Постанова
Іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 712/9535/14-к
провадження № 51-5843 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000039 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Черкаси, зареєстрований в цьому АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13 червня 2014 року за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Чорнобай Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.
За касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 361 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
- ч. 2 ст. 200 КК України до штрафу в розмірі 5 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 тисяч гривень;
- ч. 3 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 України на 4 роки позбавлення волі
Відповідно до частин 1, 3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання по даному вироку відбуте покарання згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, із застосуванням ст. 70 КК України, до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, а саме

. строк попереднього ув`язнення з 04.09.2012 року по 14.09.2012 року.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року цей вирок залишено без зміни.
Вказаним вироком, який залишений без зміни судом апеляційної інстанції, засуджений також ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 грудня 2011 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, на програмно-технічних комплексах банківський автомат самообслуговування АТ «УкрСиббанк», «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, з метою зняття готівкових коштів не санкціоновано вставляли підроблені банківські платіжні карти в банкомати та вводили пін-код даних карт, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічних комплексів та комп`ютерній мережі відповідних банків відбулася підробка та спотворення процесу обробки інформації, в зв`язку з чим вказані підроблені банківські платіжні карти були визначені банкоматами як законний платіжний засіб емітований на ім`я клієнтів AT «УкрСиббанк».
Цього ж дня, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно на вказаних банківських автоматах самообслуговування незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх імітування AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставляли їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів. Чим також вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банка, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Після чого, з використанням вказаних банкоматів, зняли без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн.
В цей же день ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговуванню ПАТ «Кредитпромбанк» та ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх імітування «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставляли їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Однак, довести до кінця умисел направлений на незаконне отримання готівкових коштів не змогли з причин, які не залежали від їх волі у зв`язку з відсутністю на карткових рахунках грошових коштів.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, неналежну оцінку доказів. Стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у разі доведення винуватості його підзахисного, його дії не утворюють складу шахрайства, а мають кваліфікуватися, як крадіжка чужого майна, а також відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України. Повідомляє, що апеляційним судом не виконані вказівки, викладені в ухвалі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 грудня 2016 року. Зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні послався на докази, які відсутні в матеріалах провадження, та які не досліджувалися, що є неприпустимим.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, просив скасувати постановлені судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Прокурор частково підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, зазначив, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.419 КПК України.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок суду звернувся, зокрема, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 .
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, в апеляційній скарзі захисник ставив питання про скасування вироку районного суду та закриття кримінального провадження щодо його підзахисного. Наголошував на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неналежній оцінці доказів. Вказував, що відсутня доказова база вчинення його підзахисним інкримінованих злочинів. Стверджував, що ОСОБА_7 в той час коли були вчинені злочини, знаходився в іншому місці та допитувався в якості свідка по іншому кримінальному правопорушенні. Також захисник наголошував на неправильній кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 361, ч. 3 ст. 190 КК України, що призвело до неправильного застосування кримінального закону.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник навів конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, виклав її доводи, однак з достатньою повнотою їх не перевірив, відповіді на них не дав. Апеляційний суд повторно частково дослідив докази у провадженні, перевірив доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та алібі ОСОБА_7 і обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Доводи сторони захисту щодо неправильного застосування кримінального закону, а саме неправильної кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 361, ч. 3 ст. 190 КК України, залишилися поза увагою апеляційного суду. Жодних відповідей на ці доводи сторони захисту ухвала суду апеляційної інстанції не містить.
Апеляційний суд в своєму рішенні не дав аналізу досліджених доказів, не виклав висновків щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильної, на думку захисника, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 361, ч. 3 ст. 190 КК України.
Доводи касаційної скарги захисника про невиконання апеляційним судом вказівок, які зазначені в ухвалі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 грудня 2016 року є слушними, виходячи з наступного. Вказаним рішенням було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 24 лютого 2016 року у і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 439 КПК України, після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Разом із тим, у порушення вказаних норм закону, апеляційний суд, після скасування касаційною інстанцією ухвали, при новому розгляді, вказівки викладені в ухвалі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 грудня 2016 року не виконав, оскільки не перевірив доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 361, ч. 3 ст. 190 КК України.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити докази у провадженні, перевірити усі апеляційні доводи та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Оскільки вчинення кримінальних правопорушень інкримінується ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , їх дії взаємопов`язані, скасуванню підлягає судове рішення щодо останнього, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
Також, у разі, якщо суд дійде висновку про доведеність винуватості обвинувачених, то при постановленні рішення, слід звернути увагу на редакції статей закону, які інкримінуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та які діють на час набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст.433, 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3