Провадження №11-кп/801/1446/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження № 0000366 та №0001265 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, працюючого МКП «Вінницязеленбуд» робітник з комплексного обслуговування будинків та споруд ремонтно-експлуатаційної дільниці, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 травня 1994 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 46-1 відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- 08 травня 1998 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 215-3 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; звільнений 27.07.1999 по відбуттю строку покарання;
- 01 лютого 1995 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) з урахуванням ч. 3 ст. 42 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 11.08.1997 по ст. 7 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997;
- 26 вересня 2000 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 13.05.2004 по відбуттю строку покарання;
- 18 березня 2009 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, 70 КК України на 8 років позбавлення волі; звільнений 12.02.2016 із Стрижавської ВК № 81 по відбуттю строку покарання;
- 15 березня 2019 року Вінницьким міським судом Вінницької області ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду таємного викрадення чужого майна ОСОБА_8 , і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 1 5 березня 2019 року, який набув законної сили 07 серпня 2019 року відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховано покарання, частково відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.03.2019.

Також визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду таємного викрадення чужого майна ОСОБА_9 , і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 14.06.2019 по 30.09.2019 (по епізоду крадіжки 12.06.2019) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 31 жовтня 2019 року.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , близько 20:30 год. 25 лютого 2019 року, проходячи по вул. І. Богуна у м. Вінниці, помітив на будинку АДРЕСА_2 відеокамери зовнішнього спостереження, належні ОСОБА_8 , та вирішив їх викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливим мотивом та метою, ОСОБА_7 переліз через паркан, яким була огороджена територія домоволодіння АДРЕСА_2 , тим самим проникнувши на його територію. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, побачивши закріплені на паркані дві відеокамери спостереження, ОСОБА_7 зірвав їх руками з паркану, підійшов до будинку і зірвав ще одну закріплену на ньому відеокамеру.
В подальшому ОСОБА_7 три відеокамери поклав до свого поліетиленового пакету, з яким переліз через паркан на вулицю І. Богуна, повернувся до свого місця проживання, на території якого розмістив вищевказані камери з метою подальшого їх використання у власних цілях.
Згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз МЮУ № 2557/19-21 від 08.04.2019 ринкова вартість трьох відеокамер (Turbo HD) зовнішнього спостереження торгової марки «HIKVISION» моделі «DS-2CE16D0T-IT5F» з урахуванням зносу, при умові робочого стану та збереженні всіх функцій, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 25.02.2019, складала 2 055,33 грн.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 055,33 грн.
Крім того ОСОБА_7 , близько 22:30 год. 12 червня 2019 року проходячи по АДРЕСА_3 , помітив незачинену хвіртку домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , після чого в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне проникнення на територію домоволодіння та житлового будинку з метою викрадення майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливими мотивом, ОСОБА_7 зайшов через незамкнену хвіртку на територію домоволодіння, яка була огороджена, по АДРЕСА_4 , тим самим проникнувши на його територію. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, побачивши біля будинку самокат торгової марки «Explore» моделі «Sprint» білого кольору, ОСОБА_7 взяв його та виніс за межі домоволодіння, після чого на вищевказаному самокаті поїхав на вулицю І. Богуна, де тимчасового заховав його.
Доводячи свій єдиний злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 о 22.50 год. повернувся до вищевказаного домоволодіння, переліз через паркан, яким була огороджена територія домоволодіння АДРЕСА_4 , тим самим проникнувши на його територію. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 зайшов через незачинені вхідні двері до житлового будинку. Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 із підвіконня з правої сторони в коридорі забрав грошові кошти в загальній сумі 19 500 грн., купюрами по 500 гривень, пройшовши далі в кімнату з приліжкового столика викрав мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J1 (2016)» золотистого кольору, адаптер живлення торгової марки «Samsung» моделі «EP-TA50EWE», USB-кабель (зарядний пристрій), провідну гарнітуру (навушники) торгової марки «Nomi» моделі «NHS-131 white» та ноутбук торгової марки «Samsung» серії «RV508» моделі «NR-RV508- A04UA» (S/N:ZVHK93AZA00327E) з батареєю (S/N:CNBA4300283AI00609L79ED), адаптером живлення торгової марки «Chicony» моделі «SPA-P30» та кабелем (зарядним пристроєм). В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз МЮУ № 4815-4818/19-21 від 09.07.2019 ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Samsung» серії «Galaxy J1 (2016)» моделі «SM-J120H/DS Gold», TPU-чохла з фотопринтом для телефону мобільного зв`язку торгової марки «Samsung» серії «Galaxy J1 (2016)», адаптера живлення торгової марки «Samsung» моделі «EP-TA50EWE» та USB-кабелю (зарядного пристрою), з урахуванням зносу, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 12.06.2019, складала 1533,34 грн; ринкова вартість наданої на дослідження провідної гарнітури (навушників) торгової марки «Nomi» моделі «NHS-131 white», з урахуванням зносу, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 12.06.2019, складала: 121,80 грн.; ринкова вартість наданих на дослідження ноутбука торгової марки «Samsung» серії «RV508» моделі «NR-RV5 08-A04UA» (S/N:ZVHK93AZA00327E) з батареєю (S/N:CNBA4300283AI00609L79ED), адаптером живлення торгової марки «Chicony» моделі «SPA-P30» та кабелем (зарядним пристроєм), з урахуванням зносу, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 12.06.2019, складала 3 117,80 грн.; ринкова вартість наданої на дослідження самоката торгової марки «Explore» моделі «Sprint» з урахуванням зносу, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 12.06.2019, складала: 867,59 грн.
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 25 140,53 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з резолютивної частини вироку виключити вказівки на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та на повторне призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та вказати, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини не відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.03.2019, у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при ухвалені вироку мав призначити ОСОБА_7 покарання за усіма епізодами злочинної діяльності за ч. 3 ст. 185 КК України лише один раз, а також безпідставно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить внести зміни до резолютивної частини вироку про виключення вказівки про повторне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути
законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням
вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Переглядаючи вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, на думку апеляційного суду вимог даного закону судом першої інстанції дотримано не було.

Статтею 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів визнається
вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями
або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за
жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них
підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої
частини цього Кодексу.

Також в роз`ясненнях, які викладено в п. 20 постанови Пленуму
Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення
судами кримінального покарання», вказано, що за окремими епізодами
злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті)
Кримінального кодексу України, які не мають самостійної санкції, покарання
не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які
не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж
частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7
раніше судимий вироком Вінницького міського суду від 15.03.2019 за ч. ч. 2,
3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Один із злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7
засуджено оскаржуваним вироком Вінницького міського суду від 31.10.2019,
вчинений ним 25.02.2019, тобто до ухвалення 15.03.2019 попереднього
вироку, а інший злочин за ч. 3 ст. 185 КК України вчинено ним 12.06.2019,
тобто після ухвалення попереднього вироку.

Так як епізоди кримінальних правопорушень, які вчинено
ОСОБА_7 , як до попередньої його судимості (15.03.2019), так і після,
охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч. 3 ст. 185 КК України,
Вінницький міський суд при ухваленні оскаржуваного вироку мав
призначити ОСОБА_7 покарання за усіма епізодами злочинної діяльності
за ч. 3 ст. 185 КК України лише один раз.

З наведених обставин при ухваленні вироку місцевому суду необхідно було спочатку призначати ОСОБА_7 покарання
за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за злочини, які мають одну кваліфікацію та
вчинені ним як до, так і після ухвалення попереднього вироку, а далі
остаточно призначити покарання лише за правилами ст. 71 КК України за
сукупністю вироків, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення
судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Таким чином вироком Вінницького міського суду від 31.10.2019
ОСОБА_7 безпідставно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК
України, що потягло за собою неправильне призначення покарання
обвинуваченому та є неправильним застосуванням закону України про
кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409,
ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в
апеляційному порядку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2019р. щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування покарання.

З резолютивної частини вироку виключити вказівки на
призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та на повторне призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини не відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.03.2019 у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в Касаційному кримінальному суді у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя