МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/254/20 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003368 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Зелений Гай, Вітовського (Жовтневого) району, Миколаївської області, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно непрацюючого, який є інвалідом дитинства 3 групи, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_10 ,

обвинувачені: ОСОБА_11 , ОСОБА_6 ,

захисники: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисники просять вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить зазначений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить зазначений вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років із конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років із конфіскацією належного йому майна.

На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_6 ухвалено частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23листопада 2015 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 /вісім/ років із конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту його затримання, а саме з 31 липня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено попереднім.

Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на провадження експертизи в сумі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не погоджується з вироком суду першої інстанції, зокрема, щодо встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , та вважає вирок суду першої інстанції незаконним.
На переконання захисника, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, оскільки не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Також захисник стверджує, що суд першої інстанції не прийняв докази, які свідчать про упередженість потерпілого ОСОБА_14 та побудував обвинувальний вирок на припущеннях, зазначивши про суперечливість в показах останнього.
На думку захисника ОСОБА_7 , суд першої інстанції у судовому рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Також захисник ОСОБА_7 зазначила про невизнання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_6 своєї винуватості у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні.

Такі ж доводи зазначив у своїй апеляційній скарзі і обвинувачений ОСОБА_6 .

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що він не погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає його незаконним та ухваленим з допущенням неповноти судового розгляду.

Стверджує, що мобільний телефон потерпілого, який був переданий працівникам поліції, до того моменту весь час перебував у потерпілого, що, на його думку, спростовує викладені у обвинувальному акті обставини.
Зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку щодо вчиненні ним кримінального правопорушення посилаючись лише на показання потерпілого, які, на думку обвинуваченого, є суперечливими.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі зазначив, що він також не погоджується з вироком суду першої інстанції та вважає, що такий ухвалений з допущенням невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зазначенням висновків, які не підтвердженні доказами, а також допущенням припущень під час ухвалення вироку та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_9 також навів у своїй апеляційній скарзі перераховані вище доводи інших апелянтів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 29 липня 2017 року приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 знаходились у дворі будинку АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виник спільний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме майном ОСОБА_14 із застосуванням ножа.

Так, ОСОБА_6 , реалізовуючи виниклий спільний умисел, наказав ОСОБА_14 сісти на лавку, а ОСОБА_8 сів поруч із ОСОБА_14 , дістав з кишені ніж і приклав його лезом до шиї останнього. В цей час, ОСОБА_6 поклав руку на плечі останнього, утримуючи його таким чином у положенні сидячи, після чого, іншою рукою дістав з правої кишені брюк ОСОБА_14 його мобільний телефон "Meizu M 3 Note" imei: НОМЕР_1 , вартістю 3900 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 3900 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, думку прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Згідно статті 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, у тому числі технічного носія судових засідань та відповідних журналів судових засідань, у ході судового розгляду даного кримінального провадження прокурором було заявлено клопотання про зміну обвинувального акту, після чого розгляд було відкладено для дотримання вимог частини 3 та 4 статті 338 КПК України.

Однак, у проміжок часу, відведеного для ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом, було замінено суддю у зв`язку з припиненням повноважень попереднього.

Під час наступного розгляду, у новому складі суду, судовий розгляд було розпочато спочатку та прокурором було зачитано змінений обвинувальний акт, що суперечить вимогам КПК України, оскільки, відповідно до положень частини 2 статті 347 України, судовий розгляд повинен починатись з оголошення обвинувального акту, який направляється до суду першої інстанції.

Зазначене вище свідчить, що судом першої інстанції допущено істотні порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому вирок підлягає скасуванню.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, (пункт 2 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають задоволенню частково, оскільки містять вимогу про скасування вироку суду першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи апелянтів та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченим запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись статтями 7, 9, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до 19 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: