ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000009 апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 листопада 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нечаяне Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, з повною загально-середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 3 червня 1987 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст.141, ч. 3 ст.142, ст.44, ст.144, ст.42 на 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією частини майна;
- 8 квітня 1997 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.206 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 19 січня 2000 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст.141, ч.1 ст.106, ст.42 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 31 березня 2003 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;
- 11 листопада 2004 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357, ст.70, ст.71 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі;
- 30 червня 2005 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.70, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 15 листопада 2006 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 19 серпня 2011 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309, ст.395, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 27 жовтня 2011 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.309, ч. 4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 13 березня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.309 КК України на 3 років позбавлення волі;
- 5 січня 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України на 4 років 2 місяці позбавлення волі;
- 6 вересня 2016 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 189, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі та 2 травня 2018 року звільнений умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 5 місяців 6 днів;
- 6 березня 2019 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ст.395, ст.ст.70, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.11.2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.03.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 6 березня 2019 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 8 січня 2019 року по 7 квітня 2019 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та покарання частково відбуте за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 6 березня 2019 року з 8 квітня 2019 року по день набрання даним вироком законної сили із розрахунку день за день.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що при призначені покарання, суд хоча й послався, але недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, його наслідки та дані про особу обвинуваченого.

Судом також не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово (13 разів) судимий за скоєння аналогічних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Належних висновків він не зробив, на шлях виправлення не став і скоїв корисливий злочин з проникненням у інше приміщення у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Тому, прокурор вважає, що визнання ним вини і щире каяття не можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину і суспільну небезпечність обвинуваченого.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Вказує, що при призначенні йому покарання судом були враховані всі обставини справи та дані про його особу.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 24 грудня 2018 року в період часу з 22.00 год. до 23.00 год. ОСОБА_6 , переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , де пошкодивши дах будівлі гаражу, проник до середини приміщення гаражу звідки здійснив крадіжку бувшої у використанні металевої каністри ємністю 20 л, вартістю 300 грн, в якій знаходилось 20 л дизельного пального вартістю 29 грн 50 коп. за 1 літр всього на суму 590 грн, пластикової каністри ємністю 20 л вартістю 250 грн, в якій знаходилось 20 л бензину марки А-95 вартістю 28 грн. 50 коп. за 1 л всього на суму 570 грн та бензопилу марки «Байкал БП-06-45» вартістю 1200 грн, що належать ОСОБА_9 . Після чого, з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2910 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення та відповідно кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині та вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, не в достатній мірі врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки та особу обвинуваченого.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, ніде не працює, неодружений, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків, не має постійного місця проживання, раніше неодноразово судимий за скоєння аналогічних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Звільнившись з місць позбавлення волі, обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і скоїв тяжкий корисливий злочин з проникненням у інше приміщення у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

При призначенні міри покарання ОСОБА_6 суд не дотримався вимог п.п.5, 8 вищезазначеної постанови та не вмотивував у вироку, які саме, та яким чином, зазначені ним пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого, знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і дають підстави суд для призначення обвинуваченому мінімального строку покарання, визначеного санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, ніде не працює, а натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, злочин за вчинення якого він засуджений за оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі в період умовно-дострокового звільнення. Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення. Дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення ним злочину, свідчать про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку

Посилання у вироку на те, що обвинувачений щиро розкаявся, відсутність обстави, що обтяжують покарання та претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, істотно не знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину.

Також, слід зазначити, що обвинувачений, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення аналогічних злочинів, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що у свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_6 схильний до вчинення злочинів та не бажає стати на шлях виправлення.

За такого, призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, встановленого санкцією ч.3 ст.185 КК України, свідчить про те, що судом тільки констатовано, але не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, що свідчить про недотримання загальних засад призначення покарання та унеможливлює досягнення його мети - виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, явно не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню, може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень, а тому за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Тому доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

При призначені покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше тринадцять разів притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, неодружений, не має постійного місця проживання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.3 ст.185 КК України у розмірі більшому ніж призначив суд першої інстанції та застосувати принцип часткового складання покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання ОСОБА_6 скасуванню на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, з ухваленням свого вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.03.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 07.05.2020 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк покарання відбутий за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.03.2019 року з 08.01.2019 року по 06.05.2020 року.

В іншій частині вищезазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: