ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/827/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/681/20 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/681/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця см. Зміїв Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.11.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 01.02.2016 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.01.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 4 місяці 14 днів позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_7 01 січня 2017 року приблизно о 07.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої разом з малознайомим йому потерпілим ОСОБА_9 .
Після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 вийшли з вищевказаної квартири на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином ОСОБА_7 , знаходячись поряд з ОСОБА_9 , на відстані не більше 1 метра наніс один удар правою рукою в обличчя потерпілого ОСОБА_9 в наслідок чого останній впав на землю.
Подолавши таким чином волю потерпілого до спротиву ОСОБА_7 нахилився до потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі, та відкрито заволодів мобільним телефоном «Lenovo А 536» та гаманцем потерпілого, в кому знаходились грошові кошти в сумі 40 грн., що зберігались у внутрішній кишені куртки потерпілого.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд помилково призначив строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у днях, оскільки відповідно до ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 будучи раніше звільненим 26 січня 2016 року з місць позбавлення волі за відбуття призначеного за попереднім вироком покарання за вчинення злочину передбаченого ч.4 ст.187 КК України, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин менш ніж за рік. В доповненнях прокурор наголосив, що у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не зазначено суми збитків, заподіяних потерпілому протиправними діями ОСОБА_7 , - вартість викраденого у потерпілого телефону, тобто наслідків, завданих кримінальним правопорушенням. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначила, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_7 . Указала, що заява потерпілого ОСОБА_9 є неналежним доказом, оскільки вона не могла бути подана 15.02.2017 року, оскільки показання потерпілого щодо дати подання цієї заяви є суперечливими. Наголосила, що призначена перевірка з цього приводу проводилася зацікавленою особою процесуальним керівником у цьому кримінальному провадженні, в наслідок чого потерпілий змінив свої показання та почав стверджувати, що заява була ним подана саме 15.02.2017 року. Також зазначила, що з дати внесення відомостей до ЄРДР о 16 годні 50 хвилин 15.02.2017 року неможливо було провести майже всі слідчі та розшукові дії. На думку захисника, в такий короткий проміжок часу не можливо було встановити особу ОСОБА_7 , оскільки потерпілий в своїй заяві не вказував ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила злочинні дії. Також указала, що дане кримінальне провадження сфальсифіковане, оскільки всі слідчі дії були проведені в один день, а допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 навіть до внесення відомостей до ЄРДР.
Зазначила, що судом першої інстанції не було перевірено версію обвинуваченого щодо того, що він не грабував потерпілого, а мобільний телефон потерпілий загубив в нього вдома. Указала, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 16.02.2017 року, одна фактичне затримання відбулося саме 15.02.2017 року, через що він знаходився в приміщенні Немишлянського відділу поліції, де до нього застосовувалися недозволені методи розслідування і тиску.
На думку захисника протокол проведення слідчого експерименту від 24.02.2017 року є недопустимим доказом, оскільки під впливом психічного насильства до ОСОБА_7 , без присутності захисника.
Просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 невинуватим за ч.2 ст.186 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, у якому ОСОБА_7 обвинувачується.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Зі змісту цих вимог закону, обчислення строків покарання у днях допускається лише у випадках заміни або складання покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення. Призначення покарання у виді позбавлення волі, за вчинений злочин, допускається лише в роках та місяцях.

Однак суд, у порушення вимог ст.73 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці 14 днів, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тобто наслідки кримінального правопорушення, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини.

Цих вимог належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив вартість мобільного телефону «Lenovo A 536», який Чуб відкрито викрав у потерпілого, тобто наслідки кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину за інкримінованих обставин буде доведена, а кваліфікація його дій підтверджена, то з урахуванням обставин злочину та особі обвинуваченого, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: