Справа № 991/5332/20
Провадження1-кс/991/5490/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
детектива НАБУ ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 , погоджене із прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні 0000860 від 14.05.2020,
ВСТАНОВИВ:
30.06.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшло це клопотання.
У клопотанні зазначено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000860 від 14.05.2020.
Досудовим розслідуванням встановлено, що голова Кіровоградської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 , який в силу займаної ним посади наділений повноваженнями порушувати перед міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади питання щодо відповідності займаній посаді керівників їх територіальних органів, за пособництва керівника патронатної служби апарату Кіровоградської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , протягом травня-червня 2020 року вимагали від начальника Головного управління Держпродспоживслужби ОСОБА_9 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі та отримали її частину в сумі 350 000 грн. за неперешкоджання останньому у здійсненні службової діяльності та не ініціювання питання перед суб`єктом призначення щодо його невідповідності займаній посаді.
25.06.2020 під час затримання у порядку ст. 208 КПК України та особистого обшуку у ОСОБА_8 вилучено мобільний телефон Apple iPhone A2161 s/n: «F2LZK4FCN70K» IMEI: НОМЕР_1 та мобільний телефон Apple iPhone A1687 s/n: « НОМЕР_2 » IMEI: НОМЕР_3 .
За твердженням детектива ці мобільні телефони відповідають критерію речового доказу, передбаченого ст. 98 КПК України, оскільки зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Тому з метою запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження, що унеможливить його подальше використання під час доказування у сукупності з іншими доказами, просить накласти арешт на ці мобільні телефони.

У судовому засіданні детектив ОСОБА_3 клопотання про арешт майна з наведених у ньому підстав підтримав, просив клопотання задовольнити.
За твердженням детектива потреба у вилученні мобільних телефонів викликана, у першу чергу обмеженням власником доступу до них та необхідністю подолання логічної системи захисту. Потребу у подальшому утриманні цього майна аргументує наявністю підстав вважати, що вищевказані речі могли бути використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та необхідністю подальшого експертного дослідження з метою отримання інформації на підтвердження факту неправомірної вигоди.

Наполягав на розгляді клопотання у закритому судовому засіданні.

Підозрюваний ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився. 06.07.2020 подав заяву про розгляд клопотання про арешт майна без його участі. Проти задоволення клопотання заперечив.

Захисники ОСОБА_4 , ОСОБА_5 заперечили проти клопотання та просили відмовити у його задоволенні.
В обґрунтування заперечень зазначили про таке:

- мобільні телефони вилучені безпідставно, оскільки їх вилучення здійснено із порушенням ч. 2 ст. 168 КПК України;

- мобільні телефони не містять жодної інформації, яка має значення для досудового розслідування;

- у клопотанні не конкретизовано, яким саме ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України відповідають речі про арешт яких просить детектив та які обставини планується доводити за допомогою цих речей;

- з огляду на те, що мобільні телефони були вилучені в обідній час, а огляд здійснено у нічний час, то за таких умов інформація, отримана з цього телефону не може використовуватися при доказуванні, оскільки здобута із порушенням процедури, передбаченої КПК України. При цьому зазначає, що протягом цього часу не було забезпечено схоронність цього майна.

Крім цього заперечили проти задоволення клопотання детектива про розгляд клопотання у закритому судовому засіданні.

Заслухавши доводи учасників судового провадження, дослідивши клопотання та матеріали додані до нього, слідчий суддя дійшов таких висновків.

Щодо правового статусу майна та строків звернення із клопотанням про арешт майна
Частиною 1 ст. 168 КПК України передбачено тимчасове вилучення майна під час затримання особи в порядку, передбаченому ст. 207, 208 КПК України.
Із матеріалів клопотання вбачається, що мобільні телефони, про арешт яких просить детектив, вилучені під час затримання ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, та проведенні його особистого обшуку.
Отже, відповідно до цієї норми, мобільні телефони, вилучені у ОСОБА_8 під час його затримання є тимчасово вилученим майном.
Частиною 5 ст. 171 КПК України визначено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Мобільні телефони, про арешт яких просить детектив, вилучені, 25.06.2020 о 14:38 під час затримання ОСОБА_8 . Клопотання про арешт надіслано засобами поштового зв`язку на адресу суду 26.06.2020.
Згідно зі ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки. Строк не вважається пропущеним, якщо, зокрема, скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту.
Отже клопотання про арешт подано з дотриманням строку, визначеного ч. 5 ст. 171 КПК України.

Щодо арешту майна
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. (ч. 1 ст. 170 КПК України).
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається, зокрема, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна з метою збереження речових доказів слідчий суддя, зокрема, повинен враховувати:
- правову підставу для арешту майна;
- можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України);
- розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
- наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

З матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.
ОСОБА_8 26.06.2020 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КПК України.
У клопотанні детектива наведені відомості про обставини вчинення злочину, які в сукупності з наданими у судовому засіданні поясненнями та доданими до клопотання матеріалами дають слідчому судді підстави для висновку, що мало місце кримінальне правопорушення про яке зазначається у клопотанні та висновку про причетність до цих подій, зокрема ОСОБА_8 .
Такий висновок ґрунтується на підставі сукупності досліджених у судовому засіданні документів, зокрема: заяви ОСОБА_9 від 14.05.2020 до СБУ про притягнення голови Кіровоградської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 та керівника патронатної служби Кіровоградської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 за фактом вимагання у нього неправомірної вигоди у сумі 1 320 000 грн. (по 110 000 грн. щомісячно) за невжиття заходів із усунення його із займаної посади та неперешкоджання у здійсненні професійної діяльності; протоколів допиту ОСОБА_9 від 15.05.2020, 19.06.2020, 26.06.2020 у яких він пояснює обставини, пов`язані із вимаганням у нього неправомірної вигоди; протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів огляду та вручення грошових коштів від 04.06.2020 та 25.06.2020; протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій); протоколу огляду від 25-26.06.2020 за результатами якого за місцем проживання ОСОБА_10 було оглянуто та вилучено грошові кошти у сумі 200 000 грн., які відповідають тим, що 25.06.2020 передавалися ОСОБА_9 для передачі в якості неправомірної вигоди; протоколу допиту ОСОБА_10 у якому зазначено, що грошові кошти у сумі 200 000 грн. йому передав ОСОБА_8 .

Зазначені обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

За змістом ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна (ч. 10 ст. 170 КПК України).
Із матеріалів клопотання вбачається, що мобільні телефони Apple iPhone A2161 s/n: «F2LZK4FCN70K» IMEI: НОМЕР_1 та Apple iPhone A1687 s/n: « НОМЕР_2 » IMEI: НОМЕР_3 були вилучені у ОСОБА_8 під час його затримання у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України.
Під час вилучення огляд та копіювання інформації з мобільних терміналів систем зв`язку не здійснювалося.
Згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до доводів, наведених у клопотанні, наданих детективом у судовому засіданні пояснень підставою для вилучення мобільних телефонів стало обмеження власником доступу до них, та у зв`язку із цим необхідністю подолання логічної системи захисту, а також потреба у проведенні подальшого дослідження змісту телефонів з метою отримання інформації на підтвердження факту неправомірної вигоди.

Під час огляду мобільних телефонів, проведених 26.06.2020, було встановлено, що вони, зокрема містять встановлений додаток «Телеграм», де наявне листування із ОСОБА_9 , а також листування ОСОБА_7 безпосередньо перед та після отримання неправомірної вигоди та за фактом виявлення ОСОБА_8 спеціальних технічних засобів. Цей же додаток містить інформацію про вхідні та вихідні дзвінки із абонентами « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_11 ».
Постановою детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_12 від 26.06.2020 ці мобільні телефони визнано речовими доказами.
Необхідність арешту мобільних телефонів обумовлена:
- тим, що відомості, які містяться на них, нададуть можливість провести належне розслідування кримінального провадження та забезпечить виконання вимог ст. 2, 9, 28, 94 КПК України;
- потребою у залученні спеціалістів та застосуванні відповідної техніки для зчитування інформації, з`ясування джерел походження виявленої інформації, з`ясування відомостей щодо можливого її (або частини) видалення, а також можливості проведення експертного дослідження з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування.
Слідчий суддя враховує, що носій інформації - це матеріальний об`єкт, призначений для запису, передачі та зберігання інформації, який, зокрема, може бути електронним (дискети, лазерні диски, флеш-накопичувачі, жорсткі магнітні диски тощо), а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється шляхом її зчитування. Мобільні термінали систем зв`язку також відносяться до носіїв інформації, оскільки за допомогою них через смс-повідомлення, електронні пошти або програми через мережу Інтернет (у т.ч. Viber, WhatsApp, Telegram, Signal, та інші месенджери), соціальні мережі «Facebook» та інші, може передаватися інформація шляхом здійснення листування, відправлення різного роду файлів тощо, а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється також шляхом її огляду та зчитування.
З урахуванням викладеного, оскільки мобільний телефон Apple iPhone A2161 s/n: «F2LZK4FCN70K» IMEI: НОМЕР_1 та мобільний телефон Apple iPhone A1687 s/n: « НОМЕР_2 » IMEI: НОМЕР_3 , містять інформацію про листування та здійснення дзвінків іншому фігурантом у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , то це дає підстави для висновку, що інформація, яка міститься на цих мобільних телефонах відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, містить інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема обставин вимагання та одержання неправомірної вигоди, кола осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, та які можуть бути зчитані із цих носії протягом деякого проміжку часу.
Саме арешт майна надасть можливість дослідити ці мобільні термінали засобів зв`язку на наявність у них, у тому числі, видаленої інформації, яка може стосуватися обставин, що з`ясовуються у кримінальному провадженні, а отже забезпечить виконання завдань досудового розслідування.
Враховуючи: 1) обставини вилучення мобільних терміналів систем зв`язкуї; 2) той факт, що отримання повної інформації з таких носіїв здійснюється, шляхом зчитування, для чого необхідне залучення спеціаліста та застосовування відповідної техніки; 3) що в залежності від наявної у цих носіях інформації вони можуть у наступному бути використані для проведення експертного дослідження, то в такому разі вилучення означеного майна органом досудового розслідування, відповідає вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, яка дозволяє вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі, у зв`язку із необхідністю подолання логічної системи захисту та проведення відповідного дослідження.
Враховуючи наведене, слідчий суддя відхиляє доводи захисників про те, що вилучення електронних інформаційних систем було здійснено без наявності правових підстав.
Необґрунтованими є також доводи захисників, що незаконності огляду та щодо недотримання вимог із схоронності майна.

Із протоколу затримання ОСОБА_8 від 25.06.2020, у ході якого було вилучено мобільні телефони, вбачається, що вони після вилучення були упаковані у сейф-пакет Національного бюро № 0020291 та сейф-пакет № 0020292.

Перед здійсненням огляду детективами Національного антикорупційного бюро України зафіксовано процедуру розпакування сейф-пакетів.

Отже доводи щодо незабезпечення детективами із моменту вилучення до моменту огляду схоронності мобільних телефонів не знайшли свого підтвердження.

Можливість проведення огляду, у тому числі, речей і документів передбачено ч. 1 ст. 237 КПК України.

Отже доводи щодо безпідставності здійснення огляду мобільних телефонів також є необґрунтованими.

Більш того, питання щодо допустимості доказів з підстав зазначених захисниками, повинно оцінюватися не формально, а у контексті ст. 87 КПК України щодо того чи є це порушенням і чи є воно суттєвим. Оцінка суттєвості таких порушень є предметом судового розгляду. Натомість слідчий суддя вирішуючи питання про арешт майна такими повноваженнями не наділений.

Оскільки ОСОБА_13 ,С в силу свого процесуального статусу ймовірно зацікавлений у приховуванні чи знищенні доказів, які свідчать про його можливу причетність до вчинення злочину, беручи до уваги характер та обставини вчинення злочину, є достатні підстави вважати, що в разі незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, наявний ризик переховування, пошкодження або знищення цього майна, що унеможливить отримання органом досудового розслідування інформації, яка має значення для цього досудового розслідування. В такому разі передача вилученого майна володільцю майна не забезпечить його належної схоронності від таких випадків як крадіжка, пошкодження, знищення, інших негативних обставин.
Враховуючи викладене, слідчий суддя вважає, що вимоги клопотання детектива про арешт майна з метою збереження його як речового доказу є обґрунтованим.
Критерії розумності та співрозмірності обмеження права власності є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчої судді. Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Рішення ЄСПЛ від 05.01.2000 у справі «Беєлер проти Італії», заява № 33202/96, параграф 107). При цьому будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (Рішення ЄСПЛ у справі Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21.02.1986, заява № 8793/79, параграф 50).
Втручання у право власності ОСОБА_8 пов`язано із здійснення кримінального провадження щодо особливо тяжкого злочину та необхідністю збереження речового доказу. За таких умов таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності. При цьому дотримано справедливий баланс між вимогами суспільного інтересу у вигляд досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи, так як досягнення мети збереження речового доказу не є можливими у інший спосіб, окрім як застосуванням такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
З огляду на характер кримінального правопорушення, предмет ймовірного злочину, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
Таким чином, враховуючи встановлені обставини, клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000860 від 14.05.2020 належить задовольнити.
Керуючись ст. ст. 98, 170-173, 309, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про арешт майна задовольнити.

Накласти арешт на речі, що були вилучені 25.06.2020 під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
- мобільний телефон Apple iPhone A2161 s/n: «F2LZK4FCN70K» IMEI: НОМЕР_1 ;
- мобільний телефон Apple iPhone A1687 s/n: « НОМЕР_2 » IMEI: НОМЕР_3 .

Ухвала про накладення арешту виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Оскарження ухвали про накладення арешту не зупиняє її виконання.

Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Слідчий суддя ОСОБА_1