Номер провадження: 11-кп/813/760/20
Номер справи місцевого суду: 500/4994/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.12.2016 року в кримінальному провадженні № 0003422 від 29.08.2013 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вільногорська Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянку України, українку, з вищою освітою, розлучену, яка працює деканом педагогічного факультету Ізмаїльського державного гуманітарного університету, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано не винуватою та виправдано, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за вчинення злочину при таких обставинах.
Так, 11.10.2013 року ОСОБА_9 будучи службовою особою, деканом педагогічного факультету Ізмаїльського державного гуманітарного університету, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, пов`язані з організацією навчального процесу зазначеного вище факультету, перебуваючи у своєму робочому кабінеті №204, розташованому на другому поверсі Ізмаїльського державного гуманітарного університету в АДРЕСА_2 , отримала від громадянки ОСОБА_10 неправомірну вигоду, яку раніше вимагала, у розмірі 480 доларів США за перенесення і складання літньої навчальної сесії 2013 року та за уникнення відрахування останньої з навчального закладу.
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення.
Так, районним судом зазначено, що аналіз досліджених під час розгляду кримінального провадження доказів дозволив суду дійти висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в якому вона обвинувачується, а в даному випадку є провокування (підбурювання) ОСОБА_9 до вчинення злочину з метою його подальшого відкриття.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку взагалі відсутнє будь-яке зазначення підстав та обґрунтування виправдання обвинуваченої; суд у оскарженому вироку не обґрунтував своє рішення відповідно до якого він прийняв за основу лише свідчення обвинуваченої та відхилив інші докази, не надавши цим доказам належної правової оцінки; покази свідків обвинувачення невірно викладені у оскаржуваному рішенні та різняться від тих, які покази вони давали на досудовому слідстві, але суд на цей факт не звернув уваги та не обґрунтував прийняте рішення; судом допущені неточності у деяких показах свідків; суд не мав правових підстав для посилання на постанови ВССУ від 23.05.2013 року, оскільки обставини за справою не є ідентичними, які розглядаються в справі відносно ОСОБА_9 . На думку прокурора, оскаржуваний вирок суду, в порушення п.п.1, 4 ч.1 ст.411 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам кримінального процесуального закону та є таким, що ґрунтується на припущеннях, а не на об`єктивних фактах, встановлених під час проведення досудового розслідування. Просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.12.2016 року відносно ОСОБА_9 - скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 послався на безпідставність доводів апеляційної скарги, вказуючи на законність прийнятого районним судом рішення. При цьому зазначив, що висновки суду щодо недопустимості доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 у інкримінованому їй злочину є обґрунтованими, а вирок суду є законним та справедливим. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, яке їй інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченої є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та вичерпано можливості їх отримати.
Апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що до неї дійсно зверталася студентка заочного відділення ОСОБА_10 , констатувала факт, що вона не з`явилася на сесію через хворобу матері. Вона сказала студентці, що на підставі документів їй буде перенесено сесію на осінь. ОСОБА_10 вийшла, через 5 хвилин до неї зайшла тітка ОСОБА_10 , її звали ОСОБА_11 , просила піти назустріч, пропонувала заплатити їй, вона вигнала жінку з кабінету. Останній раз ОСОБА_10 прийшла до неї в кабінет, вона в цей час знаходилася біля секретаря в приймальній, ОСОБА_10 вся трусилася, спитала, куди покласти, вважаючи, що ОСОБА_10 принесла реферат, вона сказала покласти його на стіл, після чого увірвалися працівники поліції та дві жінки і її звинуватили в отриманні хабара. Вона не бачила що лежить на столі, так як була біля секретаря, а потім її до столу не підпускали. Працівники поліції робили змиви з її рук, а потім склали протокол і після цього дозволили викликати адвоката. Ніякої винагороди вона у ОСОБА_10 не вимагала та не отримувала, хоча її тітка натякала на якісь гроші.
Свідчення обвинуваченої ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження в подальшому судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Так суд першої інстанції вказав, що на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України сторона обвинувачення посилалася на:
- показання свідка ОСОБА_10 з приводу того, що ОСОБА_9 є деканом педагогічного факультету Ізмаїльського державного гуманітарного університету, де вона навчається і саме вона вимагала у неї 480 доларів США аби скласти літню сесію та встановила їй строк до якого потрібно принести гроші. Так як вона не мала таких грошей, то розповіла про все своїй тітці, а та сказала, що це незаконно та порадила звернутись в поліцію, що вона і зробила, подавши відповідну заяву про вимагання у неї грошей. В подальшому вона мала при собі мікрофон та фіксувала всі розмови з ОСОБА_9 . Вона була присутньою при тому як помічали гроші, а також отримала сумку з апаратурою. Одразу передати гроші ОСОБА_9 у неї не вийшло і вона передала їх пізніше, в інший день.
- показання свідка ОСОБА_12 про те, що вона є старшим слідчим Болградського РВ ГУМВС України, а ОСОБА_10 доводиться їй племінницею і навчається на педагогічному факультеті. Десь у серпні племінниця сказала, що їй необхідні 4000 гривень, аби заплатити за сесію, однак вона порадила їй звернутись в міліцію. Пізніше вона неодноразово їздила з племінницею до учбового закладу та бачила як та розмовляла з ОСОБА_9 . В її присутності ОСОБА_9 про гроші не говорила і їй про це відомо лише зі слів племінниці. Обставини передачі грошей їй невідомі і вона при цьому присутня не була.
Однак судом першої інстанції було встановлено, що в судовому засіданні факт вимагання грошей з боку ОСОБА_9 не знайшов свого підтвердження, так як відтвореними в судовому засіданні аудіо-відеозаписом підтверджується, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 неодноразово заходили до ОСОБА_9 та провокували її на розмови про гроші, а також доповідають про це стороннім особам, які радять їм знову повернутись до ОСОБА_9 , однак жодних висловлювань з боку обвинуваченої про вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_10 не встановив. Ці записи знайшли своє підтвердження у поясненнях самої ОСОБА_10 , що їй неодноразово передавались гроші для вручення ОСОБА_9 і ці гроші неодноразово ідентифікувались для подальшої передачі ОСОБА_9 .
На підставі цих даних суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до необхідності критичної оцінки цих свідчень, а також з огляду на те, що в заяві ОСОБА_10 від 27.08.2013 року зазначено про вимагання у неї грошей в розмірі 4000 гривень, вона не вказувала прізвище ОСОБА_9 , як посадової особи учбового закладу, яка вимагає у неї гроші (т. 1 а.п. 115).
При цьому судом першої інстанції справедливо звернута увага на те, що при відсутності в заяві ОСОБА_10 прізвища ОСОБА_9 , в клопотанні на отримання дозволу на проведення негласних слідчих дій було посилання на цю заяву з вказівкою, що вказані слідчі дії необхідно проводити саме по відношенню до ОСОБА_9 .
Також судом обґрунтовано не прийнято до уваги дані протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 12.10.2013 року, складеного о/у СБСБЕЗ Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області (т. 1 а.п. 77-78), який органами досудового слідства та прокурором вважається ще одним доказом провини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, так як він не відповідає вимогам ст. 104 КПК України і в ньому відсутні дані про понятих та інших учасників слідчої дії, а також до протоколу нічого не додано, в зв`язку з чим його слід вважати отриманим з порушення норм КПК України, а в силу ст. 286 КПК України він є недопустимим доказом і суд не має можливості посилатись на нього при ухваленні вироку.
Крім того, не можуть бути доказом вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, який їй інкримінується органами досудового слідства, показання свідка ОСОБА_13 , яка була понятою при вилученні грошей з кабінету ОСОБА_9 , так як вона пояснила на слідстві, що у її присутності гроші не передавались, їх отримання від ОСОБА_10 в якості хабара ОСОБА_9 не визнавала, а при огляді долонь її рук вони були чистими.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_13 пояснила, що не приймала участь при складанні протоколу ідентифікації засобів, при ній кошти не помічались.
Також суд справедливо звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_13 постійно приймає участь в якості понятої в різних кримінальних провадженнях, що вона сама підтвердила в судовому засіданні.
Так само не можуть бути доказом вини ОСОБА_9 пояснення свідка ОСОБА_14 , яка згідно даним обвинувачення була понятою при поміченні грошей, після чого вони їздили до університету, а потім їх запросили до кабінету ОСОБА_9 , де працівники міліції вилучали гроші та звіряли номера купюр. При цьому вона пояснювала, що передачі грошей вона не бачила і добре пам`ятає, що руки ОСОБА_9 не світилися.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснила, що ОСОБА_10 не приймала участь при складанні протоколу по ідентифікації засобів і кошти їй не передавались.
З огляду на це висновок суду першої інстанції про те, що протоколи не відповідають вимогам закону, так як вони складені з порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути доказами по справі, є обґрунтованим та відповідним нормам закону.
Апеляційний суд констатує, що посилання прокурора на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду в суді першої інстанції, допущення судом в ході судового розгляду порушень вимог кримінального процесуального закону, неналежної оцінки доказів не можуть бути прийняті апеляційним судом, оскільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та є безпідставними.
Зазначені обставини не були спростовані прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції, в апеляційній скарзі, а також ході її розгляду.
Так, за змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду щодо наявності клопотань про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, прокурор, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористався можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги.
За таких умов колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, є безпідставними з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України та також вимог щодо розумності строків провадження в кримінальному провадженні, є непереконливим та суперечать ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», згідно положень якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що згідно вироку районного суду, судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.

Зокрема апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в зв`язку з тим, що вони були отримані та зафіксовані на стадії досудового розслідування з грубими порушеннями вимог КПК, є обґрунтованими та прокурором під час апеляційного розгляду спростовані не були.

Згідно з положеннями ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.
Згідно з ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що згідно вироку районного суду, судом була дана належна оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.
Зокрема апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в зв`язку з тим, що вони були отримані та зафіксовані на стадії досудового розслідування з грубими порушеннями вимог КПК, є обґрунтованими та прокурором під час апеляційного розгляду спростовані не були.
Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року (справа №1-31/2011), було встановлено, що визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, на підставі чого судом першої інстанції і було визнано недопустимими докази в даному кримінальному провадженні, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення, наведеним у вироку.
Вирок суду відповідає вимогам ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Також не знайшло свого підтвердження посилання прокурора на те, що по даному кримінальному провадженню не було здійснено автоматизований розподіл, як того вимагає Інструкція, в зв`язку з чим, на думку прокурора кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню.

Однак отриманим судом даними встановлено, що автоматизований розподіл кримінального провадження стався в належному порядку і воно було розглянуто належним складом суду, в зв`язку з чим необхідність для скасування вироку з цих підстав відсутня.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині визнання недопустимим доказу протоколу аудіо-відео контролю від 12.10.2013 року апеляційний суд вважає за необхідне, зазначити наступне.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року по справі № 751/7557/15-к провадження № 13-37кс18 зробила висновок про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Разом з тим, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області, на підставі якої органом досудового розслідування проводились негласні слідчі (розшукові ) дії не була відкрита відповідно до вимог ст. 290 КПК України та розсекречена у встановленому законом порядку.
Велика Палата Верховного Суду зробила остаточний висновок, шо за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
За таких обставин апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, який визнав недопустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД.
Натомість в процесі розгляду апеляційної скарги, апеляційним судом було виявлено порушення вимог щодо розсекречування ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 05.09.2013 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом аудіо-, відеоконтролю за місцем її знаходження прокурором ОСОБА_15 у встановленому законом порядку, адже вказаний документ не був розсекречений органом, яким це рішення було прийнято, та наданий суду в якості доказу.

Недодержанням вимог щодо розсекречування документів вбачаються ознаки порушення Закону України «Про державну таємницю», «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю», затвердженого Наказом УСБУ № 440 від 12.05.2005 року, а саме п. 4.12.5 відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НСРД, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці; «Порядку про організацію та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях», затвердженого постановою КМУ №939 від 18.12.2013 року; «Інструкції про організацію проведення слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 р.

За вказаних обставин, дана ухвала слідчого судді апеляційного суду не набула легітимності і тому не може бути врахована судом в якості доказу винуватості обвинуваченої, оскільки не була у встановленому законом порядку розсекречена, у зв`язку з чим і інші, пов`язані із цією слідчою дією докази є недопустимими.

Про вказаний факт встановлення в судовому засіданні апеляційного суду ознак розголошення державної таємниці, на думку апеляційного суду, належить повідомити до компетентних органів на предмет відповідності дій окремих посадових осіб вимогам чинного законодавства.

Крім того, при врученні ОСОБА_10 технічних засобів фіксації події кримінального правопорушення та повернення нею цих засобів органами досудового розслідування відповідні протоколи не складалися, експертизи щодо ідентифікації розмов ОСОБА_10 із обвинуваченою чи іншими особами не було призначено і не проведено. В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 заявив про те, що необхідності доводити належність голосу зазначеним особам не було, оскільки цих фактів ніхто не заперечував, що суперечать завданням сторони обвинувачення згідно вимог ст. 92 КПК України щодо доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких умов, зокрема з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для задоволення скарги та вимог апеляційної скарги про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга не може бути задоволена, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч.1 ст.415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, прокурор апеляційний суд не просив.
Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, приймаючи до уваги реальний суспільний інтерес до даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне повідомити Управління СБ України в Одеській області про дії прокурора ОСОБА_15 щодо надання суду ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 05.09.2013 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом аудіо-, відеоконтролю за місцем її знаходження без її розсекречення у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим містять ознаки складу злочину, передбаченого ст. 328 КК України розголошення державної таємниці.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.12.2016 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України без змін.
Повідомити Управління СБ України в Одеській області про дії прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , що містять ознаки складу злочину, передбаченого ст. 328 КК України розголошення державної таємниці.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4