ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/8123/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1804/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.01.2020 стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з середньою освітою, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30.09.2019 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.ч.1,2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та з застосуванням ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
- 13.11.2019 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 років позбавлення волі та з застосуванням ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.11.2019 та остаточно призначено покарання - 4 ( чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 6/2694СЕ-19 від 19.11.2019 року в розмірі 2512,16грн.
Скасувано арешт накладений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01.11.2019 року.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 30 жовтня 2019 року приблизно о 13год. 00хв., знаходячись у супермаркеті «Spar» ФОП « ОСОБА_8 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав продукцію супермаркету за таких обставин: ОСОБА_7 у вказаний період часу, діючи умисно, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, за розробленим планом, спрямованим на реалізацію злочинного умислу на таємне викрадення товарів вищевказаного супермаркету, перебуваючи у відділі продажу вказаного супермаркету, взяв корзину купівельну в кількості 1шт. та почав ходити з нею в приміщенні зазначеного супермаркету покладаючи в середину корзини товар, а саме: миючий засіб для посуди емкістю 500гр. ТМ «Sama» лимон в кількості 1шт. вартість 13грн. 60коп., манго №5 в кількості 1шт. вартістю 32грн. 19коп., соус грибний ТМ «Торчин» об`ємом 200гр. в кількості 1шт. вартістю 20грн. 17коп., упаковку балику «Дарницький» вагою 0,328кг. в кількості 1шт. вартістю 110грн. 97коп., упаковку шийки ТМ «Алан» вагою 0,328кг. в кількості 1шт. вартістю 100грн. 97коп., упаковку балику «Дарницький» вагою 0,254кг. В кількості 1шт. вартістю 98грн. 51коп., упаковку балику «Дарницький» вагою 0,294кг. в кількості 1шт. вартістю 114грн. 02коп.,упаковку кефіру ТМ «Ромол» 1% ємністю 0,425л. вартістю 11грн. 17коп., ошийок свинячий вагою 1,684кг. вартістю 253грн. 95коп., хліб Зерновий від «Spar» в кількості 1шт. 15грн. 50коп., хліб кукурудзяний від «Spar» в кількості 1шт. вартістю 15грн 50коп., булку з сиром «до сніданку» в кількості 1шт. вартістю 10грн. 75коп., загальна сума викраденого майна згідно судово- товарознавчої експертизи №6/2694/СЕ-19 від 19.11.2019 року складає 696грн. 33коп.
Далі ОСОБА_7 попрямував до виходу із приміщення супермаркету «Spar», де був помічений співробітниками охорони під час вчинення кримінального правопорушення та, усвідомлюючи, що його дії були помічені оточуючими втік з викраденим майном, не зреагувавши на зауваження останнього з приводу припинення вчинення кримінального правопорушення, чим завдав матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_9 », на суму 696грн. 33коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого останньому кримінального правопорушення, вважає що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання , ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, - застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 13.11.2019 виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скарги та просив вирок суду скасувати, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також, наявність обставини що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Таким чином суд дійшов обґрунтованого висновку що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції.
За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати, що покарання призначене обвинуваченому є явно несправедливим.
Крім того, Верховним Судом у своїй постанові від 01.02.2018 у справі №634/609/15-к сформулював поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66,67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання яке належить призначити ОСОБА_7 є цілком адекватними тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретним обставинам його вчинення та особі обвинуваченого.
У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.
В той же час інша частина доводів апеляційної скарги є слушною виходячи з наступного.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою, зокрема, для зміни вироку.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ст.71 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 13.11.2019.

Відповідно до положень ст.71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вироку суду вбачається, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 вчинено ним - 30.10.2019, тобто після ухвалення вироку Червонозаводським районним судом міста Харкова від 30.09.2019 та до ухвалення вироку Червонозаводським районним судом міста Харкова від 13.11.2019.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» , коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до ст.71 КК України та п.25 вищевказаної Постанови за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла переконання, про необґрунтоване застосування принципу часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 13.11.2019 та остаточного призначення ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.01.2020 стосовно ОСОБА_7 змінити виключивши посилання на застосування ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.11.2019 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.01.2020 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді