Номер провадження: 11-кп/813/779/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.07.2018 року в кримінальному провадженні №0004295 від 07.10.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, із середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч. 2 ст. 187 КК України та йому та йому призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту фактичного взяття під варту, тобто з 14.11.2016 року.На підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.11.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року), ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_10 у розмірі 4275,00 грн., ОСОБА_11 у розмірі 3000,00 гривень.
Провадження за позовними вимогами ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 закрито.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 07.10.2016 року, близько 13:10 год., знаходячись в кабіні ліфта на першому поверсі другої парадної будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно та з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, погрожуючи неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , застосуванням ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, вирвав з рук ОСОБА_10 мобільний телефон Samsung Grand Prime, вартістю 4275,00 гривень, тим самим заволодів майном потерпілого на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
Також, ОСОБА_8 , який раніше вчинив розбій, 30.10.2016 року, приблизно о 16:20 год., діючи умисно та з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись біля будинку №5 по вул. Сибірська в м. Одесі, погрожуючи малолітньому потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , застосуванням ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, вирвав з рук ОСОБА_11 мобільний телефон MEIZU M2 16Gb Gray, вартістю 3000,00 гривень, тим самим заволодів майном потерпілого на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
Крім того, ОСОБА_8 , який раніше вчинив розбій, 06.11.2016 року, приблизно о 18:30 год., діючи умисно та з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись біля першої парадної будинку АДРЕСА_4 , погрожуючи неповнолітньому потерпілому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , застосуванням ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для його життя та здоров`я, вирвав з рук ОСОБА_14 мобільний телефон iPhone 5, вартістю 5700,00 гривень, тим самим заволодів майном потерпілого на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
Крім того, ОСОБА_8 , який раніше вчинив розбій, 14.11.2016 року, приблизно о 14:30 год., діючи умисно та з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , погрожуючи малолітньому потерпілому ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , застосуванням ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, вирвав з рук ОСОБА_13 мобільний телефон «Asus Zenfone Go», вартістю 2945,00 гривень, тим самим заволодів майном потерпілого на зазначену суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, однак, у той же день, безпосередньо після вчинення інкримінованого йому злочину приблизно о 15:00 год., біля будинку № 2/2 по вул. В.Терешковій (Героїв Крут) в м. Одесі був затриманий громадянами та співробітниками Національної поліції.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Так прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме при застосуванні обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, зокрема не врахував вимоги ст. 59 КК України та положення п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання з конфіскацією належного майна, при цьому не зазначаючи, все майно конфіскується, чи його частина.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог закону про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_8 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.07.2018 рокуОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч. 2 ст. 187 КК України та йому та йому призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного йому майна.
Разом з тим, суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, зокрема при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме при застосуванні обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Згідно з положенням п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Таким чином, конструкція ч. 1 ст. 59 КК України передбачає, що при призначенні покарання у виді конфіскації майна суд повинен зазначити конфіскацію всього майна, або у разі конфіскації не всього майна зазначити, яка саме частина майна конфіскується.

Однак, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме при застосуванні обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, вказав лише конфіскацію належного його майна, тоді як повинен був зазначити конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.
За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до неправильного призначення покарання, в частині обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, внаслідок чого, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку, з ухваленням в цій частині нового вироку підлягає задоволенню, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Також належить зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення з 14.11.2016 року до дня вступу вироку в законну силу у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргупрокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.07.2018 року в кримінальному провадженні №0004295 від 07.10.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок,яким вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши йому покарання:
-за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 14.11.2016 року до 02.04.2020 року, у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4