Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/339/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001276 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який не має зареєстрованого місця проживання, та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.01.2003 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 14.10.2004 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 355, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 10.02.2007 умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 18 днів;
- 13.03.2009 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією частини майна. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 06.05.2010 вирок змінений, виключено з вироку посилання на ст. 71 КК України і вважається засудженим за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189 , ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією частини особистого майна. 28.05.2013 звільнений від відбуття покарання умовно-достроково на строк 5 місяців;
- 15.05.2015 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна;
- 26.12.2017 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 146, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. Звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком, як такий, що повністю відбув покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.
За ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_6 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4 433 грн.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, 15 квітня 2018 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_6 , з метою придбання наркотичних засобів, прибув до квартири АДРЕСА_2 , де проживали потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . На вимогу ОСОБА_6 надати йому наркотичний засіб, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відповіли відмовою. В ході сварки з потерпілими, яка виникла у зв`язку з відмовою останніх надати наркотичні засоби, ОСОБА_6 за допомогою цегли розбив скло у вікні вказаної квартири та скло у вікні автомобіля марки Ford Sierra, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що стояв біля будинку АДРЕСА_3 та знаходився у спільному користуванні потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і відкрито для потерпілих, всупереч їхній волі, проник через розбите ним віконне скло до квартири АДРЕСА_2 , де фактично проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Знаходячись в квартирі потерпілих, діючи умисно, повторно, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілих, зайшовши на кухню вказаної квартири, взяв ніж і тримаючи його в правій руці, приставляючи його до горла потерпілої ОСОБА_9 , почав висловлювати словесні погрози на спричинення смерті та тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , та почав вимагати ключі від автомобіля Ford Sierra, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Відповідно, ОСОБА_10 сприйнявши словесні погрози ОСОБА_6 як реальні, віддав ОСОБА_6 ключі від автомобіля марки Ford Sierra білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Отримавши ключі від автомобіля, та демонструючи ніж, ОСОБА_6 , вийшов з квартири та відкрито для ОСОБА_10 , ігноруючи його вмовляння припинити злочинні дії та відпустити ОСОБА_9 , змусив останню, всупереч її волі, сісти з ним в автомобіль марки Ford Sierra, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Виконавши у такий спосіб усі дії необхідні для доведення злочину до кінця, маючи доступ до транспортного засобу, знаходячись у середині автомобіля марки Ford Sierra, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 завів його ключем, запустивши двигун, та незаконно заволодів транспортним засобом марки Ford Sierra, реєстраційний номер НОМЕР_1 вартістю 18379 грн 88 коп. У той час, коли ОСОБА_6 зупинив автомобіль, ОСОБА_9 вийшла з автомобіля, а ОСОБА_6 на автомобілі з місця вчинення злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на суму 18379 грн 88 коп.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 ставилось у провину те, що він 15 квітня 2018 року біля 21 год, маючи умисел на вчинення корисливого злочину, прибув до квартири АДРЕСА_2 , де розбив скло вказаної квартири та скло вікна автомобіля марки Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який стояв біля будинку. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу на нетрудове збагачення, відкрито для власників та всупереч їх волі проник через розбите ним скло в приміщення даної квартири, де проживали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Знаходячись в даній квартирі, реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілих, ОСОБА_6 взяв на кухні кухонний ніж та тримаючи його в правій руці, підставив лезо ножа до шиї ОСОБА_9 , створюючи реальну загрозу для її життя, висловлював погрози спричинення смерті останній та вимогу віддати цінні речі та грошові кошти. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сприйняли дану погрозу як реальну, повідомили ОСОБА_6 про відсутність чинних речей та грошових коштів.Після цього ОСОБА_6 , погрожуючи ножем ОСОБА_9 , змусив віддати йому ключі від автомобіля Ford Sierra вартістю 18379 грн 88 коп, який знаходився біля будинку та знаходився в правомірному використанні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Отримавши ключі від автомобіля, утримуючи силою рук потерпілу та демонструючи ніж, вийшов з останньою з квартири та відкрито для ОСОБА_10 , ігноруючи його вмовляння припинити злочинні дії та відпустити ОСОБА_9 , змусив останню всупереч її волі сісти з ним в автомобіль марки Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 . ОСОБА_9 вийшла з автомобіля, а ОСОБА_6 розпоряджаючись на власний розсуд викраденим транспортним засобом, поїхав у напрямку проспекту Соборного м. Олександрії Кіровоградської області. Злочинними діями ОСОБА_6 були спричинені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальна шкода на суму 18379 грн. 88 коп.
Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи , яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
Приймаючи рішення про необхідність виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції вказав, що в судовому засіданні не доведено, що перебуваючи в квартирі потерпілих, обвинувачений ОСОБА_6 вимагав у потерпілих кошти чи будь-яке майно з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих. При цьому, ключі від автомобіля, якими заволодів ОСОБА_6 , не є майном, а є засобом доступу до автомобіля.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому прийняв рішення про необхідність виправдання останнього.
В апеляційній скарзі прокурор, неоспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини за ч. 3 ст. 289 КК України, а також мотивів виправдання останнього за ч. 3 ст. 187 КК України, просить скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.01.2020 та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 15.04.2018.
У мотивувальній частині вироку вказати обтяжуючу обставину покарання «рецидив злочину».
Так, апелянт зазначає, що у вступній частині вироку суд зазначив та підтвердив, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, проте у мотивувальній частині вироку суд до обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого безпідставно не включив - рецидив злочину.
Вказує, що судом у резолютивній частині вироку не вказано про прийняте рішення щодо заліку досудового тримання під вартою, та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ст. 72 КК України, а саме в резолютивній частині вироку не має посилання на те, що відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 15.04.2018 по 29.01.2020 включно.
Також вказує, що судом не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_6 після звільнення з місць попереднього ув`язнення 26.12.2017 ніде не працював, має не зняті і непогашені судимості за 5 вироками суду, продовжив злочину діяльність та вчинив (доведений судом) новий корисливий особливо тяжкий злочин, що може свідчити про те, що особа продовжує злочинну діяльність, яка є джерелом доходів обвинуваченого.
Крім того, судом не враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 те, що він не вживав заходів щодо відшкодування потерпілим завданої злочином шкоди - відшкодування вартості пошкодженого майна (транспортного засобу), що також свідчить про байдуже відношення останнього до вчинюваних злочинів та наслідків своїх злочинних дій.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вказаний вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі допитав свідка ОСОБА_12 та потерпілу ОСОБА_9 , яка вказувала, що добровільно надала транспортний засіб «Форд Сіерра». При цьому в заяві від 16.04.2018, потерпіла оговорила його.
У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції повинен був приєднати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2017, оскільки на час вчинення злочину, за який його засуджено, вказаний вирок суду не набрав законної сили, а тому має бути застосована ст. 71 КК України. Окрім цього, на переконання апелянта, суд повинен зарахувати йому у строк відбуття покарання строк перебування його під вартою за попереднім вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та за закрити кримінальне провадження за цим епізодом.
Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно оцінив показання потерпілої ОСОБА_9 , а саме не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_6 попередив потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що скористається їх автомобілем для поїздки за грошовими коштами з метою компенсувати вартість пошкодженого ним вікна в квартирі, і мав усі підстави вважати, що отримав на це згоду останнього, так як потерпілий ОСОБА_10 особисто та без будь яких погроз передав ключі від автомобіля.
Крім того потерпіла ОСОБА_9 у своїх показах зазначила, що ОСОБА_6 хоч і висловлювався нецензурно та висловлював на її адресу погрози, але вона їх серйозно не сприймала і не вважала їх реальними.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечивши проти доводів апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження, при цьому заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України в апеляційному порядку жодним учасником судового провадження оскаржений не був, а тому колегія суддів не входить в обговорення даного питання.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.
Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується:
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , наданими в суді першої інстанції, з яких убачається, що вона підтвердила обставини, які зазначені в обвинувальному акті, а саме факт проникнення ОСОБА_6 до квартири, в якій вона мешкала зі своїм чоловіком та дочкою. Застосування стосовно неї та її дочки погроз збоку обвинуваченого (приставляння ножа до її горла та пасатижів до пальців руки дитини), поєднаних з вимогою надати йому ключі від автомобіля Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , які вона сприймала як реальні. Після погроз з боку ОСОБА_6 , її чоловік ОСОБА_10 віддав обвинуваченому ключі від вказаного автомобіля, на якому в подальшому ОСОБА_6 поїхав;
- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , який підтвердив той факт, що ОСОБА_6 заліз у вікно квартири, а також те, що останній, перебуваючи за кермом автомобіля забрав свідка та вони удвох на автомобілі поїхали далі. ОСОБА_6 йому сказав, що взяв автомобіль покататися;
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15.04.2018, згідно якого ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_13 , який 15.04.2018 близько 21.00 години, шляхом розбиття вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де погрожуючи ножем, заволодів майном, чим спричинив їй матеріальну шкоду ( т. 4 а.к.п. 7);
- протоколом огляду місця події від 16.04.2018 з фототаблицею, схемами приміщення та відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого місцем вчинення кримінального правопорушення являється квартира АДРЕСА_2 . Під час огляду було виявлено та вилучено відбитки пальців з внутрішньої сторони рами металопластикового вікна, з банки, яка була в приміщенні кухні та переміщені на чотири дактоплівки; пасатижі; дві цеглини, якими розбито скло у вікні, змиви речовини бурого кольору (т. 4 а.к.п. 14-25);
- протоколом огляду місця події від 16.04.2018 з фототаблицею та відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого на прилеглій території до 9-ти поверхового будинку, розташованому по АДРЕСА_4 , на відстані 15 метрів від будинку було виявлено та вилучено автомобіль Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_2 . В ході огляду автомобіля було виявлено та вилучено під водійським сидінням кухонний ніж з дерев`яною ручкою, на задньому сидінні- цеглу, на ключах запалення, на лезі ножа та на передній частині автомагнітоли - сліди пальців рук, які були перенесені на дактилоплівку (т. 4 а.к.п. 47-56);
- протоколом огляду предметів від 18.04.2018, в ході якого було оглянуто кухонний ніж, який вилучено 16.04.2018 під час огляду прилеглої території до 9-поверхового будинку, розташованого по просп. Соборному,136 в м. Олександрії, з салону автомобіля Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_2 (т. 4 а.к.п. 74)
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.04.2018 за участі потерпілої ОСОБА_9 та відеозаписом до нього, в ході якого потерпіла відтворила події, які мали місце 15.04.2018, тобто за фактом незаконного заволодіння ОСОБА_6 транспортного засобу - автомобіля Ford Sierra білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_2 (т. 4 а.к.п. 84-89). Надані під час слідчого експерименту показання потерпілої повністю відповідаюти тим, які вона надавала під час її допиту судом першої інстанції;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 17.04.2018 за участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до яких останні впізнали на фото № 2 та № 4, відповідно, ОСОБА_6 , як особу , яка 15.04.2018 проникла до їх будинку та погрожуючи ножем заволоділа їх транспортним засобом (т. 4 а.к.п. 93-95, 123-125);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.04.2018 за участі ОСОБА_10 та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_10 показав, що він разом із своєю сім`єю проживає по АДРЕСА_5 . Пояснив, що 15.04.2018 близько 22.00 години він, його дружина та дитина вже відпочивали. Він почув стукіт у вікно, а коли виглянув, то під вікном побачив свого знайомого ОСОБА_14 . Денис почав вимагати у нього гроші, але він відповів, що грошей у нього немає. Потім ОСОБА_13 почав кричати: «Чия машина ?». Він відповів, що автомобіль належить сусідам. Потім ОСОБА_6 хотів залізти до них у квартиру через вікно, але оскільки вони із дружиною тримали вікно, у нього це не вийшло. Потім ОСОБА_6 взяв цеглу біля будинку і почав кидати нею по вікнах. Із вікон посипалось скло на нього та на його дружину. Уламками скла його дружина поранила ногу та в неї пішла кров. ОСОБА_6 знову почав кричати: «Чия машина?». Він відповів, що автомобіль належить сусідам. ОСОБА_6 почав кричати: «Сусіди, чия це машина?». На що йому ніхто не відповів. Потім ОСОБА_6 взяв цеглу та почав нею бити машину. Розбив в автомобілі заднє та бокове скло. Потім ОСОБА_6 заліз до них у квартиру через розбите вікно. Його дитина кричала так, що він такого ще ніколи не чув, але ОСОБА_6 це не зупинило. Коли ОСОБА_6 заліз до квартири, то знову почав вимагати гроші, але він відповів, що грошей у нього немає та просив його іти додому. ОСОБА_6 на його вмовляння не реагував. Він пішов на кухню. На столі лежав ніж та стояв бутиль із помідорами. ОСОБА_6 взяв ніж та почав наколювати на нього помідори, їсти їх і казати: «Давай ключі!». В цей час він із дружиною стояв поруч із ОСОБА_6 . Потім останній відкрив ящик і взяв пасатижі. Він почав вмовляти ОСОБА_6 покласти ніж та не доводити до гріха, сказав, що зараз приїде поліція, але ОСОБА_6 не реагував, відповів, що йому все одно, він нічого не боїться. Потім ОСОБА_6 почав погрожувати йому ножем, приставляючи його до живота та вимагати ключі від автомобіля. Але він, потерпілий, йому відповів, що йому все одно і він не боїться. У зв`язку з цим ОСОБА_6 переключився на його дружину та дитину. Тримаючи у правій руці ніж, а у лівій пасатижі, ОСОБА_6 підставив ніж його дружині під горло, а пасатижі до пальців доньки і сказав: «Якщо ти зараз не віддаси ключі, я покремсаю твою дитину і дружину». Побачивши це та зрозумівши, що у нього не було виходу, він сказав щоб ОСОБА_6 ішов з ним і він віддасть йому ключі. Повівши ОСОБА_6 до іншої кімнати, він взяв ключі і віддав ОСОБА_6 . Поки вони ходили за ключами, дружина встигла побігти до сусідів і вибігти у двір. Отримавши ключі від автомобіля, ОСОБА_6 вистрибнув із квартири через вікно. Побачивши його дружину, ОСОБА_6 почав кричати їй: «Іди сюди!» та погрожувати їй ножем. Він, потерпілий, вибіг у двір і дружина встигла передати йому дитину, а ОСОБА_6 із ножем біля горла повів її на кухню, а потім погрожуючи ножем, витягнув через вікно і повів до автомобіля. Посадивши дружину до автомобіля на пасажирське сидіння, ОСОБА_6 швидко сів на водійське сидіння і почав запускати двигун, але відразу це йому не вдалося. Запустивши двигун, ОСОБА_6 під`їхав до рогу будинку і зупинився. З ним ще був чоловік, але до квартири він не проникав. Коли його дружина через переднє сидіння до салону автомобіля запускала того чоловіка, то вона встигла втекти до квартири. А вони поїхали на автомобілі далі (т. 4 а.к.п. 114-122);
- висновком автотоварознавчої експертизи № 78 від 05.06.2018, відповідно до якого ринкова вартість автомобіля Ford Sierra з реєстраційним номером НОМЕР_2 , станом цін на 15.04.2018 становить 18379,88 грн (т. 4 а.к.п. 143-157);
- висновком дактилоскопічної експертизи № 201 від 31.05.2018, відповідно до якого сліди пальців рук, вилучених в ході огляду місця події - квартири АДРЕСА_2 та прилеглої території до 9-ти поверхового будинку, розташованому по АДРЕСА_4 , належать ОСОБА_6 (т. 4 а.к.п. 168-185);
- висновком експерта № 385 від 22.05.2018, яким встановлена група крові ОСОБА_6 . Також встановлено, що на марлевому тампоні, вилученому в ході проведення огляду місця події (квартири АДРЕСА_2 ) знайдено сліди крові людини (об`єкт №1), яка може належати ОСОБА_6 (т. 4 а.к.п. 194-196);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.07.2018 за участі свідка ОСОБА_12 та відеозаписом до нього, з якого слідує, що надані свідком показання та відтворення подій, які мали місце 15.04.2018 за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , повністю відповідають тим показанням, які свідок надав суду першої інстанції.
Таким чином, суд першої інстанції оцінивши вказані докази, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми для прийняття кінцевого рішення по кримінальному провадженню, прийшов до правильного висновку з приводу доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого та правильно кваліфікував такі дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 289 КК України.
У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_7 вказують на те, що в обвинуваченого був відсутній умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, при цьому потерпілі добровільно надали останньому ключі від автомобіля, і жодних погроз потерпілим обвинувачений не висловлював. Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційних скарг, оскільки вони в повному обсязі спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавала в суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту, а також показаннями потерпілого ОСОБА_10 , надані ним під час проведення слідчого експерименту за його участі. У вказаних показаннях потерпілі з упевненістю вказували на те, що ОСОБА_6 погрожував їм застосуванням ножа, а стосовно 2-х річної дитини потерпілих, застосуванням пасатижів, приставляючи їх до пальців руки дочки. Потерпіла ОСОБА_9 сприймала погрози з боку ОСОБА_6 як реальні. Також погрози з боку ОСОБА_6 сприймав реальними і потерпілий ОСОБА_10 , оскільки віддати ключі від свого автомобіля він погодився не відразу, а лише після того, як ОСОБА_6 приставив ніж до горла його дружини, а пасатижі до пальців малолітньої доньки, при цьому погрожуючи фізичною розправою щодо останніх у разі не отримання від потерпілого ключів від автомобіля.
Вказані показання потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавала в суді першої інстанції, а також протоколи слідчого експерименту за участю останньої та потерпілого ОСОБА_10 є належними та допустимими доказами, оскільки вони зібрані у передбаченому КПК України порядку, в повному обсязі доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
При цьому, необхідно зауважити, що вказані доводи сторони захисту були предметом дослідження суду першої інстанції та за результатами судового розгляду даного кримінального провадження, визнані судом безпідставними з наведенням відповідних мотивів у вироку суду, з якими повністю погоджується судова колегія.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався визначених у ст. 65 КК України вимог.
Так, судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до особливо тяжких.
Характеризуючи особу ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував, що він раніше був неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинивши новий умисний злочин, маючи непогашену судимість, не працює, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів та канабіоїдів, скарг на нього по місцю проживання не надходило, неодружений, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, а також позиції потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства, у призначений судом строк, який є мінімальним, визначеним санкцією ч. 3 ст. 289 КК України.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора з приводу наявності у даному кримінальному провадженні обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочинів, та необхідності включення такої обставини до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, виходячи з таких міркувань.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочинів, в обвинуваченні ОСОБА_6 не висувалася (т. 1 а.к.п. 6).
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України, оскільки це вважатиметься виходом за межі пред`явленого обвинувачення у бік його погіршення, що є неприпустимим.
Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж те, яке призначив суд першої інстанції, колегія суддів визнає необґрунтованими та безпідставними.
Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання, те що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, ніде не працюючи знову вчинив новий корисливий злочин, що вказує на схильність останнього до вчинення протиправних діянь та отримання грошових коштів шляхом вчинення злочинів. Вказане твердження апелянта не відповідає дійсності, оскільки суд першої інстанції вказаній обставині надав належну оцінку, що підтверджується вироком суду, та прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства (т. 3 а.к.п. 38).
Також, прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчинив жодних дій направлених на відшкодування завданих ним збитків потерпілій. Дана обставина, на переконання колегії суддів, у даному випадку взагалі не повинна бути врахованою, оскільки: по-перше, ОСОБА_6 затримали одразу після вчинення злочину, за який його засуджено, та до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому постійно продовжувався судом, що вказує на відсутність можливості у ОСОБА_6 вживати будь-які заходи щодо відшкодування шкоди. По-друге, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_9 не заявлявся цивільний позов про відшкодування завданої неправомірними діями ОСОБА_6 шкоди. Окрім цього, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла заявила, що вона примирилась із обвинуваченим, не має до нього жодних претензій та не наполягала на суворій мірі покарання.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що призначене судом покарання не є надто м`яким, як про це зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі та не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Також, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ст. 69 КК України вимагає наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, однак у даному кримінальному провадженні не встановлено таких обставин. Стаття 75 КК України застосовується лише до покарання, зокрема у виді позбавлення волі, яке за своїм розміром не повинно перевищувати 5 років, однак вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Колегія суддів уважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що оскільки злочин, за який його засуджено, вчинено ним до набрання законної сили попереднього вироку, а тому суд першої інстанції безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, та не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Аналіз вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність дає можливість виокремити наявність таких обов`язкових ознак, наявність яких зумовлюють можливість її застосування, а саме: наявність вироку суду, покарання за яким повинно бути невідбутим повністю або частково; вчинення нового злочину.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2017 за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 146, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. Звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком, як такий, що повністю відбув покарання.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13.02.2019 вказаний вирок суду першої інстанції змінено в частині, що стосується обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З урахуванням того, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2017 стосовно саме ОСОБА_6 в апеляційному порядку оскаржений не був, а тому необхідно уважати, що він набрав законної сили 25.01.2018.
Злочин за який ОСОБА_6 засуджено даним вироком, останній вчинив 15.04.2018.
Таким чином, навіть незважаючи на те, чи набрав законної сили попередній вирок на час вчинення обвинуваченим нового злочину, приписи ч. 1 ст. 71 КК України не можливо застосувати, оскільки згідно попереднього вироку суду, ОСОБА_6 був звільнений з-під варти, як такий що повністю відбув призначене судом покарання. Тобто новий злочин ОСОБА_6 вчинено вже після повного відбуття покарання за попереднім вироком.
Також, слід зазначити, що ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13.02.2019, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2017 стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни, тобто апеляційний суд констатував правильність прийнятого судом першої інстанції рішення з приводу призначення обвинуваченому покарання та подальше його звільнення з-під варти, як такого, що повністю відбув покарання.
У своїй апеляційній скарзі прокурор також просить змінити вирок суду першої інстанції в частині початку строку відбуття покарання ОСОБА_6 та необхідності зарахування останньому у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту його затримання, тобто з 15.04.2018.
Відповідно до п.п. 2, 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Так, покарання, яке необхідно відбувати обвинуваченому, призначається саме вироком суду. До вироку суду, стосовно обвинуваченого застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, якими є запобіжний захід, зокрема у вигляді тримання під вартою та строк попереднього ув`язнення повинен зараховуватись судом у строк відбуття покарання.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з приписами ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, правильним є рахувати початок строку відбуття покарання саме з дати постановлення вироку та в подальшому у строк відбуття покарання обвинуваченому необхідно зараховувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Водночас, суд першої інстанції у вироку зазначив про необхідність початку обрахування строку відбуття покарання з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 15.04.2018, який у подальшому весь час тримався під вартою, і цей строк (попереднього ув`язнення) мав би зараховуватись на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто фактично правильно обрахував строк покарання, з якого обвинувачений почав відбувати призначене покарання.
При цьому, хоча у вироку (резолютивній частині) суд не дотримався вимог п.п. 2, 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, однак це не є істотним порушенням вимог КПК України, а тому не може слугувати підставою для зміни чи скасування судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, а тому вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, залишає без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4