ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 688/1012/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/166/20 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №00000192 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_6 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 лютого 2020 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бельци Республіки Молдова, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні двоє малолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 КК України,-

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 146 КК України та визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.1 ст. 115 КК України та засуджено за:

- ч. 2 ст. 127 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 115 КК України на 11 (одинадцять) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 14 лютого 2020 року та зараховано останньому у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24.11.2016 року по 14.02.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 300000 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Кошів Тетіївського району Київської області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні одна малолітня дитина, зареєстрованого АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 146, п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України та визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 14 лютого 2020 року та зараховано останньому у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 16.12.2016 року по 14.02.2020 року.

У справі вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 23 листопада 2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи в будинку вітчима ОСОБА_8 - ОСОБА_14 , що в АДРЕСА_2 , спільно вживали алкогольні напої. При цьому, ОСОБА_14 повідомив присутнім про факт зникнення свого велосипеда, що сталося напередодні, та висловив свою підозру про те, що велосипед з його двору міг забрати ОСОБА_15 , який 22.11.2016 року приходив до нього додому із ОСОБА_7 ..

Після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 близько 23 год. на автомобілі таксі поїхали в с.Улашанівка Славутського району, де проживають. Приїхавши у село, ОСОБА_13 пішов додому, а ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 з метою вияснення обставин зникнення велосипеда пішли до будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 ..

В будинку на той час знаходилися ОСОБА_7 та ОСОБА_15

ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , зайшовши в будинок, сіли до столу і продовжили з ними розпивати алкогольні напої. Між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 виникла суперечка, з приводу зниклого велосипеда, і ОСОБА_8 ногою наніс удар ОСОБА_15 в голову, від чого той впав із стільця.

Після цього, потерпілого ОСОБА_15 2-3 рази долонями рук вдарив ОСОБА_12 і після цього ОСОБА_12 пішов спати, а ОСОБА_8 став з`ясовувати із ОСОБА_15 обставини зникнення у ОСОБА_14 велосипеда. ОСОБА_7 з метою переконання ОСОБА_8 у своїй непричетності до крадіжки велосипеда, в свою чергу, також почав наносити потерпілому ОСОБА_15 спільно із ОСОБА_8 удари кулаками рук по ногам, голові та тулубі.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи з єдиним злочинним умислом за попередньою змовою з ОСОБА_8 , направленим на умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв потерпілому ОСОБА_15 , подавляючи волю потерпілого до опору, накинув на шию потерпілого ланцюг, зав`язав його на вузол, до ланцюга прив`язав пояс від пальто, яке належало його співмешканці. При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдавали удари потерпілому по різних частинах тіла.

Надалі, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вирішили завести ОСОБА_15 в м.Славуту до ОСОБА_14 з метою встановлення всіх обставин щодо зникнення велосипеда, ОСОБА_15 в цьому не заперечував. По дорозі ОСОБА_7 періодично шарпав за ланцюг, який був на шиї у потерпілого.

ОСОБА_8 в певний момент відстав від них, потім гукнув, що повертається додому.

Коли ОСОБА_7 із ОСОБА_15 йшли лісовою дорогою, потерпілий спіткнувся, впав у калюжу, і, будучи п`яним, не міг піднятися. Тоді в ОСОБА_7 виник умисел помститися ОСОБА_15 , оскільки він вважав, що саме той був винен у смерті його співмешканки, і вирішив його покарати.

ОСОБА_7 за допомогою металевого ланцюга на шиї затягнув ОСОБА_15 в калюжу, де став ногою на спину потерпілому, натягнув рукою ланцюг, та занурив його голову у воду.

В результаті таких дій ОСОБА_7 настала смерть ОСОБА_15 внаслідок механічної асфіксії через утоплення в поєднанні із здавлюванням шиї, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи висновком експерта № 98 від 24.11.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 127, ч.3 ст. 146, п.п. 3,12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 127 КК України у виді 9 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 146 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за п.п. 3, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Також, просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.3 ст.146, п.п. 3, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.127 КК України у виді 9 років позбавлення волі, за ч.3 ст.146 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за п.п. 3, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 146 КК України та прийшов до помилкового висновку, що потерпілий ОСОБА_15 добровільно перебував у будинку ОСОБА_7 та не намагався його покинути. При цьому, суд належним чином не врахував показів свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що бачив як ОСОБА_7 одягнув ланцюга на шию ОСОБА_15 , щоб той не втік та поза його волею повели його до місця проживання ОСОБА_14 , спонукаючи його зізнатися у викраденні велосипеда.

Апелянт посилається на те, що виправдовуючи ОСОБА_8 за п.п.3, 12 ч.2 ст. 115 КК України у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та змінюючи кваліфікацію кримінального правопорушення за обвинуваченням ОСОБА_7 з п.п. 3,12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України суд не взяв до уваги показання ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з приводу конфлікту, який виник між потерпілим ОСОБА_15 та обвинуваченими, та які наносили потерпілому тілесні ушкодження з метою отримати зізнання останнього.

Прокурор зазначає, що суд не дав належної оцінки слідчому експерименту за участі ОСОБА_7 та вважає, що останній у проведеній відповідно до вимог КПК слідчій дії відобразив та пояснив дії кожного учасника у вчиненні злочину, а зміну показів ОСОБА_7 розцінює як намір уникнути покарання за скоєне.

Прокурор вважає, що обставини відтворені ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту узгоджуються з показаннями експерта ОСОБА_16 , який в суді повідомив, що смерть потерпілого настала внаслідок механічної асфіксії через утоплення в поєднанні із здавлюванням шиї, і виключає можливість спричинення вказаних дій однією особою та не виключає можливості спричинення вказаних дій двома особами, одна з яких здавлювала шию за допомогою металевого ланцюга, а інша тиснула на потерпілого з метою його утоплення.

Прокурор вказує на те, що суд помилково прийшов до переконання про неналежність таких доказів як протоколу огляду речового доказу від 04.03.2017 року мобільного телефону марки нокіа моделі 2220S, речового доказу оптичного диску DVD-R марки Perfero, серійний номер MFP676UA2101253, на якому наявні електронні документи звукозаписи із змістом розмов та протоколу огляду речового доказу від 09.02.2017 року оптичного диску DVD-R марки Perfero, серійний номер MFP676UA2101253, та вважає, що вказані електронні документи підтверджують існування обставин, що мають значення для кримінального провадження та в силу ст. 99 КПК не можуть бути визнані недопустимими доказами.

Окрім цього, прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачені вину не визнали, в скоєному не розкаялися, вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, характеризуються посередньо, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинили злочин, що являє собою підвищену суспільну небезпеку спрямований проти життя і здоров`я людини та призначив м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 -адвокат ОСОБА_17 зазначають, що вирок суду є законним обґрунтованим, винесеним з дотриманням вимог процесуального та матеріального права, з дотриманням вимог ст. 22, ч.1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення, тому просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вказують, що досудове розслідування було проведено з порушенням вимог закону, тому суд першої інстанції правомірно визнав окремі докази сторони обвинувачення недопустимими. Вважають вирок суду першої інстанції обґрунтованим та законним, просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в судових дебатах їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок суду законним, обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.2 ст. 127, ч.1 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 127 КК України суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні обвинувачених, свідків, висновки судово-медичних експертиз, протоколи слідчих дій та інші письмові докази.

Так, з показів обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він 23.11.2016 року, перебуваючи у своєму будинку в селі Улашанівка Славутського району Хмельницької області разом з потерпілим ОСОБА_15 вживали спиртні напої. Ввечері до будинку зайшли ОСОБА_8 та ОСОБА_12 і почали з`ясовувати у ОСОБА_15 , хто викрав велосипед у ОСОБА_14 .. В ході розмови ОСОБА_8 вдарив ногою ОСОБА_15 в обличчя, останній впав та розбив губу до бильця дивана. Кілька разів ОСОБА_15 вдарив ОСОБА_12 та відразу пішов спати.

ОСОБА_7 вказав, що вважав ОСОБА_15 винним у смерті ІНФОРМАЦІЯ_3 своєї співмешканки, тому з метою покарати його та примусити зізнатися у вчиненні крадіжки велосипеда, взяв ланцюга довжиною 1-1,2 м, до якого прив`язав пояс від пальто, на якому повісилась співмешканка, надів на шию ОСОБА_15 та зав`язав на вузол.

Обвинувачений зазначив, що він та ОСОБА_8 , завдаючи удари ОСОБА_15 по різних частинах тіла, вийшли з потерпілим на вулицю та направились до Шатківського, однак, пройшовши деяку відстань ОСОБА_8 повернув додому.

ОСОБА_18 ствердив, що рухаючись по лісовій дорозі з ОСОБА_15 , шарпав останнього за ланцюг, який був у того на шиї, та коли потерпілий впав в калюжу, він кілька разів занурив його голову у воду потім, шарпаючи за ланцюг витягнув з води, побачив, що той намагається піднятися, залишив його та пішов додому.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 вказав, що під час проведення з ним слідчого експерименту оговорив ОСОБА_8 , вказавши, що ОСОБА_8 вчиняв дії на позбавлення життя ОСОБА_15 , оскільки під час допиту його слідчим був у стані сп`яніння. Зараз мучить совість, що невинний буде нести покарання за те, що він помстився ОСОБА_15 за смерть дружини та ненародженої дитини, тому повністю визнав вину у вбивстві потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, проте надав суду показання, відповідно до яких ствердив наступне.

23.11.2016 року пізно ввечері він з ОСОБА_12 прийшли до ОСОБА_7 з`ясувати про викрадений велосипед у ОСОБА_14 , оскільки підозрював у цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_15 .. В будинку були ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , які розпивали спиртне. Під час розмови він вдарив ОСОБА_15 ногою в обличчя, той впав і розбив губу об спинку дивана.

Обвинувачений не заперечив, що він разом з ОСОБА_7 наносили удари ОСОБА_15 з метою примусити його зізнатися у крадіжці велосипеда.

При цьому ОСОБА_8 вказав, що коли вийшов на вулицю, а потім повернувся в будинок, то у ОСОБА_15 на шиї вже був ланцюг. Щоб ОСОБА_15 розповів, де велосипед, вони з ОСОБА_7 вирішили завести потерпілого до Шатківського. По дорозі, як зазначив обвинувачений, ОСОБА_7 вів ОСОБА_15 , шарпаючи за ланцюг, а він йшов поряд, проте в лісі залишив їх та повернувся додому.

Обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечив свою винуватість у вбивстві ОСОБА_15 .. Ствердив, що саме він повідомив у поліцію про загибель останнього та від слідства не уникав.

Те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наносили численні удари ОСОБА_15 по різним частинам голови і тіла, а ОСОБА_7 надів ОСОБА_15 на шию металевий ланцюг, підтвердив свідок ОСОБА_12 ..

Зокрема свідок пояснив, що 23.11.2016 року він з ОСОБА_8 та ОСОБА_19 були в місті Славута в ОСОБА_14 , де вживали спиртне. Під час розмови ОСОБА_14 повідомив, що в нього, на передодні, пропав велосипед та вважає, що його могли взяти ОСОБА_7 або ОСОБА_15 , які до нього приходили.

Як ствердив ОСОБА_12 , приїхавши в с.Улашанівка, ОСОБА_20 пішов додому, а він разом з ОСОБА_8 зайшли до ОСОБА_7 з`ясувати за велосипед. В ОСОБА_7 був ОСОБА_15 та вони вживали спиртне. В ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 виникла суперечка і ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_15 ногою в обличчя. Свідок зазначив, що він теж кілька разів долонею вдарив потерпілого та пішов в іншу кімнату спати. Вказав, що чув як обвинувачені били ОСОБА_15 та бачив, коли виходив в туалет, що ОСОБА_7 надів на шию ОСОБА_15 металевого ланцюга.

З показів свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_14 вбачається, що їм стало відомо, що вранці 24.11.2016 року до ОСОБА_21 дзвонив ОСОБА_7 , який сказав, що вбив людину.

Покази обвинувачених та свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, які детально проаналізовані у вироку.

Так, відповідно до даних протоколу огляду місця події від 24.11.2016 року у житловому будинку, розташованому по АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_23 , в одній із кімнат на лівій бильці дерев`яного дивану виявлено численні плями бурого кольору, схожі на кров; такі плями виявлені на поверхні килима, на шафі, у кімнаті за пічкою виявлено частину поясу бордового кольору, на краю поясу виявлено ушкодження, яке за зовнішніми ознаками схоже на розірвання (т.1а.п. 42-49).

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 24.11.2016 року серед іншого зазначено, що на відрізку автодороги від міста Славути до села Улашанівка Славутського району та ділянка лісового масиву, через яку від вказаної дороги наявна ґрунтова дорога, на відстані 137 м від бетонної дороги виявлено залишки паспорта громадянина України, довідки на ім`я ОСОБА_15 .

При цьому, на відстані 231 м від бетонної дороги на опалому листі виявлено плями речовини бурого кольору, на ґрунті наявні сліди ковзання - зсуву з дороги до калюжі зліва, сліди взуття (протектора), у калюжі виявлено труп чоловічої статі у горизонтальному положенні на животі, голова трупа спрямована вздовж дороги по ходу огляду, руки зігнуті в ліктях під тулубом, голова обличчям занурена у воду, на шиї поверх коміра светра ланцюг залізний, ржавий, зав`язаний в петлю, що формує грубий вузол по передній поверхні, до якого прив`язаний простим вузлом пояс із бавовняної тканини червоного кольору (т.1, а.п.12-39).

Відповідно до висновку експерта №98 від 24.11.2016 року при дослідженні трупа ОСОБА_15 виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-лицева травма: закритий перелом кісток носа, множинні синці та підшкірні гематоми обличчя, голови, крововиливи в правий та лівий скроневі м`язи голови, підшкірні гематоми повік правого та лівого ока; три синці в ділянці лобу; синець з підшкірною правої передвушної раковини із забійною раною; синець з підшкірною гематомою передвушної ділянки зліва та лівої вушної раковини, забійна рана лівої вушної раковини з переломом хрящів; забійна рана лівої підочної ділянки обличчя; забій м`яких тканин верхньої та нижньої губи з масивними крововиливами; синець в ділянці підборіддя;

- закрита травма шиї: горизонтальна переривчаста странгуляційна борозна передньої поверхні шиї з підшкірними крововиливами; крововилив в товщу м`язів кореня язика; крововилив в товщу м`язів гортані; підслизові крововиливи гортані по задній поверхні справа та зліва; горизонтальна переривчаста странгуляційна борозна задньої поверхні шиї. Властивості рельєфу дна странгуляційної борозни по передній та по задній поверхні шиї відповідають механізму здавлювання виявленим на шиї трупа металевого ланцюга.

- ушкодження тулуба та кінцівок: три синця тильної поверхні правої кисті, 5 синців задньо-внутрішньої поверхні правого передпліччя, чотири синця тильної поверхні лівої кисті, 2 синця задньої поверхні лівого ліктьового суглобу, синець з підшкірною гематомою передньої поверхні грудної клітини у верхній третині, підшкірна гематома передньої поверхні грудної клітини у верхній третині, синець правої бокової поверхні тазу; множинні синці з осадженнями передньої поверхні правої та лівої гомілок у верхній третині;

- ушкодження задньої поверхні тулуба: масивна підшкірна гематома міжлопаточної ділянка спини на рівні 4-10 остистих відростків грудного відділу; крововилив в глибокі м`язи спини підлопаточно справа; крововилив підшкірно у верхній третині спини справа; внутрішньо-м`язовий крововилив попереку зліва; внутрішньо-м`язовий крововилив попереку справа.

Як зазначено у висновку експерта, численні тілесні ушкодження голови, шиї, тулуба, рук, ніг за ознаками є легкими та тяжкими тілесними ушкодженнями, які спричинені прижиттєво багаторазовими діями твердих предметів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що характер заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізація свідчать про те, що обвинувачені вчиняли активні дії у заподіянні ОСОБА_15 фізичного та морального страждання з метою примушення вчинити дії, що суперечать його волі.

Утримання потерпілого на ланцюгу та нанесення йому побоїв обвинуваченими, шарпання за ланцюг по дорозі до помешкання ОСОБА_14 суд вірно розцінив як катування потерпілого з метою отримати від нього визнання у крадіжці велосипеда та покарати за це.

Проте, смерть ОСОБА_15 настала внаслідок механічної асфіксії через утоплення в поєднанні із здавлюванням шиї. Викладений підсумок грунтується на виявленні при дослідженні трупа ознак перебування у воді, наявності гострої емфіземи легень з крововиливами під легеневу плевру, наявності частин середовища утоплення на слизових верхніх і в просвітах нижніх дихальних шляхів, наявності крововиливів в м`язи язика, гортані, наявності странгуляційної борозни на передній поверхні шиї в поєднанні із загально асфіктичними ознаками настання смерті -повнокров`я внутрішніх органів, рідкий стан трупної крові, набряк головного мозку (т.1, а.п. 54-60).

З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки, за результатами проведення яких, судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, відповідно до висновків експерта №53, 43, 52 від 01.02.2017 року при проведенні судово- імунологічних експертиз марлевих тампонів зі змивами плям з бильця ліжка, килима, дверцят шафи, які вилучено в будинку кімнати за адресою АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_15 (т.1, а.п. 162, 168).

Відповідно до висновків експерта №17,18 від 23.01.2017 року при проведенні судово- медичних цитологічних експертиз відрізка матерчатого пояса та ланцюга, знайдена кров людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_15 ..

При проведенні судово-імунологічних експертиз опалих з дерев сухих листків №№ 47-51, 55, на яких виявлені плями крові, встановлено, що вказана кров може належати потерпілому ОСОБА_15 ..

Судом вірно взято до уваги як належні та допустимі докази по справі висновок експерта №2302, з якого вбачається, що при судово-токсикологічній експертизі зразків крові ОСОБА_15 виявлено наявність алкоголю в крові - 2,48 проміле, в спинномозковій рідині - 2,84 проміле, в сечі - 3,30 проміле, що підтверджує показання обвинувачених та свідка ОСОБА_12 про вживання ними та ОСОБА_15 спиртних напоїв перед вбивством останнього.

Окрім того, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується даними висновку експерта №46 від 01.02.2017 року, відповідно до якого при проведенні судово- імунологічної експертизи спортивної кофти ОСОБА_7 знайдена кров людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_15 і не може належати обвинуваченому ОСОБА_7 (т.2, а.п. 181) та даними висновку експерта №15 від 20.01.2016 року судово-медичної експертизи, згідно з яким сліди крові людини в піднігтьовому вмісті лівої кисті ОСОБА_15 можуть походити від ОСОБА_7 (т.1,а.п.71).

При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги дані витягу із ЄРДР, відповідно до якого 30.11.2016 року на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України було закрито кримінальне провадження №0000771 за фактом виявлення трупа ОСОБА_24 , співмешканки обвинуваченого ОСОБА_7 , та вірно оцінив як наявність мотиву останнього на вбивство ОСОБА_15 ..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 проведеного на досудовому розслідуванні з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 25.11.2016 року, ОСОБА_7 на слідчому експерименті вказав, що не він, а обвинувачений ОСОБА_8 вчиняв дії на позбавлення життя ОСОБА_15 ..

Надалі, в суді першої інстанції, ОСОБА_7 заперечив сказане ним під час слідчого експерименту та пояснив, що був п`яним та бажав помститися ОСОБА_15 , якого вважав винним у смерті своєї цивільної дружини, яка була в стані вагітності та зізнався, що він вчинив вбивство потерпілого, і по- совісті не хоче, щоб покарання ніс інший.

Суд, врахувавши обставини, за яких показання під час слідчого експерименту було отримано, та оцінивши покази ОСОБА_7 , дані ним безпосередньо в суді, керуючись нормами закону, правомірно їх взяв до уваги, оскільки вони підтверджуються іншими зібраними доказами, дослідженими в судовому засіданні, тому доводи прокурора щодо зміни показів ОСОБА_7 з метою уникнути покарання, є необґрунтовані.

Не заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що суд не дав належної оцінки показам експерта ОСОБА_16 ..

Так, відповідно до звукозапису судового засідання від 22.08.2019 року експерт повідомив, що смерть ОСОБА_15 настала внаслідок механічної асфіксії через утоплення в поєднанні із здавлюванням шиї.

На запитання сторони обвинувачення: чи могла вчинити такі дії одна особа та чи вказане вбивство могло відбутися за участю двох осіб вказав, що одна особа такі дії одночасно вчинити не могла, проте не виключає можливості спричинення вказаних дій двома особами.

При цьому, експерт пояснив, що два процеси утоплення та здавлювання шиї проходили паралельно, однак як довго, і з якими проміжками йому не відомо. Зазначив, що потерпілий міг спочатку наковтатися води, а потім йому здавлювали шию або такі дії могли відбуватися навпаки, та не виключив можливість, що одна особа могла задушити потерпілого у калюжі.

Таким чином, посилання апелянта на те, що показами експерта підтверджено спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій, які привели до смерті потерпілого ОСОБА_15 , є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно визнав недопустимими доказами протокол огляду речового доказу від 04.03.2017 року мобільного телефону марки нокіа моделі 2220S, речового доказу оптичного диску DVD-R марки Perfero, серійний номер MFP676UA2101253, на якому наявні електронні документи звукозаписи із змістом розмов та протокол огляду речового доказу від 09.02.2017 року оптичного диску DVD-R марки Perfero, серійний номер MFP676UA2101253, оскільки доступ до речей та документів та їх вилучення здійснювалося поза строками, встановленими ст. 164 КПК України, тому всі речові докази, здобуті внаслідок такої незаконної дії, відповідно до ст. 87 КПК України є недопустимими та, відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, на них не може суд посилатися при ухваленні судового рішення.

Окрім того, речовий доказ - мобільний телефон марки нокіа моделі 2220S, був втрачений, а відомості отримані з даного пристрою, без проведення експертиз на предмет оригіналу та ідентифікації голосів запису є недопустимими.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 127 КК України як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та дії ОСОБА_7 , крім того, за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне заподіяння смерті іншій особі (вбивство).

При цьому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 146 КК України, тобто умисне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_8 за п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України, тобто, умисне вбивство викраденої людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в зв`язку з чим виправдав їх.

Доводи прокурора, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з п.п.3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК та виправдав ОСОБА_8 за п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч.3 ст. 146 КК України, є необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком в частині виправдування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 146 КК України, ОСОБА_8 за п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинувачених складу інкримінованих їм злочинів.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Так, згідно з обвинувальним актом, окрім обвинувачення визнаного судом доведеним, висунуто обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 146 КК України, тобто умисне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки та за п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України, тобто, умисне вбивство викраденої людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, при встановлені обставин справи та дослідженні доказів, прийшов до правильного висновку, що сукупність зібраних доказів не дає підстав вважати, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викрали ОСОБА_15 .. Правильність такого висновку полягає в наступному.

Об`єктивна сторона злочину за ст. 146 КК України, передбачає незаконне позбавлення волі або викрадення людини. Викрадення людини, що інкриміновано обвинуваченим, це протиправне таємне або відкрите захоплення і утримання потерпілого викрадачем, яке супроводжується фізичним або психічним (погрози) насильством.

Як встановлено судом, будучи особою без постійного місця проживання, ОСОБА_15 часто ночував у будинку ОСОБА_7 .. При цьому, коли до ОСОБА_7 прийшов ОСОБА_8 , та коли обвинувачені спричинювали ОСОБА_15 тілесні ушкодження, останній вже був у будинку ОСОБА_7 , де всі разом вживали спиртне.

Посилання прокурора на покази свідка ОСОБА_12 , який вказав, що бачив, як ОСОБА_7 надів на шию ОСОБА_15 ланцюг та сказав, щоб той не втік, не спростовують відсутність доказів того, що ОСОБА_15 робив спроби зняти з шиї надітий на нього ланцюг, вирватися з нього чи намагався покинути будинок, а обвинувачені перешкоджали йому у цьому.

Суд вірно розцінив, що утримання потерпілого на ланцюгу, нанесення йому побоїв обвинуваченими, шарпання за ланцюг по дорозі до помешкання ОСОБА_14 , як катування потерпілого з метою отримати від нього визнання у крадіжці велосипеда та покарати за це, та прийшов до правильного висновку, що обвинувачені вчиняли активні дії у заподіянні ОСОБА_15 фізичного та морального страждання з метою примушення вчинити дії, що суперечать його волі.

Як вбачається з сукупності вищевказаних доказів, обвинуваченням не доведено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою викрали ОСОБА_15 та скоїли його умисне вбивство.

Оскільки, обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтувалося на показаннях ОСОБА_7 , які дав під час слідчого експерименту, останнім спростовані під час судового розгляду кримінального провадження та за відсутності інших доказів їх винуватості, суд правомірно виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст. 146, п.п. 3, 12 ч.2 ст. 115 КК України - за недоведеністю в його діях складу злочинів, ОСОБА_7 - за ч.3 ст. 146 КК України з тих же підстав, та вірно перекваліфікував дії останнього з п.п. 3,12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 146 та п.п.3,12 ч.2 ст. 115 КК України ґрунтується лише на припущеннях та на доказах, які, поза розумним сумнівом, не доводять їх винуватість.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях обвинувачених складу інкримінованих їм злочинів, прокурором суду не надано.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є склад злочинів, передбачених ч.3 ст. 146, п.п.3,12 ч.2 ст.115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст.22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 за ч.3 ст. 146, п.п.3,12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст. 146 КК України, оскільки не доведено їх участі у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються.

При визначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинувачених, обставини, що впливають на покарання. Зокрема, було надано значення тому, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину, ОСОБА_7 - тяжкого та особливого тяжкого злочинів, їх підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм їх вчинення.

Щодо особи обвинувачених, суд врахував, що ОСОБА_25 по місцю проживання характеризується посередньо, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні має одну малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин та наявності обтяжуючих обставин, вчинення обвинуваченими злочинів в стані алкогольного сп`яніння, суд, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, а саме, покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених й запобігання вчиненню нових злочинів, з додержанням вимог ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у межах, визначених судом першої інстанції, є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_26 спричиненої моральної шкоди, суд правильно взяв до уваги характер і тривалість фізичних та душевних страждань, які потерпіла зазнала у зв`язку із смертю батька, спричиненої протиправними діями обвинуваченого, тому обґрунтовано стягнув з обвинуваченого 300000 гривень, оскільки загибеллю батька, така шкода їй безсумнівно спричинена.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування, як про це просить прокурор, немає.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного суду від 27 листопада 2018 року (справа№606/1946/16-к), якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК (в редакції Закону №838- VIII).

За таких обставин, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) обвинуваченим слід зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування під вартою ОСОБА_7 з 24.11.2016 року по 25 травня 2020 року, ОСОБА_8 - з 16.12.2016 року по 25 травня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді