Постанова

Іменем України

04 березня 2020 р.

м. Київ
справа № 501/2668/18
провадження № 51-6093км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000714, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Іллічівський міськийсуд Одеської області вироком від 26 лютого 2019 року засудив ОСОБА_7 до покарання у виді позбавленні волі: за ч. 2 ст. 146 КК України на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 152 КК України на строк 10 років і 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 26 липня 2018 року до набрання вироком законної сили. Вирішив питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26 липня 2018 року, приблизно о 10.20 год., маючи умисел на викрадення малолітньої дитини, на дитячому майданчику по АДРЕСА_2 підійшов до малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, використовуючи обман, запропонував йому піти до нього додому, на що потерпілий погодився. ОСОБА_7 , усвідомлюючи малолітній вік потерпілого, використовуючи свою перевагу в силі, взяв ОСОБА_8 за руку та повів до себе додому у квартиру АДРЕСА_3 . Коли потерпілий почав чинити опір ОСОБА_7 , прохаючи його відпустити, останній почав погрожувати потерпілому фізичною розправою та став наносити йому удари гіллям дерев, завдаючи фізичних страждань. Привівши ОСОБА_8 додому, ОСОБА_7 з метою попередження вчинення опору потерпілим завдав йому близько 20 ударів ременем по сідницях.
Цього ж дня, в період часу з 10.20 год. до 12.00 год., ОСОБА_7 з метою задоволенні статевої пристрасті, користуючись безпорадним станом малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , посягаючи на статеву недоторканність та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітнього, вчинив з ним дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в його тіло з використанням геніталій та іншого предмета, тобто зґвалтував малолітнього ОСОБА_8 . Під час зґвалтування ОСОБА_7 застосовував фізичне насилля щодо ОСОБА_8 , завдаючи удари руками по статевим органам потерпілого та ременем по сідницях, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.
Одеський апеляційний суду ухвалою від 10 жовтня 2019 року апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисника залишив без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність його винуватості у вчиненні злочинів,ставить питання про зміну оскаржуваних судових рішень та призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що він повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, розкаявся, під час досудового розслідування і розгляду справи в судах давав показання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак суди не врахували зазначені обставини при призначенні покарання.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить вирок та ухвалу скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КПК України і закрити кримінальне провадження, а в іншій частині залишити рішення без зміни, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свою позицію захисник обґрунтовує тим, що станом на 26 липня 2018 року, тобто на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи, не були зґвалтуванням згідно з чинною редакцією ст. 152 КК України, а містили склад злочину, передбаченого ст. 153 КК України.
11 січня 2019 року набули чинності зміни до ст. 152 КК України, й був розширений перелік дій сексуального характеру, які визначаються як зґвалтування. Зокрема зґвалтуванням було визначено не лише вагінальне проникнення в тіло іншої особи з використанням геніталій, а вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета без добровільної згоди потерпілої особи.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що на момент вчинення злочинних діянь ОСОБА_7 , вони не були зґвалтуванням, а внесені 11 січня 2019 року зміни до статті 152 КК України погіршили становище засудженого, тому за правилами ст. 5 КК України не можуть бути застосовані до ОСОБА_7 .
Крім цього, захисник у касаційній скарзі просить суд вирішити питання про доцільність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з виключною правовою проблемою.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити. Зокрема, засуджений вказав, що підтримує доводи касаційної скарги свого захисника в тій частині, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 152 КК України в новій редакції погіршує його становище.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження 18 вересня 2018 року ОСОБА_7 було вручено обвинувальний акт, згідно з яким він, крім іншого, обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, а саме у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчиненого щодо малолітнього (т. 1 а. с. 2-8).
Після набуття 11 січня 2019 року чинності змінами до статей 152-154 КК України, у зв`язку з ухваленням Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» N 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, прокурором в порядку ст. 338 КПК України 29 січня 2019 року було змінено обвинувачення та кваліфіковано вказані діяння ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України (т. 2 а. с. 1-12).
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 дійшов висновку про правильність кваліфікації його діянь саме за ч. 4 ст. 152 КК України.
Не погоджуючись з таким висновком, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказував про неправильну кваліфікацію діянь засудженого за ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки на момент вчинення ОСОБА_7 цих діянь вони не були зґвалтуванням, а зміни до статей 152-154 КК України, які набули чинності 11 січня 2019 року, суттєво погіршили становище обвинуваченого, оскільки було значно розширене коло дій протиправного характеру, які стали кваліфікуватися як зґвалтування.
Однак, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, належним чином її доводів не перевірив, обмежившись посиланнями на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, всебічну оцінку доказів судом першої інстанції і правильність кваліфікації діянь засудженого. Також суд погодився з висновком суду першої інстанції про правову трансформацію ч. 3 ст. 153 КК України у ч. 4 ст. 152 КК України з огляду на те, що декриміналізації вчинених особою дій не відбулося.
Однак, судом апеляційної інстанції не наведено аналізу правильності кваліфікації дій засудженого в аспекті можливості зворотної дії в часі положень ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» N 2227-VIII від 06 грудня 2017 року з огляду на окремі положення ст. ст. 4, 5 КК України.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, апеляційним судом в ухвалі не вказано, виходячи з яких мотивів суд визнав, що вказане положення закону має зворотну дію в часі, враховуючи, що апеляційний суд погодився з правильністю кваліфікації діяння, яке мало місце 26 липня 2018 року, за нормою закону про кримінальну відповідальність в редакції, яка набула чинності 11 січня 2019 року.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що за таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.
Враховуючи це, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, то, за встановлених судами фактичних обставин, колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими, а також погоджується з висновками судів про відсутність підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК України.
Також колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ст. 434-1 КПК України, для передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки правовідносини, які мають місце в цьому провадженні, не містять виключної правової проблеми.
Крім цього, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, Верховний Суд вважає необхідним обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 02 травня 2020 року.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3