ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 березня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , законного представника потерпілої- ОСОБА_6 ,представника потерпілої-адвоката ОСОБА_7 ,малолітньої потерпілої ОСОБА_8 ,обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 ,психолога ОСОБА_11 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 січня 2019 року у кримінальному провадженні №0000479 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, на утриманні троє малолітніх дітей, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 січня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України і йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На вказане судове рішення надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 із проханням вирок змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Посилається на те, що районний суд при призначенні покарання належним чином не врахував дані,які характеризують його особу,а саме- що він вперше притягається до будь-якої відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, має трьох малолітніх дітей на утриманні, один з яких 2018р.н. з вродженими вадами здоров`я.

Провадження№11-кп/822/146/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ст.156 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На даний час він є єдиним годувальником, оскільки дружина здійснює догляд за дітьми. Звертає увагу на стан свого здоров`я.

Викладені обставини вважав достатніми для застосування вимог ст. 75 КК України,а тому просив вирок змінити та пом`якшити покарання.

Наголошує на тому, що не перебуває на обліку у лікаря-нарколога чи психіатра, наркотичні засоби ніколи не вживав, а показання про те,що злочин вчинив у стані наркотичного сп`яніння були надані ним з метою виправдання свого вчинку.Просив виключити із вироку посилання на таку обтяжуючу обставину.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 змінив апеляційні вимоги. Посилався на те,що не визнає винуватість,оскільки злочину не вчиняв,а визнавальні показання у районному суді надав,розраховуючи на умовний термін покарання.Вважає показання малолітньої потерпілої неправдивими,оскільки відповідно до висновку судово-медичного експерта у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень,слідів крові та сперми.Також вказує,що не перебував у стані наркотичного сп`яніння,а у районному суді себе обмовив.Просить вирок районного суду скасувати та закрити провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку, ОСОБА_9 18.07.2018 року біля 18:00 години, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходячись у гостях в свого двоюрідного брата ОСОБА_13 , який проживає в АДРЕСА_2 , помітив свою племінницю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .Достовірно знаючи, що остання є малолітньою особою, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, переслідуючи мету вчинення розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньо , зайшов з нею у підсобне приміщення, де почав своїми руками торкатися до статевого органу та молочних залоз малолітньої ОСОБА_8 , після чого застосовуючи психологічних тиск стосовно останньої, почав її роздягати, а саме зняв з неї штани та нижню білизну, таким чином оголив її статевий орган.
Після вчинення зазначених неправомірних дій, ОСОБА_9 продовжуючи свій умисел, направлений на вчинення розпусних дій, спустив до колін свої шорти, нижню білизну та продемонстрував малолітній Вероніці свій статевий член, який перебував у збудженому стані, після чого пропонував малолітній доторкнутися до нього, чим поставив під загрозу нормальний моральний та фізичний розвиток малолітньої ОСОБА_8 .
Крім цього, 19.07.2018 року біля 17:00 години ОСОБА_9 , перебуваючи в гостях у свого двоюрідного брата ОСОБА_13 , який проживає в АДРЕСА_2 , умисно, з метою вчинення розпусних дій сексуального характеру та моральне розбещення малолітньої, скориставшись відсутністю осіб, які могли б завадити його злочинним діям, разом із своєю племінницею ОСОБА_8 , зайшов до курника, що знаходиться в вищевказаному господарстві, де, достовірно знаючи, що остання не досягла чотирнадцятирічного віку та використовуючи її безпорадний стан, зняв з останньої нижню білизну та почав торкатися її статевих органів. Після зазначених дій, ОСОБА_9 продовжуючи свій умисел, направлений на вчинення розпусних дій, спустив до колін свої шорти та нижню білизну та продемонстрував малолітній Вероніці свій статевий орган, який перебував у збудженому стані, після чого пропонував малолітній доторкнутися до нього, що остання і зробила.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України, тобто вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника,які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора,законного представника потерпілої- ОСОБА_6 та представника потерпілої-адвоката ОСОБА_7 про відсутність підстав для скасування вироку,допитавши у присутності законного представника та психолога малолітню потерпілу ОСОБА_8 ,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи,судова колегія приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин,викладених у вироку,є обгрунтованим,відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджується дослідженими судом доказами, яким дана вірна юридична оцінка.
У районному суді обвинувачений частково визнавав свою вину.Показав,що малолітня ОСОБА_8 є його племінницею.18.07.2018 року у АДРЕСА_2 під час гри у піжмурки заховались разом із малолітньою ОСОБА_8 у курнику.Там він зняв із дитини нижню білизну,торкався її статевого органу та молочних залоз.Із себе також зняв штани і нижню білизну та на його прохання малолітня торкалась його статевого органу.На наступний день за таких же обставин вчинив аналогічні розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_8 .Знав,що їй 7 років. Свої дії пояснював перебуванням у стані наркотичного сп`яніння.
Про такі ж обставини показував на місці під час слідчого експерименту 28.08.2018 року(т.1 а.с.110-113 ).
Під час нового апеляційного розгляду обвинувачений змінив показання,заперечував винуватість.Показав,що 18.07.2018 року дійсно перебуваючи у бабусі із дідусем у с.Лашківка,грався із племінниками у піжмурки та ховався із малолітньою племінницею ОСОБА_8 у курнику,але жодних протиправних дій відносно дитини не вчиняв.19.07.2018 року також грався у піжмурки із племінниками,в тому числі ОСОБА_8 ,однак у курнику із нею не перебував.
Показання у районному суді та під час апеляційного розгляду,коли визнавав вину частково,пояснив тим,що розраховував на умовний термін покарання.
Також пояснив,що хотів вигородити племінників,яким відповідно, 14 та 8 років та які демонстрували малолітній ОСОБА_8 ,за її словами,фільми порнографічного змісту.Чому про такі обставини не повідомляв під час розгляду провадження судом першої інстанції та попереднього апеляційного розгляду,не міг пояснити.
Зміну позиції обвинуваченого на стадії нового апеляційного розгляду та заперечення ним своєї винуватості судова колегія оцінює як спосіб його захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне,оскільки винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину,передбаченого ст.156 ч.2 КК України,підтверджена сукупністю доказів,які були безпосередньо та повно судом досліджені.
Так,малолітня потерпіла ОСОБА_8 у апеляційному суді під час її допиту у присутності законного представника та психолога показала,що влітку 2018 року,коли вона перебувала у бабусі, у с.Лашківка,приходив ОСОБА_14 та грався із нею та іншими дітьми у хованки.Вона із ОСОБА_15 ховалися у курнику,де обвинувачений пропонував їй займатися сексом,оголяв свій статевий орган та казав їй торкатись до нього,що вона виконувала.Також торкався її статевого органу руками та своїм статевим органом до її тіла,і вони цілувались як дорослі.Це повторювалось декільки разів у різні дні. ОСОБА_16 просив нікому не розповідати про це,однак вона сказала бабусі,а потім мамі.
Такі ж показання потерпіла надавала під час її допиту у суді у порядку ст.225 КПК України у присутності законного представника та психолога(а.с.55-58 т.1)
Із показань у районному суді законного представника малолітньої потерпілоїїї матері ОСОБА_6 , вбачається, що під час літніх канікул в липні 2018 року її дочка перебувала в с.Лашківка у бабусі. 29.07.2018 року, коли забирала дочку після канікул, остання заявила їй, що ОСОБА_14 з нею займався сексом. На запитання дочка розповіла, що вона з обвинуваченим гралися в хованки на подвір`ї, а коли ховалися разом, то ОСОБА_15 торкався її статевих органів,показував їй статевий член, яким торкався до її рота. Це повторювалось декілька разів. В поліцію вона звернулась тільки через декілька тижнів, так як розгубилась та не знала як чинити, щоб найменше травмувати дитину. Після тих подій вона відвідувала з дочкою психолога,про ті події вони не спілкуються, сподівається, що дитині не завдано психологічної шкоди. Одразу, коли ОСОБА_17 розповіла їй про вчинок обвинуваченого, вона розмовляла з ОСОБА_9 , який зізнався та казав, що шкодує, однак після цього та за весь час розгляду справи в суді з нею більше не спілкувався та вибачення у неї не просив.
Такі ж показання надав свідок ОСОБА_13 батько малолітньої потерпілої.Додатково повідомив, що обвинувачений при розмові спочатку заперечував розбещення дитини, але згодом у всьому зізнався, казав, що перебував у стані наркотичного сп`яніння, не розумів, що з ним відбувалось. Описуючи стан, в якому перебувала малолітня ОСОБА_17 під час згадування про гру із ОСОБА_15 , казав, що з дочкою сталася істерика, вона плакала та боялася розповідати, а вночі погано спала.
Свідок ОСОБА_18 сестра обвинуваченого, яка проживає у с.Лашківка, в суді надала показання про те, що ОСОБА_17 часто гралась з ОСОБА_19 в хованки, дитина довіряла обвинуваченому та хотіла, щоб він приходив. В липні 2018 року ОСОБА_17 розповіла їй та бабусі, що очікує на ОСОБА_15 , так як вони будуть займатися сексом. Під час розпитування дитина розповіла, що вони з ОСОБА_19 ховаються, де він на телефоні їй показує відео, що саме робити і вона це повторювала, торкався її статевих органів. Свідок з братом ОСОБА_13 викликали обвинуваченого на розмову, повідомили, що ОСОБА_17 все розповіла, на що він просто мовчав.
Свідок ОСОБА_20 -дід обвинуваченого,у судовому засіданні показав, що в липні 2018 року від свого брата дізнався,що малолітня ОСОБА_17 казала, що прийшов ОСОБА_14 і зараз вони будуть займатись сексом.
Показання потерпілої і свідків узгоджуються між собою,а також із показаннями, які надавав у районному суді сам обвинувачений ОСОБА_9 та показував про перебіг подій при проведенні слідчого експерименту 28.08.2018 року(т.1 а.с.110-113), а тому правильно прийняті судом в обгрунтування обвинувального вироку.
Такі показання також узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
Зокрема,із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2018 року вбачається, що ОСОБА_6 звернулась до поліції,повідомивши про вчинення ОСОБА_9 протягом липня 2018 року розпусних дій відносно її малолітньої дочки ОСОБА_8 , 2011 р.н. (т.1 а.п.68).
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 22.01.2014 року, ОСОБА_8 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьками є ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .
Із протоколу огляду місця події від 13.08.2018 року домогосподарства по АДРЕСА_2 , видно, що на території знаходиться житловий будинок, курник, ванна кімната, стодола, літня кухня. (т.1 а.п.71-85).
Як вбачається із психологічної характеристики ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наданої психологом притулку для дітей служби у справах дітей Чернівецької ОДА 13.08.2018 року, малолітня у присутності матері та психолога розповіла, що у курнику у неї був секс з Денисом,він знімав трусики,демонстрував статевий орган,торкався її статевих органів та вони цілувались як дорослі.Надані рекомендації:робота з психологом, індивідуальна та сімейна психотерапія (т.1 а.п. 88).
Згідно висновку експертів№326 від 14.08.2018 року,якими проводилась судово-психіатрична експертиза малолітньої ОСОБА_8 ,вона не виявляє ознак будь-якого психічного захворювання,за своїм психічним станом може правильно сприймати обставин,що мають значення по справі та давати по них покази.У період скоєного щодо неї діяння ознак психічного захворювання також не виявляла,за своїм психічним станом,з урахуванням віку,вона могла сприймати ,запам`ятовувати події по справі та може давати про це покази.
При цьому,враховуючи її віковий період,відсутність життевого та сексуального досвіду ,вона могла розуміти лише зовнішню сторону юридично значущих дій(час,місце,особу,послідовність дій) та не здатна була усвідомлювати внутрішній зміст подій,а тому не могла чинити опір.
Ознак підвищеного навіювання,брехливості та схильності до фантазування не виявлено.(а.с.93-95 т.1)
Із висновку судово-психіатричного експерта №349 від 11.09.2018 року, ОСОБА_9 на даний час ознак будь-якого психічного захворювання не виявляє, може давати оцінку своїм діям та керувати ними. На період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, ОСОБА_9 ознак хронічного психічного захворювання та ознак будь-якого іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності також не виявляв, міг давати оцінку своїм діям та керувати ними, та може давати вірні покази. Як не психічно хворий, ОСОБА_9 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.п.114-115).
Правильно оцінивши викладені вище докази у їх сукупності,районний суд прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України.

Та обставина,що у малолітньої потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень,крові та сперми,на що посилається апелянт, виходить за межі об`єктивної сторони складу злочину,передбаченого ст.156 ч.2 КК України та суті пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення,а тому жодним чином не спростовує його винуватості у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої.
Висунута обвинуваченим під час нового апеляційного розгляду версія щодо причетності до протиправних дій відносно малолітньої ОСОБА_8 його неповнолітніх племінників,які,за його словами, демонстрували потерпілій фільми порнографічного змісту та яких він ніби-то хотів вигородити,суперечить фактичним обставинам провадження,спростовується дослідженими судом доказами,в тому числі показаннями у апеляційному суді потерпілої,яка ці обставини категорично заперечила та доводами її законного представника- ОСОБА_6 , а отже, є намаганням обвинуваченого уникнути відповідальності за скоєне.
Із матеріалів провадження встановлено,що судовий розгляд відбувався у загальному порядку,без застосування положень ст.349 КПК України.Обвинуваченому були роз`яснені його процесуальні права,відтак він надав суду показання,частково визнавши вину у скоєному та повідомивши про обставини вчинення злочину.Підстав вважати,що під час судового розгляду були порушені права обвинуваченого, немає.
Отже,наведені ОСОБА_9 у апеляційній скарзі доводи не дають підстав для скасування обвинувального вироку та закриття провадження із реабілітуючих його підстав,а тому апеляційна скарга є необгрунтованою.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року (зі змінами), суд, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його скоєння та наслідки, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання суд дотримався вимог ст. 65 КК України,врахувавши, у тому числі і ті обставини,на які посилався обвинувачений.Зокрема,суд врахував дані про особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий,одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей,наймолодший із має незадовільний стан здоров`я.Зважив суд і на стан здоров`я обвинуваченого.
Обставинами,що пом`якшують покарання,суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Разом із тим,суд правильно зважив,що ОСОБА_9 вчинено декілька епізодів діяння,кваліфікованого як тяжкий злочин.Такий злочин скоєний проти статевої недоторканості особи,потерпілою внаслідок злочину є малолітня дитина,2011 року народження.Викладене свідчить і про ступінь фактичної тяжкості кримінального правопорушення.
Окрім того,суд врахував,що злочин був скоєний ОСОБА_9 у стані,викликаному вживанням наркотичних засобів і така обставина обтяжує покарання.

Доводи апелянта про необхідність виключення із вироку посилання на наявність цієї обтяжуючої покарання обставини безпідставні, оскільки у районному суді обвинувачений показав, що на час вчинення розпусних дій щодо малолітньої перебував у стані наркотичного сп`яніння. Таку ж інформацію повідомив свідку ОСОБА_13 ,про що свідок надав показання у суді.
Довідка лікаря нарколога про те,що на час проведеного 13.08.2018 року огляду ОСОБА_9 був тверезий, не може свідчити про відсутність стану наркотичного сп`яніння у обвинуваченого станом на 18-19 липня 2018 року, оскільки огляд проводився через значний проміжок часу.
Отже,колегія суддів вважає, що районний суд відповідно до вимог ст.ст.50,65-67 КК України, належним чином врахував викладені вище обставини у їх сукупності,а тому призначив покарання ОСОБА_9 за ст. 156 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України
Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судова колегія не вбачає і таких достатніх підстав не наведено у апеляційній скарзі,а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 січня 2019 року щодо апелянта без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3