Провадження № 11-кп/824/697/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

02 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0010941 від 05.11.2015 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року,

встановила:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чечельник Вінницької області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працюючого охоронником в ТОВ «Охоронна група «Форт-3», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у період з 28.09.2015 по 26.11.2015 включно, вирішене питання про процесуальні витрати.

Зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 27.09.2015, приблизно о 03 годині 25 хвилин, на майданчику, між будівлями супермаркету «Велика Кишеня», що розташований по пр. Леся Курбаса, 6-Д в м. Києві та магазину «Рошен», що розташований по пр. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, перебуваючи в громадському місці, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, спровокували конфлікт з військовослужбовцями, який переріс в бійку, у ході якої особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, нанесли потерпілому ОСОБА_12 удари в область тулуба та обличчя, а в цей час ОСОБА_10 , кулаком правої руки наніс один удар в обличчя потерпілому ОСОБА_13 . Продовжуючи хуліганські дії, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, дістала два предмети, схожих на пістолети, та почав здійснювати постріли в напрямку ніг військовослужбовців. В цей час особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кулаком правої руки та правою ногою наніс два удари по тулубу ОСОБА_12 , від чого останній впав на асфальт. В свою чергу особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, утримуючи в руках предмети, схожі на пістолети, правою ногою вдарив ОСОБА_14 по тулубу та здійснив постріл з предмета, схожого на пістолет в напрямку ОСОБА_15 . Одночасно з цим, ОСОБА_10 та інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, руками та ногами наносили удари по тулубу ОСОБА_12 . Таким чином, ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, завдали легкі тілесні ушкодження ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурора указано на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 296 КК України «вчинення хуліганських дій із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень» не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду. Посилаючись на положення п.п. 9, 12 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» та вказуючи на показання потерпілих, які визнано судом належними та допустимими і покладено разом з іншими доказами в основу вироку, вважає, що в ході судового розгляду підтверджено, що ОСОБА_10 діяв спільно та узгоджено з іншими учасниками хуліганства та сприяв застосуванню предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Окрім того, указав, що суд, встановивши неправильну кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , призначив йому необґрунтоване покарання. Також апелянт звернув увагу про необхідність повторного дослідження обставини, які не були в повній мірі досліджені судом першої інстанції. Просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 4 ст. 296 КК України.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 оскаржувався також захисником ОСОБА_16 та представником потерпілих ОСОБА_17 . Проте до початку розгляду справи апеляційним судом ці апелянти відмовились від своїх апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарги і просив її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вважаючи її не обгрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора не підлягає до задоволення з огляду на таке .

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 ст. 296 КК України проявляється у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом вчиненому групою осіб. Кваліфікуючими ознаками частини четвертої даної статті є:

вчинення дій, передбачених частинами першою, другою або третьою цієї статті, із застосуванням:

вогнепальної або холодної зброї;
іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано доведеним те, що ОСОБА_10 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Оцінка показань, що були надані обвинуваченим ОСОБА_10 , як у ході судового розгляду у суді першої інстанції, так і у ході апеляційного розгляду дає підстави стверджувати те, що ним визнавалась вина у хуліганстві за ознакою особливої зухвалості, вчиненому групою осіб. Зазначені висновки суду стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду. Станом на час розгляду справи судом апеляційної інстанції вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 потерпілими, їх представниками та стороною захисту не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_10 із частини четвертої на частину другу ст. 296 КК України та незаконність у цій частині вироку, то вони, на думку суду, не ґрунтуються як на вимогах закону, так і на зібраних у справі доказах.

Аналіз положень ч.4 ст. 296 КК України у поєднанні із теорією кримінального права та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду даними у п.12 постанови Пленуму від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» дає підстави стверджувати те, що дії осіб, які самі не застосовували у ході хуліганства зброю або інший предмет, спеціально пристосований чи заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст. 296 КК України у випадку коли вони дали згоду чи в інший спосіб сприяли їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину. Якщо один з учасників злочину застосував такі знаряддя без відома інших, то відповідальність за ч. 4 ст. 296 КК має нести лише він.

Судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про відсутність доказів того, що ОСОБА_10 особисто застосовував предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень. Жодних доказів, які би указували на доведеність зазначеної обставини у ході кримінального провадження не здобуто.
Обґрунтованим є також і висновок суду першої інстанції про відсутність доказів, якими би доводилось те, що ОСОБА_10 дав згоду на застосування такого предмета, або докази, які б доводили факт сприяння ним у будь-який спосіб на застосування такого предмету у ході здійснення хуліганства. Ні потерпілі, ні свідки не дали показань, які би стверджували цю обставину, або із змісту показань яких ця обставина би вбачалася. Прокурором у ході апеляційного розгляду було заявлене клопотання про дослідження двох відеозаписів події, зроблених за допомогою внутрішньої та зовнішньої камер спостереження, розташованих у кафе «Чайхона Базар», що були надані представником потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 - адвокатом ОСОБА_17 . Обвинувачений та його захисник заперечували проти прийняття даного доказу, посилаючись на те, що ці докази їм не відкривались в повному обсязі при виконанні вимог ст. 290 КПК України, що у відповідності до вимог ч.12 ст. 290 КПК України унеможливлює визнання цих відеозаписів належними та допустимими доказами. Проте, із метою оцінки зазначених відеозаписів та вирішення питання про можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції був здійснений їх перегляд.

Так, переглядом першого відеозапису, зробленого за допомогою камери спостереження встановленої всередині приміщення кафе «Чайхона Базар», розташованого по пр. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, встановлено, що конфлікт виник всередині приміщення кафе, ОСОБА_10 не був присутнім на початку виникнення конфлікту. Конфлікт мав місце на вузькій території, яка обмежена з обох боків столами. В момент нанесення одному із учасників удару, який після цього падав у сторону ОСОБА_10 між ним, та особою, яка тримала у руках предмет схожий на пістолет, знаходились люди, що значно ускладнювало для ОСОБА_10 оглядовість місця події. Колегія суддів звертає увагу на те, що особа, яка була із зброєю тримала її опущеною вниз, фактично прижатою до тіла. Сукупність цих обставин викликають у колегії суддів сумнів у доведеності того, що ОСОБА_10 у зазначеній вище обстановці бачив наявність зброї у одного із учасників конфлікту, погодився на застосування ним цієї зброї чи сприяв у її застосуванні.
Переглядом другого відеозапису, зробленого за допомогою камери спостереження установленої ззовні приміщення кафе «Чайхона Базар», розташованого по пр. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, встановлені обставини конфлікту, який відбувався на майданчику, розташованому між будівлями супермаркету «Велика Кишеня» по пр. Леся Курбаса, 6-Д в м. Києві та магазину «Рошен», розташованого по пр. Леся Курбаса, 6-Г. Так, на цьому відеозаписі відображено конфлікт між двома групами осіб. У ході цього конфлікту одна особа здійснює постріли із предмета схожого на пістолет. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо зазначеної особи виділені у окреме провадження. Колегія суддів відмічає те, що даний конфлікт, який супроводжувався бійками мав не послідовний і хаотичний характер. Конфлікти між окремими учасниками цих подій хаотично та безсистемно виникали у різних місцях, учасники конфлікту переміщались по даній площадці, застосовували насильство один до одного, між учасниками конфлікту із обох сторін не встановлено будь-якої злагодженості у їх діях. Будь-хто із учасників конфлікту не надавав у любий спосіб допомоги особі, яка здійснювала постріли із предмета схожого на пістолет. Відповідно до інформації, яка міститься на зазначеному відеозаписі ОСОБА_10 приймав участь у даному конфлікті, в тому числі і у бійці. Проте будь-яких даних про те, що він застосовував зброю, сприяв у її застосуванні чи погодився на її застосування іншою особою зазначений відеозапис не містить. Колегія суддів звертає увагу на те, що інша особа, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, застосувала зброю у той час, коли інші особи, у тому числі і ОСОБА_10 розпочали вчиняти хуліганство. Посилання прокурора на те, що ОСОБА_10 сприяв застосуванню зброї особою, не даючи іншим особам можливості забрати зброю, не ґрунтується на інформації, яка відображена на указаному вище відеозаписі. Так із відеозапису вбачається, що ОСОБА_10 діяв окремо від особи, яка застосовувала зброю, завдаючи удари іншим учасникам конфлікту. Будь-хто із учасників конфлікту не вчиняв активних дій, направлених на те, щоб забрати зброю у особи, яка її застосовувала чи перешкодити її застосуванню. У зв`язку із цим, відсутні дані стверджувати те, що ОСОБА_10 перешкоджав будь-кому вчинити ці дії. Посилання прокурора на цю обставину за своєю суттю є припущенням, викликаним невірною оцінкою обставин, які встановлюються за допомогою зазначеного відеозапису. Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати про відсутність підстав вважати, що у ході вчинення хуліганства ОСОБА_10 застосував вогнепальну або холодну зброю, чи інший предмет, спеціально пристосований або заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, дав згоду чи в інший спосіб сприяв їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину. Аналіз даних, встановлених за допомогою обох відеозаписів дає підстави стверджувати те, що особа, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження застосувала зброю без відома інших виконавців злочину.

Вирішуючи питання про можливість прийняття цих відеозаписів, колегія суддів, після перегляду та аналізу змісту обставин, встановлених за допомогою цих відеозаписів, приходить до висновку про можливість прийняття цих відеозаписів у якості доказів, які виправдовують обвинуваченого у вчиненні злочину, інкримінованого йому стороною обвинувачення. Так, положеннями ч.12 ст. 290 КПК України гарантована можливість сторін кримінального провадження у належний спосіб використовувати свої права, пов`язані із доказуванням обставин кримінального провадження, що підлягають доказуванню, підтриманням обвинувачення чи здійснення захисту. Цією нормою забезпечується можливість сторін підготувати свої аргументи на спростування обставин, що встановлюються відповідними доказами, виробити відповідну тактику обвинувачення чи захисту та гарантується належна протидія можливому свавіллю сторін у питанні надання доказів. Тобто, положення ч.12 ст. 290 КПК України слугують відповідною гарантією дотримання прав іншої сторони, протилежній тій, яка надає докази. Між тим, у цьому випадку колегія суддів приходить до висновку про те, що фактичні обставини, які встановлюються за допомогою зазначених відеозаписів, наданих стороною обвинувачення, є такими, які виправдовують обвинуваченого, указуючи на неспроможність доводів обвинувачення про причетність ОСОБА_10 до вчинення хуліганства із використанням зброї, його усвідомленості про застосування зброї іншим учасником хуліганства, його погодження із цим, приєднання до таких дій та їх підтримання у ході вчинення хуліганства, що дає підстави для прийняття цих доказів на користь сторони захисту.
Наведене у свої сукупності указує на правильність висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_10 кваліфікуючих ознак частини четвертої ст. 296 КК України та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 296 КК України. Із наведених вище міркувань колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність відмови у її задоволенні.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбутого покарання ОСОБА_10 колегія суддів зараховує строк попереднього ув`язнення із 12.11.2019 року по 15.04.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбутого покарання ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення із 12.11.2019 року по 15.04.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4