ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/211/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001440 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 грудня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.03.2016 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1,2 ст. 186 КК України;
-26.12.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 31.07.2018 року (день фактичного затримання) по 18.07.2019 року включно.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 15.06.2018 року близько 19-10 години, знаходячись в приміщенні аптеки № 11 ПП «Южноукраїнська фармацевтична компанія», яка розташована за адресою: м. Херсон, вул. Комкова, 92, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, відкрито, повторно, без застосування фізичного насильства, шляхом ривку, викрав з касового апарату відділення вказаної аптеки грошові кошти в сумі 4790,00 грн., що належать ПП «Южноукраїнська фармацевтична компанія», після чого розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ПП «Южноукраїнська фармацевтична компанія» матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого з урахуванням ст. 75 КК України.
Захисник не оспорює висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій . Проте вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вказує на наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з огляду на те, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував добровільно заподіяні збитки.
Мало бути враховано при призначенні покарання, що обвинувачений має малолітню дитину та постійне місце проживання. На даний час відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді застави та обвинувачений виконує в повному обсязі покладені на нього обов`язки, що доводить наявність позитивних змін в особистості обвинуваченого та готовність до самокерованої, правослухняної поведінки.
Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
Звертає увагу, що потерпілий претензій до обвинуваченого не має, відносно міри покарання представник потерпілого поклалася на розсуд суду. Думка потерпілого може враховуватися судом при призначенні покарання.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Просив врахувати, що у прохальній частині апеляційної скарги допустив технічну описку.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Обвинувачений, представник потерпілого в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали. Їх неприбуття не перешкодає апеляційному розгляду відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги лише в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд,обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння корисливого злочину, добровільно відшкодував матеріальний збиток потерпілому, а також врахував наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.
Визнання обвинуваченим вини та щире каяття, суд визнав обставиною, що пом`якшує призначене покарання.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе за умови обрання відносно нього покарання у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу в умовах ізоляції від суспільства.
Призначене судом покарання захисник вважає занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
Вбачається, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.1, 2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України.
Наразі обвинувачується у вчиненні тяжкого корисливого злочину в період незнятої та непогашеної судимості, що свідчить про відсутність у нього наміру ставати на шлях виправлення та його схильність до систематичного скоєння злочинів проти власності.
За місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю обвинувачений не займається, законного джерела доходів не має.
Як видно із вироку, характеристика обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність неповнолітньої дитини та добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є мінімальним у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.
Призначене судом покарання у повній мірі відповідає вимогам ст. 50, 65, та ст. 69-1 КК України.
Зазначені в апеляційній скарзі обставини були у повній мірі враховані судом при визначенні міри покарання.
Ті ж самі обставини, не можуть слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Відсутність претензій матеріального характеру зі сторони представника потерпілого, а також позиція прокурора щодо можливості призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, має бути врахована судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи.
Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не може ґрунтуватися виключно на позиції учасників кримінального провадження щодо виду та міри покарання.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях , що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Відомості про особу обвинуваченого, його репутація, суспільна небезпечність скоєного, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких і середньої тяжкості корисливих злочинів не переконує колегію суддів у тому, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без реального відбування призначеного судом покарання.
Виконання обвинуваченим обов`язків, пов`язаних із застосуванням відносно нього запобіжного заходу у вигляді застави є мірою необхідною процесуальної поведінки, визначеної кримінальним процесуальним законом для особи, яка має статус обвинуваченого, а відтак вказані обставини, разом із наявністю у ОСОБА_8 постійного місця проживання, дитини, самі по собі не можуть свідчити про створення позитивних змін в особистості обвинуваченого та його готовності до самокерованої, правослухняної поведінки, як про те зазначає захисник і не може визнаватися достатньою підставою для застосування положень ст. 75 КК.
Ретельно проаналізувавши доводи апелянта, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, врахувавши обставини вчинення злочину та його наслідки, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4