Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2332/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представника потерпілого ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/2332/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_14 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючої за адресою АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання - 16 жовтня 2016 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 16 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

Цим же вироком, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного райсуду м.Львова Львівської області за ч.2 ст.345 КК України від 15.02.2016 та визначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання - 16 жовтня 2016 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_12 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 16 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

Цим же вироком, ОСОБА_13 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання, із застосуванням положень ст.ст.69, 98, 102 КК України, у виді 7 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання - 16 жовтня 2016 року.
Зараховано обвинуваченій ОСОБА_13 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 16 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

Цим же вироком, ОСОБА_14 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання, із застосуванням положень ст.ст.69, 98, 102 КК України, у виді 7 років позбавлення волі .
Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання - 16 жовтня 2016 року.
Зараховано обвинуваченій ОСОБА_14 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 16 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).
Стягнуто з кожного з обвинувачених на користь держави по 14636 грн. 56 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Цивільний позов ОСОБА_16 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на користь ОСОБА_16 1553 грн. 33 коп. матеріальної шкоди в солідарному порядку.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_16 100 тис. грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_16 100 тис. грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_16 100 тис. грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_16 100 тис. грн. моральної шкоди.
В решті цивільний позов залишено без задоволення за його безпідставністю.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 06 жовтня 2016 року близько 23 години ОСОБА_14 разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перебували неподалік приміщення автовокзалу, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 93, з метою вчинення розбійного нападу на будь-яку особу.
В цей час та місці до ОСОБА_14 підійшов раніше незнайомий ОСОБА_17 та між ними зав`язалась розмова, в ході якої останній запропонував ОСОБА_14 надати йому інтимні послуги за винагороду, на що вона погодилась і запропонувала пройти з ним в один із провулків, які знаходяться поблизу залізничного вокзалу за адресою: м. Житомир, майдан Привокзальний, 2. У свою чергу Дойч Менахем Мендель Мардехай надав ОСОБА_14 за майбутні інтимні послуги 500 грн. Остання, отримавши кошти, з метою вчинення розбійного нападу на потерпілого, подала умовний знак ОСОБА_13 , щоб вона слідувала за ними.
В цей час, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , побачивши, що інші співучасники попрямували в напрямку вказаного провулку, діючи в рамках спільного злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу, направились до місця вчинення злочину з іншої сторони вулиці, з метою уникнення бути викритими Дойч Менахем Мендель Мардехай.
Прийшовши на майдан Привокзальний, 1 в м. Житомирі, де неподалік знаходиться товарноваговий перон Дойч ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 почали розмовляти між собою. В цей час, непомітно для потерпілого, до них підійшли ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Після чого, останній, діючи в межах спільного злочинного умислу, своєю рукою раптово наніс удар в обличчя потерпілому ОСОБА_17 , від якого останній не втримався на ногах та впав на землю. Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_11 продовжив наносити ногами потерпілому тілесні ушкодження по голові. В цей самий час, ОСОБА_13 , діючи в межах спільного злочинного умислу, також нанесла ногами потерпілому декілька ударів по голові. Внаслідок вказаних ударів потерпілий ОСОБА_17 , втратив свідомість та йому було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової-лицьової травми; синців на обличчі, крововиливів під кон`юктиву обох очей, перелому кісток лицьового черепа, основи черепа, крововиливів під оболонку та в речовину головного мозку, забою головного мозку, крововиливів в решітчасту, основну та ліву гайморові пазухи, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
В цей час, інші двоє співучасників, ОСОБА_14 та ОСОБА_12 спостерігали за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб, завчасно повідомити про це інших нападників та покинути місце злочину з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
Після заподіяння тілесних ушкоджень, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , діючи в межах спільного злочинного умислу, в ході обшуку одягу потерпілого виявила та заволоділа чужим майном, належним останньому, а саме мобільним телефоном марки «IPHONE 6S» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 15180 гривень та грошовими коштами в сумі 60 доларів США, що в перерахунку згідно курсу Національного банку України становить 1553 гривень 33 копійки. У подальшому ОСОБА_19 разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 з викраденим майном місце злочину покинули та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені вироком фактичні обставини справи та вину підзахисної, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_14 покарання, пом`якшивши його, застосувавши ст.69 КК України, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), звільнити її з-під варти. При цьому, зазначає, що хоча судом першої інстанції і було застосовано при призначенні ОСОБА_14 покарання ст.69 КК України, але не було враховано належно ряд пом`якшуючих обставин, які суттєво вплинули на пом`якшення покарання, тому покарання у виді позбавлення волі, а саме терміном 7 років є явно несправедливим внаслідок суворості і підлягає зміні в сторону пом`якшення з наступних підстав. Так, судом під час розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_14 виховувалась без батьків, своєю бабусею, і ця нехватка батьківської уваги спонукала її шукати себе в дорослому житті, і це призвело до того, що вона опинилась в даній ситуації. Після затримання з 16.10.2016 більше 2 років знаходилась в одиночній камері в умовах С13О. Такі суттєві обставини вплинули на свідомість останньої, яка хоче повернутися до родини, і більше ніколи не порушувати закон.
Обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. При цьому, зазначає, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу, яким була доведена його вина, окрім телефону який був зданий до ломбарду за його документами та показань інших обвинувачених. Вважає, що останні його обмовили, вони ж його попросили здати цей телефон до ломбарду за своїми документами, йому ж сказали що цей телефон належить їм.
Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями також просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. При цьому, наголошує, що вирок в частині визнання ОСОБА_11 винним за ч.4 ст.187 КК підлягає скасуванню з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені судовому рішенні, містять істотні суперечності. Звертає увагу, що показання обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , які визнають свою вину у вчиненому, не узгоджуються з фактичними обставинами провадження, крім того, жоден з них не вказав ким та куди саме наносились тілесні ушкодження, як і того, хто забрав майно потерпілого. Наголошує, що сторона захисту наполягала в суді першої інстанції на визнання недопустимими докази у провадженні, а саме протоколів огляду предметів від 10.10.2016 та від 30.11.2016, однак це не було прийнято до уваги. Також, звертає увагу, що судом порушено право обвинуваченого на ознайомлення з матеріалами провадження.
Обвинувачений ОСОБА_12 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині часткового приєднання судом першої інстанції до призначеного покарання невідбутої ним частини покарання за вироком Залізничного райсуду м.Львова Львівської області за ч.2 ст.345 КК України від 15.02.2016 та визначення остаточного покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, та призначити йому остаточне покарання у виді 9 років 1 місяця позбавлення з конфіскацією всього належного йому майна. При цьому, зазначає, що свою у вчиненому повністю визнав, щиро кається, зробив належні для себе висновки, в подальшому планує працевлаштуватись.
Адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та вину підзахисної, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_13 покарання, пом`якшивши його, застосувавши ст.69 КК України, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), звільнити її з-під варти. При цьому, зазначає, що судом першої інстанції не було враховано належно ряд пом`якшуючих обставин - визнання винуватості та вчинення злочину будучи неповнолітньою, за відсутності обставин, що обтяжують покарання. Крім того, при призначенні покарання, не враховано й особу ОСОБА_13 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивну характеристику з місця проживання. Також не було враховано обставину як пом`якшуючу покарання - активне сприяння розкриттю злочину, адже саме проведений слідчий експеримент за участю обвинуваченої ОСОБА_13 дав можливість встановити істину по справі та розкрити злочин. Не було враховано в повній мірі і висновок органів пробації, відповідно до якого зазначено, що перевиховування ОСОБА_13 можливе без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників та обвинувачених в підтримку доводів апеляційних скарг, пояснення представника потерпілого та думку прокурора, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку є обов`язковим відповідне зазначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; тощо.
За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалив вирок, який є незаконним та необґрунтованим.
Так, як убачається з оскаржуваного вироку, встановлені судом першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, тобто формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідають наявним в кримінальному провадженні доказам, в тому числі й тим, що наведені у вироку як докази вини обвинувачених.
Суд першої інстанції, надаючи юридичну оцінку діям обвинувачених, належно не встановив та не конкретизував дії кожного з них безпосередньо під час вчинення кримінального правопорушення, а саме - хто, яким способом, куди наносив удари потерпілому ОСОБА_17 .
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, в даному випадку, мав діяти у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тобто повинен був оцінити докази не тільки з точки зору їх належності та допустимості, а й з точки зору їх достовірності, узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності, щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу інкримінованого кримінального правопорушення, доведеності чи недоведеності вини, роль кожного у його вчиненні.
Проте суд першої інстанції, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення з достатньою повнотою не встановив, в мотивувальній частині вироку навів висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, наявні суперечності в оцінці доказів не проаналізував та не усунув, відповідні мотиви з яких суд надав перевагу одним доказам та відкинув інші, не навів, викладені з цього приводу висновки суду ґрунтуються на припущеннях.
Суд першої інстанції, поклавши в основу вироку як доказ винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, показання обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за наявності в цих показаннях очевидних протиріч, безпідставно залишив без відповідного аналізу та оцінки на предмет їх достовірності як доказу в провадженні.
Вище зазначені порушення вимог КПК України, суд апеляційної інстанції вважає істотними та такими, що дають підстави для скасування вироку і призначення нового судового розгляду відповідно до положень ст.9 ч.6, 8, 17, 20, 22, 26, ст.411, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, у зв`язку чим апеляційні скарги підлягають відповідному частковому задоволенню.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог матеріального та процесуального закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
З огляду на матеріали провадження та існування обґрунтованих ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які були встановлені в ході досудового розслідування, залишалися на стадії судового розгляду в суді першої інстанції та продовжують існувати на стадії апеляційного провадження, а саме: обвинувачені можуть переховуватися від суду, перешкоджати розгляду кримінального провадження іншим шляхом, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки, апеляційний суд вважає, що необхідно продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за відсутності обґрунтованих підстав вважати, що більш м`який запобіжний захід належно забезпечить їх відповідну процесуальну поведінку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у виді тримання під вартою продовжити до 13 квітня 2020 року.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :