Дата документу 28.05.2020 Справа № 337/5203/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1015/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/5203/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 18 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

28.08.2019 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 ще і повторно, шляхом пошкодження металевої решітки на вікні кухні квартири АДРЕСА_4 і її утримання ОСОБА_8 , що дало можливість ОСОБА_10 проникнути до приміщення кухні зазначеної квартири, таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_7 майно. Заволодівши викраденим та отримавши можливість вільно ним розпорядитись, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 5284,90 грн.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою з групою осіб, поєднана з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10.10.2016 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою з групою осіб, поєднана з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, цивільний позов та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що він та обвинувачений ОСОБА_10 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду зверталися з приводу призначення їм захисника, проте захисник так і не був призначений. Зокрема під час підготовчого судового засідання обвинувачені заявили клопотання про призначення їм захисника, але суд першої інстанції ніяким чином на це клопотання не відреагував, що підтверджується звукозаписом судового засідання. Таким чином, було порушено його право на захист та засуджено на підставі визнавальних показів, отриманих внаслідок порушення його права не давати покази і не свідчити проти себе. Крім того, суд не звернув уваги на ту обставину, що він не володіє державною мовою, а тому, з огляду на вимоги ст.52 КПК, участь захисника у даному провадженні була обов`язковою. Також, обвинувачений ОСОБА_10 не прибув у судове засідання, яке відбулося 18.03.2020 року. Проте суд під час судового засідання наголосив про те, що обвинувачений ОСОБА_10 був присутній, що не відповідає дійсності та спростовується звукозаписом та відеозаписом судового засідання. Відтак судом порушено право ОСОБА_10 на захист, оскільки судове провадження здійснено за його відсутності. Крім того, наявний в матеріалах провадження носій інформації містить неповну інформацію про проголошення вироку, чим порушено повноту фіксування судового засідання. Також зазначав, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, неодноразово пожалкував про скоєний злочин, раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, відшкодував спричинену потерпілій шкоду в розмірі 4000 грн., на обліку у лікаря психіатра не перебуває, займається пошуком роботи, заробляє епізодично, обставини, які б обтяжували його покарання, відсутні. Відтак з урахування усіх зазначених обставин у суду були всі підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК про що також зазначав прокурор в судових дебатах.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; потерпілу та прокурора, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вимагаючи скасувати вирок, виходив з того, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки не призначив йому захисника для здійснення захисту.

Проте такі доводи обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки дослідженням технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 клопотання про призначення йому захисника в судовому засіданні не заявляв. З даною обставиною погодився і сам обвинувачений ОСОБА_8 , пояснивши під час апеляційного розгляду, що можливо забув про це.

Отже порушень вимог кримінального процесуального закону, який регулює право на захист, колегією суддів не встановлено.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що з клопотанням про призначення захисника звертався і обвинувачений ОСОБА_10 , колегія суддів ставиться критично. Адже відповідно до п.1 ч.1 ст.393 КПК обвинувачений має право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується його інтересів. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 апеляційну скаргу на вирок суду не подавав і на дані обставини не посилався.

Більш того, дослідженням технічного носія інформації встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 під час підготовчого судового засідання заявив клопотання про призначення йому захисника, проте а цьому ж судовому засіданні одразу відмовився від такого свого клопотання і в подальшому не наполягав на участі захисника у кримінальному провадженні.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 посилався в апеляційній скарзі на те, що він не володіє державною мовою, у зв`язку з чим, з огляду на вимоги ст.52 КПК, участь захисника у даному кримінальному провадженні була обов`язковою.

Проте такі доводи обвинуваченого є непереконливими, оскільки з аудіозапису судових засідань вбачається, що ОСОБА_8 розуміє українську мову, давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання та клопотання про залучення перекладача не заявляв. ОСОБА_8 од народження є громадянином України уродженцем м.Запоріжжя. Отримуючи загальну середню освіту, він вивчав українську мову.

Відсутність обвинуваченого ОСОБА_10 в судовому засіданні під час проголошення вироку, на що посилався в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути розцінено як здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого.

Та обставина, що на технічному носії інформації не в повному обсязі зафіксовано проголошення судом вироку, не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК, оскільки це не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, усупереч доводам апеляційної скарги, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, у матеріалах провадження під час апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК виходячи з такого.

Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відшкодував завдану потерпілій шкоду. Потерпіла ОСОБА_7 підтвердила дані обставини під час апеляційного розгляду, зазначивши, що більша частина завданої шкоди була їй відшкодована ще до ухвалення вироку, решта суми виплачена після проголошення вироку. Однак при цьому потерпіла наполягала на залишенні вироку суду без змін.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, повністю визнав свою вину та дав суду покази щодо обставин вчинення ним злочину, в повному обсязі відшкодував завдану потерпілій шкоду, що свідчить про його дійсне і щире каяття у скоєному та про негативну оцінку ним своєї злочинної поведінки, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обвинуваченим вчинено один епізод злочину, в результаті якого тяжких наслідків не настало. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом встановлено не було.

Відтак з огляду на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, кількість та вартість викраденого майна, а також те, що обвинуваченим ОСОБА_8 шкода відшкодована в повному обсязі, що свідчить про його бажання виправити наслідки вчиненого, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судова колегія вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК, що, на переконання колегії суддів буде співмірним протиправному діянню, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4