ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1826/20 Справа № 211/3929/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0003505, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, на утримані має неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого на ПАТ «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» СП «Криворізька дирекція залізничних перевезень» начальником станції Грекувата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за участю учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений та захисник просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_6 .
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений та захисник просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч.1 ст.122 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При винесенні вироку суд не згадав та не спростував жодного доказу сторони захисту. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Судом перекручено покази експерта, яка проводила комісійну судово-медичну експертизу щодо ОСОБА_11 та у суді повідомила: метод, який використовувався при проведенні експертизи це «Аудіометрія», за поясненнями експерта, вказаний метод є досить суб`єктивним, адже він базується на показах потерпілої у повному обсязі і не є об`єктивним.
Також, на запитання сторони захисту щодо розбіжностей, які містяться в матеріалах експертиз з приводу відсутності будь-яких видимих пошкоджень, у тому числі, розриву слухового апарату з лівої сторони, повідомлялось, що комісійна судово-медична експертиза містить нові відомості щодо наявності у потерпілої зазначених пошкоджень.
Вказані розриви слухового проходу зліва відсутні при первинному огляді потерпілої та відсутні в Акті судово-медичного дослідження №2355 від 16.09.2013 року та висновку експерта №2612 від 17.10.2013 року.
Суд не згадав при винесенні вироку та не надав жодної оцінки матеріалам, які сторона захисту зібрала, а саме, низці відповідей КЗ МОЗ про відсутність медичної документації та тимчасовому доступу до нової медичної карти ОСОБА_11 відповіді на адвокатський запит з приводу наявності більш давньої картки.
За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Висновок експерта містить посилання на ксерокопію довідки лікарні та копію виписного епікризу із історії хвороби, наявні посилання на вклеєну ксерокопію аудіограми від 10.12.2013 року, що не є допустимим доказом по справі та ставить під сумні результати експертизи за відсутності оригіналу документа та належним чином завіреної копії.
Цей висновок містить посилання на попередній висновок експерта від 16.09.2013 року №2355, в якому вказано, що у потерпілої наявний перелом скроневої кістки, проте таких відомостей насправді в ньому не відображено.
Висновки експертизи №24 від 12.03.2014 року вказують: «анатомічні ділянки де розташовані тілесні ушкодження, є доступними для спричинення власною рукою», що ставить під сумнів характер нанесення тілесних ушкоджень.
Слідчим з КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №1» було вилучено стаціонарну карту на ім`я ОСОБА_11 , яка складалася з 20 аркушів, на підставі якої було призначено судово-медичну експертизу, яка була проведена за №2612 від 17.10.2013 року та за наслідками якої, жодних розривів слухового проходу у потерпілої не виявлено.
Захисник зазначає, що при здійсненні тимчасового доступу до медичної документації амбулаторії ЗПСМ №5 КНП «ЦПМСД №5» КМР встановлено, що медична карта амбулаторного хворого ОСОБА_11 дійсно наявна. При ознайомленні з її вмістом встановлено, що вона заведена у грудні 2019 року, складається з одного аркушу, та не містить жодної інформації про тілесні ушкодження, нанесені обвинуваченим та наслідки такого ушкодження.
Проте ОСОБА_11 та її захисник у суді повідомили, що жодної медичної документації у вказаному закладі не має, у зв`язку з чим, повідомили суду недостовірну інформацію.
При надісланні до суду обвинувального акту стороною обвинувачення надано неповну інформацію щодо Акту судово-медичного дослідження №2355, до якого не долучені фотознімки потерпілої, які зазначені в матеріалах судово-медичного дослідження.
Захисник вказує, що для проведення зазначеної експертизи, крім інших документів, було надано 2 рентгенограми,2 амбулаторні картки, медична карта стаціонарного хворого №7705/1048, джерело походження яких жодним чином не відображено у матеріалах кримінального провадження, що ставить під сумнів допустимість вказаних доказів.
Також, вказує на неправдивість показів потерпілої у залі судового засідання, які спростовуються відеозаписом інциденту, з якого вбачається, що ОСОБА_11 зайшла до квартири, де знаходився обвинувачений і його знайома жінка, які були повністю одягнені, що не відповідає показам потерпілої. Саме потерпіла проявляла агресію, а обвинувачений не дав їй підійти до його знайомої, відштовхуючи рукою та жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 не наносив. Дитина за відеоматеріалами була відсутня.
Покази свідка ОСОБА_12 також ставить під сумнів з підстав значної відстані його знаходження від місця нібито нанесення удару. Будучу очевидцем злочину, свідок не вжив жодних заходів для допомоги потерпілій ОСОБА_11 , а просто поїхав по справах, фактично залишивши свою знайому у небезпеці.
За показами цього свідка, ОСОБА_13 також був роздягненим, що не відповідає матеріалам справи.
Протокол упізнання також не можна брат за допустимий доказ, з підстав різкої відмінності між статистами та ОСОБА_6 (зріст, статура, одяг та ін..)
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і, призначивши йому покарання, звільнив його у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, тобто не від покарання, а від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України, за події, які відбувалися 15.09.2013 року і злочин, вчинений ним відноситься, згідно ст.12 КК України, до злочинів середньої тяжкості, то строки давності у кримінальному провадженні щодо нього минули 15.09.2018 року, тобто під час розгляду кримінального провадження. Тому, згідно з п.3 ч.1 ст.49 КК України, обвинувачений на підставі ч.5 ст.74 КК України, підлягав звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 15.09.2013 року приблизно в 22-00 годин знаходився за адресою: вул. Сергія Параджанова (Вахрушева), 12/6 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрів свою колишню дружину ОСОБА_11 .
В ході спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , на ґрунті давніх особистих неприязних відносин, та обоюдних образ, сталася сварка, в ході якої у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір, за мотивами особистої неприязні до неї, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_6 , діючи умисно, проявляючи агресію, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_3 , цілеспрямовано наніс ОСОБА_11 один удар рукою, зжатою в кулак, в область лівого вуха та не менше 5-ти ударів рукою зжатою в кулак, в область голови, в результаті чого спричинив ОСОБА_11 середнього ступеню тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, ухвалити щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те що, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

При апеляційному розгляді у судовому засіданні було встановлено, що провадження відкрито за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .

Апеляційна скарга сторони захисту направлялася від імені захисника та була підписана у тому числі обвинуваченим, однак у судовому засіданні було встановлено, що апеляційна скарга та доповнення до неї не підписувалося обвинуваченим, що свідчить про підробку документу, який подається до апеляційного суду. Однак, оскільки вказана апеляційна скарга містить підпис захисника, апеляційна інстанція розглядає вимоги вказаної апеляційної скарги, щоб не позбавляти обвинуваченого доступу до правосуддя.

Розглядаючи апеляційні скарга по суті, колегія суддів зазначає, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Не можна вважати встановленими судом фактичні обставини щодо обвинувачення за ч.1 ст. 122 КК України, оскільки відповідно до вимог ст. 374 КПК України, суд у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Суд же, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону не встановив фактичні обставини скоєного злочину, а послався на висновки комісійної експертизи № 24 від 12 березня 2014 року, тоді як вказані висновки експертизи можуть бути тільки доказами, які наводить суд у вироку, тоді як при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд має навести тільки ті обставини, які встановив суд у відповідності до вимог ст.91 КПК України.

Однак, колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про те, що судом не наведені у вироку доводи, з яких суд не приймає до уваги посилання на протиріччя у висновках експертів. Суд надав належну оцінку висновкам експертиз та навів свої доводи у вироку та апеляційна інстанція з ними погоджується, а тому апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів зазначає,що суд першої інстанції не звернув уваги, що ОСОБА_6 обвинувачується за частиною 1 статті 122 КК. Санкція вказаної статті передбачає найтяжче покарання до 3 років позбавлення волі, що відповідно до частини 3 статті 12 КК є злочином, який відноситься до категорії середньої тяжкості
Виходячи з положень пункту 1 частини 2 статті 284, частини 3 статті 285, частини 4 статті 286, частини 3 статті 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у статті 49 КПК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК України може звільнити від нього засудженого.

Згідно з приписами пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 5 статті 74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу

При цьому згідно із змістом пункту 3 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Строки давності притягнення до кримінальної відповідальності становлять п`ять років і у вказаному кримінальному провадженні з урахуванням вчинення злочину, подія якого припадає на 15 вересня 2013 року.
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК.
Суд же першої інстанції спочатку призначивши ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, одночасно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України( звільнення під умовою ч.2 ст. 75, ч.2 ст. 78 КК) а потім незаконно звільнив від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
В даному випадку, апеляційні доводи прокурора є слушними, однак в повному обсязі апеляційна скарга прокурора також не може бути задоволена, оскільки, ані суд першої інстанції, ані прокурор в апеляційній скарзі не звернули уваги на неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону, оскільки не може бути одночасно застосовано вимоги ст. 75, ч.5 ст. 74 на підставі ст. 49 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону кримінального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції , що розгляд кримінального провадження не можна визнати таким,що відповідає критерію розгляду у розумні строки, оскільки провадження розглядалося на протязі 6 років за одним епізодом злочину, а тому при новому розгляді слід врахувати наведене та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону ухвалити рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4