Номер провадження: 11-кп/813/762/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Вільшанка Вільшанського району Кіровоградської області, громадянина України, українець, не працюючий, з середньою освітою, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.05.2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 01.02.2018 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0000422 від 02.03.2016 року,-
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у вигляді 6 (шести) місяців обмеження волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком від 01.02.2018 року Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
Застосовано ст. ст. 75; 76 ч. 1 п. 1, 2; ч. 2 п. 2 КК України і звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання з випробуванням. Не приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 (двох) років випробувального терміну ОСОБА_8 не скоїть нове кримінальне правопорушення. Зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, 02.03.2016 року, приблизно о 16 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , який раніше судимий за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, знаходячись в магазині «ЕВА», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 2/4, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непоміченими, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, викрав майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме: масло «Джонсон Бебі», об`ємом 200 мл., вартістю 67 гривень 90 копійок; шампунь «Джонсон Бебі», об`ємом 300 мл., вартістю 59 гривень 50 копійок; дитячий крем «Бюбхен», об`ємом 75 мл., вартістю 62 гривні 90 копійок, на загальну суму 190 гривень 30 копійок.
Пройшовши касову зону, приховавши вказану продукцію та не пред`явивши її касиру, ОСОБА_8 покинув приміщення магазину «ЕВА».
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор зазначає, що вирок винесений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підлягає зміні, посилаючись на те, що ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, допустив некоректне формулювання резолютивної частини вироку та заборонив приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 років обвинувачений не вчинить новий злочин, що в свою чергу унеможливлює належне виконання вироку уповноваженим органом з питань пробації в частині контролю за поведінкою засудженого.
За вказаних обставин прокурор просить змінити вирок в частині застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури, посилаючись на те, що судом першої інстанції необґрунтовано зазначено в мотивувальній частині вироку рецидив злочину та просила виключити її.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги; матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та позитивна характеристика. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд зазначив рецидив.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі в межах санкцій зазначеної статті.
Натомість апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення із мотивувальної частини вироку посилання на наявність рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, оскільки саме за вчинення злочину повторно ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком суду. За таких обставин рецидив злочину в діях обвинуваченого відсутній, на що правильно посилався прокурор.
Відповідно до вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.02.2018 року вбачається, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неналежного формулювання резолютивної частини вироку та необхідності зміни вироку в цій частині.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. У своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду.
Керуючись ст. ст. 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції:
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районним судом Київської області від 01.02.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком остаточно призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4