ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи № 766/5627/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження№ 11-кп/819/1165/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України

У Х В А Л А
іменем України

17 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004147 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.122 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, переслідуючи прямий умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у ході словесного конфлікту, який виник раптово, 10.10.2016р. близько 17:15 год. на парковці ТРЦ Фабрика біля МакДональдс по вул. Залаегерсег, 18 в м. Херсоні наніс потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 3-4 ударів кулаком правої руки в область обличчя, один з яких був завданий по кисті лівої руки, в результаті чого спричинив потерпілому відповідно до висновку № 1466 Херсонського обласного бюро судово-медичних експертиз від 31.10.2016 р. тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, шиї, крововиливів в м`які тканини голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому основної фаланги п`ятого пальця, лівої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що потерпілий ОСОБА_9 був допитаний в судовому засіданні 09.10.2017 року, однак запис його пояснень, які він надав, зафіксований на технічному носії інформації не прослуховується, тобто відсутнє належне технічне фіксування судового засідання, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та беззаперечною підставою для скасування судового рішення. Крім того, в порушення вимог ст.56 КПК України в подальші судові засідання потерпілий належним чином не викликався, надав до суду клопотання про здійснення його виклику шляхом направлення повідомлень на електронну поштову адресу, однак в задоволенні його клопотання було відмовлено, судові засідання 18.10.2019 року та 21.10.2019 року проведено за відсутності потерпілого. Крім цього, судом першої інстанції задоволено клопотання представника потерпілого - захисника ОСОБА_10 та ухвалою від 11.06.2019 року доручено КП «Бюро судово-медичних експертиз» проведення експертизи, за результатними якої отримано висновок №135 від 29.06.2019 року, який визнано недопустимим на підставі недопустимості первісного висновку експертизи, але рішення про недопустимість первісного експертного висновку відповідно до ст.89 КПК України судом не виносилось. 18.10.2019 року судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення та представника потерпілого про призначення повторної експертизи, що має істотне значення для з`ясування обставин кримінального провадження. При цьому судом здійснено стислий виклад усних доказів показаній свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та не надано їм належної оцінки. В порушення вимог ст.ст.338, 341 КПК України судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про зміну правової кваліфікації злочину та зміну обвинувачення, що свідчить про порушення вимог ст.410 КПК України.Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить викликати в судове засідання для допиту експерта ОСОБА_14 , вказує про те, що аудіозапис судового засідання, під час якого було допитано потерпілого є придатним для прослуховування. Зазначає, що потерпілому було відомо про розгляд справи в суді і він умисно не вживав заходів для участі в розгляді кримінального провадження, ним не надано жодних доказів того, що він проживає за кордоном. Вказує, що призначення судово-медичної експертизи від 11.06.2019 року є безпідставним, оскільки медична документація не відкривалась стороні захисту, відсутні об`єкти дослідження. Крім того, експерт позбавлений можливості особисто збирати докази та не має права здійснювати виклик потерпілого. Стверджує, що суд обґрунтовано відхилив клопотання про проведення повторної судово-медичної експертизи, оскільки всупереч вимогам ст.290 КПК України під час відкриття матеріалів, стороні захисту не було відкрито жодних медичних документів. Не погоджується з доводами сторони обвинувачення про зацікавленість свідків, які були допитані в судовому засіданні, про вирішення справи на користь обвинуваченого, це жодним чином не підтверджено. Щодо вказівок прокурора про зміну обвинувачення наголошує, що за весь час розгляду кримінального провадження не було вжито жодних заходів для зміни раніше висунутого обвинувачення. З вказаних підстав просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь потерпілого ОСОБА_9 та його представника захисника ОСОБА_10 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни,перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про допит експерта ОСОБА_14 ..

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного допиту експерта та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Зі змісту клопотання захисника ОСОБА_7 вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з доводами апеляційної скарги прокурора.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції при розгляді справи дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам як доказам обвинувачення, так і захисту в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин кримінального провадження, винності чи невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також вибірковою оцінкою доказів обвинувачення, які визнав неналежними та недопустимими, що є неприпустимим.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю у вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції, перерахувавши всі зібрані докази у вказаному кримінальному провадженні, надав їм вибіркову оцінку та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обвинувачення. Під час співставлення та аналізу показаній обвинуваченого, потерпілого, свідків, висновків експертиз, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів, які не отримали належної оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження.
При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину.

Суд першої інстанції обмежився загальним посиланням на те, що органом досудового розслідування не надано належних, допустимих та достатніх доказів наявності та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 ..

Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд взяв за основу показанняобвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав себе винним та пояснив, що він рухався на автомобілі по вул. І.Куліка, при цьому не порушував Правила дорожнього руху України. Коли він зупинився на парковці ТРЦ Фабрика біля ресторану МакДональз, до нього підійшов потерпілий ОСОБА_9 та став висувати претензії до нього щодо недотримання правил дорожнього руху, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, та, розмахуючи руками, погрожував фізичною розправою. З метою захисту життя та здоров`я дитини і вагітної дружини, які знаходились в автомобілі, він відштовхнув потерпілого, після чого ОСОБА_9 кинув його на землю. Ударів потерпілому він не наносив. Люди, які були навколо, підбігли та розняли їх.
Також на обгрунтування свого висновку суд послався на показання:
- свідка ОСОБА_11 про те, що вона була разом з ОСОБА_8 на парковці. ОСОБА_9 підійшов до них і став висловлюватися нецензурною лайкою та погрожував розправою, і саме ОСОБА_9 розпочав бійку;
- свідка ОСОБА_12 про те, він перебував на стоянці біля ресторану МакДональдз з товаришем, де неподалік знаходився Волинець разом з жінкою і дитиною, висаджувались з автомобіля. В цей момент них підійшов ОСОБА_15 та у грубій формі почав сперечатись з приводу керування автомобілем. Він (свідок) зробив тому зауваження, але той не відреагував. Після цього, зауваження зробила і жінка, на що він їй нагрубив, від цього дитина почала плакати. І після цього раптово почалась бійка. Він втрутився у бійку, намагаючись розборонити ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Під час бійки ОСОБА_15 кинув об асфальт Волинця, який до цього стояв разом з жінкою і дитиною. Він (свідок) з іншими людьми, які збіглись на бійку, розборонив їх;
- свідка ОСОБА_13 про те, що 10.10.2016 року о 17.20 годині він під`їхав разом з дитиною у кафе МакДональдз до 3-ї черги ТРЦ Фабрика, де побачив свого знайомого ОСОБА_8 , який в цей час розмовляв з ОСОБА_15 , який голосно висловлював погрози. Поруч з ОСОБА_8 перебувала дружина і син. ОСОБА_15 щось сказав і дитина ОСОБА_16 почала плакати, у цей час його відволікла власна дитина, а коли він повернувся, то побачив, як ОСОБА_15 кинув Волинця об асфальт. Після чого, він пішов їх рознімати;
- показання експерта ОСОБА_14 про те, що якщо рука стиснута в кулак, то потерпілий ОСОБА_15 не міг отримати перелом основної фаланги п`ятого пальця, така травма можлива лише якщо вивернути палець у зворотню сторону від згину пальця.
Надаючи перевагу зазначеним вище доказам, суд першої інстанції у вироку не навів мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого та свідків, експерта належними, допустимими, достовірними та достатніми на підтвердження свого висновку про невинуватість ОСОБА_8 , і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, зокрема, фактичним даним, що містяться у показаннях потерпілого ОСОБА_9 протоколах слідчих дій, висновках експертиз, наданих стороною обвинувачення щодо обставин, за яких було заподіяно тілесні ушкодження потерпілому.
Також суд не навів у вироку мотивів, з яких він визнав показання потерпілого ОСОБА_9 , протоколи слідчих дій за його участю неналежними та недопустимими доказами, чим поставив під сумнів свій висновок про невинуватість ОСОБА_8 в умисному спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .

Передусім, судом однобічно досліджені та не отримали належної оцінки показання потерпілого ОСОБА_9 , який в режимі відеоконференції пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 неетично поводився на дорозі, тому він на парковці зробив йому зауваження. Однак ОСОБА_8 наніс йому декілька ударів, в ході чого зламав йому палець, і тим самим заподіяв йому тілесні ушкодження.

Під час перегляду запису судового засідання, яке проведено в режимі відеоконференції 09.10.2017 року, потерпілий ОСОБА_9 показав, що між ним та ОСОБА_8 виник конфлікт з приводу неетичної поведінки керування транспортним засобом останнім. Він пояснив, що жодний із свідків їх не рознімав, протиправну поведінку ОСОБА_8 припинив лише тоді, коли його дитина почала плакати. Вказував, що він лише прикривав голову від ударів, які завдавав йому ОСОБА_8 , штовхнув того на землю з метою припинення таких дій.

Ці пояснення потерпілого у вироку взагалі не викладено, які не отримали належної оцінки, при цьому судом не усунуто суперечності між показаннями потерпілого та обвинуваченого, свідків щодо фактичних обставин події, що має істотне значення для висновків суду.

Водночас колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про відсутність належного технічного фіксування судового засідання, оскільки такі доводи під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердились, тому апеляційну скарга прокурора в цій частині слід визнати безпідставною.

Відкидаючи докази сторони обвинувачення, та, визнаючи недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз, суд першої інстанції послався на те, що висновок ХОБ СМЕ № 1466 від 13.10.2016 року, на підставі якого проводились дослідження та складались висновки СМЕ 362/1466 від 08.12.2016 р., СМЕ № 11/1466 від 20.01.2017р., СМЕ № 31/11/1466 від 07.02.2017р., № 79/31/11/1466 від 30.03.2017р., а також медичні документи не надавалися та не відкривалися стороні захисту, а тому такі докази не можуть бути прийняті до уваги, оскільки постанова про призначення первісної експертизи від 13.10.2016 року винесена неуповноваженим слідчим ОСОБА_17 , яку не було включено до групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, потерпілий ОСОБА_9 на проведення експертизи не направлявся, медичні документи експерту не надалися.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду та вважає його передчасним, виходячи з наступного.
Так, з метою встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, в судовому засіданні, яке відбулося 11.06.2019 року, судом було задоволено клопотання представник потерпілого захисника ОСОБА_10 та призначено судово-медичну експертизу у цьому кримінальному провадженні. (а.п. 206)
За висновком судово-медичної експертизи №135 від 29.06.2019 року, немає об`єктивної можливості підтвердити наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , оскільки судом первісна експертиза визнана недопустимим доказом.
Натомість, призначаючи експертизу, судом первісна експертиза №1466 від 13.10.2016 року не визнавалась недопустимим доказом, як про це вказав експерт у своєму висновку. (а.п.212)
Поза увагою суду залишено і те, що експерт у своєму висновку вийшов за межі своїх повноважень, вказавши про те, що при призначенні експертизи судом первісна експертиза №1466 від 13.10.2016 року визнана недопустимим доказом, що не відповідає дійсності.
Усупереч вимогам ст.89 КПК України експерт самостійно встановив факт недопустимості первісного висновку і суд на підставі цього висновку визнав недопустимими інші висновки судового-медичних експертиз, що відповідно до вимог ст.ст. 89, 94, 370 КПК України є недопустимим.
У судовому засіданні, яке відбулося 17.10.2019 року, з метою встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень сторона обвинувачення повторно заявила клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи. Відмовляючи в задоволенні цього клопотання з підстав неявки потерпілого до суду та відсутності в матеріалах провадження медичних документів, суд безпідставно зробив висновок про неможливість її проведення, що суперечить вимогам ст.ст.91, 242 КПК України.
Тобто, під час розгляду справи судом допущено суперечливі висновків щодо необхідності встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, що спричинено потерпілому ОСОБА_9 , та дійсних обставин події.
Висновки суду першої інстанції про те, що первісна експертиза та медичні документи експерту не відкривались стороні захисту належним чином невмотивовано, оскільки в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначені всі експертні висновки, які були отримані під час досудового розслідування.
Відповідно до розписок обвинуваченого та його захисника, ними отримано як копію обвинувального акту, так і реєстру матеріалів досудового розслідування, жодних зауважень про відсутність процесуальних документів від них не надходило.
Обвинуваченого ОСОБА_8 було повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження.
(а.п.9-10, 23)
Колегія суддів звертає увагу на те, що перед судовим засіданням, призначеним на 18.10.2019 року, від потерпілого ОСОБА_9 на адресу суду надійшла заява, в якій він наполягав на своїй обов`язковій участі в судовому розгляді, просив відкласти судовий розгляд для забезпечення можливості прибути в судове засідання та розгляду його клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, але суд без наведення відповідних мотивів відмовив в задоволенні заяви потерпілого, чим допустив порушення процесуальних права потерпілого, передбачених ст.56 КПК України.
Вирішуючи клопотання потерпілого ОСОБА_9 про призначення повторної судово-медичної експертизи, суд залишив його без розгляду, що не передбаченого КПК України, чим допустив порушення вимог ст.332 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження наявні докази укладення договору про надання правової допомоги між потерпілим ОСОБА_9 та захисником ОСОБА_10 (а.п.196-198), який брав участь в судове засідання від 11.06.2019 року, але доказів належного повідомлення представника потерпілого - захисника ОСОБА_10 про дату, час та місце подальшого розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження немає, що свідчить про порушення судом вимог ст.ст.58,137 КПК України. Подальший розгляд кримінального провадження 17.10.2019р., 18.10.2019р., 21.10.2019р. здійснено за відсутності представника потерпілого ОСОБА_9 захисника ОСОБА_10 , якого не було повідомлено про дату і час розгляд кримінального провадження, при цьому заяв від представника потерпілого про подальший розгляд справи за його відсутності до суду не надходило.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, перед початком судового засідання, призначеного на 18.10.2019 року, від прокурора на адресу суду надійшло клопотання про надання йому часу для зміни обвинувачення, його складання та погодження відповідного процесуального документа. (а.п. 244, 245)

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Згідно із ч.1 ст.341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Тобто, за наявності такого клопотання прокурора суд зобов`язаний відкласти судове засідання та надати прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів, що відповідно до ст. 341 КПК України є обов`язком суду, а не його правом.

Усупереч зазначеним вимогам закону суд відмовив в задоволенні клопотання прокурора про надання йому часу для зміни обвинувачення, його складання та погодження відповідного процесуального документа, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, з матеріалів кримінального провадження випливає, що, незважаючи на наявність суперечливих даних щодо фактичних обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають істотне значення для висновків суду та правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин кримінального провадження, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

З огляду на це, висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та його виправдання, є передчасним, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також при прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 21.10.2019 року, коли було проголошено вирок, у змісті вироку відсутні мотиви суду про відмову в задоволенні клопотання прокурора про зміну обвинувачення, тобто письмовий текст вироку не відповідає фактично оголошеному тексту, що є істотним порушенням вимог КПК України та свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те,суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст.9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст.413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Зважаючи на викладене вище, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2