Дата документу 20.01.2020 Справа№ 334/1270/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/1270/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/153/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції в ДУ «Криворізька УВП (№3)»

розглянула 20 січня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 січня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балки Василівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого :
08.10.2001 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 187, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 3 роки;
06.02.2003 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, 29.01.2007 року звільнився з Вільнянської ВК Запорізької області (№ 20) по відбуттю строку покарання;
16.05.2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією майна, 26.02.2010 року звільнився з Каменської ВК Запорізької області (№ 101) у зв`язку з відбуттям строку покарання;
23.05.2013 року Запорізьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
14.05.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 10 днів позбавлення волі, 24.11.2016 року звільнився з Каменської ВК Запорізької області №101 на підставі ст. 81 КК України умовно достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 21 день;
24.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту,
27.09.2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту,
07.11.2018 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.4 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

9 лютого 2018 року, приблизно о 13 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету «Траш №12», що розташований з адресою: м. Запоріжжя, вул. Звенигородська №14, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «Траш», а саме: ковбасу «Самобранка Київська» 1 сорт, у кількості 4 палок за загальну суму 282 гривні 97 копійок без урахування ПДВ. Далі, діючи згідно свого злочинного умислу спрямованого на заволодіння чужим майном, що належить ТОВ «Траш», після викрадення чужого майна, перетнувши касову зону, покинув торгове приміщення супермаркету «Траш №12». Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток ТОВ «Траш» на загальну суму 282 гривні 97 копійок без урахування ПДВ.
Крім того, 12 лютого 2018 року, приблизно о 10 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету «АТБ- маркет», що розташований з адресою: м. Запоріжжя, вул. Ладозька №26, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти майно, що належить ВАТ «АТБ-маркет», а саме: ковбасу «М`ясна лавка Губернаторська» с/в вак/упак. у кількості 1 палка, вартістю 149 гривень 91 копійка без урахування ПДВ; коньяк «Astafian» 5 років витримки 40% ск/пл. у коробці, у кількості 1 пляшка об`ємом 0,5 літрів, вартістю 237 гривень без урахування ПДВ, чим намагався спричинити ВАТ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 386 гривень 91 копійка, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.
Також, 13 лютого 2018 року, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету «АТБ-маркет», що розташований з адресою: м.Запоріжжя, вул. Маршала Чуйкова №22, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти майно, що належить ВАТ «АТБ-маркет», а саме: напій на основі рому «Bacardi Oakheart Original» 35% об ск/бут. у кількості 1 пляшка об`ємом 1 літр, вартістю 304 гривні 56 копійок без урахування ПДВ, чим намагався спричинити ВАТ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 січня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.4 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту, ухвалено виконувати самостійно.
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Траш» матеріальну шкоду у сумі 282 гривні 97 копійок.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вказує про порушення судом вимог ч.4 ст. 70 КК України, оскільки інкриміновані злочини вчиненні обвинуваченим до постановления попереднього вироку Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 07.11.2018 року, тим самим суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що суд звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 раніше 8 разів притягався до кримінальної відповідальності, судимості не погашені у встановленому законом порядку, вчинив 3 окремі умисні злочини середньої тяжкості проти власності, ніде не працює, шкоду потерпілому підприємству не відшкодував, раніше до нього двічі застосовувались положення ст. 75 КК України, але він відповідних висновків для себе не робив і знову ставав на шлях вчинення правопорушень. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого для суспільства та його схильність до вчинення злочинів.

Посилаючись на те, що обвинувачений неодноразово відбував реально покарання і своєї мети щодо його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів не досягло, вказує про неефективність застосування ст. 75 КК України.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання з покаранням за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2018 остаточно призначити обвинуваченому реальне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Обвинувачений у судовому засіданні заперечував апеляційній скарзі прокурора, вказав про те, що шкодує про скоєне, визнав провину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які характеризують особу ОСОБА_9 .

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Разом з цим, переглядаючи вирок відповідно до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, доводи заступника прокурора області щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушенні, внаслідок м`якості покарання є слушними.

Згідно положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості; дані про особу винного, який раніше судимий, має постійне місце проживання, на спец обліках не перебуває.
Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшують покарання районний суд визнав щире каяття обвинуваченого, а обставиною, що його обтяжує визнав рецидив злочинів.
Обраний місцевим судом вид покарання, призначений ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі є обґрунтованим і не оспорюється сторонами.

Разом з тим, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи і даних про особу винного.
Так, судом не в достатній мірі враховано наявність судимостей, чисельність епізодів злочинної діяльності, які вчиненні в короткий проміжок часу, поряд з тим, що ОСОБА_7 не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, не прийняв міри по відшкодуванню завданої матеріальної шкоди.
Крім того, до ОСОБА_7 раніше був застосований інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням (а.п.88 зворотна сторінка), однак подальше вчинення аналогічних злочинів у сукупності із кількістю вчинених епізодів злочинної діяльності засвідчує неефективність звільнення обвинуваченого від покарання з встановленням іспитового строку.

Сукупність наведених обставин засвідчує систематичний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , що є підставою для висновку про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Позитивні відомості щодо особистості обвинуваченого у вигляді наявності постійного місця проживання та наявності встановленої судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання, сприймаються судовою колегією на користь призначення покарання у розмірі наближеного до мінімального, що встановлено ст. 63 КК України і санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення до постановления попереднього вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2018 року.

Таким чином, обставини вчинення даних злочинів до ухвалення попереднього вироку свідчать про необхідність застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Положеннями ч.1 ст. 70 КК України не визначено, на відмінну від ст. 71 КК України, необхідності встановлення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, в чому фактично і полягає помилковість висновку місцевого суду щодо неможливості застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Одночасно колегія суддів констатує і хибність висновку суду з приводу самостійного виконання попереднього вироку.

Положення ч.1 ст. 70 КК України зобов`язують суд першої інстанції за обставин скоєння обвинуваченим злочинів до ухвалення попереднього вироку визначити остаточне покарання шляхом повного або часткового складання покарання за попереднім вироком.

При цьому, за вимогами ч.4 ст. 70 КК України слід зарахувати відбуте повністю обвинуваченим покарання за попереднім вироком у вигляді 5 місяців арешту, що згідно підпункту «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України, відповідає 5 місяцям позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено, з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань, у виді позбавлення волі строком на 2 років 3 місяців, яке буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, а також принципу індивідуалізації покарання.
Таким чином, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 , на підставі ч.4 ст. 70 КК України, в строк покарання відбутий строк покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2018 року з 12 серпня 2018 року по 12 січня 2019 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4