ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/66/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000332 від 27 червня 2019 року за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 грудня 2019 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Яблуниця Путильского району Чернівецької області, українця, громадянина України, ФОП в сфері надання інженерних послуг, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, котрий зареєстрований в АДРЕСА_1 , зі слів фактично проживає по АДРЕСА_2 , не судимого в порядку ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 367 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011) та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах на строк 3 (три) роки.

Позовну заяву представника потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 132 123, 87 грн. - залишено без розгляду.

Позовну заяву представника потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 160 860, 49 грн. - залишено без розгляду.

Позовну заяву представника потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 117 646, 92 грн. - залишено без розгляду.

Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у відповідності до договору підряду № 3 укладеного 19 квітня 2017 року із Острівською сільською радою Тернопільського району Тернопільської області «Про надання послуг з проведення технічного нагляду», будучи відповідальним за проведення технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт дороги в с. Острів по вул. Івана Франка Тернопільського району Тернопільської області», у відповідності до договору підряду № 10 укладеного 10 квітня 2017 року із Острівською сільською радою Тернопільського району Тернопільської області «Про надання послуг з проведення технічного нагляду», будучи відповідальним за проведення технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт дороги в с. Острів по вул. Козацька Тернопільського району Тернопільської області, у відповідності до договору підряду №5 укладеного 10 травня 2017 року із Острівською селищною радою Тернопільського району Тернопільської області «Про надання послуг з проведення технічного нагляду», будучи відповідальним за проведення технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт дороги в с.Острів по вул. Стефаника-Бічна Тернопільського району Тернопільської області», у відповідності до договору підряду №2 укладеного 19 квітня 2017 року із Острівською селищною радою Тернопільського району Тернопільської області «Про надання послуг з проведення технічного нагляду», будучи відповідальним за проведення технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт дороги в с. Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області» та відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, будучи службовою особою, оскільки наділений організаційно-розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням, неналежно виконував свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту дороги в с. Острів Тернопільського району Тернопільської області по вул. Івана Франка, по вул. Козацька, по вул. Стефаника - Бічна, по вул. Молодіжна через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду державним інтересам за наступних обставин.

Встановлено, що механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Відповідно до п. 2 вказаного Порядку технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Відповідно до п. 3 Порядку технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Встановлено, що головою Атестаційної архітектурно-будівельної комісії ОСОБА_7 ОСОБА_11 7 жовтня 2015 року видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури - інженер технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд (далі Сертифікат). Згідно якого ОСОБА_7 наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи які здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку:

- наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

*виконання підрядником вказівок та приписів, виданих за результатами технічного нагляду.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи які здійснюють технічний нагляд, проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт у тому числі прихованих і конструктивних елементів.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

*виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

*зупиняти роботи у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

*усунення відхилення від проектних рішень, недоліки (дефекти) та недоробки і повторно пред`явити роботи для здійснення технічного нагляду;

*зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт.

Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

На підставі наведеного, ОСОБА_7 , отримавши відповідний Сертифікат вправі бути наділеним органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд. Під час здійснення якого наділяється передбаченими Порядком повноваженнями, які полягають у здійсненні організаційно-розпорядчих функцій, в тому числі, контролі за відповідністю обсягу та виду фактично виконаних робіт із проектно-кошторисною документацією, а також правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, зупиняти роботи у випадку виявлення невідповідностей та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки.

Встановлено, що 29 березня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 укладено договір підряду №3.

Згідно п. 1 вказаного договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Івана Франка Тернопільського району Тернопільської області згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає державним будівельним нормам.

Згідно п. 3 Договору ціна договору згідно з проектно-кошторисною документацією та відповідно з твердою договірною ціною становить 734106,00 грн.

Згідно з п.10 вказаного договору договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2017 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Одночасно, між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (виконавець) з іншої сторони 19 квітня 2017 року укладено договір підряду № 3.

Згідно п. 1 вказаного договору підряду замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по наданню послуги з проведення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с. Острів по вул. Івана Франка Тернопільського району Тернопільської області з наданням акту про проведені роботи, що відповідає діючим нормативним вимогам об`єкта замовника. Здійснення технічного нагляду відбувається відповідно до державних будівельних норм та правил, на підставі кошторисної документації яку надає замовник.

Згідно п. 2 договору підряду замовник не приймає до оплати виконані роботи з капітального ремонту без підтвердження якості виконання їх технаглядом виконавцем.

Укладенням вказаного договору орган місцевого самоврядування фактично надав ОСОБА_7 спеціальне повноваження на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с. Острів по вул. Івана Франка Тернопільського району Тернопільської області.

Після укладення зазначеного договору ОСОБА_7 приступив до виконання своїх обов`язків в частині технічного нагляду пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням отриманим від органу місцевого самоврядування в рамках укладеного договору.

Після укладення договору підряду №3 ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» (підрядник), виконавши роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Івана Франка Тернопільського району Тернопільської області, уповноважені особи з сторони підрядника склали акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року на суму 731066,00 грн. та акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року на суму 299833,00 грн., відобразивши у них обсяг та вид виконаних робіт на об`єкті на загальну суму 1030899,00 грн. Після нього, складені, підписані та завірені відтиском печатки Товариства Акти підрядник передав інженеру технічного нагляду для їх перевірки та прийняття.

ОСОБА_7 , отримавши від підрядника акт №3 за квітень 2017 року та акт №7 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, ознайомившись з ними, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, маючи реальну можливість виконати належним чином, проте, неналежно виконуючи свої службові обов`язки в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, термінів і якості виконаних будівельно-монтажних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій проектно-кошторисної документації не перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями зазначеними в Актах.

В отриманих ОСОБА_7 на підпис актах приймання виконаних будівельних робіт підрядником зазначено про відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт із відомостями зазначеними в Актах. Однак, в акті №3 за квітень 2017 року та акті №7 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт підрядником внесено неправдиві відомості в частині завищення наступних видів, обсягів робіт та витрат. В позиції «Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші без застосовування укладальників асфальтобетону» в Актах завищено обсяг робіт на 74,928 т., внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 1848,08 грн., оскільки, на ділянці дороги вирівнювального шару взагалі не влаштовано. По позиції «Улаштування покриттів товщиною 4 см. з гарячих асфальтобетонних сумішей» в Актах завищено обсяг робіт на 48,7 м2, внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 9605,59 грн. В позиції «Асфальтобетонні суміші гарячі» в підсумковій відомості ресурсів обсяг робіт завищено на 74,928т. внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 149 706,14 грн. В результаті зазначених завищених відомостей обсягу робіт, сума загальновиробничих витрат становить 1172 грн. В позиції «Кошторисний прибуток» в Актах показник завищено на 357,61 грн. В позиції «Адміністративні витрата» в Актах показник завищено на 162,31 грн. В позиції «Єдиний податок» в Актах показник завищено на 8571,14 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видом робіт в порівнянні із відомостями вказаними в акті №3 за квітень 2017 року та акті №7 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків, а рукописно підписав зазначені акти та завірив їх відтиском печатки, тим самим підтвердив факт виконання усього обсягу робіт, у відповідності до обсягів зазначених в актах. Після чого, передав зазначені Акти ОСОБА_10 для підпису. Останній, отримавши від ОСОБА_7 акти форми КБ-2В, власноручно підписав їх та завірив відтиском печатки Острівської сільської ради. В подальшому, на підставі поданих в Головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільської області актів приймання виконаних будівельних робіт Управлінням на рахунок ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу робіт зазначених в актах. Внаслідок чого, в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 171 422,87 грн. що згідно з п.3 примітки до ст.364 КК України є істотною шкодою.

Окрім цього, 27 березня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 укладено договір підряду № 1.

Згідно п.1 вказаного договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Козацька Тернопільського району Тернопільської області згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає державним будівельним нормам.

Згідно п. 3 Договору ціна договору згідно з проектно-кошторисною документацією та відповідно з твердою договірною ціною становить 869 582,00 грн.

Згідно з п.10 вказаного договору договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2017 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Одночасно, між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (виконавець) з іншої сторони 10 квітня 2017 року укладено договір підряду № 10.

Згідно п. 1 вказаного договору підряду замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по наданню послуги з проведення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с. Острів по вул. Козацька Тернопільського району Тернопільської області з наданням акту про проведені роботи, що відповідає діючим нормативним вимогам об`єкта замовника. Здійснення технічного нагляду відбувається відповідно до державних будівельних норм та правил, на підставі кошторисної документації яку надає замовник.

Згідно п. 2 договору підряду замовник не приймає до оплати виконані роботи з капітального ремонту без підтвердження якості виконання їх технаглядом виконавцем.

Укладенням вказаного договору орган місцевого самоврядування фактично надав ОСОБА_7 спеціальне повноваження на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с. Острів по вул. Козацька Тернопільського району Тернопільської області.

Після укладення зазначеного договору ОСОБА_7 приступив до виконання своїх обов`язків в частині технічного нагляду пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням отриманим від органу місцевого самоврядування в рамках укладеного договору.

Після укладення договору підряду №1 ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» (підрядник), виконавши роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Козацька Тернопільського району Тернопільської області, уповноважені особи з сторони підрядника склали акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року на суму 869 582,00 грн. та акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року на суму 154 385,00 грн., відобразивши у них обсяг та вид виконаних робіт на об`єкті на загальну суму 1 023 967,00 грн. Після нього складені, підписані та завірені відтиском печатки Товариства Акти підрядник передав інженеру технічного нагляду для їх перевірки та прийняття.

ОСОБА_7 , отримавши від підрядника акт №1 за квітень 2017 року та акт №6 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, ознайомившись з ними, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, маючи реальну можливість виконати належним чином, проте, неналежно виконуючи свої службові обов`язки в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, термінів і якості виконаних будівельно-монтажних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій проектно-кошторисної документації не перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями зазначеними в Актах.

Із отриманих ОСОБА_7 на підпис актах приймання виконаних будівельних робіт підрядником зазначено про відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт із відомостями зазначеними в Актах. Однак, в акті №1 за квітень 2017 року та акті № 6 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт підрядником внесено неправдиві відомості в частині завищення наступних видів, обсягів робіт та витрат. В позиції «Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші без застосовування укладальників асфальтобетону» в Актах завищено обсяг робіт на 76,656 т. внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 1890,7 грн. оскільки, на ділянці дороги вирівнювального шару взагалі не влаштовано. По позиції «Улаштування покриттів товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей» в Актах завищено обсяг робіт на 20,26 м2. внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 3996,08 грн. По позиції «На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми РН18-43-1 к2» в Актах обсяг робіт завищено на 20,26м2. внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 964,65 грн. В позиції «Асфальтобетонні суміші гарячі» в підсумковій відомості ресурсів обсяг робіт завищено на 77,34 т. внаслідок чого завищено вартість робіт на суму 154 525,32 грн. В результаті зазначених завищених відомостей обсягу робіт, сума загальновиробничих витрат становить 1168 грн. В позиції «Кошторисний прибуток» в Актах показник завищено на 365,55 грн. В позиції «Адміністративні витрати» в Актах показник завищено на 161,83 грн. В позиції «Єдиний податок» в Актах показник завищено на 8582,74 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видом робіт в порівнянні із відомостями вказаними в акті №1 за квітень 2017 року та акті № 6 за травень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків, а рукописно підписав зазначені акти та завірив їх відтиском печатки, тим самим підтвердив факт виконання усього обсягу робіт, у відповідності до обсягів зазначених в актах. Після чого, передав зазначені Акти ОСОБА_10 для підпису. Останній, отримавши від ОСОБА_7 акти форми КБ- 2В, власноручно підписав їх та завірив відтиском печатки Острівської сільської ради. В подальшому на підставі поданих в Головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільської області актів приймання виконаних будівельних робіт Управлінням на рахунок ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу зазначених в актах. Внаслідок чого, в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових повноважень державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 171 654,87 грн. що згідно з п.3 Примітки до ст.364 КК України є істотною шкодою.

Крім цього, встановлено, що голова Острівської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області ОСОБА_10 , з метою організації проведення капітального ремонту дороги в с.Острів по вул. Стефаника-Бічна, Тернопільського району, Тернопільської області, слідуючи вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» 14 квітня 2017 року подав в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларацію про початок проведення будівельних робіт відносно об`єкта «Капітальний ремонт дороги в с. Острів по вул.Стефаника-Бічна Тернопільського району Тернопільської області». Одночасно, з метою дотримання вимог процедури заповнення декларації в графі «технічний нагляд» ОСОБА_10 зазначив, що технічний нагляд здійснює ОСОБА_7 . Після чого, зазначену декларацію подав в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області, де працівники Управління зареєстрували її.

В подальшому, ОСОБА_10 після реєстрації в Управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті, уклав 20 квітня 2017 року з товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 договір підряду № 4.

Згідно п.1 вказаного договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Стефаника-Бічна Тернопільського Тернопільської області згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Підрядник повинен виконати, передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає державним будівельним нормам.

Згідно п.3 Договору ціна договору згідно з проектно-кошторисною документацією та відповідно з твердою договірною ціною становить 1 321 609,00 грн.

Згідно з п.10 вказаного договору договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2017 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Окрім цього, 3 травня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 укладено додаткову угоду №1 до договору підряду від 20 квітня 2017 року.

Згідно п.1.1 ч.1 Додаткової угоди ціна Договору становить 974 719,00 грн. Згідно ч.2 Угоди зміни до Договору вступають в дію з дати підписання. Згідно Угоди додаткова угода №1 від 03 травня 2017 року є невід`ємною частиною договору підряду №4 від 20 квітня 2017 року.

Одночасно, з метою оплати послуг за здійснений технічний нагляд на об`єкті 10 травня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (виконавець - інженер технічного нагляду) з іншої сторони укладено договір підряду № 5.

Згідно п. 1 вказаного договору підряду замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по наданню послуги з проведення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с.Острів по вул. Стефаника-Бічна Тернопільського району Тернопільської області з наданням акту про проведені роботи, що відповідає діючим нормативним вимогам об`єкта замовника. Здійснення технічного нагляду відбувається відповідно до державних будівельних норм та правил, на підставі кошторисної документації яку надає замовник.

Згідно п. 2 договору підряду замовник не приймає до оплати виконані роботи з капітального ремонту без підтвердження якості виконання їх технаглядом виконавцем.

Укладенням вказаного договору підряду на здійснення технічного нагляду органом місцевого самоврядування фактично здійснено підтвердження раніше поданих повноважень інженера технічного нагляду згідно поданої в Управління Державноної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті. Після подання сільським головою ОСОБА_10 в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті, ОСОБА_7 фактично приступив до виконання своїх обов`язків в частині технічного нагляду пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням наявність якого було підтверджено укладенням вищевказаного договору підряду між с.р.

Після укладення договору підряду №4 працівники ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» (підрядник) приступили до виконання робіт на об`єкті. Одночасно, приступивши до виконання робіт та виконавши первинні будівельно-ремонтні роботи представником підрядника складено акти на закриття прихованих робіт. Так, згідно акту на закриття прихованих робіт №1/1 комісією в складі виконроба ОСОБА_13 та інженера технічного нагляду ОСОБА_7 проведено огляд робіт, виконаних ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД». В результаті якого констатовано факт виконання робіт з улаштування дорожніх корит. Згідно акту на закриття прихованих робіт №2/2 комісією констатовано факт проведення робіт з улаштування одношарових основ із щебеню фракції 40-70 мм. Згідно акту на закриття прихованих робіт № 3/3 комісією констатовано факт проведення робіт з улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші. Після чого, зазначені Акти рукописно підписані виконробом ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» ОСОБА_13 та інженером з технічного нагляду ОСОБА_7 , як підтвердження того, що первинні роботи на об`єкті, які в подальшому носитимуть характер прихованих робіт виконані в повному обсязі і контроль за якістю їх проведення здійснював інженер технічного нагляду ОСОБА_7 .

В подальшому після виконання працівниками ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» робіт з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Стефаника-Бічна Тернопільського району Тернопільської області, уповноважені особи з сторони підрядника склали акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року на суму 974 719,00 грн., відобразивши у ньому обсяг та вид виконаних робіт на об`єкті. Після цього, складений, підписаний та завірений відтиском печатки Товариства Акт підрядник передав інженеру технічного нагляду для їх перевірки та прийняття.

ОСОБА_7 , отримавши від підрядника акт №4 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, ознайомившись з ним, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, маючи реальну можливість виконати належним чином, проте, неналежно виконуючи свої службові обов`язки в технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, термінів і якості виконаних будівельно-монтажних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій проектно-кошторисної документації не перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями зазначеними в Акті.

В отриманому ОСОБА_7 на підпис акті приймання виконаних будівельних робіт підрядником зазначено про відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт відомостями зазначеними в Акті. Однак, в акті №4 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт підрядником внесено неправдиві відомості в частині завищення наступних видів, обсягів робіт та витрат. В позиції «Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші без застосування укладальників асфальтобетону» в Акті завищено обсяг робіт на 8, 34 т. Оскільки, на ділянці дороги вирівнювального шару взагалі не влаштовано. По позиціїї «Асфальтобетонні суміші гарячі» підрядник завищив обсяг виконаних робіт на 77, 451 т.

Таким чином, ОСОБА_7 , не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видом робіт в порівнянні із відомостями вказаними в акті №4 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів не повернув його підряднику на доопрацювання для усунення недоліків, а рукописно підписав зазначений Акт та завірив його відтиском печатки, тим самим підтвердив факт виконання усього обсягу робіт, у відповідності до обсягів зазначених в Акті. Після чого, передав зазначений Акт ОСОБА_10 для підпису. Останній, отримавши від ОСОБА_7 акт форми КБ-2В, власноручно підписав його та завірив відтиском печатки Острівської сільської ради. В подальшому на підставі поданого в Головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільської області акту приймання виконаних будівельних робіт Управлінням на рахунок ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу робіт зазначених в Акті. Внаслідок чого, в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 160 860,49 грн. що згідно примітки до ст.364 КК України є істотною шкодою.

Встановлено, що голова Острівської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області ОСОБА_10 з метою організації проведення капітального ремонту дороги в с Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області, слідуючи вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» 14 квітня 2017 року подав в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларацію про початок виконання будівельних робіт відносно об`єкта «Капітальний ремонт дороги в с Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області». Одночасно, з метою дотримання вимог процедури заповнення декларації в графі «Технічний нагляд» ОСОБА_10 зазначив, що технічний нагляд здійснює ОСОБА_7 .. Після чого, зазначену декларацію подав в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області, де працівники Управління зареєстрували її.

В подальшому, ОСОБА_10 після реєстрації в Управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті, уклав 29 березня 2017 року з товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 договір підряду № 2.

Згідно п.1 вказаного договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає державним будівельним нормам.

Згідно п. 3 Договору ціна договору згідно з проектно-кошторисною документацією та відповідно з твердою договірною ціною становить 980 026,00 грн.

Згідно з п.10 вказаного договору договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2017 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Окрім цього, 25 квітня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОШЛЯХБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_12 укладено додаткову угоду №1 до договору підряду від 29 березня 2017 року.

Згідно п. 1.1 ч.1 Додаткової угоди ціна Договору становить 870 898,00 грн. Згідноно ч.2 Угоди зміни до Договору вступають в дію з дати підписання. Згідно Угоди додаткова угода №1 від 25 квітня 2017 року є невід`ємною частиною договору підряду №2 від 29 березня 2017 року. Одночасно, з метою оплати послуг за здійснений технічний нагляд на об`єкті 19 квітня 2017 року між Острівською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_10 з однієї сторони та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (виконавець - інженер технічного нагляду) з іншої сторони укладено договір підряду № 2.

Згідно п. 1 вказаного договору підряду замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по наданню послуги з проведення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту дороги в с. Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області з наданням акту про проведені роботи, що відповідає діючим нормативним вимогам об`єкта замовника. Здійснення технічного нагляду відбувається відповідно до державних будівельних норм та правил, на підставі кошторисної документації яку надає замовник.

Згідно п. 2 договору підряду замовник не приймає до оплати виконані роботи з капітального ремонту без підтвердження якості виконання їх технаглядом виконавцем.

Укладенням вказаного договору підряду на здійснення технічного нагляду органом місцевого самоврядування фактично здійснено підтвердження раніше поданих повноважень інженера технічного нагляду згідно поданої в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті.

Після подання сільським головою ОСОБА_10 в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт та залучення ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду на об`єкті, ОСОБА_7 фактично приступив до виконання своїх обов`язків в частині технічного нагляду пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням, наявність якого було підтверджено укладенням вищевказаного договору підряду між с.р.

Після укладення договору підряду №2 працівники ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» (підрядник) приступили до виконання робіт на об`єкті. Одночасно, приступивши до виконання робіт та виконавши первинні будівельно-ремонтні роботи представником підрядника складено акти на закриття прихованих робіт. Так, згідно акту на закриття прихованих робіт №1/1 комісією в складі виконроба ОСОБА_13 та інженера технічного нагляду ОСОБА_7 проведено огляд робіт, виконаних ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД». В результаті якого констатовано факт виконання робіт з улаштування дорожніх корит. Згідно акту на закриття прихованих робіт №2/2 комісією констатовано факт проведення робіт з улаштування одношарових основ із щебеню фракції 40-70 мм. Згідно акту на закриття прихованих робіт № 3/3 комісією констатовано факт проведення робіт з улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші. Після чого, зазначені Акти рукописно підписані виконробом ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» ОСОБА_13 та інженером з технічного нагляду ОСОБА_7 , як підтвердження того, що первинні роботи на об`єкті, які в подальшому носитимуть характер прихованих робіт виконані в повному обсязі і контроль за якістю їх проведення здійснював інженер технічного нагляду ОСОБА_7 .

В подальшому, після виконання працівниками ТзОВ «ГІДРОШЛЯХБУД» (підрядник) робіт з капітального ремонту дороги в с. Острів по вул. Молодіжна Тернопільського району Тернопільської області, уповноважені особи з сторони підрядника склали акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року на суму 870 898,00 грн., відобразивши у ньому обсяг та вид виконаних робіт на об`єкті. Після цього, складений, підписаний та завірений відтиском печатки Товариства Акт підрядник передав інженеру технічного нагляду для їх перевірки та прийняття.

ОСОБА_7 , отримавши від підрядника акт №2 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт, ознайомившись з ним, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, маючи реальну можливість виконати належним чином, проте, неналежно виконуючи свої службові обов`язки в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, термінів і якості виконаних будівельно-монтажних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій проектно-кошторисної документації не перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями зазначеними в Акті.

В отриманому ОСОБА_7 на підпис акті приймання виконаних будівельних робіт підрядником зазначено про відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт із відомостями зазначеними в Акті. Однак, в акті №2 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт підрядником внесено неправдиві відомості в частині завищення наступних видів, обсягів робіт та витрат. В позиції «Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші без застосовування укладальників асфальтобетону» в Акті завищено обсяг робіт на 63,6т. Оскільки, на ділянці дороги вирівнювального шару взагалі не влаштовано. По позиції «Асфальтобетонні суміші гарячі» в підсумковій відомості ресурсів підрядник завищив обсяг робіт на 62,792 т.

Таким чином, ОСОБА_7 , не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видом робіт, в порівнянні із відомостями вказаними в акті №2 за квітень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт не повернув його підряднику па доопрацювання для усунення недоліків, а рукописно підписав зазначений Акт та завірив його відтиском печатки, тим самим підтвердив факт виконання усього обсягу робіт, у відповідності до обсягів зазначених в Акті. Після чого, передав зазначений Акт ОСОБА_10 для підпису. Останній, отримавши від ОСОБА_7 акт форми КБ-2В, власноручно підписав йото та завірив відтиском печатки Острівської сільської ради. В подальшому на підставі поданого в Головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільської області акту приймання виконаних будівельних робіт Управлінням на рахунок ТзОВ ГІДРОШЛЯХБУД були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу робіт зазначених в акті. Внаслідок чого, в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 117 646,92 грн., що згідно з п.3 примітки до ст.364 КК України є істотною шкодою.

В зміненій апеляційній скарзі захисник- адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого за ч.1 ст. 367 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим.

Взазує, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину за ч.1 ст. 367 КК України, оскільки він не є службовою особою, тому до нього не могла застосовуватись примітка до за ч.1 ст. 364 КК України, обвинувачений діяв виключно як фізична особа-підриємець та здійснював професійну діяльність з надання послуг, але у нього не було найманих працівників та жодних організаційно-розпорядчих повноважень.

Зазначає, що для визначення розміру шкоди завданої обвинуваченим сторона обвинувачення повинна була б довести, що підрядною організацією шкода не відшкодована і втрачена можливість такого відшкодування.

Але з матеріалів справи вбачається, що підрядник ТзОВ «Гідрошляхбуд» повністю відшкодував заподіяну шкоду Острівській сільській раді, тому жодних претензій до обвинуваченого вона не має.

Вважає, що суд повинен був перевірити усі доводи сторони обвинувачення та вірно кваліфікувати дії ОСОБА_7 , незважаючи на визнання вини останнім.

В зміненій апеляційній скарзі захисник- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого за ч.1 ст. 367 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Мотиви даної апеляційної скарги є аналогічні мотивам зміненої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема звукозапису судового засідання від 29.11.2019 року, розгляд справи здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються. При цьому, судом було з`ясовано чи правильно розуміють обвинувачений, його захисник та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції. Також суд роз`яснив усім учасникам провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального провадження, тобто не є службовою особою, що впливає на кваліфікацію, колегія суддів вважає надуманими.

Так, відповідно до вищевказаного звукозапису судового засідання, обвинуваченому ОСОБА_7 було оголошено та роз`яснено суть обвинувачення. На запитання головуючого, ОСОБА_7 ствердив, що йому зрозуміло суть обвинувачення, за яким повністю визнав свою вину у повному обсязі пред`явленого йому обвинувачення за ч.1 ст.367 КК України службовій недбалості. При цьому, обвинуваче6ний ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 висловили міркування про недоцільність дослідження доказів у повному обсязі та вважали за необхідне проводити розгляд провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Згідно ч.2 статті 396 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1 ст.367 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , хоч і послався на цілий ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, однак не мотивував свого рішення про призначення найсуворішого виду покарання із альтернативних, визначених у санкції ч.1 ст.367 КК України та не навів жодних мотивів з яких вважав, що менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За змістом ст.ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність пом`якшуючих вину обставин, до яких відніс його повне визнання своєї вини у вчиненому, щиросердечне розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність судимостей.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що претензій з боку потерпілої сторони до обвинуваченого немає, а також те, що на час розгляду даного провадження в суді, заподіяна шкода була усунута.

При цьому, на думку колегії суддів встановлення такої обтяжуючої вину обставини судом, як повторність, що погіршує становище обвинуваченого, оскільки така не була встановлена на досудовому слідстві, без дослідження судом доказів та перевірки фактичних обставин справи є неправильним.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та визначити йому покарання без ізоляції від суспільства в межах санкції ч.1 ст.367 КК України, у виді штрафу з позбавленням спеціального права.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02 грудня 2019 року у відповідності до ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді штрафу з позбавленням права займатися діяльністю у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах на строк 3 (три) роки, чим частково задовольнити апеляцію.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 грудня 2019 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права займатися діяльністю у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах на строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді