ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/631/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/317/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Куп`янськ Харківської області, українець, має середньо-спеціальну освіту, військовозобов`язаний, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець м. Куп`янськ4а Харківської області, раніше судимий вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30.08.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання тримання під вартою з 09.12.2016 року до 20.06.2017 року з розрахунку , з 21.06.2017 до дня вступу вироку в законну силу з розрахунку 1/1; 15.11.2018 року звільнений з Диканівської виправної колонії №12 за відбуттям покарання, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта за проведення судово-товарознавчої експертизи 286 грн.; судово-автотоварознавчої експертизи 858 грн.; судово-трасологічної експертизи 1430 грн.; судово-товарознавчої експертизи 286 грн.; судово-товарознавчої експертизи 429 грн., а всього 3289 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , повторно, 09.12.2018 в нічний час, більш точний час, як в ході досудового розслідування так і судового розгляду не встановлено, в м. Куп`янськ Харківської області, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , та пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан, проник на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом зриву навісного замка проник до приміщення господарчої будівлі, розташованої на огородженій території вищевказаного двору, звідки таємно викрав різноманітні запчастини з авто «УАЗ-469», «ГАЗ-69», «Москвич-412», із чорного металу загальною вагою 21,15 кілограм, вартістю 134,72 грн за ціною лому чорного металу, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/114се-19 від 18.01.2019, та інші автозапчастини, а саме: піввісі на автомобіль «Москвич-412», у зборі, в кількості 2 штук, вартістю 618,20 грн, згідно висновку судово-авто-товарознавчої експертизи №6-1/15се-19 від 17.01.2019; кулачкові (розподільні) вали двигуна внутрішнього згоряння автомобіля «Москвич-412», у кількості 1 штука, вартістю 1141,25 грн, згідно висновку тієї ж експертизи; коробку перемикання передач автомобіля «ГАЗ-69» вартістю 5879,72 грн, згідно висновку тієї ж експертизи; роздавальну коробку автомобіля «ГАЗ-69» вартістю 1232 грн, згідно висновку тієї ж експертизи.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 9005,89 грн.
Повторно, 10.12.2018 в нічний час, більш точний час, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду не встановлено, в м. Куп`янськ Харківської області, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , та пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію вищевказаного домоволодіння де шляхом пошкодження металевого дроту, яким були зачинені вхідні двері, проник до приміщення господарчої будівлі, розташованої на огородженій території вищевказаного двору, звідки таємно викрав різноманітні металеві предмети у вигляді кутників, лому, із чорного металу, загальною вагою 80 кілограм, вартістю 498,40 грн за ціною лому чорного металу, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/281 СЕ-19 від 29.01.2019.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 498,40 грн.
Крім того повторно, 11.12.2018 в нічний час близько 02:00, в м. Куп`янськ Харківської області, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , та пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію вищевказаного домоволодіння де шляхом злому навісного замка, проник до приміщення господарчої будівлі, розташованої на огородженій території вищевказаного двору, звідки таємно викрав мідний кабель, загальною вагою 14,75 кілограмів, вартістю 2119,13 грн, за ціною лому кольорового металу, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/308СЕ-19 від 04.02.2019.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2119,13 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним звільненням ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання, зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за скоєння злочину проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та вже через двадцять чотири дні знову вчинив нові умисні злочини проти власності. З огляду на викладене, прокурор просив призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, але в умовах ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, яке, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину; відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується задовільно, неофіційно працевлаштований. Також судом враховано його відношення до вчиненого, а саме визнання вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжує.
При цьому, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість виправлення при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставини, які пом`якшують покарання, обставини скоєння злочину.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і для визначення його виду та розміру, і так само і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, а також неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано негативні відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний злочин проти власності, звільнений з місць позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив через двадцять чотири дні після звільнення продовжив свою злочинну діяльність вчинив низку умисних, корисливих, тяжких злочинів.
Посилаючись на ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав його щире каяття, часткове відшкодування шкоди, шляхом повернення викраденого.
Проте, колегія суддів вважає, що часткове відшкодування шкоди не може бути визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки речі, які викрадені ОСОБА_7 були вилучені у нього працівниками поліції та до ухвалення вироку знаходились у кімнаті зберігання речових доказів Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області і були повернуті потерпілим лише після ухвалення вироку. Отже, безпосередньо сам ОСОБА_7 потерпілим викрадених речей не повертав та матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо дій ОСОБА_7 направлених на відшкодування завданої його діями шкоди потерпілим.
Тому, колегія суддів вважає, що обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме часткове відшкодування шкоди, має бути виключена з мотивувальної частини вироку.
Згідно зі ст. 67 КК України, при апеляційному перегляді не встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_11 .
Разом з цим, сукупність наведеного характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка веде антисоціальний спосіб життя, наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 - то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах установлених санкцією ч.3 ст. 185 України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, без застосування норм ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України, але в умовах ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено фактичних та правовоих підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання в такий спосіб не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо визнання обставною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 - часткове відшкодування шкоди, шляхом повернення викраденого.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4