Номер провадження: 11-кп/813/430/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року в кримінальному провадженні №0003241 від 20.06.2015 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працевлаштований, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Шевченкове Березівського району Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий
визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдані на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.
Згідно з оскаржуваним виправдувальним вироком районного суду ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожному окремо, пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим), а також в одержанні службовою особою (другим обвинуваченим) неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.
ОСОБА_12 , обіймаючи відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (далі ДПІ) від 12 березня 2015 року №6-о посаду начальника управління податкового аудиту, як самостійного структурного підрозділу ДПІ (п.п.1.1 Положення про відповідне управління (далі Положення), затвердженого наказом начальника ДПІ від 23 березня 2014 року №46), був службовою особою контролюючого органу (територіального органу виконавчої влади), яка займала відповідальне становище, а також працівником правоохоронного органу (ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»), суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», та керувався в своїй діяльності законами України та іншими підзаконними нормативно-правовими актами.
До службових обов`язків ОСОБА_12 належало здійснення заходів щодо запобігання, виявлення та припинення корупційних діянь серед підпорядкованих працівників, здійснення керівництва діяльністю управління, контроль за діяльністю працівників управління щодо чіткого, своєчасного і якісного виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про державну службу», вищезазначеним Положенням та посадовими інструкціями (п.п.3.4, 4.1, 4.2 Положення).
ОСОБА_13 , обіймаючи відповідно до наказу начальника ДПІ від 10 квітня 2015 року №16-о посаду головного державного ревізора-інспектора сектору планування та інформаційного забезпечення управляння податкового аудиту ДПІ, будучи наділеним організаційно-розпорядчими повноваженнями, був службовою особою контролюючого органу (територіального органу виконавчої влади), а також працівником правоохоронного органу (ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»), суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», та керувався в своїй діяльності законами України та іншими підзаконними нормативно-правовими актами.
До службових обов`язків ОСОБА_13 належало підготовка та оформлення наказу, письмового повідомлення про проведення документальної перевірки (зустрічної звірки), вручення платнику податків копії наказу та письмового повідомлення про проведення документальної перевірки (зустрічної звірки), проведення документальних перевірок (зустрічних звірок) юридичних осіб, проведення документальних перевірок за рішенням суду (слідчого судді), постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону, оформлення результатів документальних перевірок (п.п. 2.2.17.1, 2.2.17.2, 2.2.17.4, 2.2.17.8, 2.2.17.10 посадової інструкції, затвердженої 23 березня 2015 року виконувачем обов`язків начальника ДПІ).
21 квітня 2015 року керівництвом ДПІ ОСОБА_12 , як керівнику структурного підрозділу, доручено організацію виконання постанови слідчого СЧ СВ УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_14 від 17 березня 2015 року про проведення перевірки Малого колективного підприємства «Праця» (далі - МКП «Праця») в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000077 від 12 листопада 2014 року за ознаками ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України.
Наприкінці травня 2015 року ОСОБА_12 замість забезпечення контролю за проведенням перевірки вказаного платника податків, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи за специфікою роботи, що проведення вказаної перевірки буде доручено його підлеглим, досяг попередньої змови з ОСОБА_13 щодо одержання неправомірної вигоди від директора МКП «Праця» ОСОБА_15 .
Наказом виконувача обов`язків начальника ДПІ ОСОБА_16 №369 від 23 червня 2015 року проведення вищезазначеної позапланової документальної перевірки було доручено ОСОБА_13 .
О 17 годині 54 хвилини, 24 червня 2015 року, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , в приміщенні службового кабінету №58, розташованому на другому поверсі приміщення ДПІ за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 38А, одержав від директора МКП «Праця» ОСОБА_15 неправомірну вигоду у розмірі 3500 доларів США за не проведення позапланової документальної перевірки вказаного підприємства, а також за підготовку акту про те, що платник податків не знаходиться за податковою адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 3.
За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України вчинене ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожним окремо за попередньою змовою.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом дана невірна оцінка доказам, наданим стороною обвинувачення. Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 винними в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна, без застосування спеціальної конфіскації.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 своєї вини, їх вина доводиться показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_15 , матеріалами НСРД, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, матеріалами перевірок МКП «Праця», протоколами огляду місць події та відеозаписами до них.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просила повторно дослідити докази обвинувачення, зокрема повторно допитати свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також повторно дослідити всі докази, які були дослідженні в районному суді під час судового розгляду посилаючись на те, що вказаним доказам районним судом дана невірна оцінка.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор уточнила вимоги апеляційної скарги щодо обсягу доказів, які вона просить дослідити повторного, посилаючись на невірну оцінку районним судом цих доказів. Прокурор просила повторно допитати свідка ОСОБА_15 та дослідити докази: протокол огляду місця події від 24.06.2015 року; акт від 24.06.2015 року про відсутність юридичної особи за місцем знаходження; протокол про результати аудіо-відео контролю; відеозаписи матеріалів НСРД.
Захисником ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , а також захисником ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисники зазначають, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; повторно дослідивши докази, щодо яких було заявлено клопотання прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинувачених, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановленої відсутності допустимості доказів щодо законного вилучення предмету неправомірної вигоди та окремих документів, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати показання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про їх непричетність до отримання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди, та зробив висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожним окремо, інкримінованого їм злочину.
Вважаючи виправдувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 законним та обґрунтованим, апеляційний суд констатує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинувачених, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, районний суд прийшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Повторно дослідивши докази в обсязі заявленому прокурором, зокрема допитавши ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 , дослідивши протокол огляду місця події, акт від 24.06.2015 року про відсутність юридичної особи за місцем знаходження; протокол про результати аудіо-відео контролю, відеозаписи матеріалів НСРД,оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Так, районний суд мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу доказів: показань обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що жодних дій, пов`язаних із вимаганням у ОСОБА_15 грошей та одержання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо не проведення позапланової документальної перевірки МКП «Праця», а також за підготовку акту про те, що платник податків не знаходиться за податковою адресою: АДРЕСА_4 , вони не вчиняли; показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 червня 2015 року ОСОБА_15 ; копій матеріалів перевірок МКП «Праця», проведених ДПІ у 2012-2015 р.р.; протоколу огляду місця події в період з 18 години 10 хвилин до 19 години 14 хвилин 24 червня 2015 року, кабінету №52, розташованого на другому поверсі будівлі ДПІ за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного,18А; протоколу огляду місця події в період з 19 години 51 хвилину до 20 години 35 хвилин 24 червня 2015 року, кабінету №67, розташованого на другому поверсі будівлі ДПІ за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного,18А; огляду речових доказів грошових коштів, загальною сумою 3500 доларів США, і ватних тампонів із змивами з рук обох обвинувачених; висновків експертиз з дослідження спеціальних хімічних речовин №3676/17 та №3677/17 від 5 серпня 2015 року; висновку судово-почеркознавчої експертизи №270-п від 11 серпня 2015 року; а також даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, та інших доказів у справі.
Апеляційний суд констатує, що районний суд дав вірну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , оскільки повторно допитаний апеляційним судом свідок дав аналогічні показання тим, які він надав в районному суді та тим, що зазначені у вироку, що не спростовує висновок районного суду щодо достовірності та достатності його показів на підтвердження недоведеності обвинувачення. Не спростували свідок та прокурор висновки суду про те, що ОСОБА_15 раніше також приймав участь в іншій справі як особа, яка у серпні 2015 року передавала неправомірну вигоду, що в свою чергу викликає обґрунтовані сумніви щодо щирості пояснень цього свідка щодо подій в даній справі, про що вірно зазначено судом.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, протоколів огляду місця події, в ході яких були вилучені гроші та відповідно речові докази, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом ст.ст. 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також у ст.233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком із цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в скоєнні злочину, у разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після вчинення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК України , зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований обвинуваченим злочин було вчинено 24.06.2015 року в приміщені службових кабінетів №52 та №67 ДПІ у Суворовському районі м. Одеси. Того ж дня було проведено огляд зазначених приміщень, за результатом чого складено відповідні протоколи огляду місця події.

Так, повторно дослідивши протокол огляду місця події від 24 червня 2015 року, на дослідженні якого наполягав прокурор, оскільки за його твердження даний доказ є допустимим та доводить обвинувачення, апеляційним судом встановлено, що під час огляду місця події, в період з 18 год. 10 хв. до 19 год. 14 хв. 24 червня 2015 року, прокурором ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , за участю ОСОБА_13 , із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд кабінету №52, розташованого на другому поверсі будівлі ДПІ за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного,18А, та було проведено такі дії: за згодою ОСОБА_13 його руки були освітлені за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання, а також з його рук було взято змиви та їх упаковано; під час наступного огляду кабінету, без будь-якого зазначення про отримання на це згоди ОСОБА_13 , в дерев`яній тумбі було виявлено спочатку 5 грошових купюр, а згодом в іншій її частині - ще 30 аналогічних купюр, номіналом 100 доларів США кожна. При освітленні купюр лампою ультрафіолетового випромінювання, на перших 5 купюрах випромінювання спецбарвника не виявлено, на 30 купюрах виявлені світіння жовто-зеленого кольору, а також напис у вигляді букви «В» в правому верхньому куті лицьової сторони кожної купюри. З одного із письмових столів було вилучено копію постанови слідчого про призначення позапланової перевірки МКП «Праця» від 17 березня 2016 року, копію листа від 21 квітня 2015 року щодо проведення перевірки «МКП Праця», направлення на перевірку «МКП Праця» від 23 червня 2016 року, акт перевірки від 24 червня 2015 року, лист та запит від цієї ж дати про необхідність встановлення місцезнаходження МКП «Праця».
Під час огляду місця події, відповідно до змісту протоколу процесуальної дії, в період з 19 год. 51 хв. до 20 год. 35 хв. 24 червня 2015 року, прокурором ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , за участю ОСОБА_12 , із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд кабінету №67, розташованого на другому поверсі будівлі ДПІ за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного,18А, та було проведено такі дії: за згодою ОСОБА_12 його руки були освітлені за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання, з наступним встановленням світіння пальців рук жовто-зеленим кольором, а також з рук було взято змиви та їх упаковано.
Перевіривши на предмет правдивості показань обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , кожного окремо, про те, що першого було затримано співробітниками міліції на вулиці, біля заднього двору будівлі ДПІ, після чого підведено до службового кабінету, що мав вади замку, у зв`язку з чим ОСОБА_13 відчиняв двері канцелярськими ножицями, а другого запрошено з вулиці іншим співробітником міліції та також супроводжено до його службового кабінету, де він змушений був тривалий час чекати прибуття прокурора і понятих, апеляційний суд вважає, що районний суд прийшов вірного висновку про безпідставність доводів прокурора про добровільну участь кожного з обвинувачених в огляді місць події і надання на це добровільної згоди, оскільки мало місце фактичне затримання кожного з обвинувачених оперативними співробітниками міліції та прокурором за підозрою в отриманні неправомірної вигоди. За таких умов фактичне утримання обвинувачених, як затриманих осіб, потребувало забезпечення їх права на захист, чого дотримано не було.
Крім того, апеляційний суд вважає, що в даному випадку, проведення огляду місця події фактично мало характер обшуку, що потребувало отримання відповідного дозволу суду, який також був відсутнім, а тому результати проведених в такий спосіб слідчих дій, не можуть бути належними та допустимими доказами.
Як убачається з указаних протоколів, єдиною метою цих слідчих дій було виявлення предмету скоєння злочину грошових коштів, які за версією сторони обвинувачення були передані як неправомірна вигода, оскільки при огляді відкривалися шухляди столів та інших меблів, переглядався зміст документів тощо. Тобто проведені органами досудового розслідування огляди місця події фактично були обшуками, які згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК України могли бути проведені лише на підставі ухвали слідчого судді.

Прокурор підтвердив апеляційному суду, що з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Правовий висновок щодо неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події зазначений зокрема в постановах Верховного Суду від 07.06.2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 року (справа №380/157/14-к), в яких касаційний суд зазначив, що таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК України.

Доводи прокурора про те, що огляд проведений на підставі заяв обвинувачених, не можна брати до уваги як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 26.02.2019 року у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 року у справі №159/451/16-к) зазначив, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п.1 ст.8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Висновок районного суду про недопустимість як доказів протоколів огляду місця також ґрунтується на тому, що встановлений судом факт фактичного затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до проведення оглядів, зобов`язувало прокурора чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожному окремо, про їх процесуальні права затриманої за підозрою особи, які передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь в проведенні подальших процесуальних дій.
В суді апеляційної інстанції прокурором не було надано раціонального пояснення такій поведінці правоохоронців та не надано будь-яких доказів на спростування такого висновку районного суду.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що протоколи про затримання як підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ознаками ч.3 ст.368 КК України було фактично складено, відповідно о 03 годині 30 хвилин та 04 годині 30 хвилин 25 червня 2015 року в приміщенні прокуратури Суворовського району м. Одеси.
Крім того, районний суд дав вірну оцінку речовим доказам: грошовим коштам у сумі 3500 доларів США та ватним тампонам із змивами з рук обох обвинувачених, на яких у відповідності до висновків судових експертиз відсутні сліди спецбарвника. У відповідності до висновків судових експертиз з дослідження спеціальних хімічних речовин №3676/17 та №3677/17 від 05 серпня 2015 року, на наданих на дослідження 30 грошових купюрах номіналом 100 доларів США, вилучених з місця події 24 червня 2015 року, виявлено спецбарвник люмінесцентний порошок та люмінесцентна фарбуюча речовина, якою виконаний напис літери «В». На інших 5 аналогічних грошових купюрах є сліди спецбарвника люмінесцентного порошку. На ватяних тампонах із змивами з лівої та правої рук ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , кожної особи окремо, є мікрокількість люмінесцюючої речовини. Визначити, чи є дана речовина спецбарвником люмінесцентним порошком і чи має вона загальну родову приналежність з спецбарвником (люмінесцентним порошком), наявним на вищеперелічених купюрах не виявилось можливим. На ватних тампонах слідів люмінесцентної фарбуючої речовини, якою виконаний напис літери «В» на 30 купюрах, немає.
Отже, районний суд прийшов вірного висновку про недоведення стороною обвинувачення належними доказами факту можливого отримання кожним з обвинувачених предмету неправомірної вигоди.
За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду щодо встановлення істотних порушень прав людини, а також порядку отримання доказів, та у відповідності до положень ст.ст.86, 87 КПК України, обґрунтовано визнав їх недопустимими та недостатніми для висновку про доведеність вини обвинувачених.
Апеляційним судом також визнається вірним висновок районного суду про те, що досліджені в судовому засіданні протоколи проведених інших слідчих та процесуальних дій, в тому числі із застосуванням аудіо-відео контролю, клопотання та доручення слідчих, прокурорів про їх проведення, ухвали слідчих суддів, за результатами їх вирішень, а також носії інформації, які стороною обвинувачення було відкрито в порядку частин 1-4 ст.290 КПК України (після завершення досудового розслідування), а також в порядку частини 11 ст.290 КПК України (як додаткові матеріали, отримані під час судового розгляду), є недостатніми для доведення вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого їм злочину, з огляду на таке.
Стороною обвинувачення як докази надані відеозаписи проведених оперативно-технічних заходів, які містяться на DVD-R дисках та флеш-картах SD (т.3, а.с.45,46,47,48,49).

За клопотанням прокурора апеляційним судом було повторно досліджені вказані відеозаписи, отримані в результаті проведення НСРД.
Після дослідження в судовому засіданні апеляційного суду електронних носіїв інформації (т.4, а.с. 45-46, 47, 48, 49, 54, 55), на яких, за твердженням прокурора зафіксований факт вимагання обвинуваченими у ОСОБА_15 неправомірної вигоди та її отримання, апеляційний суд виявив ряд обставин, кожна з яких сама по-собі свідчить про неналежність та недопустимість цих доказів, з огляду на таке.
Під час апеляційного перегляду суду не вдалося відтворити відеозаписи, які зафіксовані на DVD-R дисках, які за твердженням учасників процесу досліджувалися в районному суді.

За повідомленням прокурора, на вказаних DVD-R дисках містяться копії відеозаписів, які зафіксовані на флеш-картах SD.

За таких підстав, оскільки прокурором стверджується, що на DVD-R дисках містяться лише копії матеріалів НСРД, той факт, що вказані відеозаписи, на відміну від судового розгляду в районному суді, не вдалося дослідити в суді апеляційної інстанції, жодним чином не впливає на вирішення справи по суті.

Що стосується допустимості як доказів відеозаписів, які зафіксовані на флеш-картах SD, на яких за твердженням прокурора містяться оригінали відеозаписів НСРД, то ці докази є недопустимими доказами, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).
За правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що аудіо-відеозаписи, які містяться на DVD-R дисках та флеш-картах SD, як в процесі досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду в районному суді, не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу.

За таких підстав доводи прокурора про те, що аудіо-відеозаписи НСРД є оригіналами, а тому є належними та допустимими доказами, є безпідставними, оскільки прокурор підтвердив апеляційному суду, що судова криміналістична експертиза вказаних матеріалів та засобів відео-звукозаписів, зафіксованих на флеш-картах SD не проводилася.

Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової криміналістичної експертизи відеозаписів НСРД, який би свідчив про те, що вказані записи є оригіналами, апеляційний суд приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено оригінальність цих записів, що фактично не виключає можливості їх монтажу. За таких обставин, апеляційний суд констатує, що твердження сторони захисту про те, що реальний перебіг події, який мав місце в даному провадженні не відповідає тому, що зафіксовано на відеозаписах НСРД, не спростовані прокурором.

Що стосується доводів прокурора що доведеність обвинувачення підтверджується протоколом про результати аудіо-відео контролю за особою №3/4399 від 05.08.2015 року (т.2, а.с. 64-94), то вони також є безпідставними, оскільки прослуховування та перегляд цих аудіо-відеозаписів, а також складання стенограм, здійснювалося оперативним працівником самостійно, без участі понятих, та є безумовно суб`єктивним сприйняттям працівником правоохоронного органу інформації, зафіксованої в результаті проведення оперативно-технічних заходів.

Оскільки семантичний зміст розмов фонограм викладений в протоколі про результати аудіо-відео контролю за особою №3/4399 від 05.08.2015 року не підтверджений висновком судової експертизи, якою повинна була б встановлена належність голосу певній особі, а також відсутність ознак монтажу, то вказаний протокол не є допустимим доказом в обґрунтування провини обвинувачених.

За таких умов, апеляційний суд приходить до висновку про те, що посилання сторони обвинувачення на відеозаписи проведених НСРД, які містяться на зазначених DVD-R дисках та флеш-картах SD, як на докази вини обвинувачених, є неспроможними, оскільки оригінальність цих записів не доведена прокурором, що не виключає можливість їх монтажу, поряд з іншими, встановленими апеляційним судом невідповідностями вимогам закону їх створення і процесуального закріплення, викликає у суду об`єктивні сумніви в достовірності цих доказів.

При таких обставинах, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, аудіо-відеозаписи, які містяться на DVD-R дисках та флеш-картах SD, не могли бути покладені в основу обвинувачення, про що вірно зазначено районним судом в оскаржуваному вироку.

Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.

Таким чином, встановлені районним судом у даному кримінальному проваджені грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяли суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого районним судом рішення про недоведеність їх вини у скоєнні злочину.

Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.
Разом із тим, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про невірне вирішення районним судом питання щодо долі речових доказів, зокрема грошових коштів у сумі 3500 доларів США, виходячи з наступного.

Так, вирішуючи питання про долю речових доказів в кримінальному провадженні, в резолютивній частині вироку районний суд зазначив, що після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів грошові кошти в сумі 3500 доларів США слід конфіскувати в дохід держави, що суперечить п.5 ч.1 ст.100 КПК України.
Відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку (п.5 ч.1 ст.100 КПК України).
Згідно матеріалів кримінального провадження грошові кошти у сумі 3500 доларів США належать ОСОБА_15 за заявою якого розпочате дане кримінальне провадження, який надав ці грошові кошти правоохоронному органу для подальшого їх використання для фіксації злочину (т.2, а.с.94-95). За таких підстав вказані грошові кошти, у відповідності до п.5 ч.1 ст.100 КПК України, підлягають поверненню власнику, авирок районного суду підлягає зміні в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, але з урахуванням встановленого невірного вирішення питання щодо долі речових доказів, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року, яким ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку із недоведеністю, вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, змінити в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.
Викласти п.1 абзацу 6 резолютивної частини вироку в такій редакції: «Грошові кошти в сумі 3500 доларів США повернути власнику ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2, а.с.94-95)».
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4