ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/354/20 Справа № 185/7034/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001292 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Павлоград Дніпропетровської області, громадянки України, маючої повну середню освіту, не працюючої, одруженої, утриманців не маючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 12 серпня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного попереднім вироком, більш суворим покаранням призначено обвинуваченій остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного остаточного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, зобов`язано її, згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 29 червня 2019 року, о 16 год. 59 хв., прийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_3 . Під час перебування у торгівельній залі вказаного магазину, а саме біля стелажів з туалетною водою, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне, повторне викрадення жіночої туалетної води торгівельної марки «Ві-es Paradise flowers», об`ємом 100 мл, та в подальшому обернення її на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно о 17.00 год. взяла з прилавку жіночу туалетну воду торгівельної марки «Ві-es Paradise flowers», об`ємом 100 мл, з метою її викрадення. О 17:06 год. ОСОБА_7 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, направилась до виходу із торгівельної зали магазину, де, не здійснивши розрахунок за товар, минувши касові зони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повторно викрала жіночу туалетну воду торгівельної марки «Ві-es Paradise flowers», об`ємом 100 мл, та покинула приміщення магазину. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяла ФОП ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 201,25 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченій за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку в даному кримінальному провадження не було враховано роз`яснення, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до ухвалення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до ухвалення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року до покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, обвинувачена вчинила 29 червня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року.
Тобто, із вищенаведеного вбачається, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку в даному кримінальному провадженні, покарання у виді 100 годин громадських робіт засудженою не відбуто, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року підлягає самостійному виконанню.
Однак, вищевказаної обставини судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій в даному кримінальному провадженні враховано не було, та в порушення вимог кримінального законодавства України призначено ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим фактично суд першої інстанції звільнив обвинувачену від відбування реального покарання, призначеного вироком від 12 серпня 2019 року у виді громадських робіт строком на 100 годин, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і є правовою підставою відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України для скасування судового рішення.
Отже, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4