ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/772/20 Справа № 210/3217/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року у кримінальному провадженні за № 0000236 від 12.04.2016 року стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
04.09.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу по ст.. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн., ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22.12.2014 року несплачений штраф замінено на 50 год. Громадських робіт, 23.02.2015 року відбув покарання повністю;
17.02.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки;
02.11.2016 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст.. 407 ч.4, 70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком в силу ст.. 75 КК України на 2 роки. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04.05.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено до місць позбавлення волі на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_7 , приблизно в першій декаді квітня 2016 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини метамфетамін без мети збуту, у невстановленої слідством особи, через соціальну мережу інтернет «вконтакте», замовив психотропну речовину метамфетамін масою 19,2789г, яка 12.04.2016 року прийшла посилкою через поштове відправлення «Нової Пошти» у відділення №11, яке розташоване за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Димитрова, 61.
14 травня 2016 року, приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у відділенні №11 Нової Пошти, яке розташоване за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Димитрова, 61, отримав посилку, а саме паперову коробку, в якій знаходився пакет із прозорого полімерного матеріалу, в якому знаходилась психотропна речовина метамфетамін масою 19,2789г, який помістив у поліетиленовий пакет «Нової Пошти» та продовжував незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, 14 травня 2016 року, приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №13 по вулиці Костенко в Дзержинському районі м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду виявили та вилучили у останнього у поліетиленовому пакеті, який знаходився при ньому, паперову коробку, в якій знаходився пакет з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з порошкоподібною речовиною жовтого кольору масою 19,2789г, яка згідно з висновком експерта №2/8.6-291 від 19.05.2016 року містить психотропну речовину метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3142г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На його думку, суд при ухваленні вироку не в повній мірі прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Суд належним чином не дослідив особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, в тому числі і за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та жодна із судимостей в установленому порядку не знята і не погашена, хоча судом встановлено, що обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого вважає вирок суду обґрунтованим та просить залишити його без змін. Зазначає, що суд не вийшов за рамки санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яка передбачає мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі 2 роки, суд не застосував ст. 75, 69 КК України, про що також зазначив у своєму вироку. Скоєний ОСОБА_7 злочин за ступенем тяжкості не є самим тяжким. Не відповідає дійсності і доводи прокурора, що суд не дослідив належним чином особу обвинуваченого, перша судимість за ч. 1 ст. 309 КК України є погашеною, крім того ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, а наявність непогашених судимостей не є приводом для призначення більш суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Обвинувачений в судовому засіданні в режимі відеоконференції заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін та застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Захисник обвинуваченого в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, до суду подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін та проводити апеляційний розгляд за його відсутності у зв`язку з його перебуванням у відпустці та неможливості явки в судове засідання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційні скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими та вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано в повній мірі.
За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Як слідує з роз`яснень, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікарня нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, а також ним враховано рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Водночас, суд, пославшись на обставини, які він врахував при призначенні покарання, не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, неналежно оцінив обставини, які мають значення для вирішення цього питання, а також належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання, наближеного до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до середньої тяжкості.
На переконання колегії суддів, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за який був засуджений до покарання у виді штрафу, проте у зв`язку з невиконанням призначеного покарання судом було замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт.
І хоча ОСОБА_7 відбув дане покарання, проте судимість за цей злочин не була погашена або знята у встановленому законом порядку і після спливу невеликого проміжку часу (менше року) з часу відбуття покарання ОСОБА_7 знову вчинив новий умисний злочин проти власності, за що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 17.02.2016 року був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
Крім того, 02.11.2016 року вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_7 був засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.02.2016 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. При цьому на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Однак за невиконання покладених на ОСОБА_7 обов`язків, встановлених вказаним вироком суду, 04.05.2017 року ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування та направлено останнього для відбування призначеного судом покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2016 року, який він наразі відбуває.
Зазначені вище обставини свідчать, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що призначене судом першої інстанції покарання є надто м`яким і не відповідає вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. У зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, враховує тяжкість кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочин у сфері наркотичних засобів та психотропних речовин, судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку, має місце проживання, позитивно характеризується, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання як рецидив злочину.
У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд дійшов висновку, що покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2016 року повинно бути призначено більш суворе, ніж призначене судом першої інстанції, як просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки, на думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, вирок частковому скасуванню в частині призначеного покарання із ухвалення нового вироку в цій частині у зв`язку із застосуванням більш суворого покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, за яке його визнано винуватим в травні 2016 року, а з 14 березня 2018 року перебував в ДУ Криворізька УВП №3 для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2018 року та 25 грудня 2019 року вибув з ДУ Криворізька УВП №3 до ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26) для подальшого відбування покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2016 року.
При цьому, у відповідності до пункту ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Однак, суд першої інстанції залишив вказані вимоги закону поза увагою і не зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 березня 2018 року по 25 грудня 2019 року включно на підставі пункту ґ) абзацу четвертого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення період, коли ОСОБА_7 перебував в ДУ Криворізька УВП №3 для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження, а саме з 14 березня 2018 року по 25 грудня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, за ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
19.08.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий і направлений до місць позбавлення волі для відбування покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2016 року, який відбуває на теперішній час.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України апеляційний суд, при призначенні остаточного покарання за цим вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2016 року вважає за необхідне зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком з 19.08.2017 року по 13 березня 2018 року включно та з 26 грудня 2019 року по 19 лютого 2020 року включно (на день набрання вироку законної сили).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання відраховувати з 19.02.2020 року.
Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 листопада 2016 року у виді 8 (восьми) місяців 16 (шістнадцяти) днів позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 14 березня 2018 року по 25 грудня 2019 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4