ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/315/20 Справа № 211/4392/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001007, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. 13.12.2005 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.307 ч.2, 75,76 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з іспитовим строком на 2 роки;
2. 11.12.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 213 ч.1, 190 ч.2,70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
3. 18.04.2007 року Саксаганским районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 187 ч.2, 69, 70 ч.4 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі.
4. 19.09.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.309 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 20.05.2016 року по відбуттю строку покарання,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити йому за ст. 187 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 9 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд залишив поза увагою, що спричинена шкода не відшкодована у повному обсязі, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності та у сфері обігу наркотиків, має непогашені в установленому законом порядку судимості. Крім того, ОСОБА_7 не працює, не зареєстрований як безробітний, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших, в тому числі і корисливих, злочинів.
На думку прокурора, суд першої інстанції формально послався на наявність, але в достатній мірі не врахував низку обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 15.07.2019 року о 19:48 годині, знаходячись в алкогольному та наркотичному сп`янінні, діючи умисно, маючи намір здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: вул. Водоп`янова, 3 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Знаходячись у приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_7 підійшов до торговельного прилавку, де побачив грошові кошти різними номіналами купюр, які знаходилися у картонній коробці з-під чаю під прилавком. З метою запобігання наявності свідків та очевидців пригоди, останній відійшов від зазначеного місця, після чого, дочекавшись поки свідок покине приміщення магазину, ОСОБА_7 повернувся до приміщення магазину з метою реалізації нападу.
Надалі ОСОБА_7 підійшов до торговельного прилавку та швидко перестрибнув через нього, таким чином подолавши перешкоду для скоєння злочину, після чого відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 3850 гривень, що належать потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , яка здійснює підприємницьку діяльність у приміщенні вказаного магазину.
При спробі зупинити протиправні дії ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_10 , яка являється продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 , Риба», та яка перебувала на своєму робочому місці, ОСОБА_7 завдав останній один удар ножем в ділянку лівого плеча ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні (21 день).
Після чого, ОСОБА_11 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 фізичного болю та тілесних ушкоджень, а потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 майновий збиток у розмірі 3850 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Крім того, суд першої інстанції розглянув провадження у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України та в апеляційній інстанції сторони не заперечували проти законності проведення розгляду кримінального провадження за зазначеною процедурою.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними , з огляду на наступне.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення судом покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, об`єм обвинувачення - один епізод скоєння злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.
Суд також врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також, обставини, що його обтяжує рецидив злочинів, вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання, як на те посилається в своїй апеляції прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим, підстави вважати таке покарання несправедливим внаслідок м`якості відсутні.
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи прокурора, на які він посилається в апеляції, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4