Провадження № 11-кп/4820/63/20
Категорія: ч.3 ст.307, ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000178 від 03 серпня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого слюсарем в ТОВ «Трак Партс Трейд», раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 309 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано через не доведення, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2017 року на автомобіль «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, арешт скасовано.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком чинності змінено з домашнього арешту на особисте зобов`язання.
Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання час його попереднього ув`язнення з 02.09.2017 р. по 04.09.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 742 грн. 20 коп. процесуальних витрат, решту віднесено на рахунок держави.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 в серпні 2017 року, на земельній ділянці із кадастровим номером :04:004:0001, яка розташована за межами населеного пункту с. Черешенька, на території Нижнянської сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, та земельній ділянці із кадастровим номером :04:037:0007, яка розташована за межами населеного пункту с. Шпичинці, на території Шпичинецької сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, зрізав з посіяних на цих ділянках рослин конопель 10075,21 г. (в перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що є особливо великим розміром, який без мети збуту, незаконно, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР, перевіз на власному автомобілі «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , до місця свого проживання домогосподарства по АДРЕСА_1 , де виготовив шляхом висушування і зберігав його на горищі будинку до 20 год. 20 хв. 01 вересня 2017 року часу виявлення і вилучення наркотичного засобу працівниками правоохоронного органу під час санкціонованого обшуку.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий , яким визнати винуватим ОСОБА_9 :

- за ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

При цьому вказує, що в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження, за результатами проведення оглядів земельних ділянок виявлено та вилучено 8869 рослин коноплі, згідно протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколу огляду встановлено, що ОСОБА_9 здійснював посів наркотичних засобів, а в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_9 розповідає, як саме здійснював посів.

Вважає, що заперечення ОСОБА_9 про його непричетність до посіву та вирощування рослин коноплі розцінюється як бажання уникнути кримінальної відповідальності. Крім того зазначає, що незаконне перевезення, виготовлення, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а саме канабісу у розмірі 10075,21 г в перерахунку на суху речовину і свідчить про умисел ОСОБА_9 на збут наркотичних засобів.

Посилається і на те, що суд при визнанні ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не повною мірою взяв до уваги обставини, які впливають на призначення покарання, що свідчить про незаконність і необґрунтованість вироку. На думку апелянта, судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та характеристику вчиненого злочину, так як злочин, передбачений ч.3 ст.307 КК України відноситься до особливо тяжкого, ч.2 ст.310 КК України до тяжкого, а також враховуючи обсяг вилученого наркотичного засобу, не в повній мірі враховано те, що обвинувачений вчинив злочин підвищеної суспільної небезпеки, який посягає на здоров`я людей і сприяє розповсюдженню тяжкого захворювання як наркоманія.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника на їх заперечення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення в силу наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Як встановлено в апеляційному суді, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,обвинувачується в тому, що маючи на меті умисел спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, з метою подальшого виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу в особливо великих розмірах для збуту, в порушення вимог ст.ст.2,7,12,15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, заздалегідь вибрав для своїх протиправних дій дві земельні ділянки, а саме земельну ділянку із кадастровим номером :04:004:0001, яка розташована за межами населеного пункту с. Черешенька, на території Нижнянської сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1614 та земельну ділянку із кадастровим номером :04:037:0007, яка розташована за межами населеного пункту с. Шпичинці, на території Шпичинецької сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1709.

Надалі, ОСОБА_9 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель, дочекавшись поки визначені ним земельні ділянки будуть засіяні культурними рослинами, починаючи з 18 квітня 2017 року, а саме з моменту закінчення посівної кампанії ТОВ «Агрофірма Обрій», обробив визначені ним дві земельні ділянки, які знаходилися на полях № НОМЕР_2 та №1709 ТОВ «Агрофірма Обрій», що виразилося в спушуванні та очищені від інших насаджень ґрунту, після чого незаконно посіяв на них невстановлену кількість рослин коноплі. В подальшому ОСОБА_9 до 01.09.2017 здійснював культивування вказаних рослин коноплі, тобто умисно незаконно вирощував, обробляв та доглядав засіяні ним рослини коноплі на зазначених вище земельних ділянках з метою їх доведення до стадії дозрівання.

