ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/179/20 Справа №702/812/19 Категорія: ч.1 ст.263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (присутнього в режимі відео конференції в приміщенні Монастирищенського районного суду Черкаської області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шарнопіль Монастирищенського району Черкаської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

Керуючись ст.75-76 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням, якщо засуджений протягом визначеного йому судом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки: 1) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 1-001045 від 29.08.2019 в сумі 942,06 грн..

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_7 в червні 2019 року умисно та незаконно, перебуваючи на території колишнього дитячого садка по АДРЕСА_1 , придбав шляхом привласнення знайденого, і умисно та незаконно переніс до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 предмет, який відповідно до п.п. 1, 2 висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №1/1045 від 29 серпня 2019 року є гладкоствольною короткоствольною, вогнепальною зброєю - пістолетом моделі «ПГШ-790», калібру 9 мм Р.А., промислового виробництва СП «Шмайсер» м. Вишневе, Україна, який придатний до здійснення пострілів шумовими та газовими патронами калібру 9 мм Р.А. (або їм подібним), а також для стрільби патроном роздільного заряджання (куля, картеч, шріт та ін. діаметром до 7 мм) використовуючи при цьому платні газові чи холості патрони калібру 9 мм Р.А., при цьому стріляні з даного пістолета снаряди володіють достатньою вражаючої здатності для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень, який умисно та незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав в кімнаті вищевказаного житлового будинку, до виявлення та вилучення вогнепальної зброї працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 17 серпня 2019 року в період часу з 09 год. 30 хв. до 09 год. 54 хв..

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України - носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просив скасувати вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 07.10.2019 відносно ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та засудити за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також п.2 ч.3 ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апелянт вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону.

Так, вказує прокурор, зі змісту вироку встановлено, судом у повній мірі не враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, якими встановлено порядок застосування положень ст. 76 КК України.

Як вбачається з вироку, всупереч чинній редакції ст. 76 КК України судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 визначено лише один обов`язок, передбачений ч. 1 ст. 76 КК України, покладення яких є обов`язковим при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням. А також судом покладено на обвинуваченого один з додаткових обов`язків, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробці.

Тобто суд, не дотримавшись вимог закону України про кримінальну відповідальність, не вирішив питання про необхідність покласти на обвинуваченого зобов`язання, зазначене у п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, яке є обов`язковим для застосування.

Згідно зі ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII питання покладення судом обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України носить безальтернативний характер, та позбавляє суд права вибіркового підходу до застосування вказаних у цій частині ст. 76 КК України зобов`язань.

Окрім того, судом не враховано позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 13.12.2018 у справі № 485/1613/17 стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України, згідно з якою визнано обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність не застосування судом одного із обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки судом апеляційної інстанції у вказаній справі ухвалено рішення без врахування положень ч. 1 ст. 421 КПК України та ч. 1 ст. 76 КК України.

Таким чином, суд ухвалив вирок з недотриманням вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, так як під час призначення покарання та покладення на обвинуваченого обов`язків, визначених ст. 76 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але просив суворо його не карати, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає до повного задоволення, а рішення місцевого суду до скасування з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Так, при вирішенні питання про визначення обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які необхідно покласти на обвинуваченого на період його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом не враховано, що Законом України від 07.09.2016 №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 76 КК України в цій редакції (Закон від 07.09.2016 № 1492-VIII), на відміну від попередньої, коли покладення на засуджених обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, було правом суду, чинна з 08.10.2016 норма регламентує обов`язок суду у разі звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням покласти на таку особу обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, та за необхідності додатково, передбачені ч. 2 вказаної статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України суд зобов`язаний покласти на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також, відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такий обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , вказані вимоги закону належним чином не виконав.

Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , місцевий суд визнавши його винним та засудивши до позбавлення волі із застосуванням вимог ст.75 КК України та поклавши обов`язок, передбачений вимогами ст. 76 КК України у виді повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не поклав на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Відповідно до ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII), яка чинна з 08.10.2016, дана норма регламентує обов`язок суду у разі звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням покласти на таку особу обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України суд зобов`язаний покласти на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок в частині покладення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України та ухвалити новий вирок в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає повному задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині покладення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 , з ухваленням в цій частині нового вироку суду апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 409, 413, 418, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити повністю.
Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_7 скасуватив частині вирішення питання про визначення обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити в цій частині новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 /один/ рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 додатковий обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: