Номер провадження: 11-кп/813/813/20
Номер справи місцевого суду: 521/411/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя - ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.09.2019 року в кримінальному провадженні №0001789, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.08.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Добровеличківка, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 289 КК України, на підставі яких призначено покарання за:
- ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ч.2 ст. 146 КК України - у виді двох років позбавлення волі
- ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді чотирьох років та десяти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 розраховано з дати його фактичного затримання, тобто з 01.12.2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, діючої на період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення обчислено з розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі та зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 01.12.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі,-

встановив

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 20.05.2016 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, знаходився біля АЗС № 46 ТОВ «Торговий дім «САН ОЙЛ» за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 15-г, разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, де, попередньо домовившись з зазначеними особами про вчинення розбійного нападу з використанням пневматичного пістолету, який належав ОСОБА_12 , розподіливши між собою ролі, згідно яких він, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повинні були проникнути до приміщення АЗС «Сан Ойл» та погрожуючи застосуванням пневматичного пістолету працівникам вказаного закладу, заволодіти чужим майном, тоді як ОСОБА_10 повинен був залишатися зовні та спостерігати за обстановкою навколо, щоб у разі появи сторонніх осіб завчасно повідомити про це співучасників. Вказані особи заздалегідь визнали об`єктом свого посягання майно та грошові кошти, які мали знаходитись в приміщенні АЗС № 46 ТОВ «Торговий дім «САН ОЙЛ», (далі АЗС «Сан Ойл»).
Діючи далі, ОСОБА_7 , співпрацюючи разом зі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконно заволодіти чужим майном, постукали в двері АЗС «Сан Ойл» за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 15-г, де в той час була технічна перерва, після чого двері приміщення відчинив ОСОБА_13 , який працював там в той день. Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 проникли до приміщення цього підприємства, де ОСОБА_12 наніс один удар твердим предметом в область голови ОСОБА_13 , від якого останній впав на підлогу.
В подальшому, знаходячись у приміщенні АЗС, ОСОБА_12 утримував ОСОБА_13 на підлозі та погрожував його життю та здоров`ю шляхом словесних погроз та демонстрування пневматичного пістолету, що останній сприйняв як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, в той час як ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 незаконно вилучили з приміщення АЗС «Сан Ойл» грошові кошти у розмірі 2195 гривень, що знаходились у касовому апараті, та майно загальною закупівельною вартістю 1157 гривень 95 копійок, чим спричинили матеріальну шкоду ТОВ «Торговий дім «САН ОЙЛ» на загальну суму 3352 гривень 95 копійок.
Після цього, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , вилучили у ОСОБА_13 : мобільний телефоном марки НТС Sensation XE в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень, який знаходився біля касового апарату; наручний годинник фірми «Romanson» з ременем чорного кольору, загальною вартістю 300 гривень; грошові кошти у розмірі 300 гривень та 20 доларів США (що згідно офіційного курсу валют від Національного банку України станом на 20.05.2016 дорівнює 505,00 гривень), які знаходились в його барсетці біля касового апарату.
Одразу після вчинення вищевказаних протиправних дій, ОСОБА_7 разом із з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визначили об`єктом свого посягання чужу власність, а саме транспортний засіб ВАЗ 21013 білого кольору, 1981 року випуску, д/з НОМЕР_1 , який було припарковано біля АЗС та який належав ОСОБА_13 , після цього вказані особи, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, продовжили погрожувати ОСОБА_13 застосуванням пневматичного пістолету, що останній сприймав як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, вилучили у ОСОБА_13 ключі від зазначеного автомобіля, які знаходились біля касового апарату.
В подальшому, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , діючи умисно, керуючись мотивом та метою запобігти спробам ОСОБА_13 завчасно повідомити правоохоронні органи про вчинені злочини, щоб не бути викритими, продовжили погрожувати ОСОБА_13 застосуванням пневматичного пістолету, тобто застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я. Подавивши опір ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 всупереч волі ОСОБА_13 примусили його пройти з ними та сісти у салон його автомобіля ВАЗ 21013, незаконно позбавивши волі останнього та обмеживши свободу його пересування.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 діючи з прямим умислом, запустили двигун та почали рухатись на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_7 знаходився на передньому пасажирському сидінні, а ОСОБА_12 перебував на пасажирському сидінні позаду водійського та, використовуючи пневматичний пістолет, примушував ОСОБА_13 під час руху автомобіля тримати голову на колінах, тим самим не даючи йому можливості самостійно покинути салон автомобіля та подавляючи його волю.
Під час керування ОСОБА_11 викраденим транспортним засобом разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в сторону вул. Преображенської в м. Одесі, ОСОБА_7 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, продовжуючи вже розпочаті злочинні дії, які охоплювались умислом всіх співучасників, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою, застосував насильство до ОСОБА_13 , до голови якого ОСОБА_16 було приставлено пневматичний пістолет, що ОСОБА_13 сприймав як небезпеку для свого життя та здоров`я, та відкрито шляхом ривка зірвав рукою з шиї ОСОБА_13 : ланцюжок, виготовлений з жовтого золота, вагою 15 грамів, плетіння «Бісмарк», вартістю 9000 гривень; хрестик у вигляді розп`яття Ісуса Христа, виготовлений з жовтого золота, вагою 3 грами, вартістю 1800 гривень.
В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця вчинення злочинів втекли з переліченим вище викраденим майном на викраденому транспортному засобі "ВАЗ 21013", білого кольору, 1981 року випуску, д/з НОМЕР_1 , вартістю 25000 гривень, який належав ОСОБА_13 , що надало їм реальну можливість розпоряджатися та користуватися цим майном, при цьому незаконно позбавивши ОСОБА_13 волі.
Після цього, перебуваючи на вул. Преображенській у м. Одесі, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вийшли з автомобіля з частиною викраденого майна та попрямували в сторону місця роботи ОСОБА_10 на пасажирське вагонне депо станції «Одеса-Головна», а Стоян продовжив рухатись на вказаному автомобілі разом із ОСОБА_13 проти волі останнього.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає судове рішення незаконним, прийнятим із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість.
Просить вирок скасувати частково та виключити з мотивувальної частини вироку як обставини, пом`якшуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні батьків похилого віку. Призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача; прийнявши до уваги думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим, з огляду на таке.

Так, чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, до районного суду надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0001789 від 15.08.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 .

З наданого суду першої інстанції обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 інкримінується дії, які були вчинені останнім в співучасті з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Відповідно до обвинувального акту матеріали щодо іншої особи на ім`я ОСОБА_12 , якому інкримінується вчинення вказаних кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , виділено в окреме провадження відповідно до ст. 217 КПК України (т.1 а.п. 10).

З обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 вбачається, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яким інкримінується скоєння вказаних кримінальних правопорушень за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні №0001095 від 20.05.2016 року на момент направлення обвинувального акту до суду знаходились на розгляді у Малиновському районному суді м. Одеси (т.1 а.п. 10).

Разом з тим, судова колегія, що розглядала кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , на перевірку обставин з`ясування стадії розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , дії яких інкримінувалися останнім в співучасті, а також отримання копії прийнятого за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судового рішення, не прийняла жодних заходів та не з`ясувала при цьому обставини, які мали важливе значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Разом з тим, не з`ясування цих обставин призвело до ухвалення судовою колегією районного суду рішення, яке суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Так, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, за відсутності будь якої інформації про результати розгляду справи відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також інформації щодо розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , колегія суддів у вироку послалася на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що є неприпустимим та свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК України.

На момент ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 , матеріали провадження не містили жодних даних щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що позбавляло суд першої інстанції зазначати у вироку прізвища інших осіб, які обвинувачуються разом із ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаних злочинів та свідчить про невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК України.

З отриманої судом апеляційної інстанції від Малиновського районного суду м. Одеса відповіді вбачається, що справа відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за обвинуваченням останніх у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.187 та ч.3 ст.289 КК України була розглянута Малиновським районним судом м. Одеса, за результатами розгляду 21.02.2019 року був ухвалений вирок, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст.146, ч.3 ст.187 та ч.3 ст.289 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_18 засуджений за ч.1 ст.396 КК України до 3 років позбавлення волі (т.2 а.п.3-4, 6-8).

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 набрав законної сили, що 25.03.2019 року, тобто до постановлення колегією суддів оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , що надавало можливість на час його ухвалення встановити ці обставини.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок районного суду містить посилання на прізвища осіб, які діяли за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, відносно одного з яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, а відносно інших осіб судом першої інстанції ухвалено судове рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та у відповідності до вимог ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, вказують на необхідність зміни чи скасування апеляційним судом зазначеного вироку.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду, з огляду на таке.

Відповідно до отриманого апеляційним судом копії вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року, ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст.146, ч.3 ст.187 та ч.3 ст.289 КК України, а ОСОБА_10 за ч.1 ст.396 КК України.

З зазначеного вироку вбачається, що суд першої інстанції виходив з формулювання наведеного в обвинувальному акті обвинувачення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст.146, ч.3 ст.187 та ч.3 ст.289 КК України, а ОСОБА_10 за ч.1 ст.396 КК України і воно було предметом розгляду судом першої інстанції.

Так, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, районний суд зазначив, що під час руху ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , Особи 1, Особи 2 та ОСОБА_13 на автомобільному засобі в сторону вул. Преображенської в м. Одесі, Особа 1 (тобто ОСОБА_7 ), який знаходився на передньому пасажирському сидінні, будучи незадоволеним сумою викрадених грошей, вчинив дії, які не охоплювались умислом всіх співучасників, та діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою, застосував насильство до ОСОБА_13 , до голови якого Особою 2 (тобто ОСОБА_12 ) було приставлено пневматичний пістолет, що ОСОБА_13 сприймав як небезпеку для свого життя та здоров`я, та відкрито, шляхом ривка зірвав рукою з шиї ОСОБА_13 ланцюжок, виготовлений з жовтого золота, вагою 15 грамів, плетіння «Бісмарк», вартістю 9000 гривень та хрестик у вигляді розп`яття Ісуса Христа, виготовлений з жовтого золота, вагою 3 грами, вартістю 1800 гривень.

Разом з цим, в обвинувальному акті від 04.01.2018 року стосовно ОСОБА_7 викладене інше формулювання обвинувачення, зокрема те, що під час руху на автомобільному засобі в сторону вул. Преображенської в м. Одесі, ОСОБА_7 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, будучи незадоволеним сумою викрадених грошей, продовжив вже розпочаті злочинні дії, які охоплювались умислом всіх співучасників, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою, застосував насильство до ОСОБА_13 , до голови якого ОСОБА_12 було приставлено пневматичний пістолет, що ОСОБА_13 сприймав як небезпеку для свого життя та здоров`я, та відкрито шляхом ривка зірвав рукою з шиї ОСОБА_13 ланцюжок, виготовлений з жовтого золота, вагою 15 грамів, плетіння «Бісмарк», вартістю 9000 гривень та хрестик у вигляді розп`яття Ісуса Христа, виготовлений з жовтого золота, вагою 3 грами, вартістю 1800 гривень (т. 1 а.п. 5).

Ці фактичні обставини також були встановлені і викладені в оскаржуваному вироку відносно ОСОБА_7 .

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обидва кримінальних провадження розглядались у Малиновському районному суді м. Одеси за участі прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , який приймав процесуальні рішення за результатами досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні та в тому числі і приймав участь при розгляді кримінальних проваджень відносно обвинувачених.
Разом з тим, прокурором не вжито жодних заходів щодо повідомлення про зазначені обставини районний суд, що в подальшому мало наслідком прийняття відповідного процесуального рішення та неналежного формулювання обвинувачення у провадженні відносно ОСОБА_7 .

З урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 недвозначно вказує на співучасть інших, конкретизованих у вироку осіб, обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 289 КК України, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про причетність вказаних осіб до вчинення зазначених злочинів.

Апеляційний суд наголошує, що встановлені судом щодо ОСОБА_7 фактичні обставини справи, не можуть вважатися встановленими щодо інших осіб, прізвища яких зазначені в обвинувальному вироку і потребують окремого дослідження при розслідуванні справи відносно цих осіб. Крім того, не можуть бути прийняті як належні зазначені в обвинувальному акті відносно обвинуваченого ОСОБА_7 обставини скоєння злочинів в співучасті з особою, яка як встановлено апеляційним судом засуджена за інший, більш м`який злочин у даному випадку засудженого ОСОБА_10 за ч.1 ст.396 КК України.

Ці обставини унеможливлюють ухвалення апеляційним судом вироку в частині призначення більш суворого покарання, як про те наполягає прокурор в поданій ним апеляційній скарзі.

На думку апеляційного суду, зазначення в обвинувальному вироку обставин кримінальних правопорушень, скоєних іншими, крім обвинуваченого особами, щодо яких не здійснюється судовий розгляд в даному провадженні та викладення формулювання обвинувачення у вчинені ряду тяжких та особливо тяжких злочинів щодо особи, яка засуджена за ці дії за іншою статтею кримінального закону, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на неприюдиційність обвинувального акту, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому, апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що зазначення районним судом в обвинувальному вироку при викладенні формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з іншими конкретизованими у вироку особами зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів щодо цих осіб та зазначені в обвинувальному акті обставини скоєння злочину в співучасті з особою, яка засуджена за інший злочин, порушує їх право на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини в окремому провадженні.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акту, який суперечить вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 , ст. ст. 407, 409, 412, 415, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи прокурора з приводу невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, повинні бути предметом розгляду суду першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при новому судовому розгляді, в разі підтвердження провини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, які інкриміновані останньому та в разі наявності аналогічних обставин справи та даних про особу обвинуваченого, які були встановлені в ході судового розгляду, призначення обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.69 КК України, слід визнати м`яким.

Одночасно, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржуваним вироком був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, термін дії якого спливає на час прийняття апеляційним судом судового рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора.

На виконання вимог ст.419 КПК України, враховуючи наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, зокрема те, що обвинувачений, перебуваючи на свободі, може переховуватися від суду, оскільки відсутня актуальна інформація щодо місця реєстрації та проживання обвинуваченого в м. Одесі, та враховуючи тяжкість і суспільно-небезпечний характер злочинів, в яких обвинувачується ОСОБА_19 вчинених за попередньою змовою групою осіб із погрозою застосування зброї відносно потерпілого, що може свідчити про ймовірне існування ризику можливого впливу на потерпілого у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 22.08.2020 року.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.09.2019 року в кримінальному провадженні №0001789, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.08.2016 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 289 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному проваджені №0001789, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.08.2016 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.

Продовжити строк дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою строком до 22.08.2020 року.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4