Справа № 129/4247/13-к
Провадження №11-кп/801/636/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000094, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 24.12.2012, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шурапка Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого директором ТОВ «Балті Груп Р.Е.» м. Київ, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання вирішено рахувати ОСОБА_8 з часу його затримання під варту з 12.09.2013р.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПрАТ «Зерно продукт МХП» 9930839,20 грн. у відшкодування матеріальної шкоди
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2541,20грн. за проведення криміналістичних експертиз.
Вирішено питання речових доказів.

За участю прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, протягом січня-березня 2012 року ОСОБА_8 , являючись власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.» (0), зареєстрованого в м. Києві, проспект Повітрофлотський, 54, вступивши в попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи грошима в сумі 8930839 грн. 20 коп. належними ПрАТ «Зернопродукт МХП», яке зареєстровано в м. Миронівка, вул. Елеваторна,141 Київської області, розташоване у м. Ладижин Вінницької області.
Так в січні 2012 року ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, яка представлялась комерційним директором, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом укладення угод від імені ТОВ « Балті Груп Р.Е.» на поставку мінеральних добрив за передоплатою без наміру виконання їх в повному обсязі, вступили в попередню змову.
Для реалізації злочинного наміру вони недобросовісно використали менеджера ТОВ «Балті Груп Р.Е.» ОСОБА_12 , який підшуковував ймовірних покупців, надавши йому неправдиву інформацію щодо наявності у ТОВ «Балті Груп Р.Е.» мінеральних добрив їх асортименту, обсягу, умов та можливостей підприємства здійснити їх поставки суб`єктам господарювання. Останній, довівши зазначену завідомо недостовірну інформацію до відповідальних за організацію закупок працівників ПрАТ «Зернопродукт МХП», досяг домовленостей про поставки ТОВ « Балті Груп Р.Е.» мінеральних добрив.
На підставі наданої ОСОБА_12 інформації 30.01.2012 року у м. Ладижині між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_13 укладено договір №9-1/2012 та додаток № 1 (специфікацію) до нього про поставку мінеральних добрив карбаміду в кількості 160 тон вартістю 632 000 грн. з умовою повної передоплати до 07.02.2012 року та поставки товару протягом 14 днів від дати оплати. На час укладення договору у ТОВ «Балті Груп Р.Е.» зазначені мінеральні добрива були фактично відсутні, з метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ « Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена.
07.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.»№ НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 632000грн.
ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа з метою створення можливостей укладення в подальшому фіктивних угод з ПрАТ «Зернопродукт МХП» та заволодіння коштами у значних розмірах, задля створення довірливіших стосунків та надання вигляду законності укладеного договору організували поставку 160 тон карбаміду з ДП «Агроцентр Єврохім Україна» в період з 10.02.2012 року по 15.02.2012 року , уклавши 30.01.2012 року договір поставки на суму 624000грн.
06.02.2012 року у м. Ладижині між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_13 укладено договір №3-02/2012 та додаток № 1 (специфікацію) до нього про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 2000 тон вартістю 6340000 грн. з умовою повної передоплати до 16.02.2012 року та терміном поставки до 16.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена.
Цього ж 06.02.2012 року ОСОБА_8 за попередньою домовленістю із невстановленою досудовим слідством особою для зняття готівкових коштів, які будуть перераховуватись ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунки ТОВ «Балті Груп Р.Е.» були відкриті рахунки на ім`я ОСОБА_8 як фізичної особи підприємця в АТ «Райффазен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_3 , в Печерській філії ПАТ КБ «Приватбанк» № 2238 м. Києва.
16.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ « Балті Груп Р.Е.»№ НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 6340000грн.
17.02.2012 року між ТОВ « Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і «ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_13 укладено додаток №2 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 151 тони вартістю 487730 грн. з умовою повної передоплати до 23.02.2012 року та терміном поставки до 28.02.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ « Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 22.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ « Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 487730 грн.
В період з 24.02.2012 року по 01.03.2012 року ОСОБА_8 і невстановлена слідством особа з метою створення враження виконання договірних зобов`язань в цілому, на виконання додатку №2 до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року, організували поставку151 тони селітри аміачної до ПрАТ «Зернопродукт МХП» з ПП «Агрофірма «Лани Поділля».
01.03.2012 року між ТОВ « Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і «ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_13 укладено додаток №3 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 1020 тон вартістю 3294600 грн. з умовою повної передоплати до 07.03.2012 року та терміном поставки до 27.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ « Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 06.03.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ « Балті Груп Р.Е.»№ НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 3294600 грн..
13.03.2012 року між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_13 укладено додаток №5 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 156 тон вартістю 503880 грн. з умовою повної передоплати до 15.03.2012 року та терміном поставки до 30.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 15.03.2012 року підприємство ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ « Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 503880 грн.
В період з 20.03.2012 року по 29.03.2012 року ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа для реалізації злочинної схеми по заволодінню чужими коштами, з метою створення враження виконання договірних зобов`язань в цілому, на виконання додатку №1 до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року, організували поставку до ПрАТ «Зернопродукт МХП» 50 тон селітри аміачної з ПП «Агрофірма «Лани Поділля» 332 тон аміачної селітри з ТОВ «Торговий Дім «Агро імпорт ЛТД».
Протягом лютого березня 2012 року ПрАТ «Зернопродукт МХП» на закупівлю 3487 тон мінеральних добрив відповідно до укладених угод на рахунок ТОВ « Балті Груп Р.Е.»№ НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 11258210 грн., ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа, не маючи наміру виконувати укладені угоди в повному обсязі, забезпечили поставку 693 тон мінеральних добрив на суму 2327370грн., а рештою коштів в сумі 8930839 грн. 20 коп. незаконно заволоділи.
В березні 2012 року ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа задля приховання заволодіння шахрайським способом належними ПрАТ «Зернопродукт МХП» коштами перерахували з рахунку № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ гроші в сумі 8930839 грн.20 коп. на рахунок ТОВ «Арт Крафт Плюс « № НОМЕР_4 у ПАТ «Укрінбанк» м.Київ, яке було залучено до злочинної схеми виведення коштів із обігу, яке в свою чергу здійснило перерахування цих коштів на відкриті 06.02.2012 року рахунки ОСОБА_8 як фізичної особи підприємця в АТ «Райффазен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_3 , в Печерській філії ПАТ КБ « ПриватБанк» № 2238 м. Києва, а ОСОБА_8 зняв з цих рахунків кошти готівкою, заволодівши таким чином належними ПрАТ «Зернопродукт МХП» коштами в особливо великих розмірах в сумі 8930839 грн. 20 коп., яка більше ніж в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання на території Республіки Сербської з 12.04.2013р. та зарахувати строк попереднього ув`язнення до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, його особу та характер вчинених злочинів, не визнання ним своєї вини, невідшкодування завданих ним збитків та переховування, що дає підстави для застосування найсуворішого покарання.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_8 просять скасувати вирок та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєному кримінальному правопорушенні, так як висунуте ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, вказані в ньому обставини носять припущення і не були доведені прокурором під час судового розгляду. Також залишилось не зрозумілим в чому саме полягало зловживання довірою та обман, та яка сума коштів була привласнена шляхом зловживання довірою, а яка обманом. Крім того, ОСОБА_8 влаштувався на посаду директора ТОВ « Балті Груп Р.Е.» через оголошення в газеті, жодних документів не виготовляв, а підписував вже готові, а також чисті аркуші. Згодом декілька раз приїжджав в м. Київ для того, щоб підписувати документи, відкривати рахунки в банках, знімати кошти з рахунків та передавати їх особам, які надавали йому конкретні вказівки, як діяти та що робити, а тому ОСОБА_8 не було відомо ні про договори, ні про специфікації до договорів, ні про суми та про будь-які зобов`язання підприємства.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_9 зазначає, що вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, чим порушено право на захист, та обвинувальний акт складено поза межами продовженого строку досудового розслідування. Також диспозицією ст. 190 КК України визначено два взаємовиключні способи шахрайського заволодіння чужим майном обман та зловживання довірою, проте в обвинувальному акті дії ОСОБА_8 кваліфіковані за двома способами, що є порушенням права на захист.
Крім того, неправильно вирішені питання і про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, оскільки житло не може бути конфісковане, і неправильно визначено початок строку відбування призначеного йому покарання з 12.09.2013, так як під вартою він знаходиться з 12.04.2013.
А також судом не враховані положення ч.5 ст. 72 КК України про необхідність перерахунку часу його попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.
Також зазначає, що місцем вчинення злочину є м. Київ, де отримувались кошти, а тому і дане кримінальне провадження мав розглядати відповідний суд м. Києва, а не судами Вінницької області, і це також є підставою для скасування вироку суду і закриття провадження в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги з доповненнями з підстав, зазначених в них та просять про скасування вироку суду і закриття провадження через недоведеність вини ОСОБА_8 , а також істотні порушення норм КПК України, які наведені ними, зокрема захисник ОСОБА_9 просив врахувати, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складено поза межами строку досудового розслідування, крім того вважає, що злочин вчинено не у м.Ладижині Вінницької області, а у Солом`янському районі міста Києва, оскільки саме там проводились операції з грошовими коштами, а тому дане кримінальне провадження мав би розглядати суд у місті Києві, що є порушенням підсудності, крім того, вважає, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про автоматизоване визначення колегії суддів Апеляційного суду Вінницької області та що дана колегія без достатніх підстав визначила підсудність розгляду даного кримінального провадження Гайсинському райсуду, також вважає, що судом безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за двома способами шахрайства шляхом обману та зловживання довірою, судом не було взято до уваги, що договори від імені ОСОБА_8 були підписані не ним, а також частина добрив була поставлена потерпілому, а також судом допущена неповнота судового розгляду, оскільки не були допитані всі свідки про які клопотав захист та не дано належної оцінки письмовим доказам, обвинувачений ОСОБА_8 також пояснив, що він працював раніше як підприємець, але змушений був зупинити свою діяльність, у пошуках роботи знайшов оголошення, що потрібне підприємство, яке б мало право на здійснення зовнішньоекономічної діяльності, що у нього було, тому він погодився на пропозицію невідомих людей, був директором, хоча не вникав в суть діяльності підприємства, а лише відкривав рахунки у банках, принесені йому кошти клав на рахунки в банкових установах або ж отримував кошти і віддавав їх невідомим особам, за це отримував винагороду як директор, за вказівками осіб їздив до Москви для зустрічі з невідомою особою, а потім до Стамбула і на Кіпр, а потім йому повідомили, що підприємство більше не працює, і йому не потрібно повертатись, а тому він поїхав у Сербію де в подальшому був заарештований, також вважає, що це припущення слідства, що завчасно домовився з невідомими про вчинення шахрайства, які не були встановлені до цього часу, і просить про скасування вироку і закриття кримінального провадження або ж призначення нового судового розгляду.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просить ухвалення нового вироку строком на 12 років позбавлення волі, через м`ягкість призначеного покарання, так як ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, переховувався, не визнав вини, не відшкодував шкоди, а також просить зарахувати у строк покарання перебування під вартою ОСОБА_8 з моменту затримання з 12.04.2013 по 25.05.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також відбуте покарання після того, як вирок набував законної сили, з 26.05.2016 по 24.02.2017, а також заперечив проти задоволення апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого, оскільки вирок суду є законним, при розгляді даного кримінального провадження не допущено істотні порушення норм КПК, зокрема, строк досудового розслідування був продовжений до 23.12.2013 року, а 21.12.2013 ОСОБА_8 було повідомлено про закінчення досудового розслідування, місцем вчинення злочину є місто Ладижин Вінницької області де укладались договори і звідки перераховувались гроші, які ОСОБА_8 міг знімати в любих відділеннях, також кримінальне провадження не розглядалось в Ладижинському райсуді, оскільки там не вистачало суддів, і передано було до Гайсинського райсуду, який є одним з наближених суддів, також безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини, оскільки зібрані докази свідчать про те, що ОСОБА_8 разом з невстановленими особами вчинив дії за які засуджений, а судом не були допитані лише ті свідки, місцезнаходження яких неможливо встановити.
Представник потерпілого ОСОБА_11 заперечив проти апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримав апеляційну скаргу прокурора та пояснив, що вироком суду доведена вина ОСОБА_8 у повному обсязі, оскільки ОСОБА_8 виконував функції директора, змінював функцію діяльності підприємства на торгівлю мінеральними добривами, зібрані матеріали містять докази, що ОСОБА_8 особисто знімав кошти, але не вносив їх на рахунки, злочин було вчинено за адресою однієї з 18 філій в місті Ладижині Вінницької області, з цієї будівлі, де підключена система «клієнт-банк» у «Зернопродукті», де за допомогою електронного ключа керівник та бухгалтер мали право підписувати платіжні документи і перерахувати кошти на відкриті рахунки у різних банках, а не лише тих про які говорив ОСОБА_8 , підтвердив, що дійсно незначна частина мінеральних добрив була отримана, і сума на яку отримані мінеральні добрива не врахована в обвинуваченні і не ставиться у вину обвинуваченому, а щодо інших договорів не було відшкодовано жодної копійки, вважає, що дії ОСОБА_8 з невстановленими особами були заздалегідь підготовлені, оскільки скористались підписами «Балті ОСОБА_14 », яке вже давно існувало на ринку, отримали від діяльності торгівлю мінеральними добривами і мали найнижчі ціни при укладанні договорів, частково поставляли мінеральні добрива, щоб заволодіти довірою, а потім вчинили шахрайські дії, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим, тобто ґрунтуватись на допустимих доказах, які суд має перевірити і зробити висновок щодо вини обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , які є аналогічні за змістом, просили про скасування вироку із-за недоведеності вини ОСОБА_8 , зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 ніколи не був на підприємстві «Балті Груп Р.Е.», що свідчить про його необізнаність щодо шахрайських дій і посилались на те, що свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 ніколи не бачили ОСОБА_8 , проте дані покази необхідно оцінювати у сукупності з іншими доказами, зокрема дані свідки пояснювали, що їм було відомо, що ОСОБА_8 є директором, мали сканований паспорт ОСОБА_8 та отримували документи з його підписами, що є свідченням того, що ОСОБА_8 вчиняв всі необхідні дії щодо заволодіння коштами, незалежно від того чи перебував у приміщенні де розміщувалось «Балті ОСОБА_14 », щодо підписів договорів іншою особою, то ця обставина встановлена і слідством, оскільки ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні шахрайських дій із невстановленою особою, проте самі по собі договори не призводили до перерахування коштів, оскільки на підставі них вже здійснювались фінансові операції, через банківські установи, які вчиняв саме ОСОБА_8 , без підпису якого неможливо було їх вчинити і як наслідок заволодіти коштами «Зернопродукту», а допитані свідки, працівники банківських установ ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 підтвердили, що ОСОБА_8 , як директор ТОВ «Балті Груп Р.Е.» проводив банківські операції за обставин зазначених у вироку.

Щодо недопустимості доказів, які були відкриті в ході судового розгляду, то судом вони були відкриті учасникам, оскільки у їх дослідженні виникла необхідність і нормами КПК не забороняється відкриття таких доказів додатково в суді.

Також у вироку не наведено показів з чужих слів, тобто показань ОСОБА_12 , а лише допитані свідки повідомили про дії, які вчиняв ОСОБА_12 .

Покази ОСОБА_12 отримані на досудовому слідстві не оголошувались в суді, оскільки свідок не був допитаний в суді, через невідоме його місце перебування.

З цих же підстав апеляційний суд позбавлений був можливості викликати ОСОБА_12 безпосередньо для допиту.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилались на осіб, які на їх думку, причетні до даного злочину, проте даним особам не оголошувались підозри, а тому такі твердження суперечать принципу презумпції невинуватості і є лише доводом щодо скасування відповідальності ОСОБА_8 за дії, які ним вчинені.

Разом з тим, на думку апеляційного суду є обґрунтовані доводи захисту щодо зазначення двох способів вчинення шахрайства, шляхом обману та зловживання довірою. Проте викладені обставини обвинувачення свідчать, що всі дії обвинувачений ОСОБА_8 вчинив шляхом зловживання довірою, які фактично і описані у вироку, а зазначення про вчинення цих же дій шляхом обману є зайвим і підлягає виключенню з обвинувачення.

За наведених у вироку доказів, які є допустимими, суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , поза всяким сумнівом.

Апеляційний суд також не знаходить підстав для скасування вироку із-за недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки його пояснення в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції є також доказом його вини, хоча він вину не визнає.

Судом першої інстанції вірно взято до уваги не тільки докази, наведені у вироку, але й особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який до вчинення злочину займався підприємницькою діяльністю, а тому був обізнаний з обов`язками директора, його повноваженнями щодо вчинення фінансових операцій, а тому його пояснення, що його використали інші особи, і йому не було відомо чи він не розумів про вчинені фінансові операції, слід оцінювати критично, оскільки саме узгоджені дії з невстановленою особою дали можливість вчиняти шахрайські дії щодо « ОСОБА_20 », зловживаючи їх довірою щодо добросовісності намірів та вчинення необхідних дій по виникненню такої довіри, це значний час перебування на ринку, укладення не однієї, а декілька угод, часткова поставка мінеральних добрив за укладеними додатками до договору, що сприяло подальшому укладенню додаткових угод на значні суми, що спричинило шкоду в особливо великих розмірах.

Щодо істотних порушень норм КПК, про які зазначені захисником ОСОБА_9 в доповненнях до апеляційної скарги та які на його думку є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 , зокрема, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складено поза межами строку досудового розслідування, дана обставина перевірена в ході апеляційного розгляду та встановлено, що в даному кримінальному провадженні неодноразово припинялось досудове розслідування, продовжувався строк досудового розслідування до 22.11.2013 року заступником прокурора Вінницької області, обвинувальний акт складено 27.11.2013р. і 29.11.2013р. він надіслав до суду, а тому порушень ст. 219 КПК України не допущено.

При надходженні обвинувального акту до суду від сторони захисту також не надходило клопотань про закриття кримінального провадження через порушення складання обвинувального акту поза межами строку досудового розслідування.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 надійшов до Ладижинського райсуду і 02.12.2013 року голова цього суду звернувся з поданням до апеляційного суду у відповідності до ст. 34 КПК України щодо визначення підсудності, оскільки в цьому суді не вистачає суддів для розгляду даного кримінального провадження в колегіальному складі.

На а.с. 35 т. 1 є протокол розподілу справи між суддями Апеляційного суду Вінницької області у день її надходження, 02.12.2013 року, яка була розподілена в автоматизованому порядку, оскільки всі справи розподілялися лише в такому порядку, незважаючи на те, що у протоколі не зазначено про автоматизований розподіл, і визначений суддя-доповідач і склад колегії, який визначений на підставі чинного на той час рішення зборів Апеляційного суду Вінницької області, а тому немає підстав вважати, що мав місце незаконний склад апеляційного суду, який вирішував подання щодо підсудності.

Цього ж дня доповідач надіслав повідомлення про розгляд подання учасникам провадження, зокрема прокурору, в установу, для повідомлення ОСОБА_8 і захиснику ОСОБА_7

04.12.2015р. відбувся розгляд даного повідомлення, оскільки учасники судового провадження до апеляційного суду не з`явилися фіксування технічними засобами не здійснювалося, то подання було розглянуто і матеріали кримінального провадження були надіслані до Гайсинського районного суду, який є наближеним територіально.

Тому є безпідставними доводи доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про незаконність та упередженість суду, зокрема щодо направлення саме до Гайсинського райсуду, і як наслідок розгляд даного кримінального провадження незаконним складом суду.

Апеляційний суд також бере до уваги, що при надходженні кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до Гайсинського райсуду, в ході підготовчого засідання і в ході судового розгляду не надходило жодних заперечень щодо розгляду і порушення підсудності, а також не заявлялось відводів складу колегії Гайсинського райсуду, або ж щодо порушення підсудності і необхідності скерування кримінального провадження до суду міста Києва. З цих підстав не подавались апеляційні скарги, лише після скасування ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 09.11.2017 року ВСС України у кримінальних справах за касаційною скаргою прокурора, захисником ОСОБА_9 були подані доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з зазначених підстав.

Також не ґрунтується на вимогах КПК України доповнення захисника щодо порушення підсудності, оскільки злочин вчинено не у місті Ладижині, а в місті Києві де отримувались кошти від «Зернопродукту МХП», проте дане твердження спростовується доказами, які надані прокурором і представником потерпілого, і що саме місцем вчинення злочину є місто Ладижин де знаходилась філія ПАТ «Зернопродукту МХП», яке розташоване у місті Ладижині по вул. Слободи, 141.

Апеляційним судом також розглянуті доводи апеляційної скарги щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , який вчинив особливо тяжкий злочин, переховувався, не відшкодував шкоди і не знайшов підстав для її задоволення і бере до уваги, що судом не встановлено обставин, які би обтяжували покарання, обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризувався, має на утриманні неповнолітніх дітей, а також із обвинувачення виключено один із способів вчинення шахрайських дій, що зменшує об`єм обвинувачення, а також бере до уваги, що досудовим слідством не встановлена особа, до цього часу, яка вчиняли злочин з ОСОБА_8 , і навіть не перебуває у розшуку, що давало б підстави для прийняття мір до її кримінального переслідування, а тому визначене покарання ОСОБА_8 є достатнім для його виправлення, і після звільнення з місць позбавлення волі не вчиняв нові злочини.

Обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою з часу затримання з 12.04.2013 по 25.05.2016, а після набрання вироком законної сили відбував покарання з 26.05.2016 по 24.02.2017, та строк перебування під вартою ОСОБА_8 має враховуватися за ч. 5 ст. 72 КК України, яка була чинною на час перебування під вартою ОСОБА_8 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому в цій частині підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора і захисту щодо неправильного визначення строку, який підлягає зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, та зважаючи на дану обставину був звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям призначеного покарання у виді 7 років.

Судом у відповідності до вимог санкції ч. 4 ст. 190 КК України призначено і додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є власністю обвинуваченого, і доводи захисту щодо незаконного застосування конфіскації є надуманими, оскільки в процесі застосування додаткового покарання, конфіскації підлягає лише майно, за виключенням того, яке не підлягає конфіскації, що визначено відповідним законодавством.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 способу вчинення шахрайства шляхом обману, як зайвий.

Зазначити початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком з 12.04.2013р.

Зарахувати у строк відбування покарання період відбування покарання ОСОБА_8 з 26.05.2016р. по 24.02.2017р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 12.04.2013р. по 25.05.2016р.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя