ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/6/20Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ЄУНСС: № 708/319/18 Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з участю:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси об`єднане кримінальне провадження № 0000067 за апеляційною скаргою начальника Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 13 червня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чагорта, Целінського району Калмикської області, Росія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, останній раз судимого: 10.10.2012 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України (2001 року) до позбавлення волі строком 4 роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням; ухвалою Чигиринського районного суду Черкаської області відмінено звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлений в місця позбавлення волі строком на 4 роки; ухвалою Уманського районного суду Черкаської області невідбуту частину покарання замінено на 1 рік 8 місяців 6 днів обмеження волі; ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16.08.2016 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 22 дні; судимість не погашена і не знята,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки обмеження волі; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 судом вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи незняту та не погашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став і повторно 06.02.2018 о 17 год., перебуваючи в житловій квартирі АДРЕСА_2 по місцю проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 , відкрито в умовах очевидності до останнього, незаконно, з корисливих мотивів, заволодів: телевізором «Sharp» з дистанційним пультом керування вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №23/02-18-03 від 23.02.2018 - 3000 грн.; тюнером цифрового телебачення марки «World Vision» з пультом дистанційного керування вартістю, згідно висновку експертизи - 266 грн. 25 коп., що на правах приватної власності належать потерпілому, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме продав, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 3266 грн. 25коп.

Він же, повторно 10.03. 2018, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, об 11 год. 30 хв. з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно з корисливих мотивів, з технічного поверху багатоповерхового житлового будинку, за адресою АДРЕСА_3 , намагався викрасти чавунну засувку (задвижку) Ф-80, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи №26/03-18-01 від 26.03.2018 року (далі Експертизи) становить 345 гривень, що перебуває у власності КП «Єдиний розрахунковий центр», але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так - як був виявлений працівниками КП «Єдиний розрахунковий центр» на місці вчинення злочину.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, а за епізодом крадіжки майна КП «Єдиний розрахунковий центр» за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

У вироку судом зазначено, що кваліфікація дій ОСОБА_8 по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження, тому перекваліфіковано дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, а по епізоду крадіжки майна КП «Єдиний розрахунковий центр» дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, провівши судове слідство в частині допит обвинуваченого, потерпілого та дослідження протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.02.2018 і характеризуючи даних на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 4 років позбавлення волі та вирішити долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на положення ст. 41 Конституції України та роз`яснення, наведені в п. 16 та 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п. 17 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначає про безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України.

Стверджує, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 зазначав, що обвинуваченого не знав і будь-якої домовленості про виконання останнім роботи, тим більше за його проханням, не мав і дозволу забрати з квартири майно він не давав. Майно обвинувачений виніс з квартири в його присутності. Наведене, на думку прокурора, свідчить про наявність в діях обвинуваченого складу саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що також підтверджується і даними заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 09.02.2018. При цьому, на наявність корисливого мотиву у обвинуваченого вказує факт подальшого продажу майна ОСОБА_11 , що підтверджено в судовому засіданні останнім.

Звертає увагу на те, що неправильна кваліфікація дій обвинуваченого призвела до призначення йому покарання, що не відповідає ступеню вчиненого та особі останнього, тому, врахувавши те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення майнових злочинів, відбував покарання у виді реального позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та знов вчинив тяжкий злочин щодо особи похилого віку, не працює, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про законність та обгрутованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог, потерпілого ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, в межах заявлених прокурором, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За вимогами ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку суду, зокрема, має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, в тому числі, в ній має бути відображена стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується, зокрема, в тому, що він 06.02.2018 о 17 годині, перебуваючи в житловій квартирі АДРЕСА_2 по місцю проживання ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_3 , відкрито в умовах очевидності для останнього, незаконно, з корисливих мотивів, заволодів майном, що на праві приватної власності належить останньому, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 3 266, 25 грн.

Вказані дії обвинуваченого за обвинувальним актом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Згідно обвинувального вироку, суд, визнавши доведеними дії обвинуваченого за обставин встановлених органом досудового розслідування по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно.

Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Оцінюючи зміст встановлених судом фактичних обставин провадження за епізодом заволодіння майном ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що правова кваліфікації дій ОСОБА_8 не відповідає формулюванню обвинувачення визнаного судом доведеним, оскільки таке формулювання містить кваліфікуючі ознаки ст. 186 КК України, однак не містить елементів складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Колегія суддів позбавлена можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції та невідповідність його висновків фактичним обставинам провадження, оскільки за наведених вище обставин є неможливим оцінити правильність кваліфікації дій обвинуваченого та вирішити апеляційні вимоги прокурора, який посилається на неправильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 190 КК України.

Зв`язку з наведеним колегія суддів також не оцінює відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання за статтями за якими останнього засуджено.

Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено порушення, які не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 не може бути визнаний колегією суддів таким, що відповідає критеріям законності та обґрунтованості та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та постановити законне й обґрунтоване рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції колегія суддів, на виконання положень п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, вважає за необхідне скасувати застосований щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою застосований щодо ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді