ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 485/1997/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/462/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №00000688 за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоне Жовтневого району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-09.04.1996 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 86-1, ч.2 ст. 140 КК України ( в ред. 1960 року);

-25.12.2003 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України;
-15.07.2014 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України;

-30.09.2015 року Апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України;

-20.05.2016 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України;

-09.10.2019 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України;

-11.10.2019 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ст. 395 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня приведення даного вироку до виконання.
Питання щодо запобіжного заходу вироком суду не вирішувалося.
Вирішено питання про речові доказ та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 листопада 2019 року в період часу з 18 год. по 21 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у будинку за місцем проживання ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де вони спільно розпивали спиртні напої, скориставшись тимчасовою відсутність потерпілої умисно, таємно, повторно викрав зі столу електроплитку марки «Леміра» вартістю 168, 33 грн., з підвіконня тепловентилятор марки «Midas» вартістю 200 грн. та електрочайник «Спартак» модель «Capacity 2 L» вартістю 133, 33 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 501, 66 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.10.2019 року та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Свої вимоги мотивує тим, що суд при призначення покарання безпідставно не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, з огляду на те, що злочин, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 05.11.2019 року, тобто після ухвалення щодо нього вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.10.2019 року та вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2019 року.

Вказує, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

ОСОБА_7 під час судового засідання підтвердив згоду на свою участь у режимі відеоконференції.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, за повідомленням обвинуваченого потерпіла померла.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного за ч.2 ст. 185 КК України покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 71 КК України.
Згідно із приписами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20.05.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08.10.2018 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання призначеного вироком від 20.05.2016 року, невідбута частина покарання становила 1 рік 5 місяців 7 днів.
Суд встановив, що ОСОБА_7 вчинив 05.11.2019 року злочин в період умовно- дострокового звільнення, проте не мотивував, чому не призначив покарання за сукупністю вироків.
Крім того, під час розгляду в суді першої інстанції, прокурор надав до суду копії вироків від 09.10.2019 року та від 11.10.2019 року і на наявність цих вироків суд послався, зазначивши що вони не набули законної сили.
Проте факт набрання законної сили цими вироками, судом не був належним чином перевірений.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 жовтня 2019 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 травня 2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років (а.п. 134-136).
Вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 14 січня 2020 року, тобто до ухвалення судом вироку, що оскаржується.
Крім того, того ОСОБА_7 засуджений вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2019 року за ст. 395 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту (а.п. 139-140).
Зазначений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 11.02.2020 року.
Як видно зі змісту вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року, що є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_7 вчинив злочин 05.11.2019 року, тобто після ухвалення попередніх вироків щодо нього від 09.10.2019 року та 11.10.2019 року.
Суд у вироку не навів мотивів, чому він залишив ці обставини поза увагою, та не вирішив питання про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Згідно із приписами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв після ухвалення щодо нього попередніх вироків Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 жовтня 2019 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2019 року, які набули законної сили і до повного відбуття призначеного за цими вироками покарання, то ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю вироків, на чому слушно наголошує апелянт.
З отриманої з установи попереднього ув`язнення інформації вбачається, що ОСОБА_7 з 05.03.2020 року відбуває покарання за вироком суду від 11.10.2019 року у виді 2 місяців арешту, і на теперішній час у повному обсязі це покарання не відбув.
За вироком від 09 жовтня 2019 року, строк відбування покарання постановлено обчислювати із дня приведення його до виконання.
Розпорядження суду про виконання вироку від 09.10.2019 року, направлено судом 28.01.2020 року, протоколу затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку матеріали провадження не містять.
За таких обставин, після призначення покарання за ч 2 ст. 185 КК України, суд має призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Зважаючи на те, що невідбута частина покарання за вироком суду від 20.05.2016 року, від відбування якої ОСОБА_7 було умовно-достроково звільнено вже врахована судом при призначенні покарання за вироком від 09.10.2019 року, то підстав для призначення покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку від 20.05.2016 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України не вбачається, оскільки це призведе до повторного врахування (призначення) одного і того ж покарання.
Зважаючи на викладене, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.1 ч.1 ст. 413, ст. 420 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, утриманців не має, офіційно не працевлаштований не має законного джерела доходів, вчинив злочин у період умовно дострокового звільнення.
Також колегія суддів враховує встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з огляду на те, що їх наявність в апеляційній скарзі не оспорюється, та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання.
З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, відношення до скоєного, обставин вчинення злочину та його тяжкості, колегія суддів приходить до висновку про призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з урахуванням також того, що вид та міра цього покарання в апеляційній скарзі не оспорюється.
За правилами, передбаченими ч.1 ст. 71, 72 КК України ОСОБА_7 має бути призначене покарання за сукупністю вироків. До покарання за цим вироком належить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.10.2019 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2019 року, та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 50,65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Визначене за сукупністю вироків покарання у виді 6 років позбавлення волі не перевищує максимального строку встановленого для даного виду покарань в Загальній частині КК, є більшим від покарання призначеного за новим вироком і від невідбутої частини покарання за попередніми вироками.
Строк відбування покарання за цим вироком слід обраховувати із дня його ухвалення, а саме з 30.04.2020 року.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки апелянт просив приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, тоді як покарання у виді 6 років позбавлення волі, про призначення якого просив апелянт, можливо лише шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання.
Керуючись ст. 404,405,407,413,409,420 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.10.2019 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2019 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком обраховувати з 30.04.2020 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4