01.09.2017 під час огляду земельної ділянки із кадастровим номером :04:004:0001, яка розташована за межами населеного пункту с. Черешенька, на території Нижнянської сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1614 працівниками поліції виявлено незаконний посів рослин коноплі розмірами 34x5,9 м. та вилучено рослини коноплі в загальній кількості 4551 (чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят одна) рослин, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1124 від 04.09.2017 містять тетрагідроканнабінол і є рослинами, які містять психотропні речовини - рослинами роду коноплі.

Окрім того, 02.09.2017 під час огляду земельної ділянки із кадастровим номером :04:037:0007, яка розташована за межами населеного пункту с. Шпичинці, на території Шпичинецької сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і, яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1709 працівниками поліції виявлено незаконний посів рослин коноплі розмірами 40x3 м. та вилучено рослини коноплі в загальній кількості 4318 (чотири тисячі триста вісімнадцять) рослин, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1140 від 14.09.2017 містять тетрагідроканнабінол і є нарковмісними рослинами коноплі.

В результаті вказаних вище протиправних дій, ОСОБА_9 незаконно виростив на зазначених вище земельних ділянках 8869 (вісім тисяч вісімсот шістдесят дев`ять) рослин коноплі.

В подальшому, ОСОБА_9 , після вчинення злочину, передбаченого ст. 310 КК України, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне виготовлення та зберігання в особливо великих розмірах особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою подальшого збуту, в порушення вимог ст. ст.7,12,17,25,26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів з серпня 2017 року, періодично, на власному автомобілі ВАЗ 2171 д.н.з. НОМЕР_1 почав приїздити на незаконно засіяні ним рослинами конопель земельні ділянки, а саме частину земельної ділянки із кадастровим номером :04:004:0001, яка розташована за межами населеного пункту с. Черешенька, на території Нижнянської сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1614 та частину земельної ділянки, із кадастровим номером :04:037:0007, яка розташована за межами населеного пункту с. Шпичинці, на території Шпичинецької сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, власником якої являється ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та яку орендує ТОВ «Агрофірма Обрій» і яка являється частиною поля зазначеного товариства під №1709 та зрізувати з незаконно посіяних та вирощених ним рослин конопель верхні їх частини, які перевозив на власному автомобілі ВАЗ 2171 д.н.з. НОМЕР_1 до місця свого проживання в АДРЕСА_1 та розміщав на горищі власного будинку для подальшого висушування.

01.09.2017 в період часу з 20.20 год. по 21.25 год. працівниками правоохоронних органів проведено санкціонований обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , в ході якого на горищі будинку виявлено та вилучено частково висушені верхні частини рослин ззовні схожих на рослини коноплі, які відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1125 від 04.09.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 10075,21 г., яка відповідно до Таблиці 1 Невеликих, великих, особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до особливо великих розмірів.

Таким чином, ОСОБА_9 з серпня 2017 року по 01 вересня 2017 року на власному автомобілі ВАЗ 2171 д.н.з. НОМЕР_1 незаконно перевіз 10075,21 г. (в перерахунку на суху речовину) рослин коноплі, а саме особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, із зазначених вище земельних ділянок, до будинку по АДРЕСА_1 , де в подальшому здійснював виготовлення перевезених наркотичних засобів шляхом їх сушіння, та зберігав їх, враховуючи особливо великий розмір вилучених наркотичних засобів, з метою збуту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 показав, що дійсно в серпні 2017 року на вищевказаних земельних ділянках він зрізав з посіяних на цих ділянках рослин конопель особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який без мети збуту, для власного вживання, перевіз на власному автомобілі «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , до місця свого проживання домогосподарства по АДРЕСА_1 , де виготовив шляхом висушування і зберігав його на горищі будинку до часу вилучення працівниками правоохоронного органу 01 вересня 2017 року.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема:
-протоколом огляду земельної ділянки та фототаблицями до нього від 01.09.2017 року кадастровий номер :04:004:0001, в ході якого виявлено та вилучено 4551 кущ рослини коноплі (т.1 а.к.п.70-78);
-протоколом огляду земельної ділянки та фототаблицями до нього від 02.09.2017 року кадастровий номер :04:037:0007, в ході якого виявлено та вилучено 4318 кущ рослини, схожих за своїми морфологічними ознаками на рослини коноплі (т.1 а.к.п.161-171);
-протоколом обшуку, належного ОСОБА_9 домоволодіння по АДРЕСА_1 та фототаблицями до нього, який проведено відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 вересня 2019 року, згідно якого працівниками поліції виявлено і вилучено рослини коноплі, а також належний обвинуваченому автомобіль «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії (т.1 а.к.п.86-102);
-протоколом про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.09.2017 року, згідно якого ОСОБА_9 причетний до незаконних посівів нарковмісних рослин, а саме конопель на території Деражнянського району, які вирощував як для власного вживання, так і для збуту за грошову винагороду. Повідомив, що незаконні посіви, які виявили працівники поліції, він насіяв самостійно та доглядав за ними (т.1 а.к.п.204);
-протоколом огляду від 05.10.2017 яким встановлено, що ОСОБА_9 здійснював посів наркотичних засобів (т1 а.к.п.207-209)
-протоколом обшуку від 01.09.2017 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , в ході якого на горищі будинку виявлено та вилучено частково висушені верхні частини рослин ззовні схожих на рослини коноплі (т.1 а.к.п. 86-88);
-висновком експерта № 1125 від 04.09.2017 р. згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 10075,21 г. (т.1 а.к.п.153-155);
-протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю місця від 02.09.2017 р. та додатку до нього фотоматеріалів дозвіл на проведення якої надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 р., зафіксований факт приїзду ОСОБА_9 на власному автомобілі «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , до земельної ділянки із кадастровим номером :04:004:0001, яка розташована за межами населеного пункту с. Черешенька, на території Нижнянської сільської ради Деражнянського району Хмельницької області, що обвинувачений підтвердив в суді;
-відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо реєстрації права власності ОСОБА_9 на будинок АДРЕСА_1 ; речовими доказами: наркотичним засобом - канабісом, який був предметом кримінального правопорушення; належним обвинуваченому ОСОБА_9 автомобілем «VAZ 21713», д.н.з. НОМЕР_1 , який він використовував як засіб вчинення злочину (незаконного перевезення наркотичного засобу), свідоцтвом про реєстрацію цього транспортного засобу та іншими матеріалами кримінального провадження.
Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, яку незаконно перевіз та зберігав за місцем свого проживання ОСОБА_9 (10075,21 г. в перерахунку на суху речовину), є особливо великим розміром.

У постанові Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Згідно протоколу обшуку у ОСОБА_9 виявлено і вилучено наркотичний засіб канабіс, маса якого є особливо великим розміром, ОСОБА_9 на обліку у нарколога не перебуває, що підтверджується довідкою Хмельницької ЦРЛ №1 (т.1 а.к.п.127), що на думку колегії суддів свідчить про наявність мети збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 .

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 :

- за ч.3 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, перевезення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів у особливо великих розмірах та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України;

- за ч.2 ст.310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

При призначенні покарання колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Так, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, позитивно характеризується, працює, має на утриманні хвору матір похилого віку, правоохоронні ограни фактами збуту наркотичних засобів не володіють.
Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих покарання обставин, передбачених ст. 66 КК України, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання нижче нижчої межі у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року стосовно ОСОБА_9 скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.310 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді