Справа № 152/1195/19
Провадження №11-кп/801/287/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000239 від 21.08.2019,
за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 04 грудня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пилипи-Олександрівські, Віньковецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, тимчасово непрацюючого, розлученого, раніше судимого:
- 22.12.2004 року Апеляційним судом Хмельницької області за п.п.7, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років,
- 07.06.2019 року Шаргородським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин,
- 27 вересня 2019 року Шаргородським районним судом Вінницької області за ст. 126-1 КК України до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців вісімнадцять днів,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на шість місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 27 вересня 2019 року п`ять місяців вісімнадцять днів арешту і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 вирішено не застосовувати.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено вираховувати з дня його затримання на виконання цього вироку.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту і непогашену судимість за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 22.12.2004 за п.п.7, 12, ч.2 ст.115, ч.2 ст.296, ч.1 ст.122, ст.395 КК України, засуджений вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.06.2019 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
З метою виконання вказаного вироку ОСОБА_7 15.07.2019 викликаний до Шаргородського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області (далі - Державна установа «Центр пробації»), де йому під підпис було роз`яснено порядок відбування покарання та попереджено, що в разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України.
В подальшому, ОСОБА_7 15.07.2019 видано направлення Державною установою «Центр пробації» на відпрацювання громадських робіт до Калитинської сільської ради Шаргородського району Вінницької області, де він відповідно до вироку суду та вказаного направлення, мав приступити до відбування покарання з 16.07.2019.
У ході проведення перевірки 16.08.2019 Державною установою «Центр пробації» виконання судового рішення ОСОБА_7 установлено, що останній під час відбування призначеного йому покарання неодноразово порушував порядок відбуття покарання, зокрема з 16.07.2019 по 30.07.2019 та з 06.08.2019 по 08.08.2019 ОСОБА_7 , згідно встановленого графіку відбування покарання, відбув лише 56 (п`ятдесят шість) годин громадських робіт.
ОСОБА_7 не приступив до виконання громадських робіт без поважних причин 31.07.2019, 01.08.2019, 02.08.2019. 05.08.2019, у зв`язку з чим 05.08.2019 Державною установою «Центр пробації», згідно ч. 1 ст. 40 КВК України, до останнього застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, у разі продовження порушення порядку та умов відбування ним покарання.
Однак, у подальшому, засуджений ОСОБА_9 після винесення йому письмового попередження на шлях виправлення не став, продовжуючи порушувати встановлений графік виконання громадських робіт без поважних на те причин, з 09.08.2019 по теперішній час умисно ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, не приступивши до повного відбування громадських робіт, хоча був ознайомлений з графіком відпрацювання громадських робіт та попереджений про можливе притягнення його до кримінальної відповідальності у разі порушення порядку та умов відбування ним покарання.
Ураховуючи те, що обвинувачений та прокурор в судовому засіданні у суді першої інстанції не оспорювали усі обставини, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні і викладені в обвинувальному акті, тому судовий розгляд проведено згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні злочину, просить вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від. 04.12.2019 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 та призначити йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді арешту строком на 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 27.09.2019, більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді арешту строком на 6 місяців. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_11 вчинено до 09.08.2019, тобто до внесення відомостей до ЄРДР по даному факту, невідбуті 144 години громадських робіт на підставі ст.72 КК України перераховано у 18 днів арешту та попереднім вироком Шаргородського районного суду від 27.09.2019 приєднано до покарання за ст.126-1 КК України та призначено остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців 18 днів.

Таким чином, ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України до постановления попереднього вироку (до 27.09.2019), а тому вважає, що остаточний строк покарання повинен призначатися йому за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та просив змінити вирок суду першої інстанції, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, не надіслав суду клопотання про його бажання безпосередньо приймати участь у судовому засіданні, а також відсутні підстави, передбачені ч. 4 ст. 401 КПК України, для обов`язкового його виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично не порушується питання про погіршення його становища, при цьому прокурор не заперечував проти розгляду апеляційної скарги у відсутність обвинуваченого, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Даний висновок в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання в апеляційному порядку.

Так, згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або часткового за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Судом установлено, що вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 27.09.2019 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначено покарання за ст. 126-1 КК України у виді 5 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.06.2019 року - 18 (вісімнадцять) днів арешту і остаточно ОСОБА_13 призначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців 18 днів.

Оскільки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_11 вчинено до 09.08.2019, тобто до внесення відомостей до ЄРДР по даному факту, тому невідбуті 144 години громадських робіт на підставі ст.72 КК України перераховано у 18 днів арешту та попереднім вироком Шаргородського районного суду від 27.09.2019 приєднано до покарання за ст.126-1 КК України та призначено остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців 18 днів.

Таким чином, судом установлено, що ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України до постановления попереднього вироку ( до 27.09.2019), а тому остаточний строк покарання повинен призначатися йому саме за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до частин 1, 4 ст.70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 27.09.2019, більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді арешту строком на шість місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4