Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Лото Плюс» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 26 грудня 2019 року про арешт майна, -

встановила:

Слідчий звернувся до суду з указаним клопотанням де зазначено, що 20.12.2019 до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області зі служби 102 надійшло повідомлення про незаконне зайняття гральним бізнесом по АДРЕСА_1 .

За даним фактом слідчим відділом Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 20.12.2019 року розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0005309, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.203-2 КК України.

В ході проведення досудового розслідування на лінію 102 надійшло повідомлення про те, що за адресою: м.Житомир, вул. Київська, 96, було виявлено незаконні гральні автомати.

Тому на місце події було викликано СОГ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області. Після приїзду СОГ 20.12.2019 близько 14.00 год. у гральному закладі «Космолот» за адресою: м.Житомир, вул. Київська, 96 в порядку крайньої невідкладності, було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено до Житомирського ВП ГУНП наступне майно:

Системний блок марки «HP», номер 01005680 серія CZC9454ZKR.

Системний блок марки «Lenovo»W2F00185.

Системний блок марки «DELL», номер 01004594 серія 22 SVMF4J .

Системний блок марки «HP», номер 01002087 серія SZS8065Y97 .

Системний блок марки «DELL», номер 01005842 серія SJPD34J.

Системний блок марки «DELL», номер 01005876 , без серії.

Системний блок марки «FUJI SIEMENS», номер 01005649 серія YK5V036587 .

Системний блок марки «HP», номер 01005647 серія SZS8324084 .

Системний блок марки «DELL», номер 01005652 серія HXSK15J.

Системний блок марки «DELL», номер 01005650 серія CVN2K4J.

Системний блок марки «DELL», номер 01005646 серія D1B7C3.

Системний блок марки «HP», номер 01005573 серія CZC8126NZC.

Системний блок марки «HP», номер 01005639 серія CZC8257746 .

Принтер для чеків в корпусі чорного кольору модель POS-8250, серійний номер 06000425.

Мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 .

Паперові гральні чеки в кількості 7 штук.

Іменні білети «Космолот» дев`ять упаковок.

Журнали ПРЛ із чорновими записами в кількості 8 штук.

Папки із записами в кількості дві штуки.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 26 грудня 2019 року Клопотання слідчого СВП Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_8 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0005309, задоволено.

Накладено арешт на вилучене під час обшуку 20.12.2019 p. у гральному закладі «Космолот» майно, за адресою: м.Житомир вул.Київська, 96, а саме:

-Системний блок марки «HP», номер 01005680 серія CZC9454ZKR.

-Системний блок марки «Lenovo»W2F00185.

-Системний блок марки «DELL», номер 01004594 серія 22 SVMF4J .

-Системний блок марки «HP», номер 01002087 серія SZS8065Y97 .

-Системний блок марки «DELL», номер 01005842 серія SJPD34J .

-Системний блок марки «DELL», номер 01005876 , без серії.

-Системний блок марки «FUJI SIEMENS», номер 01005649 серія YK5V036587 .

-Системний блок марки «HP», номер 01005647 серія SZS8324084 .

-Системний блок марки «DELL», номер 01005652 серія HXSK15J.

-Системний блок марки «DELL», номер 01005650 серія CVN2K4J.

-Системний блок марки «DELL», номер 01005646 серія D1B7C3.

-Системний блок марки «HP», номер 01005573 серія CZC8126NZC.

-Системний блок марки «HP», номер 01005639 серія CZC8257746 .

-Принтер для чеків в корпусі чорного кольору модель POS-8250, серійний номер 06000425.

-Мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 .

-Паперові гральні чеки в кількості 7 штук.

-Іменні білети «Космолот» дев`ять упаковок.

-Журнали ПРЛ із чорновими записами в кількості 8 штук.

-Папки із записами в кількості дві штуки, які вилучені під час обшуку 20.12.2019 до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській обл., що по вул. Лесі Українки, 17 в м. Житомирі.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Лото Плюс» адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого про накладення арешту на майно скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню. Вказує, що TOB «Лото Плюс» є розповсюджувачем білетів державної грошової безтиражної миттєвої лотереї «Лото Плюс» та провадить свою діяльність на підставі договору передоручення № 27-06-19 на розповсюдження державних миттєвих лотерей. Оператором державних лотерей, який здійснює випуск та розповсюдження білетів державної грошової безтиражної миттєвої лотереї «Лото Плюс» є Товариство з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.». Лотерея «ЛОТО ПЛЮС» є державною грошовою безтиражною миттєвою лотереєю, яка проводиться та розповсюджується на всій території України, окрім тимчасово окупованої території. Лотерея «ЛОТО ПЛЮС» є державною лотереєю на підставі ч. З ст. 5 Закону України «Про державні лотереї в Україні» та внесена до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні. Умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Лото Плюс» було затверджено наказом президента TOB «М.С.Л.» № 142 від 21.06.2019 р. Варто відмітити, що державна грошова миттєва лотерея «Лото Плюс» розповсюджується за допомогою Програмного комплексу забезпечення проведення лотерей « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який є програмно-технічним комплексом та являє собою сукупність засобів обчислювальної техніки, програмного забезпечення і засобів створення і заповнення машинної інформаційної бази, та призначений для фіксації та обліку ставок у державній лотереї, фіксації виплати призів та/або виплати призів, зберігання інформації про проведення лотерей, а також для здійснення інших операцій, пов`язаних з проведенням державної лотереї. Програмний комплекс забезпечення проведення державних лотерей « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідає поняттю «електронна система прийняття ставок» як це визначено п.16 ч.1 ст. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні», відповідає технічним вимогам, вказаним у технічному завданні на розроблення програмного комплексу, відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей та відповідає умовам випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Лото Плюс». Тобто, державна грошова миттєва лотерея «Лото Плюс» не відноситься до азартних ігор, а випуск та проведення Лотереї, прийняття ставок в Лотерею не є гральним бізнесом або діяльністю, пов`язаною із організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор в розумінні чинного законодавства України. Вказане засвідчує факт проведення у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей. Таким чином, усе вилучене під час обшуку майно безпосередньо пов`язане саме з відповідною законною діяльністю із розповсюдження державних лотерей, що здійснюється TOB «Лото-Плюс» за вказаною адресою, і ніякого відношення до незаконних дій із ведення та організації грального бізнесу немає. За допомогою вилученого майна у нежилому приміщенні за вказаною адресою, що на підставі договору суборенди приміщення перебуває у володінні та користуванні TOB «Лото-Плюс», здійснюється законна господарська діяльність з розповсюдження державних грошових лотерей оператора державних лотерей TOB «М.С.Л.», яка ніякого відношення до грального бізнесу не має. З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення TOB «Лото-Плюс» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні. Окрім цього, слід відзначити, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних / терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Вказує, що в ході обшуку було вилучено частини лотерейних терміналів, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Вказує, що висновок про незаконність розповсюдження державних лотерей ґрунтується на аналізі Розпорядження КМУ №1325-р від 20.12.2019 року «Про протидію гральному бізнесу». При цьому, з матеріалів справи не вбачається, що вказане Розпорядження було чинним на момент початку обшуку 20.12.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, врахувавши письтмоу заяву представника ТОВ "Лото Плюс" про розгля провадження в його відсутності, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України - слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1)збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено:

-підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

-перелік і види майна, що належить арештувати;

-документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

-розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання.

Відповідно до ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Розглядаючи подання слідчого, слідчий суддя зазначених вимог закону дотримався.

Як вбачається з доданих до клопотання слідчого матеріалів, 20.12.2019 до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області зі служби 102 надійшло повідомлення про незаконне зайняття гральним бізнесом по АДРЕСА_1 .

За даним фактом слідчим відділом Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 20.12.2019 року розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0005309, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.203-2 КК України.

В ході проведення досудового розслідування на лінію 102 надійшло повідомлення про те, що за адресою: м.Житомир вул. Київська, 96, було виявлено незаконні гральні автомати.

На місце події було викликано СОГ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області. Після приїзду СОГ 20.12.2019 близько 14.00 год. у гральному закладі «Космолот» за адресою м.Житомир вул. Київська, 96 в порядку крайньої невідкладності, було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено до Житомирського ВП ГУНП майно, перераховане в ухвалі слідчого судді.

Зазначені предмети мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, оскільки визнані речовими доказами, тому можуть містити відомості, які встановлюються під час даного кримінального провадження.

Враховуючи правові підстави для арешту майна та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та те, що вказані речі визнані речовими доказами та з метою запобігання їх зникненню, втраті, знищенню та у зв`язку з необхідністю проведення ряду слідчих дій, слідчий суддя на час розгляду вказаного клопотання обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність накладання арешту на вилучені під час обшуку речі та документи, які перераховані в ухвалі слідчого судді.

Доводи апеляційної скарги про те, що під час розгляду клопотання слідчого були грубо порушені норми кримінального процесуального права, зокрема було проведено обшук без ухвали слідчого судді, внаслідок чого на вилучене майно було накладено арешт, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки, як було встановлено під час апеляційного розгляду матеріалів провадження, ухвала про надання дозволу на проведення обшуку вказаного приміщення була постановлена слідчим суддею Богунського районного суду м.Житомира 21.12.2019 року після проведення обшуку, в порядку ст.233 КПК України.

Твердження апелянта про те, що все вилучене під час обшуку майно безпосередньо пов`язане саме з відповідною законною діяльністю із розповсюдження державних лотерей, що здійснюється TOB «Лото-Плюс» за вказаною вище адресою, і ніякого відношення до незаконних дій із ведення та організації грального бізнесу немає, тому ТОВ «Лото Плюс» не має жодного відношення до провадження забороненого в Україні грального бізнесу, оскільки державна грошова миттєва лотерея «Лото Плюс» не відноситься до азартних ігор, а випуск та проведення Лотереї, прийняття ставок в Лотерею не є гральним бізнесом або діяльністю, пов`язаною із організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор в розумінні чинного законодавства України, на думку колегії апеляційного суду наразі є передчасними, оскільки встановлення обставин в кримінальному провадженні, в тому числі і щодо підтвердження чи непідтвердження обставин щодо можливих протиправних дій в межах кримінального провадження є повноваженням органу досудового розслідування, та з огляду на стадію даного розслідування та обмеженість слідчого судді предметом розгляду - питанням щодо арешту майна за клопотанням слідчого , не може бути на даний час предметом розгляду слідчого судді чи апеляційного суду. Зазначені обставини повинні бути перевірені в ході досудового розслідування, в тому числі і шляхом відповідного дослідження вилученого під час обшуку майна, про яке йдеться в клопотанні слідчого. Підтвердженням зазначеного є та обставина, що в кримінальному провадженні слідчим було призначено комп`ютерно-технічну експертизу з дослідження зазначеної в клопотанні та ухвалі слідчого судді техніки та іншого майна.

З огляду на необхідність експертного дослідження вилученого майна, яке має ознаки електронних інформаційних систем, безпідставними є також посилання апелянта на положення абзацу 2 частини 2 ст. 168 КПК України, а також доводи щодо неспіврозмірності обмеження права власності ТОВ «Лото Плюс» завданням даного кримінального провадження.

Крім того апеляційний суд також зветрає увагу на те, що зазначаючи про безпідставність арешту належного ТОВ «Лото Плюс» майна та обмеження його права власності на вказане майно, представником до апеляційної скарги та в ході апеляційного розгляду даного провадження не надано будь-яких документів на підтвердження такого права власності, та не заявлялося клопотань про витребування відповідних документів на дане майно в органу досудового розслідування у разі їх вилучення в ході обшуку, проведеного в орендованому товариством приміщенні.

З огляду на викладене, враховуючи вищевказані положення ст. 170 КПК України, а також враховуючи те, що вказані речі та документи визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та можуть містити відомості, які встановлюються під час даного кримінального провадження, доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови слідчого судді та відмови у задоволенні клопотання слідчого про накладання арешту на речі та документи, які буди вилучені під час обшуку за адресою: м.Житомир, вул. Київська, 96.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Лото Плюс» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 26 грудня 2019 року про накдадення арешту на вилучене під час обшуку 20.12.2019 року у гральному закладі «Космолот» майно, за адресою м.Житомир, вул. Київська, 96, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: