КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Малин, Житомирська обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із не повною середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, громадянина України, раніше судимого:
- 03.06.2002 Шевченківським районним судом міста Києва за ч.2 ст.141, ч.2 ст.186, 69, 70 КК України до 03 років позбавлення волі;
- 26.08.2005 Малинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 04 років позбавлення волі;
- 31.03.2008 Коростенським районним суд Житомирської області за ст.391, 71 КК України до 01 року 04 місяців позбавлення волі;
- 23.06.2010 Житомирським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 03 років позбавлення волі;
- 23.09.2013 Богунським районним судом міста Житомира за ч 2 ст.185 ч.2 ст.186, ст. 70 КК України до 04 років позбавлення волі, звільнений 13.01.2017 по відбуттю строку покарання,
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 10.10.2019 ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 01 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 01 (один) рік. Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Не погоджуючись з таким рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10.10.2019 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 01 (одного) року обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Зокрема на думку прокурора судом невиправдано застосовано до обвинуваченого положення ст.75 КК України. Так на думку прокурора поза межами уваги суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення злочинів в тому числі проти власності, натомість на шлях виправлення не стає та належних висновків для себе не робить, має схильність до вчинення корисливих злочинів та веде злочинний спосіб життя. При цьому прокурор зазначає, що суд хоча і визнав як обставину, яка пом?якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, втім матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження такої обставини, а визнання останнім своєї вини свідчить про намагання уникнути справедливого покарання.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 08.09.2019 приблизно о 20 год 00 хв, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Фора», що знаходиться за адресою: м. Київ, б-р Верховної Ради, 17, побачив блок запальничок марки «BIG». В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення ОСОБА_8 підійшов до торгівельного стелажу, що біля касового апарату, звідки таємно повторно викрав належне ТОВ «Фора» майно, а саме блок запальничок марки «BIG» закупівельною вартістю 675 грн. 00 к. Після цього направився до лінії кас, пройшовши через які за вказаний товар не розрахувався, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною на виході з магазину. Своїми діями ОСОБА_8 намагався завдати ТОВ «Фора» матеріального збитку на загальну суму 675 грн. 00 к.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора і просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як вчинення повторно закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до середнього ступеня, особу винного, зокрема те, що він на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, не одружений. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.

З урахуванням наведених обставин, а також з огляду на молодий вік обвинуваченого, те що він неофіційно працює, ту обставину, що кримінальним правопорушенням не завдано матеріальної шкоди, позицію сторони обвинувачення, суд дійшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді одного року обмеження волі та звільнення його від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме, що останній раніше неодноразово судимий, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
При цьому апеляційний суд також враховує обставини за яких ОСОБА_8 було вчинено даний злочин, позицію прокурора ОСОБА_9 в суді першої інстанції, яка також просила застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, наявність у ОСОБА_8 на утриманні малолітньої дитини 2017 року народження, відсутність цивільного позову з боку потерпілого, щиросердного розкаяння обвинуваченого, його критичного відношення до вчиненого та бажання виправитись. А тому, враховуючи вказане, суд апеляційної інстанції вважає вірним прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку.
В той же час, існуюча у ОСОБА_8 судимість потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути врахована при призначенні йому покарання, як така, що його обтяжує або обов'язково вимагає призначення реального покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що прокурором не наведено переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування, а також не вказано об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 10.10.2019 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як того просить прокурор.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10.10.2019 відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №755/15639/19
Апеляційне провадження № 11-кп/824/3395/2019
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_10
Суддя-доповідач ОСОБА_1