Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/60/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леськи Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією належного майна.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2 279 гривень 44 копійки на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , в невстановлених досудовим розслідуванням періоду часу та місці, умисно придбав, у невстановлений спосіб, у невстановленої особи, для подальшого збуту, поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її за коміром светру сірого кольору, в якому він був одягнений, до 26 квітня 2017 року, з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної психотропної речовини, з метою подальшого збуту, незаконно зберігав до 11 години 30 хвилин 26 квітня 2017 року при собі психотропну речовину «амфетамін», що був розфасований по поліетиленових пакетах, після чого, перебуваючи у дворі біля будинків АДРЕСА_2 , на підставі ст. 208 КПК України, затриманий працівниками поліції.

У присутності понятих, під час особистого обшуку, за коміром светру сірого кольору, в якому ОСОБА_7 був одягнений, виявлено та вилучено 18 поліетиленових пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/890 від 23.05.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,440 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

При призначенні судом покарання ОСОБА_10 , не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та характер його діянь.

Судом не враховано рекомендацій Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003;

адвокатом обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ставиться вимога про скасування вироку суду першої інстанції та закриття щодо ОСОБА_7 кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Сторона захисту просить дослідити докази: протокол затримання ОСОБА_7 від 26.04.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи № 2/890 від 23.05.2017 року; допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.

Покладені судом першої інстанції в соснову обвинувального вироку докази є недостатніми, зокрема, такими недостатніми доказами є: показання понятих про обставини затримання ОСОБА_7 , протокол затримання ОСОБА_7 , висновок судово-хімічної експертизи.

Є лише припущенням, що вилучене та дозоване фасування психотропної речовини у великому розмірі та не перебування ОСОБА_7 на обліку у нарколога, вказує на доведеність вини ОСОБА_7 в умисному придбанні для подальшого збуту вказаної речовини з метою особистого матеріального збагачення.

При заміні прокурора не перевірені повноваження прокурора ОСОБА_9 , не роз`яснено права відводу даного прокурора.

Крім того, слід зазначити, що дані про дане кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР 29 червня 2017 року, однак всі слідчі дії проведені до внесення даних про кримінальне правопорушення в ЄРДР: допити свідків проведені 26 квітня 2017 року, висновок експерта проведено за наслідками проведення судово-хімічної експертизи від 23 травня 2017 року.

Судом не перевірено законність затримання ОСОБА_7 26 квітня 2017 року, в протоколі не розкриті підстави затримання ОСОБА_7 , не вказано, в якому злочині він затримується.

Після затримання ОСОБА_7 не повідомлено про підозру.

В судовому засіданні допитані як свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , залучені як поняті при затриманні ОСОБА_7 26 квітня 2017 року, з показань яких слідує, що прибувши на місце затримання, вони виявили ОСОБА_7 в кайданках, проте, яким чином, у який час, ким і звідки вилучено 18 поліетиленових пакетів з психотропною речовиною, - свідки показань не надавали; фактично, затримання, особистий обшук ОСОБА_7 відбувалися за відсутності понятих.

Тож, сторона захисту вказує, що всі докази, покладені в основу обвинувального вироку, зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому, у відповідності до ст. 86 КПК України, є недопустимими.

Адвокатом внесено доповнення до апеляційної скарги, де він просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд, зазначає, що не всі матеріали відкриті стороні захисту, клопотання захисту в судовому засіданні про долучення всіх матеріалів, які були відкриті стороні захисту, - залишено без задоволення судом, ОСОБА_7 26 квітня 2017 року затриманий у одному кримінальному провадженні (№ 0009320 від 06.12.2016 року), проте досудове розслідування здійснювалось в кримінальному провадженні № 0005362 від 28.06.2017 року.

Стороною обвинувачення не надано: постанови прокурора про виділення матеріалів № 0009320, постанови про створення слідчої групи, куди входив слідчий ОСОБА_13 , ухвали слідчого судді про аудіо-, відео контроль особи, ухвали слідчого судді про застосування НСРД стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0009320.

Судом не досліджено речових доказів.

Тобто, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 покладено лише протокол затримання, здобутий незаконним шляхом, особою без службових процесуальних повноважень на те, висновком судово-хімічної експертизи, отриманої в іншому кримінальному провадженні.

Затримання та обшук ОСОБА_7 здійснено за відсутності понятих, не забезпечено права на захист, не залучено захисника.

На апеляційну скаргу адвоката подано заперечення прокурором, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, за доводів, викладених у ній, висловився про обґрунтоване і правильне засудження ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України, заперечив доводи апеляційної скарги сторони захисту, думку обвинуваченого, та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доповнену апеляційну скаргу сторони захисту, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом , а згідно із ч. 3 цієї ж норми закону Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як встановлює ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

У відповідності до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 84 КПК України визначає поняття доказів у кримінальному провадженні, зокрема, ч. 1 цієї статті: Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як встановлює ст. 86 КПК України, ч. 1: Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом ; ч. 2: Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, зокрема, п. 3) порушення права особи на захист.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, до суду першої інстанції досудовим розслідуванням направлено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України (аркуш провадження 1 том 1).

Обвинувальний акт складено старшим слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 , затверджено прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , - у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР 28 червня 2017 року за № 0005362 (аркуш провадження 4 том 1).

До обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0005362 від 28.06.2017 року (аркуш провадження 9-11 том 1).

Згідно зі змістом реєстру, досудове розслідування розпочато 28 червня 2017 року, цією ж датою надано доручення про проведення досудового розслідування, 29 червня 2017 року призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 затримано 26 квітня 2017 року, свідків допитано 26 квітня 2017 року, інші слідчі дії проводились протягом квітня-початку червня 2017 року.

Експертизу у справі (висновок експерта № 2/890) проведено 23 травня 2017 року.

Вказане суперечить вимогам ч. 2, ч. 3 ст. 214 КПК України.

При цьому, як убачається із наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу затримання ОСОБА_7 , останній затриманий 26 квітня 2017 року у межах кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року (аркуш провадження 42 том 1).

Висновок експерта № 2/890 від 23.05.2017 року (аркуш провадження 45-49, том 1) проведено за постановою слідчого від 27.04.2017 року у кримінальному провадженні № 0009320 від 06 грудня 2016 року.

Однак, як те зазначалось вище, згідно із даними реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0005362 від 28.06.2017 року даний висновок експерта зазначений як проведений у межах кримінального провадження № 0005362 від 28.06.2017 року.

Тобто, об`єктивно, у даному кримінальному провадженні наявні два із доказів, на які посилався суд першої інстанції, покладаючи їх в основу обвинувального вироку, зібрані у межах іншого кримінального провадження, а також ряд доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, але до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, поза межами досудового розслідування.

Слід також зауважити, що даних про реєстрацію в ЄРДР кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року, про досудове розслідування даного провадження, зібрані у ньому докази, в цілому про хід даного провадження, матеріали кримінального провадження не містять, обвинувальний акт у даному провадженні, якщо такий складався, не наданий, відомості про закінчення досудового розслідування або стадію означеного кримінального провадження відсутні.

Також колегія суддів звертає увагу на наступну обставину, що є суттєвою.

Протокол затримання ОСОБА_7 від 26 квітня 2017 року свідчить, що затримання відбулось вказаної дати об 11 годині 30 хвилин (аркуш провадження 42 том 1).

Затримання, відповідно до змісту протоколу, відбулось за участі двох понятих та адвоката ОСОБА_16 , протокол містить підпис адвоката, який брав участь у проведенні даної процесуальної дії.

Разом із тим, обвинувачений ОСОБА_7 у даному провадженні вказував, що його затримання проводилось за відсутності захисника.

Матеріали кримінального провадження (реєстр матеріалів досудового розслідування) містять дані про те, що доручення про надання правової допомоги видане 26 квітня 2017 року, без уточнення часу здійснення процесуальної дії.

Означене судом першої інстанції не перевірене.

Проте, за адвокатським запитом, директором Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Черкаській області ОСОБА_17 надано відповідь, за змістом якої: старшим слідчим у кримінальному провадженні Регіональний центр про затримання об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_7 повідомлено вже о 18 годині 28 хвилин 26 квітня 2017 року; Регіональним центром видано доручення адвокату ОСОБА_18 о 18 годині 35 хвилин 26 квітня 2017 року; згідно з обліковими даними, адвокат прибув до затриманого 26 квітня 2017 року о 19 годині 00 хвилин, завершив надання правової допомоги о 20 годині 00 хвилин цієї ж дати (аркуш провадження 2-3 том 2).

Тож, при затриманні ОСОБА_7 об 11 годині 30 хвилин 26 квітня 2017 року, адвокат ОСОБА_19 , вочевидь, не міг бути присутнім та брати участь у даній процесуальній дії, відповідно, і засвідчувати свою участь у такій дії шляхом підписання протоколу затримання особи.

Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними; як встановлено, докази у справі здобуто із порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, що не перевірено та залишено поза увагою судом першої інстанції при судовому слідстві, оцінці наявних доказів, ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначені обставини, дане позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, зокрема, потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необ`єктивний, з призначенням нового судового розгляду.
Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду першої інстанції, а також необхідно зауважити на доводи сторони захисту, та надати їм належної оцінки, і належно, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, та, виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4