Справа № 462/3470/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/573/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 15 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено їй покарання: за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України /епізод 23.02.2016 року/ у виді 1 /одного/ року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України /епізод 29.06.2015 року/ у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць позбавлення волі, зарахувавши покарання повністю за попереднім вироком.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України /епізод 25.02.2019 року/, та призначено їй покарання у виді 2 /два/ роки позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 01 червня 2016 року /справа №464/2230/16-к/, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 3 /три/ роки 2 /два/ місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу її фактичного затримання, тобто з 10 березня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , 29.06.2015 року в період часу з 18 год. по 18 год. 05 хв., повторно, діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти», павільйон №20, що розташований на вул. Широка, 65а у м. Львові, шляхом вільного доступу таємно викрала належні директору вищевказаного магазину «Продукти» ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 5 000 грн.

Крім цього, 23.02.2016 року приблизно 20 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні аптеки «Знахар», що за адресою м. Львів, вул. Городоцька, 82, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна та власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, намагалась викрасти у потерпілої ОСОБА_10 жіночий гаманець фірми «Calvin Klein», вартістю 2700 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 250 гривень, та 170 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України еквівалентно 4591 гривень. Даний гаманець ОСОБА_7 з метою подальшого викрадення намагалась заховати собі під куртку, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7541 гривень, однак свого злочинного умислу до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки була помічена потерпілою ОСОБА_10 , яка зупинила протиправні дії.

Крім цього, 25.02.2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Сільпо» у ТРЦ «Victoria Gardens», що знаходиться на вул. Кульпарківській, 226А у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, таємно викрала мобільний телефон марки «iPhone XS max» з кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 . В подальшому, ОСОБА_7 , сховавши мобільний телефон в кишеню своєї куртки залишила місце скоєння злочину, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 30000 гривень.

Не погоджуючись з зазначеним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 15 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 29.06.2015 року, застосування ч.1 ст.70 КК України та визначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 29.06.2015 року. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України із урахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вважати обраним ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора покликається на те, що 1 епізод злочинної діяльності, вчинений ОСОБА_7 до ухвалення вироку, не має самостійної кваліфікації та об`єднаний однією кваліфікацією з іншими епізодами за ч.2 ст.185 КК України, вчиненим після ухвалення вироку, що виключає можливість призначення за ними окремих покарань, відтак, на його думку, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, після чого на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року призначити покарання за сукупністю злочинів, а у подальшому, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України суду необхідно було відповідно до ст.71 КК України шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за вказаним вироком від 01 червня 2016 року визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації її діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Водночас, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 неодноразово судима, востаннє вироком Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року, за яким її засуджено за ч.2 ст.185 КК України та на підставі ст.71 КК України визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, 23 лютого 2016 року, тобто до ухвалення вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року, та передбачені ч.2 ст.185 КК України 29 червня 2015 року та 25 лютого 2019 року, тобто до і після вказаного вироку від 01 червня 2016 року.

Суд першої інстанції, призначивши вироком від 15 травня 2019 року обвинуваченій покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України за епізодом 29.06.2015 у виді 2 років позбавлення волі, визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Надалі судом визнано винною ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за епізодом 25.02.2019 та призначено покарання по цьому епізоду у виді 2 років позбавлення волі. Після чого, за правилами ч.1 ст.71 КК України судом до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Водночас, відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З огляду на те. що 1 епізод злочинної діяльності, вчинений до ухвалення вироку, не має самостійної кваліфікації та об`єднаний однією кваліфікацією з іншим епізодом за ч.2 ст.185 КК України, вчиненим після ухвалення вироку, що виключає можливість призначення за ними окремих покарань, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, після чого на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року, призначити покарання за сукупністю злочинів. У подальшому, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України суду необхідно було відповідно до ст.71 КК України шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за вказаним вироком від 01 червня 2016 року визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, призначаючи покарання за окремими епізодами, які не підлягають самостійній кваліфікації, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок в цій частині до змін.

Окрім цього, згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені нею в період дії ч. 5 статті 72 КК України в редакції Закону, за яким зарахування у строк покарання проводилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, на переконання колегії суддів апеляційного суду, до обвинуваченої підлягає застосування положення ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, та зарахуванню підлягає строк її попереднього ув`язнення з 10 березня 2019 року до 17 березня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 15 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 29.06.2015, застосування ч.1 ст.70 КК України та визначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 29.06.2015.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст. 71 КК України вважати обраним ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 01 червня 2016 року у виді 3 (трьох) роки 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покараннястрок її попереднього ув`язнення з 10 березня 2019 року до 17 березня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4