ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/8437/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1973/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників: представника потерпілого, як юридичної особи, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 03 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Североморськ, Мурманської області Російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_8 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2697/2018 від 31.10.2018 року у сумі 300 грн.

Долю речового доказу визначено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 29 жовтня 2018 року приблизно об 14-00 годині, знаходячись у дворі будинку №182 по пр.Олександрівському в м.Харкові, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав тимчасово демонтовану на час проведення ремонтних дорожних робіт металеву скобу, яка належить КП «Жилкомсервіс», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2697/18 від 31.10.2018 року складає 257 грн. 70 коп.
Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду КП «Жилкомсервіс» на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вказує, що судом при призначенні покарання не в повному обсязі було враховано особу засудженого, який ніде не працює, а також притягується до кримінальної відповідальності за скоєння іншого злочину.

Крім того, вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є неправильною, оскільки на час розгляду справи у суді, у кримінальному провадженні стосовно нього за ч.1ст. 185 КК України не постановлено вироку.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що ж стосується посилання апелянта на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за частиною 2 статті 185 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 31 липня 2018 року слідчим відділом Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Однак, станом на час розгляду справи, вироків відносно ОСОБА_7 не ухвалювалося.

Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст. 129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили

З огляду на викладене, констатації підлягає той факт, що остаточно винність особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили у встановленому законом порядку і саме до цього моменту особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що підстави вважати ОСОБА_7 притягненим до кримінальної відповідальності та кваліфікувати його дії за ознаками повторності відсутні.

Колегія суддів, на підставі вивчених матеріалів кримінального провадження, приходить до висновку щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, не працює.
Обставинами, що пом`якшують покарання районний суд визнав щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні та визнання своєї провини.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 встановлено не було.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки потерпілому було повернуто викрадене майно, а тяжких наслідків від кримінального провадження не настало, то ОСОБА_7 необхідно призначити покарання без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскільки в оскаржуваному рішенні мало місце застосування закону, який не підлягає застосуванню, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.03.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України за якою ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України так як вони зазначені у вироку суду першої інстанції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4