В И Р О К
Іменем України

14.02.2020 р. м. Жашків

Жашківський районний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_2 ,

- ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жашків кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000498 від 14 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жашків Черкаської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України;

сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_6 ,
захисник - ОСОБА_7 ,
обвинувачений - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В:
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він 22 жовтня 2015 року біля 11 год. 00 хв., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у ході проведення працівниками Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області негласної (слідчої) розшукової дії контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, умисно, незаконно збув наркотичний засіб ацетильований опій, який виготовив власним способом (шляхом варіння), за гроші в сумі 300 грн., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , який був залучений співробітниками Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області до конфіденційного співробітництв.
Після проведення оперативної закупки ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції шприц із наркотичною речовиною (ацетильованим опієм).
Згідно висновку експерта № 2/1765 від 23.10.2015 року, рідина темного забарвлення, яку збув ОСОБА_5 , містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,0294 г.
Вказані дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо-небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні свою вину, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав та відмовився від надання свідчень. У дебатах та останньому слові зазначив, що наміру збувати наркотичні засоби він не мав і що він, маючи залежність від вживання наркотичних засобів, вживає всі необхідні та можливі заходи, щоб не повернутися до негативного минулого.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені, а саме:
- показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , який був допитаний 28 квітня 2017 року з урахуванням положень ч.9 ст.352 КПК України. Так, ОСОБА_8 пояснив, що 22 жовтня 2015р. він добровільно надав свою згоду на співпрацю з правоохоронними органами та вперше брав участь у негласних слідчих діях. Він мав придбати наркотичний засіб у свого знайомого ОСОБА_5 . Того дня вранці було помічено грошові кошти у кабінеті слідчого у присутності двох свідків. Після помітки гроші були передані йому в руки він їх поклав у кишеню. Перед тим він зателефонував до ОСОБА_5 та запитав, чи можна буде в нього придбати наркотичний засіб, на що отримав відповідь, мовляв, приходь, що знайдемо. Після цього він пішов до місця проживання ОСОБА_5 . Зайшовши всередину до будинку, він привітався з усіма присутніми, при цьому із ОСОБА_5 за руку. Богдан у приміщенні кухні варив, як він ( ОСОБА_8 ) зрозумів, наркотичний засіб (опій). Він попросив продати йому «дозу», при цьому ОСОБА_5 «віднєкувався», але все ж набрав у шприц невелику кількість рідини, яку варив, та передав йому. ОСОБА_8 з власної ініціативи поклав помічені кошти в сумі 300 гривень, які йому вручили працівники міліції, на тумбочку. Після придбання у ОСОБА_5 шприцу з речовиною, ОСОБА_8 залишив помешкання та пішов по вулиці, де за рогом його чекала машина з трьома співробітниками міліції. Шприц ОСОБА_8 видав прямо у автомобілі, після чого його підвезли до будівлі райвідділу звідки він пішов на автостанцію, щоб їхати в м.Тернопіль. Ні в цей день, ні в інший, він ні разу не допитувався слідчим у даній справі, жодних документів не підписував.

-показання свідка ОСОБА_9 , який 18 лютого 2016 року у судовому засіданні надав свідчення, що ОСОБА_5 знайома йому особа. Він був присутній в якості понятого під час обшуку, який проводили 22 жовтня 2015 року за місцем проживання останнього. З працівниками міліції зайшли у житловий будинок, де проживає ОСОБА_5 . Перш за все на що ОСОБА_9 одразу звернув увагу - це дуже різкий запах ацетону, від якого почала боліти голова. Крім нього у вказаному будинку знаходились два чоловіка. Як зрозумів свідок - це був брат обвинуваченого і його товариш. Там була жінка брата і маленька дитина. Дитину вивели на двір. Слідчий зачитав їхні права і розпочав обшук. У процесі обшуку знаходили пусті шприци. Потім знайшли шприц з рідиною коричневого кольору. При вході в кухню за ширмою були виявлені та вилучили грошові кошти купюрами номіналом 50 та 100 грн. У самому будинку не було ємкості, в якій варилася «отрута» (наркотичний засіб), а в сараї сам обвинувачений показав каструлю, в якій він варив «отруту». Вони казали, що це їхні гроші. Там не було великих сум. У процесі обшуку грошові купюри, які знаходилися у приміщенні, мабуть перевірялися чи мають вони відношення до цієї справи. Присутні казали, що колись раніше вживали наркотичні засоби, а в даний час не вживають. У приміщенні чи то веранді, чи то у маленькій кухоньці, знаходилися великі шприци без голок, в яких була коричнева рідина. Шприци були сховані. Під час проведення обшуку додому прийшла мама ОСОБА_5 . Вона почала на нього сваритися, плакати, викрикувати, що скільки це може продовжуватися. А ОСОБА_10 почав казати, що він не може без цього, більше так не буде, але йому так захотілося і він вирішив зварити і вжити. ОСОБА_9 зрозумів, що вони варили цей засіб для того, щоб вживати всім разом. Він не пам`ятає, чи була розмова про збут наркотичної речовини. Чи були слідчі дії щодо помітки купюр - він не пам`ятає, тому що його викликали в якості понятого в міліцію неодноразово. Свідок не пам`ятає, чи в цей день (22 жовтня 2015 року) таке було. Він не пам`ятає про вручення коштів, але може бути таке, що при ньому вручалися. Слідчий допитував його в якості свідка стосовно кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 . Він постійно долучається до співпраці з працівниками міліції і не на одній слідчій дії був присутній при помітці і врученні грошових коштів. На протязі 2015 року він був на таких слідчих діях не менше 10 разів, тому не пам`ятає, чи були такі слідчі дії 22 жовтня. Допитаний повторно у судовому засіданні 24.03.2017р. свідок ОСОБА_9 надав свідчення, що він не впевнений, чи підписував протокол допиту свідка від 22 жовтня 2015 року, протоколи огляду предметів від 22 та 28 жовтня 2015 року, а також протокол освідування особи від 22 жовтня 2015 року. При цьому зазначив, що на вказаних документах підписи значно різняться. Освідування ОСОБА_5 на предмет наявності на руках останнього спеціального розчину було проведено 22 жовтня 2015 року біля 11 год 00 хв, тобто безпосередньо на початку обшуку. Того дня о 18 год 00 хв він не перебував у приміщенні Жашківського РВ УМВС, а тому протокол освідування особи фізично не міг підписати.

-показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні 27 квітня 2016 року надав свідчення, що ОСОБА_12 знає наочно, стосунки нейтральні. 22 жовтня 2015 року він був викликаний, так як є членом громадського формування «Легіон», в міський районний відділ міліції. Там йому показали купюри, які будуть використовуватись для закупки наркотичних засобів. Там був незнайомий йому чоловік, якого викликали як виконавця цієї закупки. При ньому ( ОСОБА_11 ) «просвітили» шість купюр по 50 гривень. Перед тим їх посипали спеціальним порошком. Ці купюри передали чоловікові, який мав здійснити закупку наркотичного засобу, і він пішов на закупку. Після цього він, разом з іншим понятим та працівниками міліції, під`їхали до домоволодіння ОСОБА_13 і було розпочато обшук. Як тільки зайшли в помешкання, зразу вдарив стійкий запах ацетону. На кухні було вилучено речовину темного кольору. Також біля етажерки з правої сторони біля вікна було вилучено купюри по 50 грн, а також купюри по 100 грн, 10 грн, тощо. Купюри просвітили, виявилося, що серед них є ті, які видавались у міліції. Нижче навпроти етажерки вилучили шприци з темною рідиною і шприци використані без рідини, а також знаходили шприци у приміщенні. У самому приміщенні шприци знаходили пусті, використані з залишками. Вже на подвір`ї у сараї була найдена металева каструля з залишками якоїсь речовини з запахом ацетону і пару банок пластикових стояло з якоюсь залишками рідини. ОСОБА_14 під час обшуку перебував у будинку і ще було два чоловіка - його брат і ще якийсь незнайомий свідкові чоловік. ОСОБА_14 пояснив, що гроші його і рідина використовувалась тільки для власних потреб. Коли працівники міліції знайшли каструлю, він сказав, що в ній варив наркотичні засоби для власних потреб., Після проведення обшуку всі повернулися до відділу міліції. Того дня його не допитували в якості свідка. У райвідділі він пробув близько до 13.00 год. Більше того дня в міліцію його не викликали. Допитаний повторно у судовому засіданні 22.02.2017р. свідок ОСОБА_11 , пояснив, що він підписував протокол допиту свідка від 22 жовтня 2015 року, при цьому підписи від його імені у протоколах огляду предметів від 22 та 28 жовтня 2015 року, а також протоколі освідування особи від 22 жовтня 2015 року, йому не належать;

-показання свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні 24 січня 2018 року пояснив, що у 2015 році він працював у Жашківському відділі міліції заступником начальника. Він деталі не пам`ятає, але ці події були у 2015 році. Згідно глави 21 КПК України проводилися оперативні закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5 . Він безпосередньо приймав участь і інші працівники поліції. Перед цим пам`ятає, що заводилася оперативно-розшукова справа. Вони провели оперативну закупівлю, що потім було підставою для внесення відомості до ЄРДР. У рамках кримінального провадження вони проводили контроль за вчиненням злочину із застосуванням оперативно-технічних засобів. На загальних підставах проводилося вручення грошових коштів, мічення їх при понятих. Це відбувалося у кабінеті №3 відділу поліції у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та працівників м. Черкаси, які застосовували оперативно-технічні засоби. Потім вручили кошти і закупна особа попрямувала до місця проживання ОСОБА_5 , де мала придбати наркотичний засіб. Після закупки наркотичного засобу на підставі підписаних ухвал на проведення обшуку домоволодіння, він разом з понятими і оперативною групою прибули на місце проживання ОСОБА_13 . Додав, що перед цим закупний, але точно цього не пам`ятає, прийшов до нього у кабінет і видав наркотичний засіб у шприці. Після видачі був складений відповідний протокол із закупним. Обшук у ОСОБА_5 проводився слідчим ОСОБА_16 . У будинку було дуже чути запах ацетону, з чого він зрозумів, що виготовлялися наркотичні засоби. Крім них там був ще ОСОБА_17 . Під час проведення обшуку були винайдені при понятих у самому приміщенні будинку та десь у підсобному приміщенні залишки наркотичної речовини, віджим макової соломки, дуже багато шприців, були залишки крові, залишки наркотичної речовини. ОСОБА_15 постійно під час обшуку не був. Він приїхав як вже проводився обшук. Доповнив, що до того як розпочався обшук, він був у кабінеті у відділі міліції і чекав закупного. ОСОБА_18 видав у кабінеті №3 у відділ. Він не знає, чому після видачі шприца свідок ОСОБА_19 не допитувався. Він не знає, які ОСОБА_19 давав свідчення у суді, але «це такий закупний контингент, який може говорити і писати одне, а через годину друге». Стосовно різних підписів ОСОБА_19 у протоколі допиту і заяві про добровільну видачу наркотичних речовин, придбаних у ОСОБА_5 , - нічого не може пояснити.

-показання свідка ОСОБА_20 , яка у судовому засіданні 18 лютого 2016 року пояснила, що вона є матір`ю ОСОБА_5 . Наприкінці літа 2015 року їй стало відомо, що її син вживає наркотичні засоби. Йому було погано і він просив, щоб вона його полікувала. Дзвонили у Київ. На лікування у ОСОБА_21 необхідно було велику суму грошей. Він не лікувався, так як не було за що відправити. Звернулися до Жашківської ЦРЛ, записалися, а чи поставили на облік сина, вона не знає і навіть не цікавилася. Звернулися до лікаря, щоб позбутися він допоміг позбутися цієї залежності. Він не проходив курс лікування, оскільки у Жашківській ЦРЛ не лікують таке захворювання. Лікар виписав якій крапельниці. На початку проведення обшуку вона не була присутня, прийшли вже на закінчення. Вона в цей час була на ринку і їй ніхто не дзвонив на рахунок обшуку. При обшуку вона взагалі нічого не бачила. Коли вона прийшла додому, то працівники міліції сказали, що шукають наркотики. Вона сиділа у хаті. Працівники проводили обшук, повідомивши, що у них є постанова суду. Після закінчення обшуку поїхали у відділ міліції. Сказали, що її викличуть для надання свідчень. Після Нового року її викликали разів п`ять у міліцію. Зазначила також, що після обшуку син їй казав, що знайшли якісь гроші у веранді і що йому інкримінують продаж наркотиків. Син казав, що у полі мак збирав. Свідок не знає, чи її син ОСОБА_10 купував наркотичні засоби;

-показання свідка ОСОБА_22 , який у судовому засіданні 18 лютого 2016 року пояснив, що він є батьком ОСОБА_5 . Про обшук він нічого не знав, оскільки того дня перебував на ринку. Він приїхав, коли вже сина забрали в міліцію. Йому не було відомо, що син вживає наркотичні засоби, до того, поки не забрали його в міліцію. До його сина приходили товариші пити чай, каву. Якби він знав, що син вживає наркотики, то цього можливо і не сталося б. Після тих подій вони зверталися у лікарню до нарколога, він пообіцяв, що буде відкриватися клініка по лікуванню, але так вона і не відкрилася. Зверталися вони до нього неодноразово. Його син хоче приймати якісь таблетки, хоч що небудь, але їх не видають без рецепта лікаря. Лікар пояснив їм, що може дати тільки направлення на лікування в Черкаси, чи кудись в інше місце. Зазначив, що його дружина з проблемами сина більш обізнана, ніж він;

-показання свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні 18 лютого 2016 року пояснив, що він є братом ОСОБА_5 . Не пам`ятає, якого це числа і місяця, коли приїхала міліція, зайшли в хату, одягли кайданки, зачитали, що будуть проводити обшук. У ході обшуку знайшли шприц і каструлю із залишками наркотиків. За допомогою шприца того дня вранці вони вводили собі наркотик. Наркотичну речовину ОСОБА_10 зварив з маку, який нарвав на городі. Працівники міліції ще знайшли гроші. Він не знає, що то були за гроші, вони не його. Він чув, що брат також не знає, що то за гроші. Він не бачив, що міліція освітлювала руки його брата, йому руки особисто не світили. На час проведення обшуку у будинку були його дружина з дітьми та їхній сусід ОСОБА_24 . Того ж дня, перед обшуком, до них приходив знайомий ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_25 . Останній зайшов, привітався з усіма, і він ( ОСОБА_23 ) пішов у хату, а ОСОБА_25 залишився з ОСОБА_10 . Він не знає, що вони з братом робили. ОСОБА_25 раніше бачив, зустрічалися в центрі міста, де він проживає - йому не відомо. Доповнив, що наркотики виготовлялися на кухні. Брат виготовляв час від часу наркотики для себе з рослин маку, які росли у них на городі. Він ( ОСОБА_23 ) кілька разів вживав із братом наркотик до того. Він не бачив, щоб того дня брат передавав наркотичні засоби кому небуть.

У ході судового розгляду були також досліджені письмові матеріали кримінального провадження, а саме:
-ухвала слідчого судді про проведення обшуку від 22.10.2015р. (т.1 а.п.80);

-протокол обшуку від 22.10.2015р. (т.1 а.п.82-109);

-висновок експерта №2/1765 від 23.10.2015р. відповідно до якого рідина коричневого кольору, що знаходиться у медичному шприці об`ємом 5 мл, який був виданий 22 жовтня 2015 року ОСОБА_8 , являється кустарно виготовленим особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,0294 г (т.1 а.п.120-123);

-протокол огляду та ідентифікації (помітки) засобів (грошових купюр) від 22.10.2015р. та фототаблиця до протоколу, відповідно до якого у присутності понятих було оглянуто шість грошових купюр номіналом 50 грн, помічено їх спеціальною речовиною для ідентифікації та вручено гр-ну ОСОБА_8 (т.1 а.п.135, 137-143);

-заява ОСОБА_8 від 22.10.2015р. про видачу придбаного у ході проведення негласної слідчої дії оперативної закупки наркотичної речовини ацетильованого опію за вручені йому кошти в сумі 300 грн у ОСОБА_5 , яка містить підписи понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (т.1 а.п.136);

-протокол огляду предметів від 22.10.2015р. згідно якого того ж дня у період часу з 17 год 30 хв по 17 год 45 хв у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 було оглянуто пакети, в яких поміщено медичні шприци об`ємом 5 та 10 мл із рідиною коричневого кольору (т.1 а.п.144);

-постанова про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 23.10.2015р. (т.1 а.п.145);

-протокол освідування особи від 22.10.2015р., згідно якого того ж дня у період часу з 17 год 30 хв по 18 год 00 хв у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 було освідувано ОСОБА_5 на предмет виявлення слідів-нашарувань спеціальної речовини на долонях рук останнього (т.1 а.п.148);

-висновок експерта №2/1778 від 03.11.2015р. відповідно до якого подрібнена речовина коричневого кольору із характерним запахом, яка була вилучена 22 жовтня 2015 року при проведленні обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 є проекстрагованою маковою соломою, в якій алкалоїди опію морфін, кодеїн, тебаїн в межах чутливості методу ТШХ не виявлені (т.1 а.п.155-158);

-висновок експерта №2/1859/н від 16.12.2015р., згідно якого на шести купюрах номіналом 50 грн кожна виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору(т.1 а.п.160-167);

-розсекречений протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015р., проведеного на підставі постанови прокурора Жашківського району від 15 жовтня 2015 року (т.1 а.п.168);

-розсекречений протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) 05.11.2015р., проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року (т.1 а.п.169);

-протокол огляду предмету від 28.10.2015р. згідно якого в той же день у період часу з 12 год 30 хв по 13 год 10 хв у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 було оглянуто пакети, в яких поміщено медичні шприци різного об`єму; суха подрібнена речовина рослинного походження темно-коричневого кольору із характерним запахом; металеві кружка та каструля; дві поліетиленові пляшки (т.1 а.п.170);

-постанова про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 04.11.2015р. (т.1 а.п.171);

-протокол огляду предмету від 05.11.2015р. згідно якого слідчим було оглянуто флеш карту чорного кольору , на якій містить аудіо-, відеозапис із вчиненням кримінального правопорушення ОСОБА_5 (т.1 а.п.175);

-протокол огляду предмету від 23.10.2015р. (т.1 а.п.176);

-висновок експерта №2/1777 від 04.11.2015р., згідно якого в частково випарених змивах з металевої емальованої кружки білого кольору, яку було вилучено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , алкалоїди опію в межах чутливості методу ТШХ не виявлені (т.2 а.п.14-16);

-висновок експерта №2/1775 від 03.11.2015р. (т.2 а.п.18-20);

-висновок судово-психіатричної експертизи №302 від 15.08.2018р., згідно якого застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, передбачених ст.94 КПК України, ОСОБА_5 не потребує (т.1 а.п.122-125).

Судом у ході судового розгляду також переглянуто відеозаписи фіксації проведених у ході досудового розслідування обшуку у домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 та результатів аудіо- і відеоконтролю за особою.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, вважає, що у ході судовому розгляду не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України, виходячи з наступного.
Статтею 62 Конституції України та пунктом 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип презумпції невинуватості, як один із основних засадничих принципів кримінального судочинства, передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland) від 25 березня 1983 року зробив висновок, що принцип невинуватості є одним із елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 ст. 6 Конвенції.
На думку Суду, пункт 2 статті 6 Конвенції «вимагає …, inter allia, аби судді, виконуючи свої завдання, не ставились до них із переконанням, що підсудний учинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь підсудного» (рішення у справі Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain) від 06 грудня 1988 року).
Відповідно до ст. ст. 1, 2 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, з метою застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Згідно ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
У відповідності до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємоза`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. В п.1 ч.2 цієї ж статті Кодексу зазначено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Так, у якості доказу винуватості ОСОБА_5 стороною обвинувачення було надано розсекречений протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 05.11.2015р., проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року. При цьому, стороною обвинувачення не надано розсекреченої ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к дійшла правового висновку, що якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

У ході судового розгляду встановлено, що стороною обвинувачення не дотримано вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, та не подавалося відповідне клопотання до уповноваженого органу про розсекречення вказаної ухвали суду ні під час досудового розслідування, ні у ході судового розгляду.
Суд звертає увагу також на те, що у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 05.11.2015р. написання числа місяця постановлення ухвали судом апеляційної інстанції здійснено графітним олівцем, що є неприпустимим при складанні процесуальних документів і викликає сумніви, що ухвала постановлена саме 07 жовтня 2015 року.

Судом також досліджено розсекречений протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015р., проведеного на підставі постанови прокурора Жашківського району від 15 жовтня 2015 року.

Відповідно до пунктів 5.9., 5.10., 5.29., 5.30. зазначеної вище Інструкції, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальні носії інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. Розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України.
Згідно ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано постанову прокурора Жашківського району від 15 жовтня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, тому суд позбавлений можливості перевірити, чи відповідає постанова вимогам ст.251 КПК України, що в свою чергу унеможливлює перевірити протокол на відповідність ч.4,5 ст.246 КПК України.
Крім того, згідно ч.6 ст.246 КПК України ( в редакції станом від 16 серпня 2015 року проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ. Разом з тим, стороною обвинувачення не надано суду доказів передоручення слідчим здійснення контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю за особою відповідному уповноваженому оперативному підрозділу внутрішніх справ.
З урахуванням викладеного, матеріали кримінального провадження не містять даних про правові підстави для проведення слідчих дій працівниками оперативного підрозділу саме по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_5 , а також відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку - ОСОБА_8 . Відсутня також заява ОСОБА_8 про надання ним добровільної згоди на проведення оперативної закупки.
Таким чином сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо- та відеоконтролю особи, а також доказів на підтвердження повноважень на проведення оперативних закупок працівниками оперативного підрозділу, чим позбавила суд можливості перевірити законність підстав для проведення оперативних закупок у ОСОБА_5 . За таких обставин суд має сумніви у дотриманні вимог ст.ст. 246, 271 КПК України щодо наявності законних підстав для проведення працівниками оперативного підрозділу оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5 .
Отже враховуючи вищевикладене, в судовому засіданні перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки не уявляється можливим.
За вказаних вище обставин суд вважає, що протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-, відеоконтролю, є недопустимими доказами.
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Оцінюючи інші, зібрані в ході проведення досудового розслідування та досліджені у ході судового розгляду докази, суд зважає на наступне.
В якості доказу стороною обвинувачення надано заяву ОСОБА_8 від 22 жовтня 2015 року про його участь у проведенні негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину та видачу шприца об`ємом 5 мл, який він придбав у ОСОБА_5 . Також в матеріалах справи міститься протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 22 жовтня 2015 року, який розпочато о 13 год 40 хв та закінчено о 14 год 15 хв. При цьому допитаний у ході судового розгляду в якості свідка особа зі зміненими даними ОСОБА_8 категорично заперечував щодо того, що його допитували в якості свідка, так і підписання ним будь яких документів під час досудового розслідування. У свою чергу його підпис на розписці від 28 квітня 2017 року про вручення пам`ятки про права та обов`язки свідка, яку він підписував у суді, значно відрізняється від тих, які містяться на вказаних вище документах. Крім того, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_15 пояснив, що заяву про видачу шприцу ОСОБА_8 писав у його службовому кабінеті в присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 одразу після того, як ОСОБА_8 після здійснення закупки прибув до райвідділу міліції. Вказані свідчення суд вважає неспроможними, оскільки відеокамера, яка була застосована під час проведення закупки ОСОБА_8 , була вимкнена о 10 год 58 хв, про що свідчить переглянутий у судовому засіданні відеозапис, а об 11 год 00 хв розпочався обшук за участю тих самих понятих, з чого слідує, що свідчення ОСОБА_8 , які він надав у суді, є правдивими в частині того, що шприц він видав працівникам міліції у автомобілі без присутності понятих, і ніяких документів він не підписував.
Згідно висновку експерта №2/1859/н від 16 грудня 2015 року ідентифіковані (помічені) купюри та тампони, за допомогою яких проводилися змиви з рук ОСОБА_5 , мають спільну родову належність. Разом з тим, свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що отримані для оперзакупки кошти він поклав у свою кишеню. Прийшовши додому до ОСОБА_5 він привітався з ним за руку, а кошти з власної ініціативи поклав на полицю у кухні. За таких обставин суд вважає, що спеціальна речовина могла потрапити на руки обвинуваченого саме в момент привітання зі свідком ОСОБА_8 . Крім того, згідно протоколу від 22 жовтня 2015 року, освідування ОСОБА_5 проводилося у період часу з 17 год 30 хв до 18 год 00 хв у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . При цьому останні у ході допиту в суді кожен окремо зазначили, що вони в цей час не перебували у приміщенні Жашківського РВ УМВС, а змиви з рук ОСОБА_5 було здійснено безпосередньо під час обшуку.
Крім того, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 надали показання, що протоколи огляду предметів від 22 жовтня 2015 року (т.1, а.п.144) та від 28 жовтня 2015 року (т.1, а.п.170) вони не підписували і не були присутні при їх складанні. Суд звертає увагу при цьому на те, що на вказаних процесуальних документах підписи від імені свідків значно різняться від їхніх підписів у інших наявних в матеріалах справи документах, а тому сумнівів у достовірності їхніх показань у суду немає.
Суд звертає увагу також на те, що у протоколі огляду та ідентифікації (помітки) засобів (грошових коштів) від 22 жовтня 2015 року зазначено, що гр-ну ОСОБА_8 було вручено оглянуті грошові кошти в сумі 300 грн. Разом з тим, у протоколі відсутні дані про те, що ОСОБА_8 був учасником даної процесуальної дії, відсутній також підпис останнього про отримання зазначених у протоколі коштів.
За вказаних обставин, суд вважає, що письмові докази, а саме: заява ОСОБА_8 від 22 жовтня 2015 року про його участь у проведенні негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину; протокол огляду та ідентифікації (помітки) засобів (грошових коштів) від 22 жовтня 2015 року; протокол освідування ОСОБА_5 від 22 жовтня 2015 року; протоколи огляду предметів від 22 жовтня 2015 року та від 28 жовтня 2015 року, є недопустимими, так як складені із суттєвими порушеннями процесуального законодавства.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта №2/1765 від 23 жовтня 2015 року (т.1, а.п.120-123); протоколі огляду предмету від 05 листопада 2015 року (т.1, а.п.175); протоколі огляду предмету від 23 жовтня 2015 року (т.1 а.п.176);відеозапис фіксації результатів аудіо- і відеоконтролю за особою, з огляду на те, що вказані докази, отримані на підставі протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-, відеоконтролю особи, заяви ОСОБА_8 від 22 жовтня 2015 року про його участь у проведенні негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину; протоколу огляду та ідентифікації (помітки) засобів (грошових коштів) від 22 жовтня 2015 року; протоколу освідування ОСОБА_5 від 22 жовтня 2015 року; протоколів огляду предметів від 22 жовтня 2015 року та від 28 жовтня 2015 року, визнаних судом недопустимими доказами, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.

Інші докази по справі, а саме: протокол обшуку від 22 жовтня 2015 року; висновок експерта №2/1778 від 03 листопада 2015 року; висновок експерта №2/1859/н від 16 грудня 2015 року; протокол огляду предмету від 28 жовтня 2015 року (т.1 а.п.170), а також відеозапис фіксації проведення обшуку, у своїй сукупності не є достатніми доказами для визнання винуватим ОСОБА_5 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд вважає, що доказів обвинувачення про збут наркотичної речовини, не надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого. Інших доказів, які б були прийнятними поза розумним сумнівом, суду не надано.
Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Прокурор, приймаючи участь у судовому засіданні, після дослідження всіх доказів по справі перед оголошенням початку судових дебатів не скористався своїми правами, передбаченими ст.ст.338,340 КПК України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.
З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів, що отримані законним шляхом, вчинення інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_5 необхідно виправдати за недоведеністю вини в інкримінованому йому злочині з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Речові докази по кримінальному провадженню:

-три медичні шприци із особливо - небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, три пусті використані медичні шприци із залишками речовини темного забарвлення, металева кружка, металева каструля із ганчіркою, подрібнена речовина рослинного походження із характерним запахом, дві пластикові пляшки різної ємкості (1,5 та 2л.) із рідиною темного забарвлення, паперові конверти з марлевими тампонами якими проводились змиви з рук ОСОБА_5 - підлягають знищенню за втратою потреби;

-зразок спеціальної хімічної речовини, який знаходиться в камері зберігання речових доказів Жашківського РВ УМВС, та флеш карту об`ємом пам`яті 4Гб «SP micro SD» №18т із аудіо-, відеозаписом місця - підлягають залишенню у матеріалах кримінального провадження;

-помічені грошові купюри: шість купюр номіналом 50 (п`ятдесят) гривень із серійними номерами: ПА 2863919, ЕФ 8587895, ПА 8376450, РВ 5774935, РД 3399083, ПБ 0969041, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Жашківського ВП УВП ГУНП в Черкаській області, зважаючи на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних про їхнього власника підлягають зверненню на користь держави;

-одна купюра номіналом 100 (сто) гривень із серійним номером КР 1627713, одна купюра номіналом 10 (десять) із серійним номером МБ 1533805, а також грошові купюри вилучені в ході обшуку одної із спалень: одна купюра номіналом 100 (сто) гривень із серійним номером КБ 0630005, одна купюра номіналом 20 (двадцять) гривень із серійним номером ТМ 4429964, дві купюри номіналом 10 (десять) гривень із серійними номерами ПГ 5960863, ПД 8572693, п`ять купюр номіналом 5 (п`ять) гривень із серійними номерами СЄ 5416372, Б 7348661, МБ 9754216, ПД 1424416, ТГ 7292291, одна купюра номіналом 2 (дві) гривні із серійним номером СА 6729234 та дві купюри номіналом по 1 (одній) гривні із серійними номерами ГЩ 9693956 та ПИ 3893782, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Жашківського ВП УВП ГУНП в Черкаській області, підлягають поверненню ОСОБА_5 .

Процесуальні витрати на залучення експертів слід вважати понесеними за рахунок держави.
Заставу у сумі 27 560 грн. 00 коп., що внесена на розрахунковий рахунок ТУ ДСАУ у Черкаській області №2339, після вступу вироку в законну силу необхідно повернути заставодавцю ОСОБА_26 .

Керуючись ст.ст.368-370, 373-374, 395 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення

Запобіжний захід обраний ОСОБА_5 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Заставу у сумі 27 560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) гривень, що внесена на розрахунковий рахунок ТУ ДСАУ у Черкаській області №2339, після вступу вироку в законну силу повернути заставодавцю ОСОБА_26 .

Речові докази по кримінальному провадженню:

-три медичні шприци із особливо - небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, три пусті використані медичні шприци із залишками речовини темного забарвлення, металева кружка, металева каструля із ганчіркою, подрібнена речовина рослинного походження із характерним запахом, дві пластикові пляшки різної ємкості (1,5 та 2л.) із рідиною темного забарвлення, паперові конверти з марлевими тампонами якими проводились змиви з рук ОСОБА_5 - знищити за втратою потреби;

-зразок спеціальної хімічної речовини, який знаходиться в камері зберігання речових доказів Жашківського РВ УМВС, та флеш карту об`ємом пам`яті 4Гб «SP micro SD» №18т із аудіо-, відеозаписом місця - залишити у матеріалах кримінального провадження;

-мічені грошові купюри: шість купюр номіналом 50 (п`ятдесят) гривень із серійними номерами: ПА 2863919, ЕФ 8587895, ПА 8376450, РВ 5774935, РД 3399083, ПБ 0969041, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Жашківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області звернути на користь держави;

-одну купюру номіналом 100 (сто) гривень із серійним номером КР 1627713, одну купюру номіналом 10 (десять) із серійним номером МБ 1533805, а також грошові купюри вилучені в ході обшуку одної із спалень: одну купюру номіналом 100 (сто) гривень із серійним номером КБ 0630005, одну купюру номіналом 20 (двадцять) гривень із серійним номером ТМ 4429964, дві купюри номіналом 10 (десять) гривень із серійними номерами ПГ 5960863, ПД 8572693, п`ять купюр номіналом 5 (п`ять) гривень із серійними номерами СЄ 5416372, Б 7348661, МБ 9754216, ПД 1424416, ТГ 7292291, одну купюру номіналом 2 (дві) гривні із серійним номером СА 6729234 та дві купюри номіналом по 1 (одній) гривні із серійними номерами ГЩ 9693956 та ПИ 3893782, що знаходяться у камері зберігання речових доказів Жашківського ВП УВП ГУНП в Черкаській області, - повернути ОСОБА_5 .

Процесуальні витрати на залучення експертів віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Черкаської апеляційного суду через Жашківський районний суд Черкаської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий: ОСОБА_27