У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000618.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно, тимчасово вилучене 19.11.2019 р. у ході проведення обшуку будівель, споруд і приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , якими користується TOB «ВІКОС ЮГ», а саме мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», вилучений під час особистого обшуку ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та зобов`язати Другий слідчий відділ слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, повернути ОСОБА_5 мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», вилучений 19.11.2019 р. під час особистого обшуку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_6 зазначає, що дозвіл на проведення обшуку ухвалою слідчого судді від 12.11.2019 р. надано заступнику начальника Другого слідчого відділу слідчого управління територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_8 та/або за його дорученням слідчим, що входять до групи слідчих у кримінальному провадженні, та/або прокурорам прокуратури Миколаївської області, що входять до групи прокурорів, які здійснюють досудове розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні.
Однак, як зазначається в протоколі обшуку, обшук здійснений слідчим Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_9 , особою, яка не мала повноважень на проведення слідчої дії, тобто особистий обшук ОСОБА_5 здійснено з порушенням норм КПК України.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_5 не має відношення до кримінального провадження та діяльності ТОВ «ВІКОС ЮГ». 19.11.2019 р. його знайомий, ОСОБА_10 , що очолює ТОВ «ВІКОС ЮГ», попросив відчинити приміщення, розташоване у АДРЕСА_1 . Він ( ОСОБА_5 ) відчинив двері до приміщення та допустив співробітників Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, до виконання їх роботи. Однак, його було залучено до протоколу обшуку приміщення та здійснено особистий обшук з подальшим вилученням мобільного телефону.
Зазначає, що чинним законодавством поняття «особистий обшук» в КПК України вживається лише у випадку затримання співробітника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним своїх службових обов`язків (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК). Разом з тим, у протоколі обшуку, та в оскаржуваній ухвалі йдеться саме про особистий обшук ОСОБА_5 .
Акцентує на тому, що ОСОБА_5 стороння особа, не має відношення до кримінального провадження, не перебував у приміщенні до проведенні у ньому обшуку, не є співробітником ТОВ «ВІКОС ЮГ», а тому проведення обшуку з відібранням у нього особистого мобільного телефону є перевищенням слідчим своїх повноважень.
В оскаржуваній ухвалі слідчого судді відсутня аргументація щодо необхідності накладення арешту на вилучений мобільний телефон, окрім формального цитування положень закону та посилання на інформацію сумнівного походження, отриману всупереч нормам закону.
Слідчим не доведено, що незастосування арешту може призвести до, приховування, пошкодження, зникнення, втрати, знищення майна, а слідчим суддею помилково зроблено висновок про відповідність майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки прийнятого слідчим процесуального рішення про визнання вказаного майна речовим доказом ухвала не містить.
Звертає увагу суду на несанкціоноване втручання слідчого ОСОБА_11 (щодо правомочності здійснення такої дії з огляду на суб`єктний склад) до мобільного телефону ОСОБА_5 , оскільки після вилучення мобільного телефону слідчий мав звернутися до слідчого судді для отримання дозволу на дослідження вилученого мобільного телефону та зняття відповідних даних. У даному ж випадку є обґрунтовані сумніви щодо того, чи інформація, описана слідчим для обґрунтування необхідності арешту телефону, взагалі містилася у телефоні, та чи не була занесена до оперативної пам`яті телефону після його вилучення.
Вважає, що інформація, яка міститься у мобільному телефону ОСОБА_5 не може вважатися допустимим доказом у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000618, на підставі ч. 2 ст. 87 КПК України.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Другим слідчим відділом Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, за процесуальним керівництвом прокуратури Миколаївської області, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000618, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що начальник відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_12 підозрюється в тому, що за попередньою змовою з іншими службовими особами ГУ ДФС у Миколаївській області організував схему систематичного отримання неправомірної вигоди від суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївської області, шляхом внесення відомостей до ЄРДР на підставі завідомо підробленої заяви про вчинення кримінального правопорушення.
Під час досудового розслідування встановлено, що службовими особами ГУ ДФС в Миколаївській області укладено договір № 6 про надання послуг з відповідального зберігання від 20.06.2019 р. з ТОВ «ВІКОС ЮГ», яке має ознаки фіктивності, для подальшої незаконної реалізації вилучених під час обшуків паливно-мастильних матеріалів.
19.11.2019 р. слідчим Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.11.2019 р. проведений обшук будівель і споруд, якими користується TOB «ВІКОС ЮГ» за адресою: м. Одеса, вул. Цветаева генерала, 3/5. Під час обшуку слідчим виявлено та зафіксовано у протоколі слідчої дії відсутність паливно-мастильних матеріалів, які 07.08.2019 р. вилучені старшими з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_13 під час обшуку за адресою: вул. Суворова, 6, м. Снігурівка Миколаївської області та передані на відповідальне зберігання ТОВ «ВІКОС ЮГ». Однак, в ході обшуку будівель і споруд ТОВ «ВІКОС ЮГ» проведений особистий обшук ОСОБА_5 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy J3».
Того ж дня, 19.11.2019 р. слідчим Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_11 проведений огляд мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», вилученого під час вищевказаного обшуку.
В ході огляду установлено, що користувач зазначеного мобільного телефону за допомогою мобільних додатків шифрованого зв`язку «Viber» «Telegram» «Whatsapp» пересилав та отримував голосові та текстові повідомлення від інших абонентів, серед яких, відповідно до записів в меню записної книжки, міститься номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким відповідно до матеріалів кримінального провадження, користується службова особа ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_12 .
За результатом проведеного огляду, окрім іншого, встановлено, що власник мобільного телефону керує рядом суб`єктів господарської діяльності, які займаються зберіганням вилученого майна, серед яких є ТОВ «ВІКОС ЮГ», а також здійснює продаж підакцизних товарів та їх знищення, серед яких паливно-мастильні матеріали. Крім того, в ході огляду установлено, що останній також спілкується з іншими невстановленими особами з приводу зміни власників низки суб`єктів господарювання, зокрема і ТОВ «ВІКОС ЮГ», який здійснює послуги з відповідального зберігання вилученого майна, в тому числі і паливно-мастильних матеріалів, які вилучені під час обшуку за адресою: вул. Суворова, 6, м. Снігурівка Миколаївської області. Також, власник оглянутого мобільного телефону спілкується з невстановленими особами щодо реалізації майна, в тому числі підакцизної групи, серед яких дизельне пальне.
21.11.2019 р. заступник начальника Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, яке вилучено 19.11.2019 р. у ході проведення обшуку будівель, споруд і приміщень за адресою: Одеська обл., Біляївський район, автодорога Одеса-Кучурган, 12 км, якими користується ТОВ «ВІКОС ЮГ», а саме: блокнот з чорновими записами, доручення, акт прийому-передач, копія вироку, договір 1115 з додатком № 1, акт-прийому передачі, додаткова угода до договору оренди, кольорова копія квитанції, копії аркушів паперу з написами «Градуировочная таблица» у 6 екземплярах.
Клопотання мотивоване необхідністю збереження зазначеного телефону у кримінальному провадженні, призначення та проведення необхідних судово-експертних досліджень з метою отримання інформації, яка міститься у ньому.
Врахувавши, що слідчим доведено, що незастосування арешту може призвести до приховування, пошкодження, зникнення, втрати, знищення майна, наявні обґрунтовані підстави вважати, що вилучені в ході обшуку речі мають суттєве значення для кримінального провадження, оскільки можуть містити докази вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди, доведена наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч. 1 ст. 170 КПК України, незастосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту може мати наслідком перешкоджання кримінальному провадженню та встановленню істини у ньому, шляхом знищення чи зміни вказаного майна, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання та наявність достатніх підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту цього майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
При розгляді клопотання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Однією з правових підстав накладення арешту на майно, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, є збереження речових доказів.
З метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

При постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Як вбачається з матеріалів клопотання, до ЄРДР за 0000618 внесені відомості на підставі матеріалів оперативних підрозділів Управління СБ України в Миколаївській області за фактом того, що начальник відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_12 за попередньою змовою з іншими службовими особами ГУ ДФС у Миколаївській області організував схему систематичного отримання неправомірної вигоди від суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївської області, шляхом внесення відомостей до ЄРДР на підставі завідомо підробленої заяви про вчинення кримінального правопорушення, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що службовими особами ГУ ДФС в Миколаївській області укладено договір № 6 про надання послуг з відповідального зберігання від 20.06.2019 р. з ТОВ «ВІКОС ЮГ», яке має ознаки фіктивності, для подальшої незаконної реалізації вилучених під час обшуків паливно-мастильних матеріалів.
19.11.2019 р. в ході проведення санкціонованого обшуку будівель і споруд, якими користується ТОВ «Вікос Юг» за адресою: м. Одеса, вул. Цветаєва генерала, 3/5 проведений особистий обшук ОСОБА_5 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy J3».
Того ж дня, 19.11.2019 р. слідчим Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_11 проведений огляд мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», вилучений під час вказаного обшуку.
В ході огляду установлено, що користувач зазначеного мобільного телефону за допомогою мобільних додатків шифрованого зв`язку «Viber» «Telegram» «Whatsapp» пересилав та отримував голосові та текстові повідомлення від інших абонентів, серед яких, відповідно до записів в меню записної книжки, міститься номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким відповідно до матеріалів кримінального провадження, користується службова особа ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_12 .
За результатом проведеного огляду, окрім іншого, встановлено, що власник мобільного телефону керує рядом суб`єктів господарської діяльності, які займаються зберіганням вилученого майна, серед яких є ТОВ «ВІКОС ЮГ», а також здійснює продаж підакцизних товарів та їх знищення, серед яких паливно-мастильні матеріали. Крім того, в ході огляду установлено, що останній також спілкується з іншими невстановленими особами з приводу зміни власників низки суб`єктів господарювання, зокрема і ТОВ «ВІКОС ЮГ», який здійснює послуги з відповідального зберігання вилученого майна, в тому числі і паливно-мастильних матеріалів, які вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 . Також, власник оглянутого мобільного телефону спілкується з невстановленими особами щодо реалізації майна, в тому числі підакцизної групи, серед яких дизельне пальне.
Оскільки встановлені на даний час досудовим розслідуванням обставини кримінального провадження містять об`єктивні дані, які вказують на те, що виявлене та вилучене майно відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, на думку апеляційного суду, слідчий суддя дійшов вірного висновку про наявність достатніх підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вказане майно.

Щодо визначення належності майна, на яке накладено арешт, то слід зазначити, що власник не позбавлений права звернутися до слідчого судді чи суду з відповідним клопотанням. Вказане рішення слідчого судді не перешкоджає власнику майна, надавши відповідні підтверджуючі документи, в подальшому порушувати перед органами досудового розслідування питання про передачу йому зазначеного майна для зберігання чи повернення майна, а перед слідчим суддею клопотання про скасування арешту.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає, а відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000618, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3