ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/17/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.ст.307,309,311 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Гаврилов Ям Ярославської області РФ, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21 грудня 1999 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.140, 46-1 КК України (1960) до 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік,

13 жовтня 2000 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.140, 43 КК України (1960) до 3 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 12 травня 2003 року,

15 вересня 2003 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 21 липня 2005 року,

17 вересня 2007 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.ч.1,2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 14 вересня 2012 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м.Бердянськ Запорізької області, яка має середню освіту, яка заміжня, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

19 серпня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, 19 серпня 2011 року звільнена від відбування покарання внаслідок застосування Закону України «Про амністію»,

23 грудня 2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.ч.1,2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, покарання не відбула,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник - адвокат ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; виправдано за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочину.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його затримання, після набрання вироком законної сили, зараховно строк попереднього його ув`язнення з 19 серпня 2014 року по 26 листопада 2015 року, із розрахунку, визначеному у ч.5 ст.72 КК України;

ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.311 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2013 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту її затримання, після набрання вироком законної сили, зараховано строк попереднього її ув`язнення з 19 серпня 2014 року по 26 листопада 2015 року, із розрахунку визначеному у ч.5 ст.72 КК України.

Постановлено стягнути з обвинувачених судові витрати на користь держави: з ОСОБА_6 736 грн 02 коп.; з ОСОБА_7 734 грн. 16 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.1 ст.311 КК України у виді штрафу в сумі 510 грн, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки із досліджених у судовому засіданні доказів вбачається, що обвинувачений, як і інші, причетний до збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб. Суд взагалі не надав оцінку протоколам, в яких відображені телефонні розмови між ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , хоча вони і були досліджені судом. Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненому підтверджується і протоколом обшуку від 18 серпня 2014 року за місцем його проживання, вилученням у нього грошей, які застосовувались під час 3 контрольних закупок. Суд незаконно виключив з обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 посилання на те, що вони вчиняли збут разом з ОСОБА_6 , неправильно призначив покарання ОСОБА_16 за ч.1 ст.311 КК України, оскільки остання має малолітню дитину, та допустив помилку в анкетних даних ОСОБА_13 щодо судимостей.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок суду скасувати, виправдати її за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, та при призначенні покарання, визнати обставину, що пом`якшує покарання, наявність малолітньої дитини та смерть його батька. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, визнаючи її винною за ч.2 ст.307 КК України, не навів жодної кваліфікуючої ознаки складу такого злочину. Також вказує на те, що суд, визнаючи її виною у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.307 КК України, кваліфікуючи її дії за ч.2 ст.309 КК України, не звернув уваги на відсутність вироку, який набрав законної сили щодо її засудження за ст.307 КК України. На думку апелянта, в матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження придбання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, а вага прекурсору, який у неї було знайдено під час обшуку, не відповідає складу злочину, передбаченого ч.1 ст.311 КК України.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , вказуючи на те, що обвинувачена надавала свої пояснення, тим самим брала активну участь у розслідуванні, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується та має ряд хвороб, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити та призначити їй більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду відносно нього, в частині визнання винним за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, скасувати, та його виправдати за вказаними статтями, у зв`язку з недоведеністю його вини. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, визнаючи його винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.307 КК України, кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.309 КК України, не звернув уваги на відсутність вироку, який набрав законної сили щодо його засудження за ст.307 КК України. Також обвинувачений ОСОБА_6 посилається на порушення його права на захист та на відсутність допустимих доказів його вини.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник - адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вказуючи на безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, законність прийнятого рішення щодо виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Захисник також вказує на порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист під час досудового розслідування та про недопустимість доказів у провадженні.

Згідно з вироком суду, приблизно у березні 2014 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів у невстановлених осіб придбав ангідрид оцтової кислоти, об`ємом 9,6 мл, маса якого становить 10,349 г, що є великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів.

Приблизно в липні 2014 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, незаконно у невстановлених осіб придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій об`ємами 0,6 мл, 11,5 мл та 6,6 мл, маса яких (в перерахунку на суху речовину), складає 0,0754 г, 2,392 г, 1,2936 г відповідно, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3,761 г, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту для власного споживання.

Крім того, у невстановленому в ході досудового розслідування місці та в невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, діючи умисно, повторно, з метою власного вживання, без мети збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

18 серпня 2014 року в період часу з 07 години 15 хвилин до 08 години 45 хвилин в ході проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, працівниками міліції було виявлено та вилучено, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об`ємами 0,6 мл, 11,5 мл та 6,6 мл, маса яких (в перерахунку на суху речовину), складає 0,0754 г, 2,392 г, 1,2936 г відповідно, а загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3,761 г, який ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Крім того, 18 серпня 2014 року в період часу з 07 години 15 хвилин до 08 години 45 хвилин в ході проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, працівниками міліції було виявлено та вилучено прекурсор ангідрид оцтової кислоти, об`ємом 9,6 мл, маса якого становить 10,349 г, що є великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів.

Також, 18 серпня 2014 року в період часу з 07 години 15 хвилин до 08 години 45 хвилин в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 23,31 г та 37,78 г (в перерахунку на суху речовину), а загальною масою 61,09 г, який ОСОБА_6 , незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, 25 липня 2014 року в денний час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці у невстановлених осіб ОСОБА_7 , діючи умисно, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до торцевої частини буд. АДРЕСА_4 , де того ж дня приблизно о 15 годині 50 хвилин, незаконно шляхом продажу за 120 гривень збула ОСОБА_17 об`ємом 1,6 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,009 г.

Крім того, у невстановленому в ході досудового розслідування місці та в невстановлений в ході досудового розслідування час ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, незаконно придбала прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, який незаконно зберігаючи при собі, перенесла за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно зберігати прекурсор - ангідрид оцтової кислоти з метою його подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів.

Далі, в цей же день, у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ), діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію з метою його подальшого збуту, з прекурсору ангідриду оцтової кислоти, особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи, які раніше в неї були за місцем мешкання, та за допомогою дистильованої води, володіючи технологією кустарного виготовлення наркотичних засобів, незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, який стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою збуту. залишкову частину прекурсору - ангідриду оцтової кислоти вона продовжила незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів.

Крім того, в невстановленому в ході досудового розслідування місці та в невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який незаконно, зберігаючи при собі, перенесла за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно зберігати без мети збуту.

18 серпня 2014 року в період часу з 11 години 20 хвилин до 12 години 40 хвилин в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, працівниками міліції було виявлено та вилучено прекурсор ангідрид оцтової кислоти, об`ємом 4,3 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 1,403 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігала за місцем свого мешкання з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів.

18 серпня 2014 року в період часу з 11 години 20 хвилин до 12 години 40 хвилин в ході проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, об`ємом 3,4 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0598 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігала без мети збуту.

Крім того, органом досудового слідства обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 повідомлено про підозру в тому, що в березні 2014 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись біля знаку населеного пункту «Червоне поле» Бердянського району Запорізької області, на кордоні з Донецькою областю, ОСОБА_6 діючи умисно, з метою виготовлення наркотичних засобів, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи прекурсор - ангідрид оцтової кислоти та особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, які поклав до кишені брюк, надітих на ньому, та незаконно зберігаючи при собі, на невстановленому маршрутному таксі, незаконно перевіз до зупинки громадського транспорту, розташованої в с. Миколаївка Бердянського району по направленню до м.Бердянська, після чого, продовжуючи незаконно зберігати при собі, переніс їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати прекурсор ангідрид оцтової кислоти та особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи з метою їх подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів.

Далі, в цей же день, у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_6 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію з метою його подальшого збуту, з прекурсору ангідриду оцтової кислоти, особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи, які раніше в нього були за місцем мешкання, та за допомогою дистильованої води, володіючи технологією кустарного виготовлення наркотичних засобів, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильовании опій, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою збуту.

Після цього, 26 березня 2014 року в ранковий час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_14 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до Бердянської міської лікарні, розташованої по вул.Комунарів, 23 в м.Бердянську Запорізької області, де того ж дня приблизно о 10-00 годині, знаходячись біля входу до поліклініки на території лікарні, незаконно, повторно шляхом продажу за 60 гривень збула ОСОБА_20 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильовании, об`ємом 0,9 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0057 г, який в подальшому ОСОБА_20 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати з метою збуту.

Крім того, 05 червня 2014 року в ранковий час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_14 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту за попередньою змовою з ОСОБА_15 в цей же день в невстановленому в ході досудового розслідування місці, діючи умисно повторно, передала ОСОБА_15 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який він, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на перший поверх 3-го під`їзду буд. АДРЕСА_4 , де того ж дня в денний час незаконно, шляхом продажу за 300 гривень, збув ОСОБА_17 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 4,4 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0634 г, який в подальшому ОСОБА_17 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію він продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 14 травня 2014 року в ранковий час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою його подальшого збуту, який ОСОБА_14 , незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до під`їзду № 3, будинку АДРЕСА_4 , де того ж дня приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись за вищевказаною адресою, незаконно, повторно шляхом продажу за 120 гривень збула ОСОБА_21 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 1,9 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0498 г, який в подальшому ОСОБА_21 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 30 квітня 2014 року в ранковий час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою його подальшого збуту, який ОСОБА_14 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до перехрестя біля Бердянського моргу розташованого по вул. Комунарів, 23 в м.Бердянську Запорізької області, де того ж дня приблизно о 14 годині 10 хвилин, знаходячись біля Бердянського моргу, незаконно, повторно шляхом продажу за 60 гривень збула ОСОБА_22 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 0,85 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0289 гр., який в подальшому ОСОБА_22 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 25 червня 2014 року в денний час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_13 , незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до торцевої частини буд. АДРЕСА_4 , де того ж дня в вечірній час, знаходячись на вказаному місці, незаконно шляхом продажу за 180 гривень збула ОСОБА_23 , згідно з висновком експерта №145 від 07 липня 2014 року, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 1,9 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0258 г, який в подальшому 26 червня 2014 року ОСОБА_23 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Далі, 08 липня 2014 року в денний час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_13 , незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту, за попередньою змовою з ОСОБА_15 в цей же день в невстановленому в ході досудового розслідування місці, діючи умисно, повторно передала ОСОБА_15 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який він, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на територію ринку, біля магазину «Лада Люкс», розташованого по вул.Орджонікідзе в м.Бердянську Запорізької області, де того ж дня приблизно о 12 годині 20 хвилин, діючи умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 240 гривень, збув ОСОБА_17 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 3,9 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,039 г. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 09 липня 2014 року в денний час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_13 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту за попередньою змовою з ОСОБА_15 в цей же день в невстановленому в ході досудового розслідування місці, діючи умисно, повторно передала ОСОБА_15 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який він незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс на перший поверх одного із під`їздів буд. АДРЕСА_5 , де того ж дня приблизно о 16 годині 10 хвилин, діючи умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 300 гривень, збув ОСОБА_23 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 5,1 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0326 г, який в подальшому ОСОБА_23 добровільно видав працівникам міліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію він продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 25 липня 2014 року, в денний час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_13 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла на перехрестя вул.Ювілейної та вул.Дачної в м.Бердянську Запорізької області, де того ж дня приблизно о 13 годині 20 хвилин, знаходячись на вказаному місці, діючи умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 120 гривень збула ОСОБА_23 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 1,8 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,0094 г. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію він продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 25 липня 2014 року в денний час, в невстановленому в ході досудового розслідування місці ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію та незаконно передав їй його з метою подальшого збуту, який ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до торцевої частини буд. АДРЕСА_4 , де того ж дня приблизно о 15 годині 50 хвилин, знаходячись на вказаному місці, незаконно шляхом продажу за 120 гривень збула ОСОБА_17 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об`ємом 1,6 мл, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,009 г. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію він продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Заслухавши доповідь судді;

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора частково, просив звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, ОСОБА_7 за ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а у решті - апеляційну скаргу прокурора підтримав та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника адвоката ОСОБА_12 ;

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги і наполягали на їх задоволенні в повному обсязі; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження в цілому дотримався вказаних вимог закону, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, та виправдав останнього за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України; ОСОБА_16 визнав винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину за інкримінованими йому злочинами визнав частково та пояснив, що у 2013 - 2014 роках він постійно мешкав в АДРЕСА_1 . В той період часу він перебував у цивільному шлюбі з ОСОБА_24 , яка мала у власності будинок в АДРЕСА_3 , де вони також періодично мешкали. У 2014 році він та ОСОБА_24 зловживали наркотичними речовинами - як опієм, так і канабісом. Наркотичні засоби купували у невідомих осіб, замовляючи їх по телефону та отримуючи через "закладки" в м.Бердянську. ОСОБА_24 виготовляла опій за місцем свого мешкання в с. Миколаївці, який вони разом вживали. У неї були подружки - ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які інколи приїздили до них у село та купували продукти. ОСОБА_24 в с.Миколаївці утримувала худобу, крім того, він у мешканців села закуповував молоко, та інші продукти, які оптом продавав в м.Бердянську, в тому числі молоко свіже та кисле, яке йому інколи замовляли по телефону. ОСОБА_26 також замовляла молоко, яке він їй привозив. Йому відомо, що ОСОБА_25 вживала наркотичні засоби, чув, що вона збувала опій, який сама і виготовляла. ОСОБА_27 та ОСОБА_28 він знав як мешканців м.Бердянська, але відносин з ними ніяких не підтримував, чи збували вони та ОСОБА_26 наркотичні засоби, йому не відомо. ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_24 померла. Після її смерті він мешкав в с.Миколаївці, доглядав за будинком, продав худобу, вживав наркотичні засоби, які залишились у будинку після ОСОБА_24 18 серпня 2014 року у будинку АДРЕСА_3 , де він тоді тимчасово мешкав, працівниками міліції було проведено обшу, та виявлено канабіс, прекурсори, опій, які раніше придбала чи виготовила ОСОБА_24 . Після смерті співмешканки він вживав наркотичні засоби, можливо і ті, що від неї залишились та знаходились у будинку, де він мешкав. Тому він частково визнає свою вину в незаконному зберіганні наркотичних засобів та прекурсорів, але заперечує свою вину у збуті наркотичних засобів за зговором з ОСОБА_29 , ОСОБА_13 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 . Звідки серед грошей, що виявлені та вилучені за місцем його мешкання, взялись купюри з контрольних закупок по збуту наркотичних засобів, йому не відомо. Він допускає, що це сталося внаслідок звичайного обігу грошей, які у них з ОСОБА_24 були спільні. Частину грошей він отримував від продажу продуктів, а частину від продажу худоби після смерті дружини. Під час досудового слідства, боячись фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції, за відсутності адвоката він визнавав, що приймав участь у збуті наркотичних засобів, але потім відмовився від тих показань.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала свою винуватість у вчиненні інкримінованих ії кримінальних правопорушень, стверджувала, що вона нікому не збувала наркотичні засоби, та наполягала на тому, що за місцем її мешкання працівники міліції під час обшуку знайшли наркотичні засоби та гроші з контрольної закупки, які їй не належали. ОСОБА_32 та ОСОБА_33 вона знала, спілкувалась з ними по телефону, інколи вживала наркотичні засоби, які купувала шляхом замовлення по телефону, вдома наркотичні засоби не виготовляла.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_6 та невизнання своєї вини ОСОБА_7 за вказаними епізодами, вина останніх повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зібраними у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, вина ОСОБА_6 по епізоду зберігання без мети збуту наркотичного засобу та прекурсорів підтверджується такими доказами, на які послався суд у вироку:

відомостями з протоколу обшуку від 18 серпня 2014 року, під час якого за місцем мешкання ОСОБА_6 в с.Миколаївка Бердянського району виявлено речовину рослинного походження, рідину білого кольору, рідину коричневого кольору, гроші на загальну суму 1910 грн, з яких купюри номіналом 20 грн. МН5381354, КЛ3165194, КА 1487232, номіналом 10 грн. МА 2869602, раніше використовувались при контрольних закупках наркотичних засобів;

висновком експерта №219 від 20 серпня 2014 року, відповідно до якого, під час зазначеного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 вилучено особливо небезпечну наркотичну речовину опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,761 г, прекурсор ангідрід оцтової кислоти в особливо великих розмірах, загальною масою в перерахунку на суху речовину 10.349 г, особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс в перерахунку на суху речовину масою 61,09 г;

медичним висновком №686 від 18 серпня 2014 року, згідно з яким під час обшуку і наступного затримання ОСОБА_6 перебував в стані наркотичного сп`яніння;

показаннями свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_35 про те, що в їх присутності у якості понятих влітку 2014 року за місцем мешкання ОСОБА_6 в с.Миколаївка Бердянського району вилучені речовина рослинного походження, рідина коричневого кольору та гроші,

матеріалами справи адміністративного нагляду у відношенні ОСОБА_6 , згідно з якими адміністративний нагляд у відношенні ОСОБА_6 встановлено з 30 липня 2012 року постановою Оріхівського районного суду Запорізької області, а з 17 вересня 2012 року ОСОБА_6 Бердянським МВ ГУМВС України в Запорізькій області поставлено на профілактичний облік за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з матеріалами справи, з 16 жовтня 2013 року за заявою ОСОБА_6 він змінив місце свого мешкання на адресу: АДРЕСА_3 , де він став мешкати разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_24 до свого затримання 18 серпня 2014 року, що підтверджується його особистими поясненнями.

Вина ОСОБА_7 підтверджується такими доказами, на які суд послався у вироку:

показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_36 , які пояснили, що наркотичний засіб вони отримували, в тому числі, від ОСОБА_7 .
Також вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, яким судом надана відповідна правова оцінка.
По епізоду збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу 25 липня 2014 року її винуватість підтверджена:

відомостями з протоколу контролю за вчиненням злочину №1232 від 25 липня 2014 року, під час якого ОСОБА_17 для закупки були видані 120 грн, серед яких була купюра 20 грн ПВ 2095699, після проведення якої ОСОБА_17 видав працівникам поліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який він придбав у ОСОБА_19 за 120 грн;

висновком експерта №194 від 05 серпня 2014 року, відповідно до якого в медичному шприці, виданому ОСОБА_17 25 липня 2014 року, знаходилась особливо небезпечна наркотична речовина опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0094 г;

відомостями з протоколу обшуку від 18 серпня 2014 року, під час якого за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено купюру номіналом 20 грн ПВ 2095699, яка була використана ОСОБА_17 25 липня 2014 року під час закупки наркотичної речовини.

По епізоду виготовлення та зберігання ОСОБА_7 без мети збуту наркотичного засобу та прекурсорів вина останньої підтверджена такими доказами:

протоколом обшуку за місцем її мешкання від 18 серпня 2014 року, під час якого виявлено та вилучено рідину білого кольору та рідину коричневого кольору, мобільний телефон марки "Соні еріксон" з сім карткою НОМЕР_1 , емальовану миску білого кольору з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору;

висновком експерта №220 від 20 серпня 2014 року, відповідно до якого за місцем мешкання ОСОБА_16 вилучено особливо небезпечну речовину -опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0598 г, прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 1,403 г, прекурсор калій перманганат масою 3,05 г;

висновком медичного огляду №683 від 18 серпня 2014 року, відповідно до якого під час вищевказаного обшуку та під час затримання ОСОБА_7 перебувала в стані наркотичного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вищевказані докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, обвинуваченої ОСОБА_37 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, а доводи обвинувачених та їх захисників в апеляційних скаргах та при апеляційному розгляді про протилежне суперечать матеріалам справи.

Доводи обвинувачених про те, що суд, визнаючи їх винними у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст.307 КК України, кваліфікуючи їх дії за ч.2 ст.309 КК України, не звернув уваги на відсутність щодо них вироку за ст.307 КК України, що набрав законної сили, є безпідставними.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2007 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.ч.1,2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі (т.2 а.п.63-65).

Вказаний вирок набрав законної сили, обвинувачений відбув покарання, призначене йому за даним вироком, проте судимість за даним вироком, відповідно до положень п.8 ч.1 ст.89 КК України, не знята та не погашена.

Щодо аналогічного доводу обвинуваченої ОСОБА_37 , то згідно зі змістом обвинувачення, яке судом першої інстанції визнано доведеним, останній інкримінується епізод у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, скоєний 25 липня 2014 року, після якого обвинувачена скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_37 про те, що вага прекурсору, який у неї було знайдено під час обшуку, не відповідає складу злочину, передбаченого ч.1 ст.311 КК України, є необґрунтованими.

Так, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (далі - Переліком), ангідрид оцтової кислоти віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю (Таблиця IV, Список 1).

Обіг прекурсорів, включених до Списку №1 Таблиці IV Переліку, на території України дозволяється лише з метою застосування у медичній практиці або для науково-дослідної роботи, експертної або розшуково- оперативної діяльності, або з навчальною метою в порядку, встановленому законодавством. Саме тому діяльність, пов`язана з обігом цих прекурсорів, може здійснюватися лише підприємствами державної та комунальної форм власності за наявності у них відповідної ліцензії.

Згідно з зазначеним Переліком, калій перманганат віднесено до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю (Таблиця IV, список 2).

Діяльність, пов`язана з обігом прекурсорів, включених до Списку №2 Таблиці IV Переліку, може здійснюватися підприємствами незалежно від форм власності за наявності у них відповідної ліцензії. При цьому таким підприємствам не дозволяється зосереджувати в своєму розпорядженні кількість прекурсорів, що перевищує виробничі потреби.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.311 КК України полягає у вчиненні будь-якої із таких альтернативних дій, а саме: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Мінімальний розмір прекурсорів для кваліфікації дій за ч.1 ст.311 КК України нормативними актами не встановлено.

Отже, суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені докази дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу вказаного кримінального правопорушення.

Порушень кримінального процесуального законодавства, в т.ч. і порушення права на захист, які б тягли за собою недопустимість вищевказаних доказів, як про це вказує сторона захисту, не вбачається.

Під час судового розгляду обвинувачені мали можливість реалізувати всі свої процесуальні права.
Доводи захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 про те, що деякі з вищевказаних доказів отримані до внесення відомостей до ЄРДР, тому є недопустимими, не є слушними та суперечать матеріалам провадження.
Так, згідно з наявними матеріалами, досудове розслідування у даному провадженні розпочате ще 27 березня 2014 року (а.с.1, т.3).
Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника - адвоката ОСОБА_9 про порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному провадженні.
Зокрема, захисник вказує на те, що в матеріалах провадження відсутня відповідна постанова прокурора про оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
Разом з цим, в матеріалах провадження міститься протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 липня 2014 року (а.с.37, т.3), у якому зазначено, що оперативна закупка проводилась на підставі постанови прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_38 від 21 липня 2014 року.
Ніхто з учасників провадження під час судового розгляду не ставив під сумнів наявність цієї постанови та не заявляв клопотання про її витребування.
Посилання захисника - адвоката ОСОБА_10 при апеляційному розгляді на порушення порядку проведення обшуку 18 серпня 2014 року за місцем мешкання ОСОБА_6 , суперечать матеріалам провадження, згідно з якими, вказаний обшук проведений з дотриманням вимог ст.ст.234-236 КПК України уповноваженою особою, на підставі ухвали слідчого судді, за участю понятих та у присутності ОСОБА_6 , яким були роз`яснені процесуальні права.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КПК України та виключення з обвинувачення ОСОБА_7 та ін. посилання на те, що вони діяли за попередньою змовою з ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.
Свої висновки суд належним чином вмотивував у вироку.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачені, в тому числі ОСОБА_39 не підтверджували, що ОСОБА_6 при зазначених в обвинувальному акті обставинах не збував їм особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, та свою змову з ОСОБА_6 заперечували.
Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_36 пояснили, що наркотичний засіб вони отримували, у том числі від ОСОБА_37 , а не від ОСОБА_6 .
Дослідженими судом матеріалами контрольних закупок не встановлено особисту участь ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу свідкам обвинувачення.

Версія ОСОБА_6 про походження за місцем його мешкання грошових купюр з оперативних закупок ніким не спростована, а саме про те, що він та його співмешканка ОСОБА_24 , з якою він вів спільне господарство, та яка спілкувалась з іншими обвинуваченими, продавали останнім та іншим громадянам продукти харчування (сир, молоко та інше), що не виключає можливості потрапляння зазначених купюр до ОСОБА_6 .

Як обґрунтовано вказав суд першої інстанції у вироку, аудіозаписи розмов обвинувачених, у тому числі ОСОБА_6 та ОСОБА_37 , отримані під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у яких йде мова про купівлю молока (під яким, як стверджує сторона обвинувачення, слід розуміти наркотичні засоби), не може вважатися достатніми доказами вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного правопорушення.
Доводи прокурора про те, що суд взагалі не дав оцінку вказаним записам, є безпідставними та суперечать змісту оскаржуваного вироку.
На переконання колегії суддів, суд належним чином дослідив всі надані сторонами докази, та проаналізувавши їх, дійшов обґрунтованого висновку про те, що докази сторони обвинувачення як окремо так і у їх сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Порушень чи неповноти при дослідженні доказів з боку суду першої інстанції не вбачається. Тому, виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження доказів під час апеляційного розгляду, як про це просять сторони, не вбачається.

Колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції провів судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України - в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності. Суд вирішив лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами. Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків та дослідив всі надані сторонами докази.
Висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи сторін про протилежне, викладені в апеляційних скаргах та при апеляційному розгляді, суперечать матеріалам провадження та є непереконливими.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, а також особи обвинуваченого.
Суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів.
Також суд правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_40 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених останньою злочинів, які є тяжким та злочинами середньої та невеликої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, вчинила злочин під час іспитового строку, під час затримання перебувала у стані наркотичного сп`яніння. Також суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. Обставин, що пом`якшують покарання, суд не встановив.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.311 КК України є слушними, виходячи з такого.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі не звернув увагу на те, що остання є матір`ю ОСОБА_41 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому на день ухвалення оскаржуваного вироку не виповнилось 14 років.
Відомостей про позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав відносно ОСОБА_42 матеріали кримінального провадження не містять.
Відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується в т.ч. до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Тому, призначивши обвинуваченій вказане покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з цим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині. Колегія суддів з врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченої, вважає за можливе призначити останній покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді штрафу розміром тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
Окрім того, згідно з п.п.2,3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст.12 КК України, злочин передбачений ч.1 ст.311 КК України, є злочином невеликої тяжкості, а злочини, передбачені ч.2 ст.311, ч.2 ст.309 КК України - середньої тяжкості.

З урахуванням того, що з моменту скоєння обвинуваченими злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, минуло більше ніж п`ять років, колегія суддів вважає, що обвинувачені підлягають звільненню від призначеного їм покарання: ОСОБА_6 - за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, ОСОБА_39 - за ч.2 ст.309 КК України, ч.1 ст.311 КК України, у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Самі обвинувачені погоджуються з тим, що вищевказані строки давності закінчились, але наполягають на закритті провадження щодо них з реабілітуючи підстав.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині виду та строку призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307, ст.71 КК України та підстав для пом`якшення цього покарання, в т.ч. і для застосування положень ст.75 КК України, не вбачає, з огляду на обставини провадження, відомості про особу обвинуваченої і те, що правопорушення вчинені нею під час іспитового строку.
Окрім того, відповідно до положень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N7 від 24 жовтня 2003 року, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

В той же час, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що їй належить, не в повній мірі врахував всі відомості про особу обвинуваченої, а саме: наявність у останньої на утриманні неповнолітньої дитини.
З врахуванням викладеного, а також виходячи з принципу верховенства права, що визнається і діє в Україні, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині на підставі ст.407-409 КПК України, та призначення обвинуваченій ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації частини майна, що є її власністю.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, та виправдано за ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

На підставі п. 3 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_6 звільнити від покарання, призначеного за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та від остаточно призначеного покарання за ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.1 ст.311 КК України у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією частини майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу 02.07.2020 Справа № 310/10466/14-к