ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 554/5138/17
провадження № 51-1106км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_8 та касаційну скаргу і доповнення до неї засудженого ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 січня 2019 року в межах кримінального провадження за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Наволоки Іванівської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у тому АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та попереднім остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі Закон № 838-VIII) ОСОБА_6 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 18 вересня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_9 , питання про законність й обґрунтованість судових рішень щодо якого в касаційних скаргах не порушується.
Згідно з вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку вчинили ряд корисливих злочинів за таких обставин.

Так 02 травня 2017 року в період з 01:00 до 04:00 ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, через вікно проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав мобільний телефон «HUAWEI TIT - U02» вартістю 4444 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.

13 травня 2017 року приблизно о 02:30 ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи біля арки будинку № 3а на вул. Стрітенська у м. Полтава, помітивши потерпілу ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрали майно останньої на загальну суму 9394,22 грн.

16 травня 2017 року приблизно о 22:00 ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік перехрестя вулиць Небесної Сотні та Конституції у м. Полтаві, діючи повторно, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, рукою вдарив потерпілого ОСОБА_12 у потилицю, від якого той впав на землю, а ОСОБА_6 утримуючи потерпілого, відкрито викрав належне йому на загальну суму 11 799 грн.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 22 січня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін. На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахував ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 23 грудня 2017 року по 22 січня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У аналогічних за суттю касаційних скаргах захисник ОСОБА_13 та засуджений ОСОБА_6 з урахуванням доповнень, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просять змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки й зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 22 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог скаржники указують на те, що призначене місцевим судом ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці є занадто суворим. Місцевий суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому. На думку сторони захисту, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів. Також скаржники зазначають, що судами першої і апеляційної інстанцій не правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), та безпідставно не зараховано ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення в період з 07 червня 2017 року по 22 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і засудженого, просила залишити постановлені у кримінальному проваджені судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , кожен окремо, підтримали касаційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити на підставах, указаних у цих скаргах з урахуванням доповнень засудженого.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині сторона захисту не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Твердження в касаційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через суворість є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 6573 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже зазначав Верховний Суд раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, котрий раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, на обліках у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, не працює. При цьому щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину, визнав суд обставинами, що пом`якшують покарання і не встановив обставин, що його обтяжують.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання наближеного до мінімального, передбаченого санкціями статей, за якими його засудженого, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких наводили доводи щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_6 покарання через суворість, які аналогічні доводам викладеним ними у касаційних скаргах.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив доводи викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що висновок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, в частині визначення виду і розміру призначеного засудженому покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому Верховний Суд, не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність цих висновків судів попередніх інстанцій з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона захисту у касаційних скаргах не навела.
Верховний Суд відхиляє доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про неправильне зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Частиною 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 злочинів, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.
Відповідно до Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Так, суд першої інстанції ухвалив строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 07 червня 2017 року, тобто з дня його затримання у попередньому кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_6 засуджено за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року.
Оскільки злочини у кримінальному провадженні, що розглядається були вчиненні ОСОБА_6 до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року, місцевий суд згідно ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Враховуючи викладене, а також те, що у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід пов`язаний із триманням під вартою на стадії досудового розслідування і судового розгляду засудженому ОСОБА_6 не обирався, місцевий суд з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838- VIII) постановив зрахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року (день його затримання у попередньому кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_6 засуджено за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року) до 18 вересня 2017 року (день набрання попереднім вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд встановив, що для розгляду цього кримінального провадження засуджений ОСОБА_6 на підставі ухвали Октябирського районного суду м. Полтави від 03 листопада 2017 року був переведений 23 грудня 2017 року з ДУ «Олексіївська виправна колонія» (№ 25) до ДУ «Полтавський слідчий ізолятор», що підтверджується довідкою від 26 грудня 2017 року (а.к.п. 44).
Тому з урахуванням позиції викладеної у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про необхідність додаткового зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2017 року (дати прибуття засудженого з ДУ «Олексіївська виправна колонія» (№ 25) до ДУ «Полтавський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження) до 22 січня 2019 року (дати набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838- VIII) підлягає зарахуванню у строк покарання строк з 07 червня 2017 року по 22 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтуються на вищенаведених вимогах законодавства, оскільки засуджений до 23 грудня 2017 року, перебуваючи у ДУ «Олексіївська виправна колонія» (№ 25) відбував покарання, призначене йому за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16 серпня 2017 року, а не знаходився в місцях попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, що є необхідною умовою для застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII).
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 419 КПК, у них наведено достатні мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувався при постановленні рішень.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 у своїх касаційних скаргах з урахуванням доповнень не навели переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень, а під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування або зміни судових рішень.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 і касаційну скаргу з урахуванням доповнень засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 та касаційну скаргу і доповнення до неї засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3