ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1114/20 Справа № 207/1569/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000371 від 19 березня 2018 року, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Розівка, Якімовського району Запорізької області, громадянина України, який місця реєстрації не має, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.187, ч. 2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вирішено рахувати ОСОБА_7 строк відбування покарання з моменту його затримання, а саме з 19 березня 2018 року, з розрахунку день за день.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з момент його затримання, а саме з 19 березня 2018 року, з розрахунку день за день.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 КК України, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 КК України.
Повторно, 19.03.2018 в період часу з 07.30 годин по 11.00 годину (більш точний час під час досудового розслідування та судового слідства не встановлено), ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вступивши в попередню змову з ОСОБА_8 , прийшли до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та зайшли на територію домоволодіння, перелізши через паркан. Після чого, діючи узгоджено та реалізуючи свій прямий умисел, підійшли до будинку, де шляхом пошкодження вікна незаконно проникли у житло потерпілого ОСОБА_12 .
Знаходячись у приміщені будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачивши, що в будинку знаходиться потерпілий ОСОБА_13 1936 року народження, який був особою похилого віку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи що вони помічені потерпілим, продовжили свої злочинні дії, не реагуючи на зауваження потерпілого припинити свої протиправні дії, продовжували збирати речі в будинку з метою їх відкритого викрадення.
В цей час у ОСОБА_8 раптово виник самостійний, не узгоджений з ОСОБА_7 прямий умисел на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_13 , з метою безперешкодного заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя потерпілого ОСОБА_13 та із заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій самостійний, не узгоджений із ОСОБА_7 прямий умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному будинку, у вищезазначений час, не погоджуючи свої дії з ОСОБА_7 , явно виходячи за межі попередньої домовленості із останнім («ексцес виконавця»), діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями вчиняє напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також розуміючи, що шляхом нанесення удару ОСОБА_13 , який був, особою похилого віку, перебував в кволому стані, пересувався за допомогою костилів, можливо заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження, передбачаючи такі наслідки і свідомо припускаючи їх настання, застосовуючи до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, наніс йому один удар взутою ногою в область передньої частини тулубу.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 згідно висновку експерта № 439-Е, від 27.04.2018, у вигляді:
- тупої травми грудної клітини з переломами ребер справа 2-го,3-го, 4-го, 5-го, 6-го, 7-го по передньодахвиній лінії, переломи ребер справа 6-го,7-го, 8-го, 9-го, 10-го, 11-го, 12-го по лопатковій лінії з крововиливами навколо та ушкодженням пристінкової плеври відламком 10 ребра по лопатковій лінії, яка супроводжувалась явищами правобічного гематораксу - відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликавши смерть.
Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від тупої травми грудної клітини з переломами ребер справа 2-го, 3-го, 4-го, 5-го, 6-го, 7-го по передньопахвинній лінії, переломи ребер справа 6-го, 7-го, 8-го, 9-го, 10-го, 11-го, 12-го по лопатковій лінії з крововиливами навколо та ушкодженням пристінкової плеври відламками 10 ребра по лопатковій лінії, яка супроводжувалася явищами правобічного гемотораксу, що призвело до розвитку правобічної розповсюдженої пневмонії, дистелектаз - пневмонії з гнійним ексудатом та викликано розвиток легенево-серцевої недостатності, що свідчить про наявність вищезазначених пошкоджень, наявність ушкодження пристінкової плеври, наявність в правій плевральній порожнині 950 мл каламутної буро-коричневої рідини, а також морфологічні ознаки, виявлені при дослідженні трупу та при судово - гістологічному дослідженні (розповсюдженні ділянки пневмонії, зокрема дистелектаз - пневмонії, з гнійним ексудатом, гострий гнійний бронхіт, ділянки дистелектазів у легенях. Злущення вісцерального та парієнтального листків плеври, серозний плеврит одному з мікропрепаратів легень. Нерівномірне кровонаповнення, паренхіматозна дистрофія, периваскулярний та вогнищевий кардіосклероз, вогнищева гіпертрофія міокарда).
ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_8 , застосувіав до потерпілого ОСОБА_13 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, тобто вчинив дії, на які ОСОБА_7 не надавав ОСОБА_8 своєї згоди та які до їх заздалегідь узгодженого злочинного плану не входили, діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, та, розуміючи, що своїми діями вчиняє відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, взяв речі, належні потерпілому ОСОБА_12 .
Реалізувавши в повному обсязі свій раптово виниклий, не узгоджений із ОСОБА_7 , прямий умисел, спрямований на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння майном, що належить потерпілому ОСОБА_12 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 та із заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 взяв із вищевказаного будинку належне потерпілому ОСОБА_12 майно, після чого разом із ОСОБА_14 залишили місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпорядитися одержаним злочинним шляхом майном потерпілого ОСОБА_12 вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1795-18 від 17.04.2018 складає: мобільний телефон «Nokia 6230», вартістю 326,40 грн.; дріль-перфоратор «Kraft СВІТІ 150», вартістю 1 512,00 грн.; ТВ тюнер «LG ORTON4100c», вартістю 166,13 грн.; USB лампа з кришкою білого кольору, вартістю 196,60 грн.; та майно, яке матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_12 не представляє: авто інтернет конвектор «Step4Net» Fiber converter» lOUOO Base -TX to 100 Base-Fx,; пульти дистанційного керування RC5 Remonte control чорного кольору, 6710V00112Р сірого кольору, R 55СОЗ білого кольору; тонометр « Microlife» в непрацюючому стані; навушники з пластика білого кольору, в робочому стані; пляшка коньяку «Klinkov»; дві пари окулярів: з прозорими окулярами та окулярами сіткою; заварник « Френч прес» марки «Zauberg» 600 мл. в коробці; дві миски білі емальовані в коробці; електронний прилад «Радуга-3» в коробці з картону з написом «Finger»; ліхтар в корпусі з пластика жовтого кольору; набір кавових ложок сувенірний в коробці з картону блакитного кольору в кількості 10 шт.; столярний інструмент - пасатижі з накладками білого кольору; різноманітні дроти чорного кольору; гумова грілка зеленого кольору; рукавички гумові та латексні в кількості 2 шт. запаковані; жіночі колготки, жіночі панчохи, шкарпетки жіночі в запакованому стані; два камуфльовані костюми синього та зеленого кольору; набір ручок в пластиковій упаковці; запонки з металу жовтого кольору з жовтою вставкою - 1 пара; кліпси з металу з вставками камінцями дрібними білого кольору - 2 шт.; металеві фрагменти прикраси жовтого кольору - 2 шт.; пелюшка батистова з вишиванкою білого та синього кольору; пелюшка бавовняна з малюнком слоненя. Всього на загальну суму 2201,13 грн., яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 , призначивши останньому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Зазначити у резолютивній частині вироку, що судові витрати на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи № 1795-18 від 17 квітня 2018 року у розмірі 572 гривні, стягнути з обвинувачених по 286 гривень з кожного. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів суд не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Поряд із цим, прокурор посилається на істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено, а тому суд першої інстанції мав визначити розмір процесуальних витрат, які повинні бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2016 року по 01 лютого 2018 року та з 19 березня 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що вирок суду суперечить положенням ч. 5 ст. 72 КК України. Обвинувачений вказує на те, що окрім оскаржуваного вироку від 02 липня 2019 року був засуджений також й вироком від 27 червня 2019 року, яким йому крім іншого зараховано строк тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. ОСОБА_8 зазначає, що обвинувачується у ряді злочинів, а тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований з урахуванням строку тримання під вартою по кожному з них, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинувачених та їх захисників які заперечували проти задоволення скарги прокурора та підтримали скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинів, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильне зарахування судом строку його попереднього ув`язнення, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Отже, з наведених норм ч. 5 ст. 72 КК України вбачається, що строк попереднього ув`язнення слід зараховувати з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі лише тоді, коли злочин було вчинено до 21 червня 2017 року.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину19 березня 2018 року.
За таких обставин, підстави для зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі в межах цього провадження відсутні.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованим вирок суду в цій частині та не вбачає підстав для його зміни з викладених обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі мотивів.
Поряд із цим, перевіряючи доводи прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою зміну вироку, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на те що суд неправильно розподілив між обвинуваченими процесуальні витрати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні в частині розподілу процесуальних витрат.
Що стосується доводів прокурора про необхідність скасування вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, то вони не заслуговують на увагу та не перевіряються судом, з огляду на те, що прокурор не порушує питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.
До того ж, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою суду від 04 липня 2019 року судом виправлено описку, доповнено абзац п`ятий резолютивної частини вироку, додатковим покаранням у вигляді конфіскації майна, на необхідність застосування якого прокурор вказує в апеляційній скарзі. Між тим, зазначене судове рішення прокурором не оскаржено та набрало законної сили.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задоволення апеляційної скарги прокурора, залишивши при цьому без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційній скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 1795-18 від 17 квітня 2018 року по 286 (двісті вісімдесят шість) гривень з кожного.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4