ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/4739/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1136/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.125, ч.1 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської областівід 19.07.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дубові Гряди Сахновщинського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, має дитину 2014р.н., офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.07.2017 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.293 КК України до 3 місяців арешту,
засуджений за:
-ч.1 ст.125 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510(п`ятсот десять) грн.;

- ч.2 ст.125 КК України - до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850(вісімсот п`ятдесят) грн..
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1360(одна тисяча триста шістдесят) грн.
Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений зач.1 ст.289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано покарання, повністю відбуте за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.07.2017р., остаточно призначено 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016р. ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.
Крім того, цим же рішенням з обвинуваченого стягнуто процесуальні витрати та розв`язаний заявлений цивільний позов.

Згідно вироку, ОСОБА_7 07.01.2016 року, близько 14год. 45хв., знаходячись поблизу буд.№39, розташованого по вул. Центральній в с. Плисове Лозівського району Харківської області, побачив автомобіль марки ВАЗ 2106, д/з НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , після чого у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення порядку користування транспортним засобом і створення загрози для безпеки руху та позбавлення власника транспортного засобу можливості реалізувати свої права відносно нього і бажаючи їх настання, сівши за кермо вказаного автомобіля, захопив його, чим встановив таким чином контроль над транспортним засобом, і отримав можливість перемістити його, з використанням власного двигуна автомобіля, здійснив проїздку по вулиці Центральній, перемістивши автомобіль на відстань близько 50 метрів від первинного знаходження, чим протиправно вилучив транспортний засіб у ОСОБА_8 всупереч його волі.
Крім того, 07.01.2016 року, близько 15год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , зустрів свого знайомого ОСОБА_8 , і в ході розмови, між ними виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень, з мотиву особистих неприязних відносин, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_8 , в результаті чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, наніс не менше трьох ударів ногами по голові та не менше десяти ударів по тулубу ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді кровопідтіків на волосяній частині голови в потиличній частині зліва, по тильній поверхні правої кисті в області кісток зап`ястку; садно на слизистій нижньої губи з права відповідно 3-му зубові, які відносяться по ступеню тяжкості до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, 09.01.2016 року о 22год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку культури, по вул. Центральній в с. Плисове Лозівського району Харківської області, зустрів свого знайомого ОСОБА_9 . В результаті розмови, між ними виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень, з мотиву особистих неприязних відносин, наніс 10 ударів по голові ОСОБА_9 , в результаті чого останній впав на землю. Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, наніс два удари ногами по голові та тулубу ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді саден на лобі зліва (2,4х0,2см), в лівій виличній області (1,9х0,1см), на спинці носу (2,1х0,2 см), на підборідді з права (1,9х0,2см), поверхневої забійної рани на червоній каймі верхньої губи по серединній лінії і струс головного мозку, які відносяться по ступеню тяжкості до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах прокурори, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просять вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме неправильним порядком призначення покарання та безпідставним застосуванням ст.75 КК України. На підставі цих доводів апелянти просять ухвалити новий вирок, яким призначити за: ч.1 ст.125 КК України - штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510(п`ятсот десять) грн.; ч.2 ст.125 КК України - штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850(вісімсот п`ятдесят) грн.; зач.1 ст.289 КК України - 3(три) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - - 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.07.2017р. і остаточно призначити 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, зазначивши про необхідність звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України; обвинуваченого, який просив закрити провадження за ч.ч.1, 2 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Частиною 1 ст.70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено зач.1 ст.125 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510(п`ятсот десять) грн.; - ч.2 ст.125 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850(вісімсот п`ятдесят) грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1360(одна тисяча триста шістдесят) грн. Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно. Також, ОСОБА_7 засуджений зач.1 ст.289 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано покарання, повністю відбуте за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.07.2017р., остаточно призначено покарання - 3(три) роки позбавлення волі.
Таким чином, у порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, районний суд не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю усіх вчинених ним злочинів ч.ч. 1, 2 ст.125, ч.1 ст.289 КК України, застосувавши такий принцип лише до злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.125 КК України, та призначивши окреме покарання за ч. 1 ст. 289 КК України.
За таких обставин, вказівка суду про самостійне виконання вироку у виді штрафу згідно ч.3 ст.72 КК України є необґрунтованою.
Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку та задоволення апеляційних скарг в даній частині.
Крім цього, згідно ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила вирок суду першої інстанції в частині додержання строків давності притягнення обвинуваченого за окремими епізодами злочинної діяльності до кримінальної відповідальності.
Так, злочин, передбачений ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 07.01.2016 року, санкція статті обвинувачення передбачає максимальне покарання у виді виправних робіт до 1 року; злочин за ч.2 ст.125 КК України вчинено 09.01.2016 року, санкція статті передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до 2 років.
Згідно ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Таким чином, з часу вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.125 КК України минулі строки притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Частиною 1 ст.417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У зв`язку з наведеними обставинами та керуючись зазначеними вимогами закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2 ст.125 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Аналізуючи вимоги апеляційних скарг прокурорів про необхідність ухвалення вироку апеляційним судом через необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, колегія суддів вказує на таке.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, що відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , 2014 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, що пом`якшують покарання, визнані щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 .
Обставиною, що обтяжує покарання, визнане вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі та звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком районного суду про необхідність призначення обвинуваченому вказаного покарання зі звільненням від його відбування.
Підстав для призначення покарання з його реальним відбуванням в умовах ізоляції від суспільства колегія суддів не вбачає у зв`язку із справедливістю покарання, відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
По справі відсутні обставини та стороною обвинувачення не надано даних, які б вказували на явну несправедливість призначеного обвинуваченому покарання.
Обставини, на які прокурори посилаються в апеляційних скаргах, були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку, в результаті обвинуваченому призначене справедливе та співмірне вчиненому злочину покарання.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст.125 КК України у зв`язку з чим сукупність злочинів у кримінальному провадженні відсутня, покарання призначається лише за ч.1 ст.289 КК України, що свідчить про зменшення обсягу обвинувачення та неможливість обґрунтування необхідності застосування більш суворого виду заходу кримінально-правового впливу вчиненням трьох злочинів.
Крім цього, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачений заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, а доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурорів з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської областівід 19.07.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок, включаючи застосування ст.75 КК України та амністії, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді