ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/62/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/544/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 263, ст. 126-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0000012, №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ст. 126-1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ст. 126-1 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ст. 126-1 КК України у виді 160 годин громадських робіт.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він умисно з метою використання вогнепальної зброї для власних потреб, без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб одноствольний однозарядний дульнозарядний пістолет з гнотовим запалюванням заряду, придатний для проведення пострілів, виготовлений саморобним способом, який зберігав під дерев"яною шафою в прихожій кімнаті за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 до часу вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 06.01.2020 року о 18:00 годині.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу
Крім того, ОСОБА_7 11.02.2020 року близько 14:00 години за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , будучи раніше притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно співмешканки ОСОБА_9 , що мало місце 28.07.2019 року о 13:30 годині, 06.01.2020 року о 21:00 годині та 21.01.2020 року о 16:00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп"яніння, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, маючи прямий умисел на вчинення домашнього насильства по відношенню до співмешканки ОСОБА_9 систематично, вчинив психологічне насильство відносно співмешканки ОСОБА_9 яке виявилося у образах останньої нецензурними словами, внаслідок чого ОСОБА_9 зазнала психологічних страждань, що виразилося у емоційній напруженості та негативних переживаннях.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою перебуває у близьких відносинах, що призводить до психологічних страждань.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання «вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває близьких відносинах.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є - домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою перебуває у близьких відносинах, що призводить до психологічних страждань.
Суд, залишив поза увагою вимоги п.4 ст. 67 КК України, не врахував роз`яснення Пленуму ВСУ, які містяться в п.4 Постанови № 7 від 24.10.2013 визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, безпідставно встановив, як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи, з якою обвинувачений винний перебуває у близьких відносинах, чим на думку прокурора, неправильно застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 409,413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання не подавали.
ОСОБА_7 направив заяву про здійснення апеляційного розгляду за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ст.126-1, ст.263 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо правильності застосування положень ст. 67 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні домашнього насильства, тобто у вчиненні психологічного насильства щодо особи, з якою перебуває у близьких відносинах, то суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи, з якою обвинувачений перебуває у близьких відносинах, оскільки ця обставина фактично є ознакою злочину.
Крім того, поза увагою суд залишив приписи п.4 ч.1 ст. 91, ч.2 ст. 92, ч.1,3 ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, зважаючи на те, що в обвинувальному акті вказано, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.
Поряд із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, суд допустив істотні порушення вимог КПК України, які відповідно до ч.1 ст. 412, п.3 ч 1 ст. 409 КПК є підставою для скасування вироку.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Вирішуючи питання про можливість внесення змін до вироку в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку, не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.
Як слідує з аудіозапису судового засідання від 02.03.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, вступна, мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняються від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Із проголошеного вироку також вбачається, що суд призначив обвинуваченому покарання за ст. 126-1 КК України у виді 200 годин громадських робіт, тоді як у вироку, наявного у матеріалах провадження зазначено про призначення покарання у виді 160 годин громадських робіт.
Резолютивна частина вироку, який був оголошений, не містила рішення про долю речових доказів.
Крім того, суттєво відрізняється проголошений вирок від наявного у матеріалах провадження і в іншій частині, зокрема щодо викладення показів обвинуваченого наданих у судовому засіданні, показів потерпілої, кваліфікації дій обвинуваченого, мотивування виду та міри призначеного покарання.
Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призводить до неможливості його виконання.
Вказані порушення вимог КПК є істотними, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до приписів ст.ст. 412,415 КПК України.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4