Справа № 297/1631/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/327/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2020 року . м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_6 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 11.05.2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Китайгород, Іллінецького району, Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Краковець, Яворівського району, Львівської області, мешканця АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,,

з участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдано.

ОСОБА_8 в визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдано.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно з обвинувальним актом

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, займаючи посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи в порушення ст. 19 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 2 Розділу І, п. 3-4 Розділу ІІ, п. 7 Розділу ІV посадової інструкції начальника ВПС «Косине», п. 457 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом АДПСУ від 29.12.2009 року № 1040, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, 12 листопада 2015 року о 17:23 годин, отримавши інформацію від першого заступника начальника ВПС «Косине» ОСОБА_13 про виявлення в районі 294-го прикордонного знаку, що є зоною відповідальності ВПС «Косине», 4-5 осіб на вантажному автомобілі, які намагаються перетнути кордон з України в Угорщину та готуються до правопорушення, зловживаючи своїм службовим становищем, не організував невідкладних спеціальних заходів, не доповів вищестоящому керівнику про вказаний факт, а навпаки через 3 хвилини після отриманої інформації зателефонував ОСОБА_14 , у якого був зв`язок з цими особами, та повідомив останнього про виявлення вищевказаних осіб правоохоронними органами Угорщини, та наказав ОСОБА_14 , щоб ці особи повертались у глиб території України.
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи в порушення ст. 19 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 17 ч. 5 Розділу 2 Розділу Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись у прикордонному наряді « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_3 , 24 лютого 2016 року з 08:00 годин створив умови, за яких особи при переміщенні товарів широкого вжитку на територію України з Угорщини вимушені будуть давати йому неправомірну вигоду в розмірі по 50 гривень. Таким чином, ст. прапорщик ОСОБА_8 станом на 08:00 годин 25 лютого 2016 року отримав неправомірну вигоду від 64 невстановлених осіб, які перемістили товар китайського виробництва на територію України з Угорщини, по 50 гривень з кожного, що в сумі склало 3200 гривень, а від 7 невстановлених осіб, які переміщували товари побутової хімії, по 200 гривень з автомобіля, на якому переміщалися вказані товари, а всього 1400 гривень. За перевезення інших товарів, не встановлених досудовим розслідуванням, ОСОБА_8 в той же день отримав неправомірну вигоду в сумі 3600 гривень. Тобто, з 08:00 годин 24 лютого 2016 року по 08:00 годин 25 лютого 2016 року ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду в сумі 8200 гривень. Вказані суми та кількість осіб, перетнувши кордон з товаром, ОСОБА_8 власноручно записав на аркуш паперу, який зберігав у приміщенні для зберігання засобів прикордонного контролю пункту пропуску ВПС «Лужанка» разом із вказаними грошовими коштами.
Також ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, знаходячись в прикордонному наряді « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_5 » з 08:00 годин 26 лютого 2016 року по 08:00 годин 27 лютого 2016 року, отримав неправомірну вигоду від 246 невстановлених осіб за переміщення товарів китайського виробництва а територію України з Угорщини, в розмірі по 50 гривень з кожного, а всього 12300 гривень, а від 11 невстановлених осіб за переміщення товарів побутової хімії, в розмірі по 150 гривень з автомобіля, на якому переміщалися вказані товари, а всього 1650 гривень, а від інших 20 невстановлених осіб за переміщення замків отримав неправомірну вигоду по 200 гривень з кожного, а всього 4000 гривень. Тобто, з 08:00 годин 26 лютого 2016 року по 08:00 годин 27 лютого 2016 року ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду в сумі 17950 гривень. Вказані суми ОСОБА_8 власноручно записав на аркуш паперу, який зберігав у приміщенні для зберігання засобів прикордонного контролю пункту пропуску ВПС «Лужанка» разом із вказаними грошовими коштами.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що у діях ОСОБА_7 , наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими ряд доказів обвинувачення, а саме протоколу за результатами проведеного оперативно-технічного заходу від 23.11.2015 року, протоколу огляду грошових коштів від 29.02.2016 року, протоколу обшуку від 27.02.2016 року, висновку експерта №13 від 01.06.2016 року. Вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення судової фоноскопічної експертизи для спростування показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 . Крім того, судом першої інстанції не здійснена оцінка показанням свідка ОСОБА_14 , а також доказам, які свідчать про те, що між ОСОБА_14 та особами, які намагалися незаконно перетнути державний кордон був зв`язок по мобільному телефону.

Крім того прокурора подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що перебуваючи в нарадчій кімнаті по вказаному кримінальному провадженні, суд розглянув ще дві справи в порядку адміністративного судочинства, а також одну справу у порядку цивільного судочинства.

На зазначені доповнення на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 , подав заперечення, в яких просить оскаржуваний вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданих заперечень захисник покликається на те, що рішення, на які вказує прокурор у доповненнях до апеляційної скарги винесені головуючим суддею до виходу у нарадчу кімнату по вказаному кримінальному провадженні, а тому таємниця нарадчої кімнати ним не порушена, а відтак підстав для скасування вироку суду немає

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їхніх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, колегією суддів встановлено, що згідно журналу судового засідання (т.3 а.с.30-33), 11.05.2018 року о 10 год. 18 хв., суд надавши останнє слово обвинуваченим негайно вийшов до нарадчої кімнати для прийняття судового рішення.

Згідно з журналом судового засідання суд вийшов з нарадчої кімнати та оголосив вирок 11.05.2018 року о 13:47 год.

Разом з тим, як вбачається із доданих прокурором копій судових рішень, головуючий у суді першої інстанції, перебуваючи у нарадчій кімнаті по вказаному кримінальному провадженні ухвалював рішення, вирішуючи спір по суті, по інших справах в порядку цивільного та адміністративного судочинства, а саме заочне рішення від 11.05.2018 року, внесене до ЄДРСР 11.05.2018 року о 10:31 год., за позовом ПАТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_15 про стягнення заборгованості за кредитним договором, а також рішення від 11.05.2018 року, внесене до ЄДРСР 11.05.2018 року о 10:21 год., за адміністративним позовом Берегівського РВ ГУ ДМС України в Закарпатській області до ОСОБА_16 про примусове видворення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при ухваленні рішення по справі порушив таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; а у резолютивній частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції допустив суперечності у своєму вироку.

Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що в судовому засіданні не доведено те, що ОСОБА_7 12 листопада 2015 року, зловживаючи службовим становищем, з корисливих мотивів, не організував невідкладних спеціальних заходів після отримання інформації про виявлення осіб, які намагаються незаконно перетнути кордон, а реалізуючи свій злочинний умисел, посприяв поверненню таких осіб на територію України з метою отримання для ОСОБА_14 неправомірної вигоди, а також про не доведеність того, що ОСОБА_8 24 лютого 2016 року створив умови, при яких особи, які переміщують товари широкого вжитку на територію України з Угорщини, вимушені будуть давати йому неправомірну вигоду та що в результаті він отримав неправомірну вигоду на загальну суму 26150 гривень.
Вказане на думку колегії суддів фактично означає виправдання ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення ними злочинів.

Натомість, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції вказав на іншу підставу для виправдання обвинувачених, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме не доведеність вчинення злочинів, в яких обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,тобто зазначив, що прокурором не доведено факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення.

Враховуючи вищенаведені порушення, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність своїх висновків, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, що перешкодили йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, та унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції.

Відтак колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скаргзі, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 11.05.2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4