно з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, тим самим виражаючи явну неповагу до суспільства, загальноприйнятих норм поведінки, прагнучі до самовиразу себе у насильстві над іншим, висловлюючись в сторону ОСОБА_9 брутальною лайкою, взяв зі своєї сумки пістолет та здійснив ним два прицільних постріли в ОСОБА_9 , у зв`язку з чим останній отримав тілесні ушкодження у вигляді вогнепальної рани м`яких тканин зовнішньої поверхні правого передпліччя, скальпованої рани передньої поверхні правого плеча, які є легкими тілесними ушкодженнями.
Після чого ОСОБА_7 , не зупиняючись на скоєному, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, тим самим виражаючи явну неповагу до суспільства, загальноприйнятих норм поведінки, прагнучі до самовиразу себе у насильстві над іншим, продовжуючи висловлюватись брутальною лайкою, здійснив один прицільний постріл в ОСОБА_12 , у зв`язку з чим останній отримав тілесні ушкодження у вигляді забою та садна м`яких тканин правої поперекової ділянки, які являються легкими тілесними ушкодженнями.
При цьому, пістолет, виявлений та вилучений під час ОМП від 09.12.2017 у ОСОБА_7 біля приміщення магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна, 13, є короткоствольною вогнепальною зброєю. Даний пістолет перероблений зі стартового пістолета STALKER моделі 2918-S калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , виготовлений промисловим способом з подальшим переробленням ствола саморобним способом. В конструкції пістолета внесені зміни шляхом видалення заглушки ствола та заглушенням газовідвідного отвору саморобним способом.

Не погодившись з цим вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного виправдання особи та надало можливість уникнути справедливого покарання та направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, обґрунтовуючи це тим, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу прийнятого рішення про виправдання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 КК України: недопустимість протоколу пред`явлення особи до впізнання від 11.12.2017 року; зазначення того, що покази потерпілих не містять фактичних даних; визнання неналежними та недостовірними протоколу слідчого експерименту від 13.03.2018 року. Вважає, що суд безпідставно послався на твердження сторони захисту про те, що 20.07.2017 року та 22.07.2017 року обвинувачений перебував у м. Генічеськ. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора з доводами щодо неповноти судового розгляду та невмотивованості судового рішення в частині виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а також наявності істотних порушень КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені доводи прокурора не позбавлені правових та фактичних підстав.

Ухвалюючи виправдувальний вирок за частиною обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, згідно з доводами прокурора, безпідставно взяв до уваги показання ОСОБА_7 , які були надані ним під час досудового розслідування, а саме при продовженні строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у слідчого судді. Зокрема, у своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що «… під час розгляду відповідних клопотань слідчими суддями Ковпаківського районного суду м. Суми за участю підозрюваного і його захисника ОСОБА_15 , після оголошення підозри за ч.3 ст. 187 КК України, у судових засіданнях 14.01.2018, 06.02.2018, 06.03.2018 року позиція ОСОБА_7 була незмінною, а саме він заперечував свою причетність до вчинення 2 епізодів розбійних нападів, обґрунтованість оголошеної йому підозри та обставин злочинів за ч.3 ст. 187 КК України, зазначав, що у вказані дати він був у м. Генічеськ, а захисник звертав увагу на недопустимість зібраних на підтвердження епізодів розбою доказів через порушення права ОСОБА_7 на захист».

При цьому, згідно доводів прокурора, належить врахувати, що за послідовністю та хронологією процесуальних дій у кримінальному провадженні - жодних заяв від ОСОБА_7 або його захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист на адресу прокуратури чи суду не надходили. Виходячи з наведеного, об`єктивно вбачається що позиція ОСОБА_7 з приводу його місцезнаходження у іншому місці є обраною стратегією захисту від пред`явленого обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Крім того, варто зазначити, що твердження обвинуваченого з приводу погроз його колишній дружині нічим не підтверджені, до правоохоронних органів відповідні заяви від обвинуваченого не надходили, клопотань щодо її допиту з вказаних питань саме стороною захисту до суду не надходило.

Також, аналізуючи надання показань ОСОБА_7 , об`єктивно вбачається що він вказував про повне визнання своєї вини в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України, протягом всього судового розгляду, тобто з 03.04.2018 року по 04.06.2019 року, але під час судових дебатів змінив свою процесуальну позицію та почав заперечувати факт вчинення ним злочинів, а отже його поведінку можна розцінювати як спосіб захисту, з метою уникнення покарання.

Суд першої інстанції для перевірки зазначених обвинуваченим під час судового розгляду відомостей відновив з`ясування обставин провадження і за клопотанням сторони захисту витребував документи та досліджував показання свідків, намагаючись в такий спосіб перевірити доводи сторони захисту в тому числі і стосовно недозволених методів проведення досудового розслідування. Тобто, всупереч вимогам ч.1 ст. 214 КПК України, з власної ініціативи досліджував ці питання лише в судовому засідання, зазначивши у вироку про свої висновки щодо застосування фізичного насильства та психологічного тиску з боку працівників поліції, пов`язавши це з подальшою процесуальною позицією ОСОБА_7 та у формі припущення суд зазначив у мотивувальній частині вироку, що саме поведінка ОСОБА_7 не виключає того, що він давав показання під час слідчого експерименту під примусом (арк. 137 абз. 8).

За таких обставин, доводи прокурора щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі припущень - не позбавленні правових та фактичних підстав, що об`єктивно вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості показань потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні об`єктивно підтвердила зміст показань які вона надавала під час досудового розслідування. Більш того, суд першої інстанції, оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_13 , висловив у вироку припущення щодо їх сумлінності (арк. 139 абз. 3), пов`язавши такі сумніви з терміном, який збіг після події злочину, строком 5 місяців.

Такий спосіб оцінки доказів судом вочевидь не узгоджується із положеннями ст. 94 КПК України і про це слушно стверджував прокурор у своїй апеляційній скарзі.

До того ж, потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні показала суду, що у липні 2017 року, коли вона працювала продавцем консультантом у «Лото-Маркеті» по вул. Кооперативній у м. Суми та до неї у приміщення забіг чоловік в медичній масці, дзеркальних окулярах, кепці та темному одязі, достав пістолет, підбіг до неї та, тримаючи пістолет біля її голови, забрав кошти у сумі 2000 грн. Однак, слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання, за її участю не проводилось, а суд прийнявши такі пояснення не виконав вимоги ст. 355 КПК України, хоча мав таку можливість, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, прокурор зазначив під час апеляційного розгляду, що суд безпідставно проігнорував висновок експертизи № 49 від 12.01.2018 року згідно якої на медичній масці, наданій на дослідження, знайдено піт, без домішок крові, з антигенами А та Н, ізосерологічної системи крові АВО, походження яких можливо від особи (осіб), якій (яким) вони притаманні, незалежно від категорії видільництва. І, зважаючи на одержані результати серологічного дослідження слідів поту на речовому доказі, групову характеристику крові особи, яка проходить за ознаками кримінального правопорушення, та категорію його видільництва, можна сказати, що у вказаних слідах можлива домішка поту підозрюваного ОСОБА_7 (арк. 200-202 т.1).

Разом з цим, з урахуванням сумнівів щодо повноти експертного дослідження, судом першої інстанції не допитаний вказаний експерт під час судового розгляду, що свідчить про неповноту судового розгляду та передчасність висновків суду щодо висновку експертизи № 49 від 12.01.2018 року.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не можуть покладатися в основу визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні розбоїв його показання, які він надавав під час досудового розслідування, оскільки в основу висновків щодо винуватості можуть бути покладені лише показання обвинуваченого, які суд сприймає безпосередньо під час їх дослідження, а тому колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами прокурора в цій частині. Вказані процесуальні питання чітко регламентуються законодавцем в ч.4 ст. 95 КПК України, де зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 травня 2019 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (№27) до 30 травня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3