ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1295/17
Номер провадження : 11-кп/819/1102/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року грудня місяця 17 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження за №0000646 та №0001368, за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Качкарівка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не є депутатом будь-якого рівня, утримується в СІЗО м. Миколаїв на підставі ухвали слідчого судді Бериславського районного суду Херсонській області від 02.05.2018 року, раніше неодноразово судимий, у т.ч. 11.06.2013 року Бериславським районним судом за ст. 185 ч.3, КК України до 3 років позбавлення волі; 10.05.2016 року звільнений згідно ухвали Суворовського районного суду м. Херсон від 25.02.2016 року якою зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.06.2013 року до 12.07.2013 року; 27.04.2017 року Бериславським районним судом за ст.395 КК України до 4 місяців арешту, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з направленням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком обчислювати з 29.07.2019 року.

За вироком суду, 14.05.2017 року приблизно о 18-00 год. знаходячись в с. Качкарівка Бериславського району Херсонської області, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перелізши через паркан, потрапив на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , де проник до господарчої споруди (сараю через незачинені двері, звідки викрав майно, що належало ОСОБА_9 , а саме : 58,5 кг брухту чорного металу (господарчих товарів) вартість, згідно висновку експерта № 1480-МТ від 17.05.2017 року складає суму 321,75 грн., та склавши вищезазначені вироби в заздалегідь заготовлені поліетиленові мішки намагався винести з території подвір`я, але був виявлений потерпілим ОСОБА_9 , тому не зміг виконати усіх дій, яких вважав необхідних для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, чим намагався заподіяти потерпілому шкоди на зазначену вище суму.

Також він, повторно, 09.11.2017 року, близько 16 години 30 хвилин, знаходячись у с. Качкарівка Бериславського району Херсонської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим транспортним засобом, на який не мав не дійсного, не гаданого права, для власних потреб, таємно, відкотив, мотоцикл «Дніпро 11» реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість котрого відповідно до висновку експерта №66-ТЗ від 25.05.2018 року складає 3590,39 грн., який перебував на вул. Садовій (колишня вул. К.Маркса) поблизу воріт домоволодіння АДРЕСА_2 та намагався його завести, але не зміг цього зробити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений законним користувачем транспортного засобу ОСОБА_10 і таким чином не виконав усіх дій, які вважав за потрібне для незаконного заволодіння транспортним засобом.

На вказаний вирок суду заступник прокурора Херсонської області та обвинувачений подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзізі змінами заступник прокурора Херсонської області просить строк суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд через порушення вимог ст. 107 КПК України.

В апеляційній скарзіобвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд посилаючись на те що судом порушені вимогти КПК України та вважає що його дії невірно кваліфіковано. Вказує, що він не мав умислу заволодіти транспортним засобом та нічого не викрав у потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, про підтримку апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 29.01., 13.02., 21.03., 16.05. та 08.07.2019 року відбулися судові засідання, про що свідчить журнал судового засідання, однак, на технічному носії інформації, які міститься в матеріалах кримінального провадження, записи судових засідань відсутній. Також, на технічному носії інформації відсутні відеозаписи судових засідань.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
З вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушенні вимоги кримінального процесуального закону, де відсутні фіксації судових засідань, має суперечності, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція обвинуваченого також підлягає задоволенню частково, а вирок суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Враховуючи, що на цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишивши ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши клопотання захисника.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 419, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , залишити тримання під вартою, продовживши його до 14 лютого 2020 року на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2