ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/56/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа 702/622/17 Категорія ст.366-1 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Монастририщенського районного суду Черкаської області від 06.07.2018 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Монастирище Черкаської області, громадянки України, місце державної реєстрації та фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України та призначено покарання за ст.366-1 КК України у виді виді 200 (двохсот) годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку суду, Дзірун визнана винною та засуджена за те, що остання будучи відповідно до наказу № 5-ОС від 29.04.2011 призначеною на посаду головного спеціаліста персоніфікованого обліку осіб, які мають право на пільги управління соціального захисту населення Монастирищенської районної державної адміністрації Черкаської області з 04.05.2011, являючись відповідно до витягу з наказу № 13-ОС від 24.05.2016 державним службовцем 8 рангу, будучи суб`єктом декларування та суб`єктом, відповідальним за скоєння корупційних правопорушень, згідно ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи на території України в період часу з 01.01.2017 до 01.05.2017, отримавши електронний цифровий підпис та маючи реальну можливість подати декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, в порушення вимог ч. 1 ст. 45, п.5-1 Розділу ХІІІ Закону України «Про запобігання корупції» не подала декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агенства з питань запобігання корупції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в апеляційних скаргах:

- прокурор не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок стосовно останньої незаконним, який підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий виро, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ст..366-1 КК України у виді 200 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконаннм функцій держави або місцевого самоврядування строком на 2 роки.

- обвинувачена ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду із закриттям кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог вказує, на те, що фактично її притягнуто до кримінальної відповідальності не за те, що вона не подала декларацію, а за те, що подала її не в тому виді, як це передбачено Законом № 1700: не в електронному, а в паперовому виді. З інформацією у повній відповідності до вимог ст. 47 Закону № 1700.

Таке тлумачення ст. 366-1 КК України суперечить її диспозиції: вона не встановлює кримінальну відповідальність за подання декларації в інший, ніж встановлено, спосіб.

В порушення вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, ані досудовим слідством, ані під час судового розгляду цієї справи не встановлено мету нібито вчиненого мною кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої нібито вчиненим нею кримінальним правопорушенням. Не встановлено взагалі, в чому полягає шкода (навіть не істотна, наявність якої є обов`язковою передумовою кваліфікації порушення, саме як злочин, а взагалі - шкода), а також, кому така шкода заподіяна.

Відповідно до ст. 1 Закону № 1700 встановлення у кожному кримінальному правопорушенні суспільної небезпеки правопорушника є обов`язковою передумовою для того, щоб кваліфікувати відповідні порушення саме як кримінальне порушення.

Ані орган досудового розслідування, ані суд першої інстанції не вказали: в чому полягає суспільна небезпека посадовця, який подав повну декларацію в письмовому вигляді.

Вважає, що вказані обставини свідчать про відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України. Обрання іншого способу подання декларації (тобто - інформації) не є ознакою корупції (корупційних діянь), боротьба з якою є головною метою Закону № 1700.

Крім того вказує, що вона є віруючою людиною, православною християнкою та в її розумінні ідентифікація її як людини не за її прізвищем, ім`ям та по батькові, а за якимись символами і цифрами (ЕЦП), як того вимагає Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700 є приниженням її гідності та честі. Таке приниження є прямим порушенням норм Конституції та Цивільного кодексу України. Тому вважає, що вона має невід`ємне і непорушне конституційне право вибору у вирішенні питання щодо обробки своїх персональних даних.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури, пояснення ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню, за клопотанням учасників судового провадження, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, а висновки не відповідають вимогам закону, оскільки в діянні Дзірун відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст.366-1 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінального правопорушення передбаченого за ст. 366-1 КК України є неправильним, в зв`язку з чим рішення суду не може залишатися в силі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) установлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 , відповідно до наказу № 5-ОС від 29.04.2011 призначеною на посаду головного спеціаліста персоніфікованого обліку осіб, які мають право на пільги управління соціального захисту населення Монастирищенської районної державної адміністрації Черкаської області з 04.05.2011, являючись відповідно до витягу з наказу № 13-ОС від 24.05.2016 державним службовцем 8 рангу, будучи суб`єктом декларування та суб`єктом, відповідальним за скоєння корупційних правопорушень, згідно ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи на території України в період часу з 01.01.2017 до 01.05.2017, отримавши електронний цифровий підпис та маючи реальну можливість подати декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, в порушення вимог ч. 1 ст. 45, п.5-1 Розділу ХІІІ Закону України «Про запобігання корупції» не подала декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агенства з питань запобігання корупції.

Свою відмову від електронного підпису Дзірун мотивує тим, що через свої релігійні переконання вона відмовляється від отримання електронного цифрового підпису. При цьому вказує, що вона подала декларацію в письмовому вигляді. При цьому керувалась нормами законодавства та своїми релегійними переконаннями. Вказана в декларації інформація за своїм змістом, обсягом та правдивості повністю відповідає вимогам ст..47 Закону № 1700.

Вважає, що ідентифікація її як людини за цифрами і символами (ЕЦП), є прямим, умисним, добровільним зріканням від Бога.

Відповідно до п.»в» ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, суб`єктами на яких поширюється цей Закон є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

За приписами ст. 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Завданням ст.1 Закону Увкраїни «Про свободу совісті та релегійні організації» є гарантування права на свободу совісті громадянам України та здійснення цього права.

Статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення ч. 2 ст. 32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів «місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

У ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: а) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обгрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; с) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; ...».

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від ІЗ липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном «закон» ... слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х`ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Колегія суддів приходить до висновку, що доводи Дзірун про примушування її подачі декларації в електронному вигляді з електронно цифровим підписом порушує норми Конституції України та «Європейської Конвенції» є обґрунтованими.

Відповідно до ст.366-1 КК України, кримінальна відповідальність настає за подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", або умисне неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації.

З об`єктивної сторони злочин характеризується вчиненням таких діянь: 1) подання завідомо недостовірних відомостей у декларації; 2) умисне неподання декларації.

Неподання декларації означає, що особа, маючи змогу виконати покладений на неї обов`язок, умисно цього не робить. Склад цього злочину матиме місце як у випадку, коли особа відкрито відмовляється виконати вимогу закону, так і тоді, коли вона фактично не подає декларацію.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує ту обставину, що ОСОБА_9 не відмовлялась подавати декларацію про доходи, з її сторони не було навмисного неподання щорічної декларації за 2016 рік, дану декларацію вона подала в письмовій формі, а не в електронній, як передбачено ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 подала до НАЗК декларацію за звітний період в паперовому вигляді, що підтверджується копією декларації, поштовим повідомленням та інформацією НАЗК (т.1 а.с.110-114; 116; 134-135).

Згідно довідки, Дзірун являється прихожанкою Храму Різдва Пресвятої Богородиці (т.2 а.с.35). На підтвердження своєї позиції Дзірун надала з банківської установи підтвердження користування нею поточним розрахунковим рахунком, тобто, що таким чином вона отримує готівкові кошти в касі банку та не користується електронною карткою банку.

Злочин, передбачений ст.366-1 КК України може бути вчинений тільки з прямим умислом, суб`єкт декларування повинний чітко усвідомлювати, що повинен подати відповідну декларацію, однак свідомо цього не робить.

Колегія суддів вважає, що будь-якого злочинного умислу та наміру в ухиленні у подачі декларації з метою приховування своїх доходів та належного майна, ОСОБА_9 не мала і не має на даний час.

Слід зауважити, що законодавством не врегульовано питання щодо альтернативи права вибору подачі декларації віруючою людиною, що в свою чергу обумовлює порушення прав такої особи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неподання декларації в електронному вигляді, а подання в письмовому виді, законодавством не передбачено.

Також, відповідно до ст. 14 «Конвенції» користування правами та свободами, визнаними в цій «Конвенції», має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

У силу ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.

Водночас, колегія суддів, враховує постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 28 січня 2020 року по аналогічній справі (справа № 705/2583/17 провадження № 51-2136км19), за висновками якої, примусове виконання особою обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації віруючою людиною, не відповідатиме легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в Конвенції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі, оскільки порушуються права і свободи Дзірун, передбачені ст. 22 Конституції України.

Відповідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання, в наслідок м`якості є безпідставними, які не підлягають до задоволення.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, а провадження по спрві закрити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 409, 412, КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 06 липня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Заходи забезпечення кримінального провадження - скасувати.

Ухвала може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючи суддя

Судді