ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/977/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/599/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018року, заяву прокурора про перегляд вироку за нововиявленими обставинами задоволено а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18.06.2018 року скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Таранівка Зміївського району Харківської області, є громадянином України, має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 12.07.2002 за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 3 роки, в силу статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від покарання на строк 1 рік; 2) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 02.07.2004 за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; 3) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 26.01.2010 за сукупністю злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 3 роки; 4) 10.06.2014 ухвалою Зміївського районного суду Харківської області звільнений від покарання по закінченню строку випробування за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28.05.2013 року,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Як встановив суд , наприкінці березня 2018 року у денний час ОСОБА_9 прибув до території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна зайшов на його територію , де через незачинені двері проник до будинку , звідки , повторно , таємно викрав належне ОСОБА_10 наступне майно :телескопічну вудочку «ArrastEngletelescopic 400» вартістю 160 грн.; телескопічну вудочку «GuangweivitrificationROD 400»вартістю 170 грн.;телескопічну вудочку «Well-chosen 400» вартістю 190 грн., чим потерпілому ОСОБА_10 завдав матеріальну шкоду на загальну суму 520 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на свій розсуд.

Суд обґрунтував прийняте рішенні тим, що вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 червня 2018 ОСОБА_7 визнано винним у злочині, передбаченому частиною 3 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеного за цим вироком, приєднано 6 місяців, що є частиною не відбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за вироком Зміївського районного суду Харківської області, ухваленим 01.12.2017 за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Вказаний вирок набрав законної сили 18.07.2018 року.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 19 липня 2018 вирок Зміївського районного суду Харківської області від 01.12.2017 року скасовано та призначено новий розгляд в суд першої інстанції.
Оскільки вказану ухвалу апеляційного суду було постановлено вже після ухвалення вироку від 18 червня 2018 р. , ця обставина є нововиявленою , а покарання з застосуванням ст. 71 КК України є безпідставним.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений посилається на те, що висновки суду, зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він не скоював злочин за ч.3 ст.185 КК України,судовий розгляд проведено без його захисника та з порушенням ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим вважає вирок районного суду незаконним та ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції провадився відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України, вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також досліджено докази щодо підтвердження розміру сум стягнень з обвинуваченого.
Разом з цим, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оспорює пред`явлення обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, посилаючись на те, що він не вчиняв цей злочин, під час судового розгляду не був допитаний потерпілий та матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження його вини у вчиненні крадіжки.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 належним чином був повідомлений про дату, місце та час судового розгляду заяви прокурора про перегляд вироку Зміївського районного суду Харківської області від 18.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 , але 07.11.2018 року в судове засідання не з`явився; обвинувачений та прокурор вважали за можливе розглянути заяву без участі потерпілого, у зв`язку з чим суд обґрунтовано ухвалив рішення про проведення судового розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_10 (т.1 арк.86, 88-89).
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні від 07.11.2018 року будь-яких клопотань про призначення йому захисника не подавав, повністю визнавав свою вину за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло; подав до суду заяву про розгляд провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України; судом першої інстанції роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого, з урахуванням думки обвинуваченого та прокурора, суд дійшов вірного висновку про можливість не досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (т.1 арк.87, 88-89).
На користь цих висновків свідчить також і те, що скасований судом попередній вирок в цьому кримінальному провадженні від 18 червня 2018 року , де його було визнано винуватим у скоєнні злочину за наведених вище обставин (а.с.58-59) не був оскаржений обвинуваченим та набрав чинності (а.с.66) Як вбачається з цього вироку ОСОБА_7 і тоді повністю визнавав свою вину , надавав пояснення щодо обставин скоєного злочину в зв`язку з чим провадження було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано відомостей на підтвердження доводів обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком, внаслідок порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також щодо необґрунтованого визнання ОСОБА_7 винним за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційнимидоводами обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його процесуального права на захист з тієї підстави, що судовий розгляд було проведено без участі захисника, оскільки матеріали провадження свідчать про те, що під час первинного розгляду цього кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції провадився без участі захисника, будь-яких клопотань з цього приводу обвинувачений не подавав.
Крім того, після надходження 05.10.2018 року до суду першої інстанції заяви прокурора про перегляд вироку Зміївського районного суду Харківської області від 18.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 (т.1 арк.69-71), ухвалою суду від 08.10.2018 року було призначено судовий розгляд за заявою прокурора на 07.11.2018 року (т.1 арк.83). У судовому засіданні від 07.11.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 не подавав до суду письмових чи усних клопотань про необхідність призначення йому захисника для надання правової допомоги (т.1 арк.88-89). Матеріали судового провадження також не містять відомостей про залучення захисника для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 у цьому кримінального провадження .
Згідно заперечень прокурора на подану апеляційну скаргу, 03.10.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заявляв клопотання про призначення йому захисника, але у іншому кримінальному провадженні - №621/1048/18, яке перебуває на розгляді Зміївського районного суду Харківської області (т.1 арк.104-107).
За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого про те, що він 03.10.2018 року у судовому засіданні заявив клопотання про призначення йому захисника є безпідставними, адже судовий розгляд у цьому кримінальному провадження за заявою прокурора про перегляд вироку Зміївського районного суду Харківської області від 18.06.2018 року було призначено лише 08.10.2018 року; після надходження 05.10.2018 року до суду першої інстанції заяви прокурора, обвинувачений будь-яких письмових клопотань про призначення йому захисника не подавав; 07.11.2018 року в судовому засіданні обвинувачений не заявляв відповідних клопотань та вважав за можливе розглянути кримінальне провадження

Разом з цим, колегія суддів, враховуючи норми ст.404 КПК України, вважає за можливе переглянути вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину; обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів;а також дані про особу обвинуваченого, який має непогашені судимості за попередніми вироками, відбував покарання у виді позбавлення волі, під наглядом у лікарів психіатра та нарколога не перебував, не працює і не перебуває на обліку як безробітний, за місцем проживання характеризується негативно.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку 3 телескопічних вудочок, які належать потерпілому ОСОБА_10 та загальна вартість яких становить 520 грн. 00 коп. Завдана шкода повністю відшкодовано потерпілому шляхом повернення викраденого майна. Сам потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого не заявляв (т.1 арк.16, 50, 90-92).
Крім того, колегія суддів враховує ту обставину, що самого початку досудового розслідування обвинувачений сприяв розкриттю злочину, під час первинного розгляду цього кримінального провадження та в ході перегляду вироку суду першої інстанції за нововиявленими обставинами свою вину за пред`явленим обвинуваченням визнавав повністю; згідно даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував.
Окрім того , в зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише один епізод крадіжки, загальна сума викраденого майна є незначною - 520 гривень, завдана шкода повністю відшкодована потерпілому, потерпілий претензій до обвинуваченого не висовував, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів,враховуючи вищенаведені обставини, призначене покарання судом першої інстанції в межах, що наближені до максимальних меж санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України, є занадто суворим.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.185 КК України і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 .
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року і вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді