У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
представник заявника ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076, скасувати, зобов`язати його внести відомості до ЄРДР, зобов`язати слідчого провести досудове розслідування з питань встановлення обставин здійснення прокурором ОСОБА_9 несанкційонованої зміни інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) за допомогою комп`ютерних мереж в автоматизованій системі ЄРДР та зберігається на носіях такої інформації, а саме серверах Генеральної прокуратури України під час розслідування кримінального провадження № 0000059, шляхом зміни правової кваліфікації кримінального провадження, розпочатого 06.10.2017 р. за ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України; допустимості результатів негласних слідчих дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи; встановити строк на виконання судового рішення один місяць.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

Представник заявника ОСОБА_6 вважає постанову слідчого передчасною, прийнятою без належної перевірки обставин кримінального провадження.
Вважає, що відмова у задоволенні його скарги необґрунтована, оскільки слідчим суддею не повністю з`ясовані оскаржувані обставини постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що стосуються залишення без уваги того, що дії прокурора про перекваліфікацію злочину суперечать приписам ст. 217 КПК України та є службовим підробленням, негласні слідчі (розшукові) дії вчинено неуповноваженими особами, відсутні постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів про хід та їх результати, додатки із записами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, допит свідків здійснено неуповноваженими особами, без належної перевірки взято до уваги заперечення прокурора на відображення недостовірної інформації у клопотанні про продовження відсторонення від посади.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що досудове розслідування відбулось у незаконний спосіб в порядку, що суперечить встановленому КПК України, слідчий суддя залишив без уваги неможливість, окрім службового підроблення, в межах одного кримінального провадження порушити кримінальне провадження за ч. 3 ст. 369-2 КК України, а обвинувальний акт складати і затверджувати з іншою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України. Невнесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, виявлене під час досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, суперечать положенням кримінального процесуального закону, зокрема, є порушенням приписів ч. 1 ст. 214 КПК України.
Матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000059, не містять даних про внесення до ЄРДР відомостей за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виявленого під час досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_5 звернувся зі скаргою, в якій просив скасувати постанову слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_8 від 17.04.2020 р. про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України; зобов`язати слідчого провести досудове розслідування з питань встановлення обставин здійснення прокурором ОСОБА_9 несанкційонованої зміни інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) за допомогою комп`ютерних мереж в автоматизованій системі ЄРДР та зберігається на носіях такої інформації, а саме серверах Генеральної прокуратури України під час розслідування кримінального провадження № 0000059, шляхом зміни правової кваліфікації кримінального провадження, розпочатого 06.10.2017 р. за ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України; допустимості результатів негласних слідчих дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи; встановити строк на виконання судового рішення один місяць. В обґрунтування скарги зазначив, що постанова слідчого є передчасною, прийнятою без належної перевірки обставин кримінального провадження.
Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні скарги, виходив з наступного.
30.10.2019р. до ЄРДР за № 0000076 внесені відомості за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ухвали слідчого судді Іллічівського міського суду від 16.10.2019 р.
Із заяви ОСОБА_5 від 09.10.2019 р. вбачається, що останній повідомляв про вчинення злочину за ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема про те, що з метою незаконного отримання ухвали суду про відсторонення його від посади, вказавши у клопотанні недостовірні дані, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 склав і надав до суду клопотання від 04.10.2019 р. Заявник посилався на те, що прокурор ОСОБА_9 продовжує вчиняти службове підроблення у формі складання та використання клопотання про продовження дії заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади ОСОБА_5 , не додавши до клопотання матеріалів, якими обґрунтовує доводи клопотання, а обставини, зазначені в клопотанні, не встановлені у кримінальному провадженні. Крім того, неодноразово звертаючись із клопотанням про відсторонення від посади, прокурор зазначав ті ж самі ризики.
Відповідно до постанови прокурора від 18.11.2019 р., визначено підслідність у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000076, за ч. 1 ст. 366 КК України за Територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Миколаєві.
Слідчий під час досудового розслідування кримінального провадження допитав, як свідків, ОСОБА_5 , прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , дослідив документи, після чого дійшов висновку про відсутність в діях прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та 17.04.2020 р. закрив кримінальне провадження.
З матеріалів провадження встановлено, що Іллічівською місцевою прокуратурою здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000059, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, яке в подальшому перекваліфіковано на ч. 3 ст. 368 КК України та об`єднано з іншими кримінальними провадженнями за ч. 2 ст. 205-1, ст. 366-1 КК України.
Обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 205-1, ст. 366-1 КК України, ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України на теперішній час розглядається по суті Малиновським районним судом м. Одеси.
У кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000059, прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 04.10.2019 р. складено та подано для розгляду судді Малиновського районного суду м. Одеси клопотання про продовження відсторонення підозрюваного ОСОБА_5 від посади голови Калаглійської сільської ради Овідіопольського району Одеської області. Вказане клопотання розглянуто і задоволено слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси.
Виходячи зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення, службове підроблення, як кримінально каране діяння, в даному випадку мало полягати в умисному цілеспрямованому внесенні прокурором ОСОБА_9 до клопотання про продовження відсторонення від посади неправдивих відомостей, тобто інформації, яка не відповідає дійсності.
Оскільки відомості, які були зазначені у клопотанні прокурора про продовження відсторонення від посади, повинні бути підтверджені іншими доказами, зібраними під час досудового слідства, то саме клопотання прокурора про продовження відсторонення від посади не можна вважати документом, який може бути використаний як доказ у правозастосовчій діяльності, а отже в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Посилання у скарзі на допущену неповноту досудового розслідування, яка полягає в тому, що слідчий не надав правової оцінки діям прокурора щодо внесення до ЄРДР відомостей про перекваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 3 ст. 368 КК України, що на думку захисника становить склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а також допустимості результатів негласних слідчих дій, є безпідставними, зважаючи на те, що, з урахуванням змісту повідомлення про кримінальне правопорушення, ці обставини і не були предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Посилання захисника на вищевказані обставини не доводить факту службового підроблення та наявності умислу прокурора на внесення завідомо неправдивих відомостей до клопотання про продовження відсторонення від посади. Визначення слідчим кваліфікації дій підозрюваної особи, яка підлягає встановленню за результатами закінчення досудового розслідування, та може бути змінена прокурором чи судом відповідно до їх повноважень, а також прийняття прокурором процесуальних рішень не можуть утворювати склад злочину за ст. 366 КК України.
Неправильність кваліфікації діяння слідчим, прокурором може бути встановлена судом тільки під час розгляду кримінального провадження по суті, так само виключно суд, а не слідчий, під час розгляду кримінального провадження може надати оцінку щодо допустимості результатів негласних слідчих дій, наявних в матеріалах справи за обвинуваченням ОСОБА_5 .
З урахуванням викладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що рішення про закриття кримінального провадження прийняте після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим показань і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності, а тому підстав для скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника заявника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом, матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Положеннями ч. 2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Крім того, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначаються у ст. 91 КПК України.
В ст. 284 КПК України, визначені підстави та порядок закриття кримінального провадження, а також оскарження такого рішення.
Як вбачається з аналізу норм кримінального процесуального закону, під час досудового розслідування обов`язково повинні бути дотримані принципи повноти та об`єктивності, що є оціночними поняттями. Надаючи складові оцінки доказів у провадженні, законодавець, між тим, залишає за слідчим (прокурором або суддею) можливість прийняття (або неприйняття) рішення про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

З наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що Територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Миколаєві, здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Частина 1 ст. 366 КК України передбачає кримінальну відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відомості до ЄРДР за вказаним номером внесені 30.10.2019 р. на підставі ухвали слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 16.10.2019 р. про зобов`язання керівництва Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області внести до ЄРДР відомості про вчинення злочину за заявою ОСОБА_5 від 09.10.2019 р., в якій він повідомив про вчинення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, під час здійснення ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до ЄРДР за № 0000059 внесено відомості за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. 13.07.2018 р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, 08.08.2018 р. за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 368 КК України. 08.08.2018 р. прийнято рішення про об`єднання матеріалів кримінального провадження, внесених до ЄРДР за № 0000030 та № 0000059, під єдиним реєстраційним номером 0000059. За результатами досудового розслідування 17.09.2018 р. обвинувальний акт направлено до суду.
Під час досудового розслідування допитано ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_9 , як свідка, який заперечив вчинення порушень чинного законодавства під час здійснення ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000059, та підтримання публічного обвинувачення.
Встановлено, що питання застосування та продовження відсторонення ОСОБА_5 від посади було предметом розгляду Овідіопольського районного суду Одеської області, Малиновського районного суду м. Одеси та Апеляційного суду Одеської області, отже, дії прокурора в цій частині перевірялись, їм надана відповідна оцінка судами.
Отже, як слідчим при прийнятті рішення про закриття даного кримінального провадження, так і слідчим суддею, при ухваленні рішення про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого, досліджені всі обставини кримінального провадження, оцінені кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття зазначених процесуальних рішень, з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

З огляду на наведене, оскільки слідчим Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, вжито всіх можливих заходів для проведення всебічного, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 , апеляційна скарга є необґрунтованою, і апеляційний суд не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000076, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_5 ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
____________________ ______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3