Дата документу 25.05.2020 Справа № 937/9552/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/9552/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/976/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор»),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 травня 1999 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Звільнений 6 серпня 1999 року на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію»;

2) 27 грудня 2000 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 81 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, умовно, з іспитовим строком на два роки та сплатою штрафу в розмірі 680 гривень;

3) 2 листопада 2001 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 17 вересня 2004 року по відбуттю строку покарання;

4) 8 грудня 2005 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 7 грудня 2007 року по відбуттю строку покарання;

5) 19 листопада 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Постановою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 жовтня 2009 року покарання з випробуванням скасовано, засудженого направлено для відбуття призначеного покарання. Звільнений 24 липня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 6 днів;

6) 18 березня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 5 червня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 13 днів;

7) 28 квітня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 14 грудня 2018 року по відбуттю строку покарання,

засуджений 23 вересня 2019 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі,

в даному провадженні визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у вигляді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вороком та вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 вересня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня ухвалення вироку з 5 березня 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання час відбування покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 вересня 2019 року з 5 листопада 2019 року по 5 березня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, за наступних обставин.

18 серпня 2019 року в обідній час доби ОСОБА_7 , діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці на кухні, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав мікрохвильову піч марки «Samsung» вартістю 1200 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України йому було призначене остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
14 грудня 2018 року ОСОБА_7 , у зв`язку з відбуттям терміну покарання був звільнений з місць позбавлення волі.
Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 8 січня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд після його звільнення з місць позбавлення волі, строком на один рік, та покладено такі обмеження: заборона виходу з будинку, де мешкає, з 22 години до 6 години наступного дня; заборона відвідувати певні місця (місця продажу та вживання алкогольних напоїв, розважальні та гральні заклади); заборона виїжджати за межі населеного пункту, де мешкає, в особистих справах, та змінювати місце проживання без дозволу органів внутрішніх справ; реєстрація в органах поліції за місцем проживання чотири рази на місяць.
6 квітня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 був ознайомлений з ухвалою суду, про що поставив свій особистий підпис, і попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення адміністративного нагляду. Також обвинувачений ОСОБА_7 вказав своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Разом з тим, 29 серпня 2019 року ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин самовільно залишив обране місце проживання, про нове місце проживання не повідомив орган, що здійснює адміністративний нагляд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції не давав йому безоплатного адвоката, а прокурор та слідчий не роз`яснювали йому права та обов`язки.

Також зазначає, що ОСОБА_8 не є потерпілою, оскільки вона не купувала мікрохвильову піч, а зробив це її співмешканець, який зараз засуджений за продаж наркотиків, і саме за ці кошти була придбана піч, тому вона має бути конфіскована.
Зазначає, що в судовому засіданні йому було задано лише два питання: чи визнає він свою вину та чи довіряє він суду.
З урахуванням того, що він перебуває на обліку в туберкульозному диспансері та періодично проходить відповідне лікування, просить скасувати призначене йому покарання на підставі наявних характеристик та пом`якшуючих обставин, які суд першої інстанції до уваги не взяв.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив змінити вирок, призначити покарання у вигляді штрафу. Вважав що його дії не несуть істотної суспільної небезпеки, оскільки мікрохвильову піч взяв в квартирі, в якій він прописаний та здав у ломбард, плануючи її в подальшому викупити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду вирок суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Вважав, що підстави для зміни вироку та призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу відсутні, оскільки він вчинив корисливий злочин саме через те, що не працює та легального джерела доходу не має. Крім того ОСОБА_7 раніше 8 разів судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів, в даному провадженні наявна обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілої та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та повідомив, що обвинувачення йому зрозуміле, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції прийняв рішення обмежитись його допитом, дослідженням документів та даних, які характеризують його особу, з чим обвинувачений та прокурор були згодні.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження звуко-, відеозапису судового засідання від 17 лютого 2020 року та журналу до нього, під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 в суді не заперечував факт вчинення крадіжки та детально повідомив конкретні обставини викрадення мікрохвильової печі, проте, не погоджувався з тим, що вказана мікрохвильова піч належить саме його сестрі потерпілій ОСОБА_8 (а.с. 56-58).

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, з урахуванням ч. 2 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність допиту потерпілої, змінивши порядок та обсяг дослідження доказів щодо обставин вчинення крадіжки.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження звуко-, відеозапису судового засідання від 3 березня 2020 року та журналу до нього, потерпіла ОСОБА_8 показала, що їй зателефонувала сусідка та розповіла, що її брат ОСОБА_7 продає мікрохвильову піч, а коли вона приїхала додому, брат її побачив і втік, а в квартирі вона виявила відсутність мікрохвильової печі. Додатково повідомила, що обвинувачений неодноразово та постійно щось викрадав з квартири. З приводу обставин придбання мікрохвильової печі пояснила, що вона її купила у 2014 році за гроші, які їй дав її співмешканець, обвинувачений не брав участь у її купівлі, оскільки на той момент перебував у місцях позбавлення волі (а.с. 120-122).

Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_8 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої.

Крім того, на уточнююче запитання суду обвинувачений ОСОБА_7 спочатку підтвердив, що мікрохвильова піч дійсно могла бути придбана за обставин, викладених потерпілою в судовому засіданні, а подальшому категорично погодився, що вона все вірно пояснила з цього приводу.

Після цього, суддя з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 , чи необхідно досліджувати інші докази, зокрема допитувати свідків, на що обвинувачений відповів, що допитувати свідків та досліджувати інші докази не потрібно, у зв`язку з чим, суд знову визнав їх дослідження недоцільним.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі обвинувачений знову виклав позицію, яка зводилась до того, що його сестра ОСОБА_8 не є потерпілою, оскільки мікрохвильову піч купив її співмешканець за гроші, зароблені злочинним шляхом.
Апеляційним судом перевірено такі доводи обвинуваченого, і враховуючи його показання, які без жодних сумнівів доводять, що крадіжку вчинив саме ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту від призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, намаганням будь-яким чином уникнути або пом`якшити покарання за вчинення умисного злочину.
Так, згідно звуко-, відеозапису судового засідання від 17 лютого 2020 року, в суді першої інстанції обвинувачений вину визнав у повному обсязі, самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин викрадення майна потерпілої, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду та прокурора, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, зокрема постанову про визнання речових доказів та довідку про вартість б/у мікрохвильової печі станом на 18 жовтня 2019 року (а.с. 63, 65), яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 викрав мікрохвильову піч, яка належить саме потерпілій ОСОБА_8 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Доводи апеляційної скарги про те, що його сестра ОСОБА_8 не є потерпілою, оскільки мікрохвильову піч купив її співмешканець за гроші, зароблені злочинним шляхом, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього, жодних доказів належності викраденого майна не потерпілій, а іншій особі, він не надав.

Крім того, суд з`ясував у ОСОБА_7 та інших учасників судового провадження, що вони правильно розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив позбавлення права оскарження цих обставин в апеляційному порядку, і враховуючи, що обвинувачений не оспорював фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 позбавлений можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Не знайшли свого об`єктивного підтвердження і доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист, оскільки виходячи з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та враховуючи вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а факт перебування під наглядом у лікаря-нарколога з 7 липня 1998 року, за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює можливість повноцінно захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі 752/22085/16-к (провадження № 51-705км17).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що слідчий та прокурор не роз`яснювали йому права та обов`язки, колегія суддів до уваги не бере, оскільки з огляду на ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що не передбачені ч. 1 ст. 303 КПК України та не можуть бути оскаржені на досудовому розслідуванні, можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді.

Натомість, як у підготовчому судовому засіданні, так і під час всього розгляду кримінального провадження у суді, обвинувачений ОСОБА_7 не повідомляв суд про будь-які порушення з боку слідчого чи прокурора, в тому числі, з приводу не роз`яснення йому прав та обов`язків, порушення права на захист.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і для зменшення йому строку призначеного покарання, відсутні.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4