КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0004176 стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з середньою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16.07.2015 року за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3-х років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 22.12.2016 року на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 року»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.04.2008 року за ч.2 ст. 309 КК України, 10.06.2019 року, приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, бульв. Ромена Роллана, біля будинку №2 помітив латексний виріб, в середині якого знаходився опій ацетильований, який згідно зі Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений. Піднявши зазначений латексний виріб, почав тримати його у долоні, прижавши його до телефону, в результаті чого речовина, яка містилась в латексному виробі, просочилась у вигляді плями на футболку, в яку був одягнений останній. Таким чином ОСОБА_7 , незаконно повторно придбав та почав незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб з метою подальшого власного вживання, без мети збуту. В подальшому, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за вищезазначеною адресою: м. Київ, бульв. Ромена Роллана, буд. 2, був викритий працівниками поліції, які виявили, та за його добровільною згодою, вилучили у ОСОБА_7 латексний виріб з наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, складає 0,382 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.10.2019 року та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги зазначає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною захисту була надана довідка про те, що ОСОБА_7 має тяжкі хронічні захворювання, однак при ухваленні вироку та призначенні покарання суд безпідставно відмовив у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 84 КК України, у зв`язку з наявністю у нього тяжкої хвороби.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання судом не були враховані дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, докази того, що обвинувачений став на шлях виправлення та поведінку обвинуваченого на досудовому розслідуванні і в суді, який щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, інших кримінальних правопорушень не вчиняв. Крім того, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення не є суспільно небезпечним, так як він придбав та зберігав наркотичний засіб виключно для власного вживання, без мети збуту.
На переконання апелянта, вищезазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення, а тому до нього можливо застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням або звільнити від призначеного покарання на підставі ч.2 ст. 84 КК України у зв`язку з наявністю у нього тяжкої хвороби, оскільки призначене покарання у виді реального позбавлення волі в даному випадку є недоцільним та занадто суворим.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити, оскільки останній 23.12.2019 року звернувся до ТОВ "Медичний Центр "Клініка ім. Гальченка В.В." та пройшов курс добровільного лікування від наркоманії.
В обґрунтування цих доводів зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту за ознакою повторності, оскільки ухвалою суду від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», а це, на переконання апелянта означає, що він вважається особою, що не має судимості, так як не утворює повторності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів викладених у змінах та доповненнях до апеляційної скарги, думку прокурора, який, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, заперечував проти поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга за змінами та доповненнями сторони захисту задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, було визнано судом недоцільним, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і сторона захисту в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , без врахування вимог, передбачених ч. 2 ст. 84 КК України, безпідставно відмовив у звільненні останнього від відбування покарання у зв`язку з наявністю у нього тяжкої хвороби, не заслуговують на увагу.

Так, частиною другою ст. 84 КК України встановлено, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування.

Враховуючи, що стороною захисту не надано жодного доказу того, що обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення злочину захворів на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про неможливість звільнення останнього від покарання за хворобою відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України, з чим також погоджується колегія суддів.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то вони є безпідставними.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який перебуває у цивільному шлюбі, власних або усиновлених дітей не має, працює неофіційно, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак з 11 травня 2002 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, стан його здоров`я, який згідно довідки № 0003642, виданої Київською міською клінічною лікарнею № 5, знаходиться на д-обліку з діагнозом: ВІЛ-інфекція 4 кліничної стадії, туберкульоз легенів, хронічний гепатит «С», обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та відсутність обставин, які обтяжують покарання останнього.
Крім того, судом першої інстанції була врахована досудова доповідь органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб та виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку.

Отже, зважаючи на конкретні обставини справи, вищезазначені факти та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого, а також попередження можливості вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, тобто у мінімальних межах санкції ч.2 ст. 309 КК України достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, враховуючи, що раніше до ОСОБА_7 вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте в період іспитового строку та після його спливу, останній продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 .

На переконання апеляційного суду, всі пом`якшуючі обставини, на які сторона захисту посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується доводів викладених захисником ОСОБА_6 у змінах та доповненнях до апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності та перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 309 КК України, так як ухвалою суду від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому, на переконання апелянта, він вважається особою, що не має судимості, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Так, за приписами ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 91 КК України зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.

Оскільки, строки погашення судимості у ОСОБА_7 , який вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.04.2008 року був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України переривалися, у зв`язку з тим, що останній вчиняв нові злочини і вони обчислюються заново, колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_6 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, який 22 грудня 2016 року за рішенням суду був звільнений від покарання на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому, на переконання захисника, вважається особою, що не має судимості, є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

За наведеним, колегія суддів вважає вирок суду законним та обгрунтованим, призначене покарання необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту колегія суддів не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0004176стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3