Дата документу 10.02.2020 Справа № 324/1473/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №324/1473/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/94/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бешилдик Джамбульського району Джамбульської області, громадянина України, який не працює, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 15 лютого 2002 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.117 КК України в редакції 1960 року, ч.1 ст.263 КК України, до шести років шести місяців позбавлення волі (постановою Запорізького районного суду Запорізької області від 28 грудня 2005 року міра покарання у виді позбавлення волі замінена більш м`яким покаранням у виді виправних робіт строком на один рік дев`ять місяців один день з утриманням 10% заробітної плати в дохід держави);

2) 18 червня 2007 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.389 КК України до одного року одного місяця позбавлення волі;

3) 26 березня 2014 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ст.ст.69,75,76 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком три роки; ухвалою Пологівського районного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Березівка Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, який не працює, неодружений, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_9 .

Прокурор Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 (по епізодам розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та виправдано за недоведеністю; ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів всього на суму 368 грн 28 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується, у зв`язку із чим, відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2014 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. Вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обставини кримінального провадження судом розглянуті поверхнево, докази належним чином не досліджені, частина їх досліджена з порушенням встановленого законом порядку. Під час розгляду даного кримінального провадження судом порушено принципи законності, змагальності, диспозитивності, докази, надані стороною обвинувачення, не оцінені з точки зору їх належності, допустимості та достатності.

Прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог ст.22 КПК України, виконав функції, якими він не наділений. Головуючий зобов`язав оголошувати письмові докази прокурора, переривав допит свідка сторони обвинувачення. Зокрема при допиті свідка ОСОБА_13 суд за власною ініціативою припинив допит даного свідка з тих мотивів, що свідку шепотіли відповіді. Проте, допит даного свідка проводився в режимі відеоконференції із закладом відбування покарання, а тому працівникам вказаної установи обставини, з яких проводився допит свідка, відомі не могли бути. Вказаний свідок встиг пояснити, що знайомий з ОСОБА_6 та в одній із розмов останній пропонував йому вчинити розбійний напад на жінок похилого віку, пояснював, що вже вчиняв аналогічні злочини. Однак, враховуючи, що показання свідка викривали ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд за власною ініціативою припинив допит цього свідка.

Крім того, суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про виклик і допит працівників Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, які приймали участь у проведенні обшуків за місцем проживання ОСОБА_6 .

В порушення вимог кримінального процесуального закону судом у вироку не зазначено, чому ним не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , яка під час її допиту в судовому засіданні безпосередньо вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 як на одну із осіб, які вчинили на неї розбійний напад. Більш того, вказані показання потерпілої взагалі не відображені судом у вироку. Зазначене свідчить про прийняття судом доводів лише сторони захисту та однобічності розгляду справи.

Також прокурор посилається на те, що в основу виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України судом покладено показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є суперечливими, проте суд не усунув протиріччя в цих показаннях. Суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , посилаючись на те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності та могли перебувати в залежності від працівників поліції, але при цьому суд не обґрунтував, чому взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та його брата - ОСОБА_14 , які також раніше притягувалися до кримінальної відповідальності та зацікавлені в ухиленні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності. Суд безпідставно дійшов висновку про те, що вилучені у ОСОБА_6 предмети були підкинуті свідком ОСОБА_19 , оскільки відповідно до протоколу обшуку, пляшки на момент його проведення вилучалися з-під столу, ніякого пакету в протоколі та фототаблиці до нього не зафіксовано та рідина була теплою, що свідчить про приготування ОСОБА_6 вказаних наркотичних засобів незадовго до проведення обшуку.

Крім того, суд у вироку в повній мірі не відобразив допит обвинуваченого ОСОБА_6 під час судового розгляду, зокрема суд опустив питання сторони обвинувачення та відповіді на них ОСОБА_6 щодо визнання ним вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень під час судового розгляду в Пологівському районному суді Запорізької області та Апеляційному суду Запорізької області, де він лише заперечував проти кваліфікації його дій за ст.187 КК України.

Під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 21 вересня 2018 року останній поводив себе неадекватно, що свідчило про його перебування в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, проте суд проігнорував клопотання сторони обвинувачення про оголошення перерви для перевірки цього факту та продовжив допит обвинуваченого.

Також прокурор стверджує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно не засудив обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він, 07 травня 2014 року приблизно о 01-00 годині, вступивши попередньо в злочинну змову з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у зв`язку з її розшуком (надалі співучасник), маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднане з проникненням у житло (грабіж), в масках на обличчях, прийшов разом з вказаною особою до домоволодіння ОСОБА_20 , 1927 року народження, яке розташоване у АДРЕСА_5 . Знаходячись біля вхідних дверей зазначеного житлового будинку, вони, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом виставлення скла з віконної рами в стіні веранди, з підвіконника дістали ключ від замку дверей, який раніше там залишила ОСОБА_20 , та відчинивши їх, проникли всередину будинку, де в цей час перебувала ОСОБА_20 , яка відпочивала. Знаходячись всередині будинку, ОСОБА_6 і його співучасник, діючи умисно та спільно, погрожуючи ОСОБА_20 застосуванням відносно неї насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, почали шукати в приміщенні будинку гроші. Виявивши грошові кошти в сумі 35400 грн, які належать ОСОБА_20 , та які лежали в згортку з хустини під подушкою на ліжку, яке стояло поруч з ліжком, де в той час відпочивала ОСОБА_20 , відкрито та незаконно заволоділи ними. Вказаними діями ОСОБА_6 і його співучасник завдали потерпілій ОСОБА_20 матеріальні збитки на суму 35400 грн.

Також ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 вересня 2014 року приблизно о 22-00 годині вступив попередньо в злочинну змову з тим же співучасником, та, маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням до житла, в масках на обличчях прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , 1936 року народження, яке розташоване у АДРЕСА_6 . Там співучасник ОСОБА_6 шляхом виставлення скла з віконної рами проник всередину будинку та відчинив вхідні двері, після чого покликав до будинку ОСОБА_6 . Увійшовши до будинку, вони побачили ОСОБА_11 , яка перебувала на той час у будинку і відпочивала. Знаходячись вдвох у приміщенні будинку, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та спільно, погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням відносно неї насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилося у демонстрації та приставленні до життєво важливих органів потерпілої предмету, зовні схожого на викрутку, почали шукати в приміщенні будинку гроші. Виявивши грошові кошти в сумі 13800 грн, які належали ОСОБА_11 , та які лежали в гаманці під подушкою на ліжку в спальні будинку, незаконно заволоділи ними. Крім того, ОСОБА_6 та його співучасник незаконно заволоділи грошовими коштами в сумі 150 грн, які знаходилися в серванті в зальній кімнаті, мобільним телефоном марки «Samsung», модель GT-Е 1080 i», вартістю 160 грн, з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 60 грн, що знаходився на столі в спальні будинку, а також мережевим зарядним пристроєм до зазначеного мобільного телефону вартістю 280 грн, який знаходився на підвіконні в спальні будинку, які належали ОСОБА_11 . Зазначеними діями ОСОБА_6 і його співучасник завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 14460 грн.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 15 листопада 2014 року приблизно о 22-00 годині вступив попередньо в злочинну змову з вказаним вище співучасником, та маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно і поєднане з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло, в масках на обличчях прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 , 1928 року народження, яке розташоване у АДРЕСА_1 . Знаходячись біля вхідних дверей літньої кухні на подвір`ї зазначеного житлового будинку, співучасник ОСОБА_6 , смикнувши їх, внаслідок чого утворився отвір, побачив, що вони були зачинені зсередини на металевий гачок. Після цього вказана особа, пропустивши фрагмент металевого дроту в отвір, який утворився між вхідними дверима та рамою, відчинила їх, та разом з ОСОБА_6 вони проникли всередину приміщення літньої кухні, де в цей час знаходилася ОСОБА_12 , яка відпочивала. Після цього ОСОБА_6 і його співучасник, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та спільно, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням відносно неї насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у демонстрації потерпілій предмета, ззовні схожого на кухонний ніж, почали шукати в приміщенні літньої кухні гроші. Виявивши грошові кошти в сумі 1385 грн, які належали ОСОБА_12 та лежали в гаманці на лавці, незаконно заволоділи ними. Крім того, ОСОБА_6 і його співучасник незаконно заволоділи грошовими коштами в сумі 20 грн, які лежали на кухонному столі в літній кухні, грошовими коштами на суму 40 грн, які лежали на підвіконні літньої кухні, пляшкою горілки «Пшенична» ємністю 0,5 л вартістю 47 грн, які належали ОСОБА_12 . Зазначеними діями ОСОБА_6 і його співучасник завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1492 грн.

Також ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, діючи повторно, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який приніс до себе додому та поклав в коморі будинку за своїм місцем мешкання за адресою АДРЕСА_2 , де зберігав його з метою подальшого збуту до 17 січня 2015 року, коли вказаний наркотичний засіб масою 73,69 г (в перерахунку на суху речовину) був виявлений та вилучений під час обшуку.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, раніше вчинивши злочин, передбачений ст.307 КК України, 23 липня 2015 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, знаходячись на веранді свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою підручних засобів кухонного посуду, розчинника, насіння маку, виготовив наркотичний засіб «екстраційний опій» загальною масою в перерахунку на суху речовину 28,525 г, який зберігав у вказаному будинку до 15 години того ж дня, 23 липня 2015 року, та який був виявлений та вилучений під час проведеного в цей час обшуку.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
Ввечері 28 травня 2014 року до ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого мешкання у с.Чапаєвка Пологівського району Запорізької області, звернулась особа, провадження за обвинуваченням якої у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186 та ч.3 ст.187 КК України, виділено в окреме судове провадження у зв`язку з її розшуком, з пропозицією взяти участь у проникненні до домоволодіння в АДРЕСА_3 , з метою вчинення крадіжки майна, що там знаходиться. При цьому ОСОБА_7 було запропоновано під час крадіжки залишатись на вулиці з тим, щоб своєчасно попередити іншого співучасника про можливу небезпеку викриття їх діяння. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та відчуваючи психологічну прив`язаність до особи, яка звернулась із вказаною пропозицію і доводиться ОСОБА_7 старшим рідним братом, ОСОБА_7 погодився, вступивши тим самим у попередню змову про вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло.

Реалізуючи спільний умисел на вчинення вказаного злочину, 29 травня 2014 року близько 00:30 годин ОСОБА_7 разом з іншим співучасником підійшли до в АДРЕСА_3 . При цьому вони мали при собі портативні ліхтарі та рукавиці, ОСОБА_7 сховав обличчя під пов`язкою, наданою співучасником, а сам співучасник надів заздалегідь приготовлену маску.

ОСОБА_7 залишився на вулиці, а його співучасник проник на територію домоволодіння, зайшов у будинок та перебував в ньому близько 15 хвилин. Після цього ОСОБА_7 на поклик співучасника також зайшов до будинку, де побачив у одній з кімнат потерпілих ОСОБА_21 1936 року народження, та ОСОБА_22 , 1950 року народження, які лежали на ліжках. Співучасник ОСОБА_7 , застосувавши до потерпілих фізичне насильство, яке виразилось у демонстрації та піднесенні до шиї потерпілої ОСОБА_22 предметів, схожих на викрутку та кухонний ніж, а також у зв`язуванні скотчем рук та ніг обох потерпілих, запитав, де зберігаються гроші. Не отримавши відповіді, співучасник ОСОБА_7 став переміщуватись по будинку з метою відшукання грошей та предметів, що мають матеріальну цінність, в результаті чого відкрито для потерпілих виявив та незаконно заволодів їх майном, а саме: грошовими коштами в сумі 100 грн., які належали ОСОБА_22 та знаходились в полімерному пакеті в зальній кімнаті; мобільним телефоном марки «DUO» модель «GC-222» вартістю 543 грн. 69 коп. з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 20 грн.; мобільним телефоном марки «Nokia» модель «1280» вартістю 180 грн. 90 коп. з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 30 грн., які належали ОСОБА_22 та лежали на столі у вітальній кімнаті будинку; мобільним телефоном марки «Samsung» модель «SGH В130» вартістю 111 грн. з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 15 грн., який належав ОСОБА_21 та лежав на табуреті поруч з її ліжком в спальній кімнаті будинку; пляшкою вина «Кагор» ємністю 0,7 л. вартістю 29 грн., яка належала ОСОБА_21 та стояла в коморі будинку. Після цього ОСОБА_7 разом із співучасником покинули домоволодіння потерпілих, привласнивши викрадене майно та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 894 грн. 59 коп., а потерпілій ОСОБА_21 на загальну суму 165 грн.

Крім того, 29 травня 2014 року, приблизно о 02 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знову вступивши у попередню змову з тією ж особою, провадження за обвинуваченням якої виділено в окреме провадження, про вчинення крадіжки майна з проникненням у житло, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із своїм співучасником прийшов до домоволодіння потерпілої ОСОБА_23 , 1931 року народження, яке розташоване у АДРЕСА_3 . При цьому, згідно їх домовленості, ОСОБА_7 також мав залишатись на вулиці з метою своєчасного виявлення небезпеки та попередження про неї іншого співучасника. Після цього, співучасник ОСОБА_7 шляхом виставлення скла з віконної рами, проник всередину будинку та відчинив вхідні двері будинку, після чого покликав ОСОБА_7 . Зайшовши до будинку, ОСОБА_7 побачив потерпілу ОСОБА_23 , яка на запитання його співучасника повідомила, що грошей вдома вона не зберігає, і віддає їх сусідам, які за нею доглядають. Після цього ОСОБА_7 залишився біля потерпілої, а його співучасник почав шукати в приміщенні будинку гроші. Виявивши грошові кошти в сумі 5000 грн., які належали ОСОБА_23 та які лежали в згортку з тканини в шухляді стола в спальні будинку, а також грошові кошти в сумі 2 грн., які знаходилися в гаманці, та мобільний телефон марки «Nokia» моделі «106 blak» вартістю 422,28 грн з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн, які належали ОСОБА_23 та лежали на столі в спальні будинку. незаконно заволоділи ними та покинули домоволодіння вказаної потерпілої, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Зазначеними діями ОСОБА_7 та його співучасник завдали потерпілій ОСОБА_23 матеріальні збитки на загальну суму 5434 грн 28 коп.

Суд за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого за даним епізодом за ч.3 ст.187 КК України не знайшла свого підтвердження.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 ніким не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався не у повній мірі, з огляду на таке.
Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 (по епізоду розбійного нападу від 15 листопада 2014 року на потерпілу ОСОБА_12 та за ч.3 ст.186 КК України (по епізоду відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_20 від 07 травня 2014 року) у зв`язку з недоведеністю того, що вказані правопорушення вчинені обвинуваченим.
При цьому, суд належним чином вмотивував своє рішення у вказаній частині.
Так, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину свою не визнав в повному обсязі та надав такі показання.
По епізоду за обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_6 пояснив, що в минулому він дійсно вживав наркотичні засоби та на цьому ґрунті співпрацював з правоохоронними органами, беручи участь у контрольних закупках з метою викриття осіб, що займались незаконним виготовленням та збутом наркотичних засобів. В подальшому він також був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2014 року, яким була затверджена угода з прокурором про визнання винуватості за ч.2 ст.307 КК України та було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від відбування покарання на іспитовий строк 3 роки. Однак на цьому його «проблеми» з працівниками Пологівського РВ УМВС України в Запорізькій області не закінчились. У січні 2015 року, за ствердженням ОСОБА_6 19 січня 2015 року, за місцем його проживання за адресою АДРЕСА_2 , був проведений санкціонований обшук. В ході цього обшуку в коморі будинку начебто було виявлено та вилучено полімерну банку циліндричної форми з полімерною кришкою з написом «Маселко Руна», в якій знаходився наркотичний засіб та декілька шприців. За ствердженням ОСОБА_6 , вказані предмети йому не належали, були начебто вилучені поза візуальним спостереженням понятих, знаходились у стані, який дозволяв безперешкодно виявити на них відбитки пальців, чого зроблено не було. На той час він лише місяць як вселився до вказаного вище будинку, і походження цих предметів йому невідомо. Тим більше, ніякого умислу на зайняття збутом наркотичних засобів він не мав. Після проведення цього обшуку він був без складання відповідних процесуальних документів затриманий та доставлений до Пологівського РВ УМВС України в Запорізькій області, де протягом декількох днів працівники міліції із застосуванням недозволених методів поводження примушували його до того, щоб зізнатись у зберіганні наркотиків з метою збуту, а також взяти на себе вину у вчиненні грабежів та розбоїв, що були вчинені у м.Пологи та Пологівському районі відносно осіб похилого віку, в тому числі відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 , а всього приблизно по дев`ятьом епізодам. Замість цього працівники Пологівського РВ обіцяли надати інформацію про особу, яка до того спалила його житло в порядку помсти за його співробітництво з правоохоронними органами. Не витримавши застосованого до нього фізичного насильства та психологічного тиску, він погодився зізнатись у вчиненні зберігання наркотиків з метою збуту, а також взяти на себе вину по епізодам відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 . Після цього, протягом лютого-червня 2015 року, працівники Пологівського РВ залучали його до участі у слідчих діях по вказаним епізодам, в тому числі до проведення його впізнання потерпілими. Одночасно працівники Пологівського РВ навчали його, які показання надавати за цими епізодами щодо фактичних обставин вчинення злочинів. Однак, в подальшому він став відмовлятись співпрацювати у такий спосіб. Тому, влітку 2015 року щодо нього була організована провокація, яка виразилась в тому, що його знайомий ОСОБА_24 , який перебував у залежності від працівників Пологівського РВ на ґрунті того, що мав судимість, перебував на іспитовому строку й також негласно співпрацював з ними, привіз до його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , без його відома та згоди, заздалегідь приготовлені дві полімерні пляшки з готовою наркотичною речовиною, та залишив на території домоволодіння. Майже відразу після цього до домоволодіння прибули працівники Пологівського РВ та провели обшук, в ході якого виявили та вилучили залишені ОСОБА_25 пляшки, а також окремі предмети кухонного посуду. Сам обшук проведений з грубими порушеннями закону, із залученням завідомо упереджених понятих. Після обшуку його разом з братом ОСОБА_26 забрали до Пологівського РВ, де знову застосували до нього фізичне та психологічне насильство, під впливом чого він був змушений в подальшому оговорити себе в суді по всім епізодам пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні злочинів відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 . Фактично ж він злочинів відносно цих потерпілих не вчиняв, і нічого пояснити щодо фактичних обставин цих злочинів не може. Також ОСОБА_6 не зміг пояснити, чому особа, співучасть з якою йому інкримінується по цим епізодам і матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вказувала на нього як на співучасника цих злочинів.

На підтвердження висунутого обвинувачення по вказаним епізодам прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.

Докази, надані прокурором по епізоду грабежу потерпілої ОСОБА_20 :
відповідно протоколу огляду місця події від 07 травня 2014 року, проведеного в присутності понятих за участю потерпілої ОСОБА_20 і спеціаліста з використанням службового собаки, були оглянуті подвір`я і житловий будинок АДРЕСА_5 , що належать потерпілій ОСОБА_20 . В протоколі зафіксовано, що в кімнаті №3 знаходяться два металевих ліжка, на ліжку №1 постільна білизна зрушена, всі інші речі знаходяться на своїх місцях. Залучення службового собаки результатів не дало. Слідів рук, слідів низу взуття та ніг встановлено не було. Під час огляду місця події вилучені мікрочастини, сліди тканини на поверхні одного з фрагментів пошкодженого скла веранди, зразок лакофарбового покриття. Відповідно до Висновку експерта №26 від 07 лютого 2015 року, який був складений за результатами експертного трасологічного дослідження, вилучений на місці події слід тканини на склі є придатним для визначення групової належності об`єкту, що його залишив.
Проте, чи був такий об`єкт в подальшому встановлений, та чи були в подальшому об`єктом експертних досліджень інші об`єкти, вилучені під час огляду місця події, суду відомостей не надано.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 показали, що вони є чоловіком та жінкою, і проживають по сусідству з потерпілою ОСОБА_20 , а свідок ОСОБА_28 , до того ж, здійснювала догляд за потерпілою на підставі нотаріально посвідченого договору довічного утримання. У зв`язку з цим, свідку ОСОБА_28 за два тижні до пограбування ОСОБА_20 стало відомо особисто від потерпілої про наявність у неї грошової суми в розмірі 35400,00 грн, а також про конкретне місце їх знаходження в будинку. Приблизно о 01-00 годині 07 травня 2014 року до них прибігла перелякана ОСОБА_20 і повідомила про пограбування. Обидва свідки направились до будинку потерпілої, але там нікого не було. Безпосередніми очевидцями пограбування свідки не були, і про обставини цієї події знають лише зі слів самої потерпілої, яка розповідала, що до неї в будинок вдерся чоловік у масці на обличчі, шукав у неї під матрацом і під подушкою гроші, наказавши при цьому сидіти тихо, їй в очі сліпив ліхтарем. Вона зрозуміла, що грабіжник витяг шибку з вікна, зайшов до будинку, знайшов і відібрав гроші, а потім вийшов і замкнув ОСОБА_20 у будинку. ОСОБА_20 казала, що грабіжник її не бив, на ній тілесних ушкоджень не було.
Свідок ОСОБА_29 у судовому засіданні показала, що вона також є сусідкою потерпілої ОСОБА_20 та свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_28 . Їй також було відомо про наявність у ОСОБА_20 грошей у сумі 35400,00 грн, оскільки вона разом із ОСОБА_28 на прохання потерпілої брала участь у їх підрахунку приблизно за два тижні до вчинення злочину, а також знала про місце їх зберігання під матрацом на ліжку, на якому ОСОБА_20 зазвичай не спала. Про пограбування ОСОБА_20 свідку стало відомо вранці 07 травня 2014 року, коли їй зателефонувала ОСОБА_28 , повідомила про це і попросила прийти до ОСОБА_20 . Про обставини ж самого злочину свідку нічого безпосередньо невідомо лише зі слів потерпілої та свідків ОСОБА_30 .

Отже, свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_29 не вказали на ОСОБА_6 як на особу, що вчинила вищевказаний злочин.

Згідно з протоколом слідчого експерименту від 10 квітня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_20 , з додатком у виді відеозапису з фіксацією цієї слідчої дії, даний запис на відео зводиться до допиту потерпілої ОСОБА_20 в приміщенні її будинку, у присутності понятих та за участю спеціаліста й статиста. Більше того, на питання слідчого Пологівського РВ ОСОБА_31 щодо обставин вчинення відносно неї злочину потерпіла ОСОБА_20 розповіла, що грабіжник був один, в масці та з ліхтарем, через що обличчя його вона не бачила. Фізичного чи психічного насильства до неї грабіжник не застосовував, та, знайшовши гроші, покинув місце злочину.

Відповідно до протоколу огляду речей від 17 січня 2015 року, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, пояснила, що вона перебувала в кросівках, які оглядалися, під час пограбування в середині травня разом з ОСОБА_6 жінки похилого віку, яка проживає в с. Чапаєвка Пологівського району.

Доказів впізнання обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілою ОСОБА_20 в матеріалах провадження немає.

Під час судового розгляду допитати потерпілу ОСОБА_20 не виявилось за можливе з об`єктивних причин - через похилий вік та поганий стан її здоров`я, що унеможливлює її пересування.

Таким чином, зазначеними вище доказами підтверджується лише факт відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_20 з проникненням до її житла невстановленою особою, а також розмір заподіяної їй матеріальної шкоди, але водночас жоден з цих доказів ані окремо, ані у їх сукупності, жодним чином не підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до цього злочину, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції у вироку.

По епізоду розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 судом досліджені такі докази, надані прокурором:

відповідно до протоколу огляду місця події від 16 листопада 2014 року та фототаблиці до нього встановлено, що в присутності понятих за участю потерпілої ОСОБА_12 , експерта-криміналіста оглянуті подвір`я і житловий будинок АДРЕСА_1 , що належать потерпілій ОСОБА_12 .. Вхідні двері у житловий будинок пошкоджень не мають, у всіх кімнатах розкидані по підлозі і по меблях речі, одяг, сміття, в будинку давно не живуть. У господарській будівлі з червоної цегли, яка слугує літньою кухнею, двоє вхідних дверей. Перші (зовнішні) вхідні двері мають пошкодження у вигляді вдавлення неправильної форми розміром 3,9х1,1 см і глибиною 1 мм. Зовнішні вхідні двері у літню кухню мають внутрішній металевий гачок. Другі внутрішні вхідні двері до літньої кухні пошкоджень не мають. На підлозі у літній кухні лежить кормовий буряк, на якому є пляма бурого кольору розміром 4,3х1,6 см. Вся підлога літньої кухні завалена посудом, ганчірками, шматками газет, пустими пляшками, склянками. Під час огляду місця події потерпіла ОСОБА_12 видала працівникам міліції лоскут тканини, складений в декілька разів, пояснивши, що в цій тканині вона зберігала гроші в сумі 1300 грн. На подвір`ї біля собачої будки металевий ціпок з ошийником, поряд з якими виявлена пляма речовини червоно-бурого кольору розміром 56х38 см. На відстані 27 м від входу на територію домоволодіння в західному напрямку біля кущів на відстані 7 м від проїжджої частини знайдений труп собаки білого окрасу з різаною раною на шиї. Під час огляду місця події виявлені мікроволокна, фрагменти тканини, сліди низу взуття, фрагмент кормового буряка з плямою бурого кольору, сліди пальців рук.

Згідно з висновком експерта №126 від 22 червня 2015 року, складеного за результатами експертного трасологічного дослідження, слід на плівці «ДК», виявлений в кімнаті № НОМЕР_1 в будинку і вилучений в ході огляду місця події 24 вересня 2014 року, який проводився в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , та слід взуття, скопійований за допомогою гіпсового зліпку, вилученого в ході огляду місця події, який проводився в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_6 (тобто за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 ), не відносяться до однієї групи.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 25 травня 2015 року та відеозапису до нього, потерпіла ОСОБА_12 за місцем свого мешкання розповіла про обставини проникнення невідомими їй особами до її житла та заволодіння ними її майном, проте не надала жодних відомостей, які б вказували на ОСОБА_6 як на одного з нападників.
Доказів впізнання в ході досудового розслідування потерпілою ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_6 як одного із нападників, суду також не надано.
Вилучені під час огляду місця події об`єкти доказової інформації також не надали.
Особисто потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні допитана не була, оскільки не змогла з`явитись через похилий вік та поганий стан здоров`я, що унеможливлює її пересування, що підтверджується відповідною довідкою.
З матеріалів провадження вбачається, що у судовому засіданні від 18 квітня 2017 року прокурор просив не допитувати потерпілу ОСОБА_12 у судовому засіданні з зазначених підстав.

Таким чином, вищевказані докази підтверджують лише факт розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 з проникненням до її житла невстановленою особою, а також розмір заподіяної їй матеріальної шкоди, але не підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до цього злочину.

Відомості з протоколу огляду речей від 17 січня 2015 року, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, згідно з якими в ході огляду особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, пояснила, що перебувала в кросівках, які оглядалися, під час пограбування в середині травня разом з ОСОБА_6 жінки похилого віку, яка проживає в с.Чапаєвка Пологівського району, не можуть бути достатнім доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вищевказаних правопорушеннях, оскільки особа, яка брала участь в огляді, не описувала обставин правопорушення, день та час його вчинення, точну адресу та роль кожного учасника правопорушення.
Більш того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що під час огляду речей, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебувала у статусі свідка, цій особі не повідомлялось про право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, надалі цей свідок визнаний підозрюваним у даному провадженні, тому, з огляду на положення ст.87 КПК України, вказані пояснення не можуть бути прийняті як допустимий доказ.

З приводу показань свідка ОСОБА_13 , на які посилається прокурор, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_6 пропонував йому вчиняти розбійні напади та розповідав про вже вчинені епізоди таких нападів, в ході яких він заволодів грошима літніх жінок - в одному випадку 15000 грн, а в іншому - 35 000 грн, є очевидно недостовірними.
Так, в обґрунтування своїх висновків суд вказав на те, що свідок на запитання відповідав невпевнено, плутався у показаннях, окрім того, свідку невідома особа, яка не є учасником провадження, шепотіла відповіді на запитання, через що ці показання суд визнав такими, що надані недобровільно.
З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що, згідно з матеріалами провадження, зазначений свідок вже не вперше давав показання в суді першої інстанції з приводу вказаних обставин та своїх показань не змінював. Об`єктивних даних про те, що свідок ОСОБА_13 давав показання недобровільно, як про це зазначив суд у вироку, в матеріалах провадження немає. Сам свідок про такі обставини не зазначає та не вказує на те, що на нього чинився або чиниться якийсь тиск з боку будь-яких осіб. Більш того, до вказаного свідка застосовано заходи безпеки в установленому законом порядку.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що ці показання не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних правопорушень, оскільки ОСОБА_13 не був очевидцем події, обставини, на які він посилається, йому відомі зі слів ОСОБА_6 , який свою вину на цей час не визнає, та не підтверджуються іншими доказами, які надані прокурором стосовно зазначених епізодів.

Суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом та не досліджував матеріали за наслідками проведення НСРД, оскільки прокурором не надано підтвердження того, що ці заходи проводились за відповідним дозволом, наданим слідчим суддею апеляційного суду.

В апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді прокурором вказані обставини не спростовані.

З врахування викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні грабежу на потерпілу ОСОБА_20 та розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 .

Доводи прокурора в апеляційній скарзі правильності висновків суду в цій частині не спростовують. Більш того, з апеляційної скарги вбачається, що прокурор зосередився в апеляційній скарзі на висновках суду за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 та не навів переконливих аргументів на спростування висновків суду за епізодами стосовно потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_12 .

В той же час, доводи прокурора в апеляційній скарзі про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України - за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , та за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, на думку колегії суддів є слушними.
Так, відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Так, згідно з правовою позицією, викладеною у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (яка узгоджується і з положеннями ч.1 ст.374 КПК України), зазначено, що виправдувальний вирок постановляється:

- за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;

- за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність;

- за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно з оскаржуваним вироком, суд дійшов висновку, що участь обвинуваченого у вчиненні вищевказаних злочинів є недоведеною.
В той же час, суд у вироку не навів переконливого обґрунтування, чому відкинув докази обвинувачення за вказаними епізодами та прийняв докази сторони захисту, що не узгоджується з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
З вироку вбачається, що всі докази за цими епізодами суд оцінив з огляду на показання самого обвинуваченого, який вину не визнав, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ; жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Що стосується епізоду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України (по епізоду розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 ):

як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено у вироку, на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення прокурор посилався на протокол огляду місця події від 24 вересня 2014 року та фототаблиці до нього; протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 від 25 травня 2015 року; протокол пред`явлення особи для впізнання і фототаблиці до нього від 27 травня 2015 року; висновок експерта №1719 від 01 жовтня 2014 року; довідки про вартість сім-картки мобільного оператора МТС від 24 вересня 2014 року та про вартість мережевого зарядного пристрою для мобільного телефону марки «Samsung» модель «GT-E1080i»; висновок експерта № 126 від 22 червня 2015 року; показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .
Суд у вироку не навів переконливого обґрунтування, чому відкинув показання потерпілої ОСОБА_11 (у сукупності з іншими доказами), яка у судовому засіданні прямо вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка напала на неї з іншою особою 24 вересня 2014 року. Показання потерпілої у вироку викладені неповно, відповідно всім її показанням не надана оцінка у вироку, про що обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Так, згідно із звукозаписом судового засідання, який міститься на технічному носії інформації в матеріалах провадження, потерпіла ОСОБА_11 зазначила про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 до цих подій вона бачила, але не знала, хто це. У останнього є відмінна риса сутулість, окрім того, вона впізнала обвинуваченого по очах та голосу.
Під час досудового розслідування потерпіла також впізнала ОСОБА_6 як особу, яка вчинила на неї розбійний напад. При цьому, у судовому засіданні потерпіла зазначила, що коли її привезли працівники поліції на впізнання, їй не називали прізвища правопорушника, не описували його зовнішність, а лише сказали, що знайшли того, хто вчинив відносно неї розбійний напад.
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання і фото таблиці до нього від 27 травня 2015 року, потерпіла ОСОБА_11 серед чотирьох осіб чоловічої статті в присутності понятих та за участю захисника ОСОБА_35 впізнала ОСОБА_6 як особу, причетну до подій 24 вересня 2014 року за формою очей, зростом, статурою та осанкою.

Суд поставив під сумнів достовірність показань потерпілої та фактично дійшов висновку про неможливість впізнання особи за вказаними ознаками, більш того, вказав на те, що впізнання проводилось через рік після нападу, сам напад відбувся в темряві, а потерпіла вказувала на те, що в неї поганий зір.

На думку колегії суддів, таки висновки суду першої інстанції мають характер припущень, що є недопустимим, оскільки ніким не спростовано у встановленому законом порядку здатність потерпілої запам`ятати події, учасником яких вона була, та побачити і запам`ятати осіб, які вчинили щодо неї правопорушення.
Окрім того, суд не проаналізував показання потерпілої у сукупності з іншими доказами, що є порушенням вимогам ст.94 КПК України.

Що стосується епізоду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України:

як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено у вироку, на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення прокурор посилався на певні докази в т.ч.: на протокол обшуку від 17 січня 2015 року та висновок експерта №020 від 18 січня 2015 року, складений за результатами експертного хімічного дослідження.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки суду не надано документів на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_31 , який проводив обшук; поняті ОСОБА_36 та ОСОБА_37 залучалися до проведення і інших слідчих дій у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а ОСОБА_37 під час судового розгляду пояснив, що він є колишнім працівником правоохоронних органів, безпосередньо момент виявлення об`єктів обшуку він не бачив, і взагалі був в стані алкогольного сп`яніння; сам ОСОБА_6 вказав на те, що поняті до будинку не заходили, виявлені та вилучені предмети їм пред`являлися на подвір`ї, дактилоскопічне дослідження по виявлених предметах не проводилось; протокол обшуку перехрещений олівцем без будь-яких застережень з цього приводу та у протоколі відсутні окремі підписи понятих про роз`яснення їм процесуальних прав та обов`язків.
В той же час, з матеріалів провадження вбачається, що питання щодо повноважень слідчого ОСОБА_31 при проведенні обшуку під час судового розгляду не з`ясовувалось належним чином.
З зазначеного протоколу обшуку вбачається, що вказана слідча дія проводилась за ухвалою слідчого судді від 16 січня 2015 року.
Згідно із звукозаписом судового засідання, який міститься на технічному носії інформації в матеріалах справи, свідок ОСОБА_37 , який був понятим при обшуку, в суді першої інстанції вказав на те, що під час обшуку на місці були присутні працівники поліції, деякі з них були у формі, та був присутній ще один понятий, якого він не знає. Перед початком обшуку була оголошена ухвала слідчого судді та запропоновано господарю - ОСОБА_6 , який був присутній під час обшуку, і якого він тоді побачив вперше, видати наркотичні речовини, зазначені в ухвалі. Всім були зачитані права, в т.ч. понятим та роз`яснено, що вони мають робити під час обшуку зауваження. Він не бачив, де само були виявлені зазначені у протоколі предмети, оскільки працівники поліції та поняті розділилися на дві групи, він наглядав за діями працівників поліції в одній групі, а другий понятий - у іншій. Він ходив за працівниками поліції та контролював їх дії. Обшукували будинок та господарську будівлю. Все виявлене знесли на подвір`я. У ОСОБА_6 питали про рідину, яку виявили, на що останній відповів, що це розчинник чи ацетон. На запитання суду свідок відповів, що дійсно дуже давно він працював у правоохоронних органах, але не у Пологах, а у Біленківській виправній колонії №99, та працівники поліції, які залучили його понятим, через свій вік, не могли цього знати, оскільки тоді ще не працювали. Також свідок на запитання обвинуваченого пояснив, що він дійсно зранку у день проведення обшуку вживав 100-150 г алкогольного напою саморобного виготовлення, але не був п`яний, оскільки для того, щоб дійти до такого стану, йому необхідно дуже багато вжити алкоголю.

Вказані показання свідка у вироку взагалі не відображені та оцінка їм не надана.
Також суд не вказав у вироку, яким чином креслення олівцем у вищевказаному протоколі обшуку, до якого від жодних осіб, в т.ч. і від ОСОБА_6 , зауважень не надійшло, впливають на достовірність відомостей, що в цьому протоколі викладені.

Що стосується епізоду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України:

як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено у вироку, на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення прокурор посилався на певні докази в т.ч.: фотокопію протоколу обшуку від 23 липня 2015 року; копії документів про надання дозволу на обшук; висновок експерта №243 від 23 липня 2015 року; показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 .
Суд дійшов висновку про недопустимість як доказу відомостей з протоколу обшуку від 23 липня 2015 року та з документів про надання дозволу на цей обшук, вказавши на те, що суду не надано оригіналів зазначених документів, а надані їх копії, які не посвідчені належним чином.
В той же час, суд у вироку фактично вдався до оцінки відомостей, вказаних у цьому протоколі, зазначивши про те, що згідно з зазначеним протоколом обшуку, вказана слідча дія проведена у період з 15:00 години до 16:15 години 23 липня 2015 року і вже в цей же день слідчим був отриманий висновок експерта №243 про те, що у вилучених під час обшуку пляшках знаходиться екстракційний опій.
Суд поставив під сумнів той факт, що можливо було провести експертизу у день проведення обшуку.
Одночасно суд вказав на те, що така поспішність органу досудового розслідування пов`язана лише з тим, що наступного дня розглядалось питання щодо обрання відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Отже, висновки суду в цій частині є суперечливими.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що ніким не оспорюється сам факт і результати проведення вищевказаного обшуку, сторона захисту наполягає лише на тому, що мала місце провокація злочину, а вилучені під час проведення вказаної слідчої дії предмети були підкинуті до домоволодіння, де проживав ОСОБА_6 ,свідком ОСОБА_18 , який, на думку сторони захисту, є залежним від правоохоронних органів, та сам обшук проводився за участі упереджених понятих.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд фактично погодився з такою версією, але, вказавши на суперечливість показань допитаних осіб, не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні показання та відкинув інші.
Окрім того, перевірка доводів обвинуваченого про фабрикування справи та фальсифікацію доказів в установленому законом порядку не проводилась, чим допущено неповноту судового розгляду.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати обставини провадження та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду в зазначеній частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодами розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , та за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає в цій частині скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду в зазначеній частині, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виділити матеріали провадження за вказаними епізодами та призначити новий розгляд провадження в цій частині в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині, якою визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 (по епізоду розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 ), ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та виправдано за недоведеністю, скасувати, виділити матеріали провадження в цій частині та призначити за ними новий розгляд в суді першої інстанції.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду в частині скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, у іншій частині дана ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4