Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

26 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ? ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000027 від 01 березня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 09 листопада 2018 року
стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого заступником начальника управління економіки, торгівлі та агропромислового розвитку Корецької РДА, депутата Корецької районної ради, військовозобов`язаного, раніше не судимого, ?

за ч. 3 ст. 368 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 09 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Витрати на залучення експертів в кримінальному провадженні ухвалено віднести за рахунок держави.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 23 вересня 2016 року, на кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в ПАТ КБ "Приват Банк" за адресою м.Дніпро вул. Набережна Перемоги, 50; кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в ПАТ "Державний ощадний банк України" за адресою м.Київ вул.Госпітальна, 12-г; кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в АТ "Імексбанк", м.Одеса проспект Гагаріна 12, а; житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 .
Скасовано запобіжний захід у вигляді застави застосованої до ОСОБА_7 .
Ухвалено повернути ОСОБА_9 кошти, внесені як заставу за ОСОБА_7 на рахунок ТУ ДСА в Рівненській області в сумі 206 700 (двісті шість тисяч сімсот) грн., згідно квитанції № 137 від 04 липня 2016 року.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації, відповідно до розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації № 48-к від 25 квітня 2013 року, яка відповідно до вимог ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 6 категорії державних службовців, маючи 13 ранг державного службовця, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в обов`язки якого згідно Положення про управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Корецької РДА від 04 січня 2013 року № 4, входить, зокрема: здійснення керівництва управлінням, несення персональної відповідальності за організацію та результати його діяльності, сприяння створенню належних умов праці в управлінні; розроблення проектів розпоряджень голови районної державної адміністрації, у визначених законом випадках - проектів нормативно-правових актів з питань реалізації галузевих повноважень; участі у формуванні та реалізації державної аграрної політики в районі, відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а також виконуючи інші повноваження, перебуваючи в складі постійно діючої районної комісії з питань оренди земельних ділянок, яка діє на підставі Положення про постійно діючу районну комісію з питань оренди земельних ділянок, утворена на підставі розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації № 15 від 26 січня 2016 року, вимагав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів та її одержав від ОСОБА_10 в сумі 3250 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_7 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 80 600 грн.), за вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за вжиття заходів для розроблення проекту розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації про передачу в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) та прийняття рішення постійно діючою комісію з питань оренди земельних ділянок щодо встановлення річного розміру орендної плати за користування земельними ділянками, а також укладання договорів оренди невитребуваних земельних часток (паїв), загальною площею 65 гектарів на території Коловертівської сільської ради Корецького району Рівненської області.
Злочин вчинено за наступних обставин:
29 лютого 2016 року, приблизно в другій половині дня (точного часу досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Квадрат», що за адресою: м. Корець, вул. Київська, 61, Рівненської області, у зв`язку із зверненням до нього ОСОБА_10 з питанням надання в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області, висловив вимогу про надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за сприяння у оформленні всіх необхідних документів щодо укладання договорів оренди 130 гектарів земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області. Того ж дня, ОСОБА_7 , у вечірній час (точного часу досудовим слідством не встановлено), під час телефонної розмови із ОСОБА_10 повідомив останньому, що для вирішення вищевказаного питання необхідно надати йому неправомірну вигоду у розмірі 50 доларів США за один гектар орендованої земельної ділянки із усіх 130 гектарів, що в сумі становить 6500 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_7 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 178 750 грн.).
При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що для позитивного розгляду питання щодо відведення в оренду 130 га земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району, останньому необхідно викупити право власності на земельні ділянки, які належать ТОВ «Інсеко», загальною площею 1000 гектарів за ціною 230 доларів США за 1 гектар земельної ділянки. Таким чином, будучи поставленим в створені ОСОБА_7 умови, ОСОБА_10 вимушений був погодитись надати неправомірну вигоду для запобігання настання для себе негативних наслідків, у вигляді відмови в оренді 130 гектарів земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області.
03 березня 2016 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення Корецької районної державної адміністрації, що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 5, у ході зустрічі із ОСОБА_10 підтвердив вищенаведені умови надання в оренду земельних ділянок.
У подальшому, 14 березня 2016 року, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Квадрат», що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 61, організував зустріч із ОСОБА_10 та представником ТОВ «Інсеко» ОСОБА_11 для обговорення умов договору щодо придбання вищевказаних 1000 гектарів земельних ділянок. У ході розмови ОСОБА_10 із ОСОБА_7 , останній підтвердив наміри у сприянні в прийнятті рішення постійно діючою комісією з питань оренди земельних ділянок до якої він входить, про передачу невитребуваних земельних часток (паїв) загальною площею 130 га на території Коловертівської сільської ради Корецького району Рівненської області.
09 червня 2016 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 в ході розмови із ОСОБА_10 , запевнив останнього, що вирішить питання про передачу в оренду 130 га невитребуваних земельних ділянок сільськогосподарського призначення після подачі керівником фермерського господарнства «Весна», клопотання про відмову від їх оренди та одночасної подачі ОСОБА_10 зустрічного клопотання про оренду цих земель.
У подальшому, 29 червня 2016 року, ОСОБА_10 одержав від керівника ФГ «Весна» ОСОБА_12 , клопотання на адресу голови Корецької районної державної адміністрації про внесення змін до договору оренди 65 гектарів земель сільськогосподарського призначення, тобто про відмову ОСОБА_12 від оренди вказаних земельних ділянок.
В цей же день, приблизно о 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення Корецької районної державної адміністрації, що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 5, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднуючи із вимаганням, зустрівся із ОСОБА_10 та підтвердив свої наміри щодо одержання для себе частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3250 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_7 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 80 600 грн.) та передати вказану неправомірну вигоду для знайомого ОСОБА_7 ОСОБА_13 . Разом з тим, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_10 , що він, завдяки своєму службовому становищу, вплине на постійно діючу районну комісію з питань оренди земельних ділянок Корецької районної державної адміністрації, щодо позитивного розгляду про передачу вказаних земельних ділянок ОСОБА_10 , при цьому вказав про прийняття комісією рішення щодо розміру орендної плати за користування ОСОБА_10 земельними ділянками.
З метою приховування своєї протиправної діяльності, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_10 прослідувати до с. Морозівка Корецького району Рівненської області з метою передачі ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 3250 доларів США, чим вжив усіх заходів з метою одержання для себе неправомірної вигоди.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, вказуючи на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на неповноту судового розгляду.
Зазначає, що згідно показань свідка ОСОБА_10 , покази якого, на думку прокурора, судом повністю не взято до уваги та не зазначено у вироку, підтверджується відсутність провокації на вчинення злочину ОСОБА_7 .
Вказує, що судом не дано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 , які повністю суперечать доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Зазначає, що стороною захисту не надано суду жодного доказу, що ОСОБА_7 , як член робочої групи при голові Рівненської ОДА з питань організації надання гуманітарної допомоги та благодійної допомоги учасникам АТО, мав і має на даний час право особисто одержувати готівкою грошові кошти в якості допомоги на АТО. Про добровільність пожертв не може свідчити фіксована сума цієї пожертви та пов`язуватись із договірними відносинами між РДА та агроформуваннями.
Вказує, що в судовому засіданні встановлений факт можливостей ОСОБА_7 за своєю посадою вживати заходів до укладення договорів оренди та його намірів на одержання для себе неправомірної вигоди, однак судом ці докази до уваги не взято, що суттєво впливає на висновки суду про відсутність повноважень в ОСОБА_7 .
Зазначає, що суд безпідставно, визнавши недопустимими, не взяв до уваги жодного протоколу негласних слідчих (розшукових) дій, якими повністю підтверджуються фактичні обставини кримінального провадження щодо вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе шляхом створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду та можливість вчинення ним дій із використанням свого службового становища.
Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України доведена у судовому засіданні повністю.
Зазначає, що визнання непослідовними та такими, що не узгоджуються з іншими доказами показання свідка ОСОБА_10 , суд у вироку не мотивував у чому їх непослідовність та яким конкретно відомостям або фактам протирічать свідчення цієї особи.
Не перевірено доводи прокурора в частині необґрунтованості та непослідовності показань обвинуваченого, які на думку сторони обвинувачення, повністю не узгоджуються із показаннями свідків обвинувачення та іншими доказами, а також неповністю викладені у вироку.
Вирок суду, на думку прокурора, є суперечливим, оскільки в судовому засіданні судом прийнято до розгляду протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, як явно допустимі докази, а у вироку зазначено про їх недопустимість та неналежність.
Зазначає, що суд сформулювавши у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_7 , не обґрунтував чи є воно недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
У мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 підлягає виправданню в зв`язку із не доведенням обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України, проте в резолютивній частині вироку суд виправдовує ОСОБА_7 у зв`язку із не доведенням складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Вважає, що висновки суду є суперечливими та перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого рішення.
Просить вирок Корецького районного суду Рівненської області від 09 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах державної влади на 3 роки та конфіскацією усього належного йому майна.
У відповідності до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 13 рангу державного службовця.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання змінити на тримання під вартою в залі суду.
Залишити накладений згідно ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 23 вересня 2016 року арешт на майно ОСОБА_7 із метою його конфіскації в дохід держави.
Стягнути повністю судові витрати з обвинуваченого ОСОБА_7 за проведення судових експертиз.
Речові докази:
-грошові кошти в сумі 3250 доларів США, повернути ОСОБА_10 , як законному володільцю на підставі п.5 ч.1 ст. 81 КПК України;
-змиви з рук ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , контрольний зріз бинтів, пакети з експериментальними зразками хімічної речовини знищити.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Положеннями ч.1 ст. 404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад злочину та чи винен обвинувачений у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст.284 цього Кодексу.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.
Підстави для виправдання ОСОБА_7 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.
Так, суд, на думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, дослідивши показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 . Дійшов правильного висновку про відсутність належних, допустимих, прямих чи не прямих доказів, які б свідчили про ту обставину, що в діях ОСОБА_7 містяться ознаки, які б слугували підставою для кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто, стороною обвинувачення залишилось не доведеним, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку з посиланням і на практику Європейського Суду з прав людини, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Так, як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе не визнав, надав пояснення, що до кола його обов`язків, як начальника управління агропромислового розвитку Корецької РДА, складення проектів документів щодо оренди земельних ділянок не входило. Він був призначений координатором по організації надання допомоги на потреби АТО, пізніше був введений в склад обласного штабу для координації дій та організації надання допомоги учасникам АТО, мобілізованим, членам їх родин. По даних питаннях постійно співпрацював з керівниками установ, організацій, сільгосппідприємств, фермерами та населенням району. Всі зібрані кошти використовувалися для потреб ЗСУ. Зазначив, що при встановлених судом обставинах, дії ОСОБА_10 носили суто провокаційний характер: багато разів звертався до нього з одними і тими ж питаннями, провокував на розмови, оскільки, він вважає, його головна ціль була вручити гроші. На його думку, завершальною стадією провокації було те, що після вручення йому коштів, ТОВ "Міатерра", представником якої був ОСОБА_10 , не скористалось своїм правом щодо земельних ділянок сільськогосподарського призначення.
Дослідженням доказів, наданих стороною обвинувачення, і їх оцінкою, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що фактично всі докази вчинення кримінального провадження ОСОБА_7 базуються на діях та показаннях свідка ОСОБА_10 і ці свідчення є сумнівними з огляду на критерії належності та допустимості доказів визначених ст.ст. 86, 87 КПК України. Так, суд першої інстанції свій висновок мотивув тим, що дії ОСОБА_10 носили провокативний характер, оскільки заява про вчинений злочин, яка була єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності обвинуваченого виготовлена друкарським способом, включаючи місяць та рік даної заяви, лише число подання заяви зазначено рукописним текстом, що викликає сумнів у тому, що вона складена ОСОБА_10 , а його дії мають ознаки провокації, він за підтримки правоохоронних органів, впливав на обвинуваченого шляхом призначення зустрічей, телефонних розмов. У даному випадку дії свідка ОСОБА_10 були спрямовані на підбурювання злочину, а тому суд першої інстанції вважає, з чим погоджується і апеляційна інстанція, що дане кримінальне провадження не існувало б без дій свідка ОСОБА_10 , тому його дії є провокацією, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод".

Відповідно до показів допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 які узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження і спростовують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, не вказують на причину, наслідок або умову вчинення інкримінованого йому правопорушення, не встановлюють наявність суспільно небезпечного діяння, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. Показання ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були понятими під час документування кримінального провадження та були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції як свідки, не мають самостійного доказового значення, оскільки, не містять відомостей щодо обставин отримання неправомірної вигоди. Допитані судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 показали, що ОСОБА_7 був координатором з питань АТО в Корецькому районі, займався збором коштів, продуктів, одягу для АТО.
Крім того, як встановлено матеріалами кримінального провадження і зазначено у вироку суду першої інстанції, слідує, що обвинувачення ОСОБА_7 базується на доказах, які здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на стадії досудового розслідування.
Надання, в даному випадку, стороною обвинувачення в суді першої інстанції, як зазначено стороною захисту під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, при дослідженні доказів, матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування. Отже, як правильно зауважено у вироку суду першої інстанції, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного, так і міжнародного законодавства.
За наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустими доказами всі протоколи негласних слідчих дій та похідні від них докази, в тому числі висновки експертиз по даному кримінальному провадженні, з наведенням відповідних мотивів у вироку суду.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Так, зокрема, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа № 751/7177/14, провадження№51-1285 км18) звернулась до практики ЄСПЛ та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі ? це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
В постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37 кс18) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс19) якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
В судовому засідання апеляційної інстанції прокурор зазначив, що дане кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР 01 березня 2016 року. Ухвали про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 датовані 02 березня 2016 року та про продовження таких дозволів від 27 квітня та 24 червня 2016 року. Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 скеровано до суду 28 вересня 2016 року, отриманий судом 30 вересня 2016 року. На момент скерування обвинувального акта сторона захисту не була ознайомлена з процесуальними документами, які стали підставою для проведення НСРД.
Встановлено, що такі клопотання та ухвали були розсекречені лише 13 вересня 2017 року на виконання ухвали суду першої інстанції за результатами розгляду клопотання сторони захисту та відкриті останній під час дослідження доказів у судовому засіданні при розгляді кримінального провадження по суті, що свідчить про порушення стороною обвинувачення вимог ч.12 ст. 290 КПК України.
Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст. 17 КПК України).
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Сумнівний характер вчинення обвинуваченим інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння, як правильно зазначено у вироку суду, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Авшар проти Туреччини» від 10 липня 2001 року, «Кобець проти України» від 14 серпня 2008 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року, «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року. Європейський суд з прав людини наголошує, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, «така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», чого у даному кримінальному провадженні не вбачається.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення у законний спосіб не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а подані прокурором докази є недопустимими і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, та не знаходить пістав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .
Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстави для його скасування через наведені в апеляційній скарзі доводи відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України,колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 09 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3