МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/96/20 Головуюча у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000853 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 19 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Березанського району Миколаївської області, громадянина України, який має загальну середню освіту, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 19 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Згідно статті 75 КК України, ухвалено звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України, а саме: періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 16 грудня 2018 року приблизно о 20.30 год., більш точного часу не встановлено, повторно, таємно, умисно, з метою подальшого використання у особистих цілях мопеда «Honda Dio» червоного кольору, номер рами НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , підійшов до вказаного мопеда, який знаходився на узбіччі дороги по вул. Степовій, 40Б в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, та у зв`язку з тим, що біля мопеда нікого не було, сів на мопед і без ключа живлення намагався привести у дію двигун, але це йому не вдалося. Переслідуючи мету заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 взяв мопед за кермо та покотив його до свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , де й залишив, тобто незаконно заволодів вказаним мопедом.

Зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 19 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням, тобто необгрунтованого застосування судом статті 75 КК України.

Стверджує, що суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином висновки щодо можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.
Вважає, що суд першої інстанції, хоча й зазначив, однак не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень статті 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, його посередню характеристику за місцем проживання, непогашену судимість за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи та за корисливий злочин, що, на думку апелянта, свідчить про те, що він належних висновків не зробив та знову ставав на шлях скоєння злочину.

Зазначає, що суд, призначаючи покарання, мотивує необхідність призначення більш суворого покарання, ніж передбачене мінімальною санкцією частини 2 статті 289 КК України, зокрема враховує, що незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинено через нетривалий час - 2,5 місяця після закінчення невідбутого строку покарання, призначеного за попереднім вироком, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим діяння, проте, на думку апелянта, цей висновок суду не кореспондується з наведеними мотивами щодо можливості звільнення засудженого від призначеного покарання.
Зазначає, що судом першої інстанції не врахована позиція потерпілої, яка в судовому засіданні зауважила, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати покарання у виді реального позбавлення волі. Мопед їй повернуто працівниками поліції у непридатному для використання стані. Збитки, що спричинені у зв`язку з пошкодженням мопеда їй не відшкодовано й жодних мір до усунення заподіяної шкоди обвинувачений не вжив ані на досудовому слідстві, ані під час судового розгляду.
Окрім того зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам статті 75 КК України, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, призначив обвинуваченому покарання на строк більший ніж п`ять років у виді 6 років позбавлення волі, що є також неправильним.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції докази досліджені в порядку, передбаченому вимогами частини 3 статті 349 КПК України. Фактичні обставини справи та кваліфікація за частиною 2 статті 289 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції у вироку врахував характер і ступінь суспільної небезпечності злочину, який є умисним, корисливим та відповідно до статті 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою винуватість у вчиненому, є працездатним, тяжких захворювань не має, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно - за місцем роботи, на профілактичному обліку в установі пробації, на обліку у лікарів психіатра, невропатолога та нарколога не перебуває, а також що викрадене ним майно повернуто потерпілій.

Також суд врахував, що злочин вчинено ОСОБА_7 через нетривалий час (2,5 місяці) після закінчення невідбутого строку покарання, призначеного за попереднім вироком, що, на думку суду, підвищує суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим діяння, та потребує призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує мінімальний розмір, передбачений частиною 2 статті 289 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Що стосується застосування положень статті 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (стаття 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Суд першої інстанції застосовуючи до обвинуваченого положення статті 75 КК України вищезазначених вимог не дотримався.

Так, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років звільнивши останнього від відбування цього покарання з випробуванням на підставі положень статті 75 КК України.

Таке рішення суду першої інстанції, як вірно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суперечить вимогам Закону та зазначеним вище роз`ясненням Верховного суду України, оскільки положення статті 75 КК України передбачають можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі лише у випадку призначення такого покарання на строк не більше 5 (п`яти) років.

Окрім того, суд першої інстанції ухвалюючи зазначений вирок не в повній мірі врахував позицію потерпілої, яка вважала за необхідне застосувати до обвинуваченого покарання у виді реального позбавлення волі, що збитки, які спричинені у зв`язку з пошкодженням викраденого мопеда, потерпілій не відшкодовано й жодних мір для усунення заподіяної шкоди обвинувачений не вжив.
Також, суд першої інстанції не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень статті 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, його посередню характеристику за місцем проживання, непогашену судимість за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи та за корисливий злочин.
Разом з тим, як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, суд хоча і зазначив у вироку, що незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинено через нетривалий час - 2,5 місяця після закінчення невідбутого строку покарання, призначеного за попереднім вироком, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим діяння, проте належним чином не врахував зазначене при ухваленні рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За такого, доводи прокурора в цій частині є слушними.
Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про можливість застосування положень статті 75 КК України. Суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме, застосував статтю 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, яка не підлягала застосуванню.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень, зазначених у частині 1 статті 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, що потягло неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, вирок суду першої інстанції в цій частині відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку на підставі пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України в бік погіршення становища обвинуваченого.

За такого, апеляційна скарга першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 19 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від призначеного покарання скасувати.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 289 КК України з призначеним йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту звернення вироку апеляційного суду до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Головуючий

Судді: