Провадження №11-кп/801/478/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001160, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 05.09.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івдень, Свердловської області, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із неповною середньою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
- 04.12.2003 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та із встановленим іспитовим строком 1 рік;
- 20.07.2004 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.08.2009 по відбуттю строку покарання;
- 21.09.2010 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.02.2011 по відбуттю строку покарання;
- 05.07.2012 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;
- 27.12.2012 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 26.02.2016 по відбуттю строку покарання;
- 22.06.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 27.03.2019 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 , 04.09.2019 близько 16:40 год. знаходився у парку «Дружби Народів», поблизу мікрорайону «Електромережа» в м. Вінниці та близько 16:42 год. помітив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка йшла по стежці і спілкувалась по мобільному телефону. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 .
Реалізовуючи зазначений умисел, ОСОБА_8 , діючи з корисливими мотивом та метою, обігнав ОСОБА_10 , вийшов їй на зустріч та почав вимагати у неї грошові кошти. Як тільки ОСОБА_10 відмовилась надавати ОСОБА_8 грошові кошти, останній почав виривати сумку ОСОБА_10 , яка знаходилась на її правому плечі. Однак, ОСОБА_10 почала чинити опір, а саме діставши свою парасолю, почала відбиватись нею від нападника.
Незважаючи на активний супротив потерпілої, продовжуючи вчиняти протиправні дії, маючи на меті довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 дістав предмет, схожий на станок для гоління, та, демонструючи його, почав погрожувати ОСОБА_10 завданням їй тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я. Після цього ОСОБА_8 шляхом ривка заволодів належною ОСОБА_10 жіночою сумкою червоного кольору, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, в якій знаходився гаманець з грошима в сумі 160 грн. та мобільний телефон марки «Iphone 5 S» в корпусі білого кольору.
Згідно висновку експерта № 6593/19-21 від 22.10.2019 вартість викраденого мобільного телефону марки «Iphone 5 S» в корпусі білого кольору, становить 2 264 грн.
Одразу після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 424 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Зокрема, на думку прокурора суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений частково визнав вину, не працює, раніше неодноразово судимий, вчинив злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі.

В апеляційних скаргах захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 ставляться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України. Просять винести своє рішення, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутності події злочину.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що вирок суду є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки обвинувачення щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, ґрунтується лише на показах потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала, що ОСОБА_8 погрожував її зарізати станком для гоління та ці погрози вона сприймала як реальні, проте судом не враховано покази ОСОБА_8 щодо відсутності погроз застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, таким чином суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України, оскільки в його діях відсутній вказаний склад злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав викладених в ній та просить задовольнити її в повному об`ємі, водночас заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та одночасно підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду, закривши провадження у справі у зв`язку з відсутністю події злочину.

Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників провадження не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
Зокрема з наданих суду пояснень потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що 04.09.2019 обвинувачений ОСОБА_8 заволодів її майном при цьому погрожуючи їй застосувати відносно неї насильство, небезпечне для життя та її здоров`я, а саме сказав, що її заріже при цьому витягнув із своєї кишені станок для гоління, потерпіла ОСОБА_10 злякалась за своє життя та почала голосно кричати.
Згідно витягу від 04.09.2019 з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001160 до Вишенського ВП ГУНП у Вінницькій області надійшло повідомлення про те, що близько 16:47 год., невідома особа чоловічої статі, перебуваючи у парку «Дружби народів» м. Вінниця, вчинила напад поєднаний з насильством, із застосуванням погрози, під час чого відкрито заволоділа чужим майном, а саме: мобільним телефоном, грошовими коштами у сумі 160 грн., та особистими речами ОСОБА_10 , чим спричинила останній матеріального збитку на суму близько 3 160 грн.
Вказане знайшло своє підтвердження у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 04.09.2019 відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 зазначила про обставини вчинення відносно неї злочину.
З протоколу огляду місця події від 04.09.2019, вбачається, що проведено огляд території парку «Дружби народів», який розташований у м. Вінниця. Під час огляду місця події було вилучено: сумку червоного кольору та ключі з блиском, мобільний телефон марки «Айфон 5S», гаманець із картками, які належать потерпілій ОСОБА_10 .
Ринкова вартість бувшого у використанні телефону мобільного зв`язку торгової марки «Apple» моделі «iPhone 5 S 16 Gb White», з урахуванням зносу станом на 05.09.2019, складала 2 264 грн., що підтверджується висновком експерта № 6593/19-21 від 22.10.2019.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2019, вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала за фотознімком ОСОБА_8 , як особу яка заволоділа її речами та здійснила на неї напад.
Вказане знайшло своє підтвердження у ході проведення слідчого експерименту із потерпілою ОСОБА_10 , про що складений протокол від 17.10.2019, із відеозаписом, який був досліджений та оглянутий у ході судового провадження, де потерпіла ОСОБА_10 розказала та показала на місці, як саме відбувалися події, що мали місце 04.09.2019 у парку «Дружби народів» біля Вишенського озера у м. Вінниця, де обвинувачений ОСОБА_8 заволодів її речами та здійснив на неї напад.
Стосовно доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, суд зазначає, що вони не знаходять свого підтвердження.
Так, згідно з диспозицією ч.1 ст. 187 КК України розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї, тощо), бажає щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападнику або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням певних предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає цій предмет як небезпечний для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити в дію погрозу насильством небезпечним для життя або здоров`я.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та показів потерпілої
ОСОБА_10 , остання сприймала погрози ОСОБА_8 як реальні, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 повідомив їй що заріже її якщо вона не віддасть йому гроші, сумку, при цьому дістав станок для гоління та погрожував ним завдати їй тілесних ушкоджень небезпечних для її життя, тобто в момент погрози застосування ОСОБА_8 станка для гоління, як предмета яким можуть бути нанесені тілесні ушкодження, потерпіла ОСОБА_10 сприйняла погрозу як таку, що дійсно може бути реалізована, оскільки хвилювалась за своє життя.
Що стосується показів обвинуваченого ОСОБА_8 який вину в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України не визнав. Разом із тим зазначив, що дійсно 04.09.2019 заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , однак жодних насильницьких дій відносно неї не вчиняв, однак при цьому демонстрував потерпілій станок для гоління та після цього заволодів майном останньої. Тому вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 187 КК України, суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими у ході судового провадження доказами, які є послідовними та такими, що узгоджуються між собою, а не визнання вини останнім, суд оцінює критично, як спосіб захисту та уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.
З показань потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 суд дійшов вірного висновку, що дії обвинуваченого розпочались як відкрите викрадення чужого майна, проте внаслідок активних дій потерпілої на свій захист обвинуваченим не припинились протизаконні дії, натомість він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, який був поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Таким чином, сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч.1 ст. 187 КК України суд врахував тяжкість правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, думку потерпілої, яка наполягала на суворій мірі покарання для обвинуваченого.
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого, суд вірно дійшов висновку про призначення покарання в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України, а саме: у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, яке необхідно буде відбути реально.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0001160, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 05.09.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: