Справа № 126/226/18
Провадження №11-кп/801/1487/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000031, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2018, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 жовтня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: 15.06.2017 року за ч.ч.2, ч.3 ст. 185 КК України Теплицьким районним судом до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 25.10.2018 року за ч.3 ст. 185,71 КК України Гайсинським районним судом Вінницької області до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 25.10.2018 року та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 23.10.2017 року в темну пору доби в м. Бершадь Вінницької області ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз житловий будинок, що розташований по АДРЕСА_2 , побачив пристебнутий ланцюгом до паркану велосипед «Nopsa-Monterra», червоного кольору, що був припаркований в даному місці власником - ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 розірвав ланцюг, яким велосипед кріпився до бетонного паркану, та з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку вищевказаного велосипеда «Nopsa-Monterra, яким в подальшому поїхав до свого знайомого ОСОБА_10 , що проживає в АДРЕСА_3 , де залишив викрадений велосипед, який 10.01.2018 був вилучений працівниками Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв власнику велосипеда «Nopsa-Monterra» ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 3987 грн. 05 коп., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №524/18-21 від 18.01.2018.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 28 жовтня 2019 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, в частині призначення покарань ч.4 ст. 70 КК України.
Просить другий абзац резолютивної частини вироку викласти в новій редакції.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком i вироком Гайсинського районного суду Винницької області від 25.10.2018 призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у видi п`яти років позбавлення волі.
3. Виключити з резолютивної частини вироку п`ятий абзац: «Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити утримання під вартою.»

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне i додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Однак, суд першої інстанції, застосовуючи ч.4 ст. 70 КК України фактично застосував ч.1 ст. 71 КК України, а саме часткового приєднав невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 25.10.2018.
Крім того, незважаючи на те, що ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 25.10.2018 i під час кримінального провадження відносно нього не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд у резолютивній частині вироку помилково зазначив, що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити утримання під вартою.
За таких обставин вирок суду в частині призначення покарання, передбаченого ч.4 ст. 70 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , є незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, що підлягав застосуванню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 жовтня 2019 року у кримінальному проваджені №0000031, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2018, по обвинуваченню ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Другий абзац резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком i вироком Гайсинського районного суду Винницької області від 25.10.2018 призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у видi 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку п`ятий абзац: «Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити утримання під вартою.»
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: