Провадження № 11-кп/4820/8/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 676/8051/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 28 листопада 2017 року ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лена, Ленського району Архангельської обл., росіянина, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-вироком Перевальського районного суду Луганської області від 04.02.2004 року за ч.3 ст.186, ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Перевальського районного суду Луганської області від 09.07.2006 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.307, ч.2 ст.316, ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місця відбування покарання 06.01.2012 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, по кримінальному провадженню №0001588 та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки шість місяців.
ОСОБА_11 визнано невинуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, по кримінальному провадженню №0001520 та виправдано його на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через недоведеність винуватості особи.

Строк покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 28 листопада 2017 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання час його знаходження під вартою з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону на 19.06.2017 року) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 20 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у виді утримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, звільнивши його з під варти в залі суду, поклавши на нього обов`язок до набрання вироком законної сили не відлучатись з м. Кам`янець-Подільського, з`являтись до суду на першу вимогу.

За вироком суду, ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а саме у тому, що він близько 20 години 15 вересня 2014 року, перебуваючи біля кав`ярні «Кофеїн» по вул. Соборній, 33 в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, яка виразилась в грубому приниженні людської гідності та честі, ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності, моралі, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, свідомо, умисно предметом схожим на дерев`яну палицю, яку він заздалегідь заготовив для спричинення тілесних ушкоджень, наніс п`ять ударів по обличчю потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синяка в підочній області зліва, в області верхнього повіка лівого ока, садини в підочній області зліва з розповсюдженням на спинку та крило носа зліва, крововиливу під кон`юнктиву лівого ока, які по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я. Від нанесених потерпілому ударів палиця зламалась, продовжуючи свої хуліганські дії, він, ОСОБА_11 , підняв з землі нижню частину ніжки від літньої парасолі та наніс нею іще п`ять ударів ОСОБА_9 по спині, чим спричинив йому фізичний біль.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, місцевий суд мотивував своє рішення тим, що в ході судового розгляду не встановлено у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки інкримінованого йому злочину, як застосування заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, суд виходив із того, що частина наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема, таких як: протокол добровільного надання предметів від 15.08.2016 року, заява про добровільну видачу майна від 15.08.2016 року, отримані з порушенням вимог КПК України, а інша частина доказів не доводить вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення неправосудного судового рішення.

Наголошує, що обвинувачений за допомогою предмета схожого на дерев`яну палицю, яку він заздалегідь заготовив, спричинив потерпілому тілесні ушкодження, а тому в його діях наявний склад злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, що повністю узгоджується із роз`ясненнями п.9 ППВСУ від 22.12.2006 року №10.

Зазначає, що обвинувачення відносно ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема, показаннями потерпілого; свідка ОСОБА_14 ; протоколами огляду місця події, огляду речових доказів, добровільної видачі предметів, проведення слідчого експерименту; актом інвентаризації.

Звертає увагу апелянт на відсутність у рішенні суду жодних мотивів виправдання обвинуваченого за даним злочином, не надання оцінки всім наявним в матеріалах справа фактичним даним, поверхневий підхід до дослідження кримінального провадження.

Акцентує увагу сторона обвинувачення і на порушенні судом вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України, а саме відсутності у резолютивній частині судового рішення підстави виправдання обвинуваченого за епізодом крадіжки майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку потерпілих, які до обвинуваченого претензій не мають, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних причин.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом, а згідно з ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виправдовуючи ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд, виходив із того, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується із таким висновком в силу наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_11 пред`явлене обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Судом належним чином досліджено законність здобутих доказів, таких як заява про добровільну видачу предметів та протокол добровільного надання предметів від 15 серпня 2016 року та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме складання цих документів не уповноваженою особою (оперативним працівником) без відповідного доручення та без участі понятих.

При цьому суд дійшов вірного висновку про те, що надані прокурором письмові докази, такі як протокол прийняття заяви потерпілого про злочин, протокол огляду місця події, протокол огляду речових доказів, рапорт кінолога, акт інвентаризації, а також показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_11 вчинив крадіжку майна 15 серпня 2016 року у магазині «Грант» по вул. Героїв Небесної Сотні, 4, в м. Кам`янець-Подільському.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні крадіжки не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Фактично доводи сторони обвинувачення у поданій апеляційній скарзі зводяться по суті до незгоди з оцінкою наданою судом першої інстанції фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Однак лише незгода сторони з оцінкою суду не доводить невідповідність його висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України може стати підставою для скасування судового рішення.

Посилання прокурора у поданій апеляційній скарзі на неврахування місцевим судом протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_11 від 18.08.2016 року, апеляційним судом відхиляються, оскільки вказана слідча дія була проведена за участю адвоката ОСОБА_12 , який на момент її проведення не перебував у статусі захисника ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Крім того, відповідно до правової позиції ВС, викладеної у постанові від 01 лютого 2018 року (справа №197/433/15-к, провадження №51-698км18), оцінка протоколу слідчого експерименту, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він в подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним.
Однак, матеріали кримінального провадження не містять інших доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вважає його належним чином умотивованим, а вирок суду першої інстанції, в цій частині таким, що відповідає вимогам статей 370, 373 КПК України.

Що ж стосується доводів прокурора про неправильну правову оцінку при перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України без урахування такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, то вони є слушними, оскільки ґрунтуються на матеріалах кримінального поводження.

Так, місцевий суд у вироку вірно зазначив про те, що склад злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України відсутній, якщо під час хуліганства використовуються предмети, які підібрані на місці вчинення злочину і при цьому не пристосовувалися для заподіяння тілесних ушкоджень.

Проте, з матеріалів кримінального провадження, зокрема з показань потерпілого, встановлено, що ОСОБА_11 підібрав палицю за певний проміжок часу до події, а не безпосередньо у процесі вчинення хуліганських дій. При тому, що місце вчинення хуліганських дій чітко визначено, місцевий суд помилково його ототожнив із усією територією ярмарку.

Крім того, місцевим судом при зазначенні формування обвинувачення, визнаного доведеним, встановлено вчинення ОСОБА_11 хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_11 дії, які за результатами судового розгляду отримали правову оцінку за ч.1 ст.296 КК України.

Тобто, із змісту вироку місцевого суду залишається незрозумілим, у вчиненні яких саме злочинних діянь суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_11 , а у вчиненні яких не доведеною, з огляду на перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України.

Таким чином, мотивувальна частина вироку в даному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, така невідповідність та суперечність, фактично призводить до зміни сутності вироку, що є неприпустимим та слугує безумовною підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Колегія суддів враховує, що до заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень відносяться предмети, які не зазнавали якої-небудь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для тієї ж мети - нанесення тілесних ушкоджень (наприклад, взяті раніше за часом). Це можуть бути предмети господарсько-побутового призначення та інші засоби, якими можливе заподіяння тілесних ушкоджень, в тому числі дерев`яна палиця.

Під час юридичної оцінки дій ОСОБА_11 колегія суддів враховує: природу взаємовідносин, які склалися між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим (неприязні стосунки); причину виникнення діяння (конфлікт який передував події); місце вчинення протиправних дій (громадське місце ярмарок, територія біля кав`ярні «Кофеїн» по вул. Соборній, 33 м. Кам`янець-Подільського); обстановку та обставини, за яких відбувався перебіг посягання (територія ярмарку прибиралась кожний день, на самій території відсутні дерев`яні насадження, однак наявні при дорозі з двох сторін); характер та динаміку дій обвинуваченого ОСОБА_11 (першочерговий конфлікт відбувся за три години до події, дії обвинуваченого були спонтанними, останній вибіг із-за залізного вагончика, який заходився на території ярмарку, підбіг до потерпілого, який сидів за столиком та одразу почав наносити йому дерев`яною палицею тілесні ушкодження, зламавши при цьому пластмасовий стільчик); властивість використаного ним знаряддя посягання (дерев`яна палиця, має декілька сантиметрів в діаметрі, яка при ударах об потерпілого та стільчик зламалася); характер наслідків (тілесні ушкодження у вигляді синяка в підочній області зліва, в області верхнього повіка лівого ока, садини в підочній області зліва з розповсюдженням на спинку та крило носа зліва, крововилив під кон`юнктиву лівого ока, які по ступені тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я).

Отже, незважаючи на неприязні відносини між потерпілим та обвинуваченим, останній прийшов на території ярмарку, поблизу кафе біля якого відпочивав потерпілий, та застосував предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, використовуючи нікчемний привід у громадському місці, тобто, фактично діяв з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, чим грубо порушив громадський порядок.

За таких обставин колегія судів приходить до висновку, що у даному випадку суд першої інстанції неправильно констатував відсутність у діях ОСОБА_11 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Враховуючи вище наведене, повторно дослідивши докази, безпосередньо допитавши у судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 , а тому є підставою для скасування в цій частині вироку, як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.п.2,3,4, 411, 420 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 близько 20 години 15 вересня 2014 року, перебуваючи біля кав`ярні «Кофеїн» по вул. Соборній, 33 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, яка виразилась в грубому приниженні людської гідності та честі, ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності, моралі, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, свідомо, умисно, предметом схожим на дерев`яну палицю, яку він заздалегідь заготовив для спричинення тілесних ушкоджень, наніс п`ять ударів по обличчю потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синяка в підочній області зліва, в області верхнього повіка лівого ока, садини в підочній області зліва з розповсюдженням на спинку та крило носа зліва, крововиливу під кон`юнктиву лівого ока, які по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Від нанесених потерпілому ударів палиця зламалась, продовжуючи свої хуліганські дії, він, ОСОБА_11 , підняв з землі нижню частину ніжки від літньої парасолі та наніс нею ще п`ять ударів ОСОБА_9 по спині, чим спричинив йому фізичний біль.
Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень.

Призначаючи ОСОБА_11 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає добровільне відшкодування завданої шкоди.
Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
З врахуванням обставин справи та даних про особу обвинуваченого, який завдані збитки відшкодував, по місцю проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, з врахуванням думки потерпілого, який до нього не має жодних претензій, ОСОБА_11 слід призначити покарання в мінімальних межах, передбачених у санкції ч.4 ст.296 КК України.

Визначене обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання ближче до середнього розміру, лише тому, що під час судового провадження ОСОБА_11 не визнав вину у вчиненні злочину в повному обсязі, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки закон у жодному разі не пов`язує призначення покарання з позицією захисту.

З резолютивної частини вироку місцевого суду вбачається те, що суд визначив ОСОБА_11 строк відбуття покарання з 28 листопада 2017 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, така позиція суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується весь строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо іншого терміну попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні (з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно), місцевим судом правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до дії цього кримінального закону в часі.

Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання (п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України), що є підставою, в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України, для зміни вироку суду.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати в частині засудження його за ч.1 ст.296 КК України та змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку, негайно після оголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4