Справа № 134/979/17
Провадження №11-кп/801/63/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000234 від 22.07.2016, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Крижопільського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.09.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, військовозобов`язаного, працюючого Голубецьким сільським головою, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, не судимого,
визнано невинним по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, і виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів.
В задоволенні вимог про стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_7 відмовлено.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочинів, передбаченими ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України за слідуючих обставин.
25.10.2015 ОСОБА_7 обрано Голубецьким сільським головою Крижопільського району Вінницької області. Згідно положень ч. 1 ст. 12, п. 13 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села та розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.
Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи постійно посаду Голубецького сільського голови Крижопільського району, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, відповідно до примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Так, 27.11.2015 ОСОБА_7 на першій сесії Голубецької сільської ради 7 скликання, в числі інших, виніс на розгляд депутатів питання щодо надання Голубецькій сільській раді дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою для встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за адресою: АДРЕСА_2 , орієнтовною площею 0,3 га із земель громадської забудови. За результатами обговорення даного питання, більшість депутатів проголосили «проти», у зв`язку з чим дозволу на розробку технічної документації надано не було.
У подальшому ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, незважаючи на відсутність необхідної кількості голосів для прийняття рішення. 27.11.2015 перебуваючи у приміщенні Голубецької сільської ради Крижопільського району за адресою: с. Голубече, вул. Т.Марцин, 1, Крижопільський район, діючи умисно, маючи намір незаконно укласти договір про розроблення технічної документації з землеустрою, засвідчив власним підписом рішення Голубецької сільської ради від 27.11.2015 № 15-1/2015, у п. 1 якого міститься завідомо неправдива інформація про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою для встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за адресою: АДРЕСА_2 , орієнтовною площею 0,3 га із земель громадської забудови.
Після цього, на підставі вище вказаного підробленого рішення, між Голубецькою сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_7 та ФОП « ОСОБА_10 » (виконавець) укладено договір від 15.12.2015 № 1158/15, на виконання вимог якого останнім проведено роботи з розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (службове підроблення).
Крім цього, 27.11.2015 року ОСОБА_11 на першій сесії Голубецької сільської ради 7 скликання, в числі інших, виніс на розгляд депутатів питання щодо надання Голубецькій сільській раді дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою для встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за адресою: АДРЕСА_2 , орієнтованою площею 0,3 га із земель громадської забудови.
За результатами обговорення даного питання, більшість депутатів проголосували «проти», у зв`язку з чим дозволу на розробку технічної документації надано не було.
У подальшому ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, незважаючи на відсутність необхідної кількості голосів для прийняття рішення, 27.11.2015, перебуваючи у приміщенні Голубецької сільської ради Крижопільського району за адресою: с. Голубече вул. Т.Марцин, 1, Крижопільський район, діючи умисно, маючи намір незаконно укласти договір про розроблення технічної документації із землеустрою, засвідчив власним підписом рішення Голубецької сільської ради від 27.11.2015 № 15-1/2015, у п. 1 якого міститься завідомо неправдива інформація про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою для встановлення меж земельної ділянки в натурі ( на місцевості) за адресою: АДРЕСА_2 , орієнтовною площею 0,3 га із земель громадської забудови.
Після цього, на підставі вище вказаного підробленого рішення, між Голубецькою сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_7 та ФОП « ОСОБА_10 » (виконавець) укладено договір від 15.12.2015 № 1158/15, на виконання вимог якого останнім проведено роботи з розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч інтересам територіальної громади, зловживаючи своїм службовим становищем, засвідчив власним підписом акт приймання-передачі виконаних робіт від 15.12.2015 № 1158/15. Після чого, згідно платіжного доручення від 18.12.2015 № 1 на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_10 » перераховано грошові кошти у сумі 27 000 грн, з яких 6900 грн безпідставно перераховано за виконання робіт з розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , чим місцевому бюджету Голубецької сільської ради завдано матеріальної шкоди на суму 6900 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, тобто розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим, суд виправдав ОСОБА_7 .
Прокурор Крижопільського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу з доповненнями, в якій вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
На переконання прокурора суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням ОСОБА_7 і не дав належної правової оцінки всім доказам в сукупності, у вироку не зазначив жодного письмового доказу, наданого стороною обвинувачення. Окрім того, апелянт вказує, що наявний в матеріалах кримінального провадження примірник технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, не містить повного аудіозапису судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями, подана прокурором, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
З огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Крім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча і приєднано технічні носії інформації, однак, на цих носіях відсутня фіксація судового засідання, запис за 13.02.2018 не прослуховується.
Як свідчить журнал судового засідання від 13.02.2018, під час вказаного засідання судом було допитано ряд свідків, зокрема: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покладені в основу виправдувального вироку, адже на їх поясненнях ґрунтується висновок суду про правомочність прийнятого рішення на сесії сільської Ради 27.11.2015.

При вирішенні питання про те, чи було порушено повноту фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення.

Встановивши факт порушення вимог закону в частині фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення слід скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Крижопільського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.09.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, скасувати.
Кримінальне провадження направити в Крижопільський районний суд Вінницької області для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя