КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/6899/18 Провадження № 11-кп/824/1106/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000216 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині встановлення іспитового строку та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. В решті вирок просить залишити без змін.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 301 КК України у виді двох років обмеження волі;
за ч. 4 ст. 301 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі.
Згідно ст. 77 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю ухвалено ОСОБА_6 не призначати .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що призначене йому покарання в частині встановлення іспитового строку не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для зміни вироку.
Апелянт вказує, що в суді першої інстанції досліджувались дані про його особу, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні батьків пенсійного віку та є інвалідом 3-ї групи.
Проте, як зазначає обвинувачений ОСОБА_6 суд незважаючи на вищевказані обставини, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням встановив йому максимальний іспитовий строк три роки.
Апелянт звертає увагу суду на те, що протиправні дії, за які його засуджено, він вчинив у грудні 2017 року.
Крім того обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що під час досудового слідства він визнав свою вину та 30 березня 2018 року уклав з прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 угоду про визнання винуватості.
Так, згідно цієї угоди, сторони узгодили покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України узгоджено звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.
Апелянт зазначає, що з невідомих для нього причин, 06 червня 2018 року Голосіївський районний суд міста Києва відмовив у затвердженні цієї угоди та повернув кримінальне провадження відносно нього прокурору для продовження досудового розслідування.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що з моменту вчинення злочину до розгляду справи апеляційним судом сплинуло більше двох років та зазначає, що весь цей час він усвідомлював протиправність своїх дій, що також було для нього як іспитовий строк.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , у грудні 2017 року в денний час доби, знаходячись в місті Києві, від невстановленого джерела отримав відомості про те, що у всесвітній інформаційній системі загального доступу Інтернет за електронним посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 є можливість безкоштовного завантаження на власну персональну електронно-обчислювальну машину програмного забезпечення «еМulе» - вільного клієнту файлообмінної мережі, що діє за принципом peer-to-peer для операційної системи «Windows», який можна використовувати у злочинних цілях в частині розповсюдження відеоматеріалів порнографічного характеру та відеоматеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Після чого, 11.12.2017 маючи злочинний умисел, спрямований на розповсюдження інших предметів порнографічного характеру та розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, для забезпечення його реалізації, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем фактичного мешкання - у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з ІР-адреси НОМЕР_1 , що згідно даних Веб ресурсу всесвітньої інформаційної системи загального доступу інтернет за посиланням: https://2ip.ua/ru/services/information-service/provider-ip, належить ТОВ «ТЕРЕМКИ ЛАН ІСП» (код в ), за допомогою власного маршрутизатора з mас-адресою: 60:36DD948806 та кінцевого комп`ютерного обладнання ноутбуку марки «ASUS» моделі «S550C», серійний номер «D1NDAS583157056» та операційною системою «Windows 10», використовуючи всесвітню інформаційну систему загального доступу Інтернет, завантажив на жорсткий диск власного персонального комп`ютера програмне забезпечення «eMule» версії «0.50А», яке в подальшому налаштував на розповсюдження інших предметів порнографічного характеру та розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Після чого, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, продовжуючи реалізацію власного злочинного умислу, спрямованого на розповсюдження інших матеріалів порнографічного характеру та інших матеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, у період з 11.12.2017 по 22.12.2017 включно, знаходячись за місцем мешкання, використовуючи власне кінцеве комп`ютерне обладнання, а саме: ноутбук марки «ASUS» моделі «S550C», серійний номер «D1NDAS583157056» зі встановленою операційною системою «Windows 10», маючи безперешкодний доступ до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, будучи абонентом провайдера TOB «ТЕРЕМКИ ЛАН ІСП» (код в ЄДРПОУ І9528284), з ІР-адреси НОМЕР_2 , умисно розповсюджував інші предмети порнографічного характеру, а також інші предмети порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Так, 22.12.2017 у період часу з 18 години 30 хвилин до 20 години 55 хвилин під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_3 , органом досудового розслідування у приміщенні кухонної кімнати зазначеної квартири виявлено факт вчинення ОСОБА_6 розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, а також розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, які він розповсюджував шляхом передачі через всесвітню інформаційну систему загального доступу Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_2 , із використанням власного кінцевого комп`ютерного обладнання - ноутбуку марки «ASUS» моделі «S550C», серійний номер « D1NDAS583157056 » зі встановленими операційною системою «Windows10» та програмним забезпечення «еМulе» версія «0.50А».
У ОСОБА_6 виявлено серед інформаційного наповнення твердотільного накопичувача марки: «Samsung, моделі. ST1000LM024», наявна інстальована комп`ютерна програма: «еМulе» версія: «0.50а», дата інсталяції «11.12.2017», ім`я зареєстрованого користувача (логин): «emule», контрольна сума (алгоритм MD5), виконуючого файлу «emule.exe»-«F3F709C2D49DD6636F4ede5c2cae5448», хеш користувача в мережі D2k- «F157E3C38C0E90AA41105B9A4EC06F33». В комп`ютерній програмі «еМulе», підключений каталог завантажених файлів: «Basic data partition (4)://», який містить 480 відеофайлів та 32 заархівованих папки з файлами. Виявлені файли з каталогу: «Basic data partition (4)/://», який підключений в комп`ютерній програмі: «еМule», додано до архіву «Incoming.rar», який записано на диски для лазерних систем зчитування інформації (№99, 100, 101, 102, 103, 104), які додаються до висновку експерта, як додаток 1. Файл з експортованою інформацією: «Інформація про розповсюдження.csv», в якому міститься інформація про налаштування комп`ютерної програми: «еМule»-«known.met», де міститься інформація про завантажені та розповсюджені файли, записано на диски для лазерних систем зчитування інформації (№99, 100, 101, 102, 103, 104). На жорсткому диску вилученого ноутбука є відео- та графічні файли, які відносяться до продукції порнографічного характеру, в тому числі з ознаками дитячої порнографії.

Дії ОСОБА_6 кваліфікованіза ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України, а саме у розповсюдженні інших предметів порнографічного характеру та розповсюдженні інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України, як розповсюдження інших предметів порнографічного характеру та розповсюдження інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про вид покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності вперше, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом 3-ї групи, має на утриманні батьків пенсійного віку.
Судом враховано також те, що обвинувачений ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, що вірно розцінено судом як обставина, яка пом`якшує покарання.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе і без ізоляції від суспільства, а тому звільнив ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводами апелянта, що визначений судом термін іспитового строку за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та зазначає наступне.
Так, ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому ч. 4 ст. 75 КК України визначено, що іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Так, апеляційний суд звертає увагу, що один із вчинених ОСОБА_6 злочинів є тяжким злочином, при цьому суд призначив за ним покарання у виді п`яти років позбавлення волі, що є максимально допустимим при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відтак рішення суду про встановлення ОСОБА_6 трьох років іспитового строку відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів

Крім того, колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4