Номер провадження: 11-сс/813/630/20
Номер справи місцевого суду: 522/1667/20, 1-кс/522/5765/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргупідозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0000191 від 28.01.2020 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, із вищою освітою, працюючого по найму таксистом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000191 від 28.01.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України було частково задоволено клопотанняпрокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та застосовано відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 21 год. строком до 14.05.2020 року із покладенням на останнього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи часткове задоволення клопотання прокурора та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, слідчий суддя зазначив, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та органом досудового розслідування було доведено існування в зазначеному провадженні ризиків того, що він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків в провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки підозрюваному в разі визнання винуватим може бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі, він не працевлаштований, уникав отримання повісток про виклик до слідчого та суду.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона постановлена із грубим порушенням вимог КПК України з огляду на наступні обставини:
- ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які посилається орган досудового розслідування є недоведеними, натомість, підозрюваний хоча й офіційно не працевлаштований, проте постійно проживає в м. Одесі, має мати-пенсіонерку, працює таксистом, раніше не судимий, має вищу освіту, є позаштатним журналістом ЗМІ «Дорожній контроль. Одеса», «Улюблене місто. Одеса», з 2007 р. не виїжджав з території України, за два місяці з моменту обрання йому запобіжного заходу він жодним чином не порушував його умов та прибував до слідчого за першою вимогою;
- слідчий суддя, зазначивши в ухвалі, що існує ризик впливу підозрюваного на потерпілих та свідків, фактично вийшов за межі клопотання, відповідно до якого прокурор зазначав про існування ризику впливу лише на свідків;
- висновок слідчого судді про уникнення підозрюваного від отримання повісток про виклик до слідчого не відповідає дійсності, оскільки з моменту скасування відносно нього запобіжного заходу 28.03.2020 р. він вів звичайне життя та сторона обвинувачення не вручала йому жодних повісток;
- стороною обвинувачення не було обґрунтовано нових обставин для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу після скасування запобіжного заходу в кінці березня 2020 р., окрім того, досудове розслідування на теперішній час завершено, а питання про застосування, зміну чи скасування запобіжного заходу на стадії складання обвинувального акту, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, взагалі вирішуватись не може;
- в клопотанні орган досудового розслідування взагалі не зазначив строк, на який просить застосувати запобіжний захід, в той час як слідчий суддя в своїй ухвалі вказав строк у 30 днів, жодним чином не обґрунтувавши його;
- в ухвалі слідчий суддя призначив запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з 21 год., проте не вказав, до якого часу наступної доби підозрюваний має знаходитись за місцем проживання, окрім того, ухвала містить обов`язок прибувати до слідчого за першою вимогою, однак такий обов`язок не узгоджується із втратою слідчим ОСОБА_10 повноважень слідчого у зв`язку із закінченням досудового розслідування, а обов`язок здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон та інші документи, які надають право на виїзд з України ставить підозрюваного у статус правової невизначеності, оскільки останній взагалі не має паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
Посилаючись на наведені доводи, підозрюваний ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання прокурора про застосування відносно нього запобіжного заходу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі, та, дійшовши висновку про можливість задоволення клопотання слідчого та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, не врахувавши всіх обставин щодо характеристики особи підозрюваного, залишив поза увагою наявність підстав для застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу задля забезпечення його належної процесуальної поведінки, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, а саме в тому, що він 28.01.2020 р. приблизно о 12:30 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, прибув разом із групою представників газети «Дорожнього контролю Одеси» в кількості 7-8 осіб чоловічої статі до П`ятого апеляційного адміністративного суду, розташованого за адресою: м. Одеса, просп. Гагаріна 19-21, з метою прийняття участі в судовому засіданні, призначеному на 13 год. 28.01.2020 р., на вимоги співробітників судової охорони, передбачені ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», представитись та надати документи, які посвідчують особу, група невстановлених осіб відмовилась та почала провокувати конфлікт, при цьому, о 17:30 год. ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, почав гучно висловлюватись нецензурною лайкою на адресу співробітників служби судової охорони, почав агресивно себе поводити, впритул приблизився до командира підрозділу охорони ТУССО ОСОБА_11 , намагаючись зіпсувати формений одяг останнього та супроводжуючи свої дії гучною лайкою та погрозами застосування фізичного насилля, а в подальшому активно протидіяв працівникам служби судової охорони, почав висловлюватись гучною нецензурною лайкою на адресу контролера 1 категорії ОСОБА_12 та здійснив плювок в обличчя останньої.
Висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками провадження не заперечується та підтверджується матеріалами кримінального провадження, доданими до клопотання.

Водночас, на переконання апеляційного суду, в судовому засіданні як суду першої так і апеляційної інстанції сторона обвинувачення довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочину, однак не довела існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Так, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що в зазначеному кримінальному провадженні існує доведений ризик того, що ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, офіційно не працевлаштований, не одружений.

Інші зазначені в ухвалі ризики, зокрема, впливу на потерпілих та свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування доведені не були та є лише припущеннями.

Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання, має вищу освіту, хоча й неофіційно, проте працює таксистом, раніше не судимий, за два місяці з моменту застосування відносно останнього запобіжного заходу 31.01.2020 р. та до моменту припинення його дії 28.03.2020 р. він жодним чином не порушував його умов та прибував до слідчого за першою вимогою.
ЄСПЛ в багатьох своїх рішеннях, зокрема, в рішеннях «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії», використовує стандарт, за яким ризик втечі чи спроб ухилення від кримінальної відповідальності зменшується зі збігом часу.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що на теперішній час досудове розслідування зазначеного кримінального провадження завершено та здійснюється відкриття матеріалів іншій стороні в порядку ст. 290 КПК України (а.с. 28).

Відтак, на переконання апеляційного суду, застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби не є обґрунтованим, оскільки більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання здатний запобігти зазначеному ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.

Що стосується тверджень підозрюваного стосовно того, що питання про обрання, зміну чи скасування запобіжного заходу на теперішній час вирішуватись не може, колегія суддів оцінює такі доводи критично та вважає їх помилковими з огляду на наступні обставини.

Так, дійсно, відповідно до вимог ч. 4 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Із системного аналізу змісту положень Глави 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК України вбачається, що запобіжні заходи, в тому числі особисте зобов`язання, застосовуються в межах строків досудового розслідування.
При цьому, згідно з приписами ч. 1 ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Таким чином, як вбачається із вищевикладених положень кримінального процесуального закону, строк досудового розслідування в зазначеному провадженні фактично не завершений, оскільки обвинувальний акт до суду ще не надійшов, існує необхідність виконання вимог ст. 290 КПК України та відкриття сторонам провадження матеріалів досудового розслідування, тому застосування запобіжних заходів на даній стадії є допустимим та законним, у разі їх обрання в межах строків досудового розслідування.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи, 24.03.2020 р. захисників підозрюваного ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 було повідомлено про закінчення досудового розслідування, відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів та про можливість ознайомитись з матеріалами кримінального провадження 25.03.2020 р. о 17 год. за адресою СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, шляхом направлення листа на їх офіційні електронні адреси (а.с. 28-29).
В подальшому, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.04.2020 р. було встановлено підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_9 строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000191 протягом десяти робочих днів з 15.04.2020 р., за умови надання слідчим всіх матеріалів кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України не менше 5 годин кожного дня та забезпечення належних умов та місця для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, на момент постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді від 14.04.2020 р. про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, зокрема, сторона захисту не була ознайомлена з відкритими матеріалами кримінального провадження, на теперішній час триває ознайомлення сторін із матеріалами в порядку зазначеної статті, тому застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання необхідно задля забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та запобігання вищевказаному ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.
Водночас, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що слідчий суддя в ухвалі, при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, не вказав, до якого часу наступної доби підозрюваний має знаходитись за місцем проживання, а також поклав на останнього обов`язки, які призводять до правової невизначеності, зокрема, зобов`язав прибувати до слідчого за вимогою, хоча на теперішній час досудове розслідування завершено, та зобов`язав здати на зберігання документи, що надають право виїзду та в`їзду на територію України, хоча підозрюваний взагалі не має паспорту для виїзду за кордон.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Проте, як вбачається зі змісту резолютивної частини оскаржуваної ухвали, слідчий суддя в даному випадку допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та при застосуванні домашнього арешту в нічний час доби зазначив лише, що підозрюваному ОСОБА_8 заборонено залишати місце проживання з 21 год., проте не визначив, до якого часу наступної доби (а.с. 71).
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підозрюваного підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на останнього строком до 24.05.2020 р. певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 179, 181, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.04.2020 р. про застосування відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки:

- прибувати до прокурора, суду на виклик;

- повідомляти прокурора, суд про зміну місця проживання.

Визначити строк дії обов`язків до 24.05.2020 р. включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4