Справа № 754/6029/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2663/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
законного представника
потерпілого ОСОБА_11 ,.
представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 липня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, учня 9-ого класу СШ № 259, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Як встановлено судом першої інстанції, 25.01.2019 близько 15 год. 15 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи на стадіоні школи №259 м. Києва, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 21-Г, зустрівся з однокласником ОСОБА_10 , де у них зав`язався конфлікт. Після цього, неповнолітній ОСОБА_13 внаслідок неприязних стосунків, які виникли раніше, маючи умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень наніс останньому не менше 5 ударів кулаком лівої руки та не менше 12 ударів кулаком правої руки в область тулубу та в різні частини голови ОСОБА_10 , заподіявши останньому тілесне ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми, уламковий вдавлений перелом передньої стінки лобної пазухи ліворуч зі зміщенням уламків, струс головного мозку, підшкірний крововилив лобної ділянки зліва, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України тапризначено покарання у вигляді 1-го (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання. Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на користь ОСОБА_11 , яка діє в інтересах неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2676 грн. 75 коп. та моральну шкоду в розмірі 100 000 гривень 00 коп. Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів під час досудового розслідування в розмірі 2097 грн. 40 коп.

Речовий доказ по справі - CD-R диск із записом відео від 25.01.2019 р. залишено при матеріалах справи,-
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09.07.2019 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та вирішення цивільного позову в частині задоволення моральної шкоди та ухвалити новий вирок, яким звільнити його від покарання та застосувати до нього примусові заходи виховного характеру у вигляді застереження та передачею його під нагляд батьку та зменшити розмір моральної шкоди до 10 000 (десяти тисяч) грн. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, захисник вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України «Про кримінальну відповідальність», невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок жорсткості, а також щодо вирішення цивільного позову потерпілого, а тому вирок є не законним та підлягає скасуванню.
Так, в оскаржуваному вироку Деснянського районного суду міста Києва, суд зазначає: «Як обставина, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім. Обставини, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені». Однак, навіть при таких обставинах суд призначає покарання у вигляді 1-го (одного) року позбавлення волі та із застосуванням ст.ст.75,104 КК України звільняє ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового тсроку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду справи неодноразово просив пробачення у потерпілого, який в свою чергу його вибачив. ОСОБА_7 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, навчається у СШ №259, на обліку у секторі ювенальної превенціх в м. Києві не перебуває та ніколи не перебував, при обстеженні житлово-побутових умов за місцем його проживання встановлені належні умови для виховання, розвитку та проживання дитини, як в ході досудового слідства так і в ході судового розгляду справи визнав себе винним та щиро покаявся, давав правдиві та послідовні покази, сам сприяв розкриттю злочину.
Також, захисник вважає суму цивільного позову у розмірі 100 000 грн. значно завищеною, необґрунтованою та такою, яка є досить не підйомна для батьків обвинуваченого При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Суд зазначає про чисельні тілесні ушкодження, однак у потерпілого одне тілесне ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми. Також, не зрозуміло з чого виходив суд, зазначаючи у вироку, що потерпілий тривалий час знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні та які вимушені зміни в житті потерпілого відбулися, не зрозуміло також, яка подальша реабілітація та санаторно-курортне лікування необхідно потерпліому, та на підставі яких висновків або документів. Жодних доказів, які б підтверджували ступінь таких моральних страждань, стороною потерпілого надано не було (наприклад, якщо потерпілий звертався по допомогу, до психіатра, рахунки від приватних психологів чи проходження спеціальних реабілітаційних тренінгів, експертних установ з приводу проведення психологічної експертизи чи є у під експертної особи зміни в емоційному стані, індвивідувально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості і виникли внаслідок впливу певних обставин (зазначивши такі обставини); чи є ситуація, що досліджується за справою, психотравмувальною для особи; чи спричинені особі страждання (моральна шкода) за умов ситуації, що досліджуються у справі та навіть який можливий розмір становить грошова компенсація за завдані страждання моральну шкоду, тощо).
Також, у вироку суд зазначає, що ні неповнолітнім обвинуваченим, ні його батьками жодним чином допомога потерпілому не надана, спричинена шкода не відшкодована. Однак, в судовому засіданні обвинувачений цивільний позов в частині стягнення з його батьків моральної шкоди визнав частково та просив його задовольнити в розмірі 10 000 грн. Крім цього, в ході розгляду справи мати обвинуваченого та мати потерпілого зустрічалися з приводу вирішення питання відшкодування моральної та матеріальної шкоди, однак матір потерпілого наголошувала лише на відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.
Окрім того, захисник звертає увагу на те, як фактично розпочалася бійка: після взаємних образ потерпілого та обвинуваченого на перерві, саме потерпілий запропонував обвинуваченому вийти на стадіон школи після уроків, щоб далі з`ясувати стосунки по чоловічому.
В свою чергу, представником потерпілого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_15 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в якому просить залишити без змін вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 .
В обґрунтування заперечення представник зазначає, що з апеляційною скаргою сторона потерпілого не згодна, вважає її необґрунтованою, такою що зводиться до переоцінки доказів та перекручення фактів, що дійсно мали місце і визнавалися стороною потерпілого в судовому засіданні під час розгляду справи Деснянським районним судом міста Києва, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Вирок Деснянського районного суду міста Києва, на думку представника потерпілого, є таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, прийнятим у відповідності до чинного законодавства, а отже таким, що має бути залишено в силі.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити,
пояснення законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення потерпілого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_12 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
пояснення законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , яка також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги,
думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.
Згідно зі ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і з`ясовує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо у кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Статтею 349 КПК України передбачено, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Також суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як встановлено судом першої інстанції і не заперечується стороною захисту в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши себе винним у вчиненні злочину за висунутим обвинуваченням, в той же час заявлений до нього цивільний позов в частині задоволення моральної шкоди визнає частково.
За таких обставин розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченого ч.3 ст.349 КПК України, є неправильним.
На переконання колегії суддів, вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, які призвели до ухвалення незаконного та несправедливого рішення, що, у відповідності до ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу на вказаний в цій ухвалі апеляційного суду недолік, усунути його та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4