ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2020 року

м. Київ
справа № 334/2438/17
провадження № 51-4848км19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 червня 2019 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не має судимостей,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку в серпні місяці 2016 року, у вечірній час, знаходячись в лісосмузі біля с. Відрадне Запорізького району Запорізької області, шляхом зриву незаконно придбав у невстановленій кількості рослини роду конопель, а саме частки рослин із стеблом, верхівковими та листям, які замаскував у гумовому човні, та в подальшому незаконно перевіз на невстановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі, під керуванням невстановленої особи, без відома останньої, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою просушування, розклав вказані рослини роду конопель на горищі будинку, та незаконно зберігав для особистого вживання до 16 листопада 2016 року, без мети збуту.

Також, у невстановлений день та час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, з метою подальшого особистого вживання, шляхом подрібнення та перетирання незаконно виготовив з частини вищезазначених висушених рослин роду конопель особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розклав у полімерні зіп-пакети і скляні ємкості, а іншу частину рослин у висушеному вигляді залишив на горищі у приміщенні будинку.
16 листопада 2016 року в період часу з 07:40 до 09:20 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівники поліції виявили та вилучили вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4 265,421 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав без мети збуту.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 25 червня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівок на те, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не відповідає тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення та його особі через м`якість. Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, не врахував тяжкість вчиненого засудженим злочину, розміру вилученого наркотичного засобу та даних про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Також прокурор зазначає, що місцевий суд, всупереч ст. 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), безпідставно не стягнув із засудженого процесуальні витрати на залучення експертів і проведення в кримінальному провадженні експертиз.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, дані про його особу, який має місце проживання і роботи, за якими характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю пенсіонеркою, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, свою вину визнав повністю. Крім того визнав місцевий суд щире каяття ОСОБА_6 та його активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, що пом`якшують його покарання та не встановив обставин, що його обтяжують.
З урахуванням викладеного, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією статті за якою його засуджено.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, посилаючись на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, просив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування свого висновку, апеляційний суд, окрім обставин зазначених місцевим судом, додатково послався на характеристики засудженого, надані під час апеляційного розгляду, з місця роботи і проживання.
Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступеню тяжкості вчиненого засудженим злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжкими, санкція, якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років та кількості вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме особливо великого його розміру.
Також суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала активність і ініціативність ОСОБА_6 у сприянні правоохоронним органом.
Активне сприяння розкриттю злочину, як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17).
Отже, визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показів ще не вказує про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, апеляційний суд не вказав, як факт проживання ОСОБА_6 з матір`ю пенсіонеркою знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, оскільки це не завадило засудженому за місцем свого мешкання незаконно зберігати наркотичний засіб в особливо великому розмірі. До того ж, суд апеляційної інстанції не зазначив у чому полягає необхідність догляду ОСОБА_6 за своєю матір`ю.
З урахуванням вказаних обставин, Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та особи винного, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Також, відповідно до 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
В матеріалах кримінального провадження містяться довідки про витрати на проведення у кримінальному провадженні відповідних експертиз, в яких наведені розрахунки понесені експертами з урахуванням затрачених експертогодин, складності проведеної експертизи і вартості однієї експертогодини.
Однак апеляційний суд, обмежившись формальною вказівкою про його погодження з висновком місцевого суду про те, що суду не надано розрахунків в частині витратних матеріалів, що позбавило можливості суд визначити розмір судових витрат, не навів переконливих мотивів, з яких визнав доводи прокурора в цій частині необґрунтованими.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3