Провадження №11-п/991/171/19
У Х В А Л А

12 грудня 2019 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
учасники судового провадження: захисник ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_8 ,
розглянула клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про направлення матеріалів кримінального провадження № 0000157 від 28.02.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі КК) з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Історія провадження
1.22.10.2019 Вищим антикорупційним судом призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0000157 від 28.02.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі КК) (а. с. 56).
2.22.11.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку статті 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) надійшло клопотання захисника ОСОБА_10 про направлення матеріалів кримінальному провадженні № 0000157 від 28.02.2015 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (далі також клопотання) (а. с. 1-5).
3.22.11.2019 суддею-доповідачем клопотання призначено до розгляду (а. с. 9).
Вимоги і доводи клопотання
4.У клопотанні захисник висловлює прохання направити матеріали кримінального провадження № 0000157 від 28.02.2015 з Вищого антикорупційного суду до Орджонікідзевського районного суду міста Харкова.
5.Клопотання мотивовано тим, що кримінальне провадження не відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, оскільки ОСОБА_9 при вчиненні інкримінованих стороною обвинувачення дій не був службовою особою, а був повіреним.

6.Захисник зазначив, що ОСОБА_9 обвинувачується у зловживанні становищем за попередньою змовою з ОСОБА_11 внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді збитків на суму 37 253 452,15 гривень. За викладеними в обвинувальному акті фактичними даними ОСОБА_9 як заступник директора зі стратегії та маркетингу державного підприємства «Завод «Електроважмаш» (далі ДП «Завод «Електроважмаш») обіймав посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. З цих підстав відповідно до примітки 1 до статті 364 КК був службовою особою. За версією сторони обвинувачення 30.09.2014 ОСОБА_9 на той час заступник директора зі стратегії та маркетингу), діючи від імені ДП «Завод «Електроважмаш», уклав з іноземною компанією CONOR TRADING L.P., яку представляв ОСОБА_12 , контракт № 49/14 на розробку, проектування, виготовлення, пакування, постачання, маркування, шеф-нагляд за монтажем та введення в експлуатацію електродвигуна постійного струму типу ПБК 380/80-2,25 УХЛ4, а також встановлення зубчатої напівмуфти на вал двигуна та інструктаж спеціалістів покупця (ТОВ «Оркен»). Проте підписання ОСОБА_9 контракту не було пов`язано з виконанням ним адміністративно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій заступника директора зі стратегії та маркетингу ДП «Завод» Електроважмаш». При укладенні цього контракту ОСОБА_9 діяв не як службова особа державного підприємства, а як звичайний повірений за договором.

7.Таким чином, ОСОБА_9 не відповідає критеріям, визначеним пунктами 1 та 2 частини 5 статті 216 КПК. При цьому інший співучасник за версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 , не є службовою особою.

Позиції учасників провадження
8.Захисник ОСОБА_7 підтримав клопотання та просив його задовольнити.
9.Прокурор ОСОБА_8 просила залишити клопотання без задоволення.
10.Учасники судового провадження, які не з`явилися, не надали Суду свої позиції щодо подання та їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання (частина 4 статті 34 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
11.У контексті доводів захисника щодо належності кримінального провадження № 0000157 від 28.02.2015 до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду Суд має дати відповідь, чи був ОСОБА_9 службовою особою на момент вчинення зазначених в обвинувальному акті дій для цілей застосування пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.

12.На це питання Суд надає ствердну відповідь, виходячи з викладеного нижче.

13.Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1 КПК, а з 22.09.2019 статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019.

14.Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК, зокрема статтею 364 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка до статті 45 КК).

15.Зокрема, цими умовами передбачено, що розмір шкоди, завданої злочином, передбаченим статтею 364 КК, в п`ятсот і більше разів має перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків) (пункт 2 частини 5 статті 216 КПК).
16.Захисник зазначає, що ОСОБА_9 не відповідає критеріям, визначеним пунктами 1 та 2 частини 5 статті 216 КПК, оскільки при вчиненні інкримінованих стороною дій не був службовою особою.

17.З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, при цьому розмір збитків, завданих злочином, складає 37 253 452,15 гривень (а. с. 21-42).

18.Згідно обвинувального акту у період з 11.12.2013 до 31.12.2014 ОСОБА_9 (на той час заступнику директора зі стратегії та маркетингу ДП «Завод «Електроважмаш») на підставі доручення від 11.12.2013 № 248-645 було надано право підписувати договори, додаткові угоди, комерційні пропозиції, іншу вихідну документацію, пов`язану із зовнішньоекономічною та маркетинговою діяльністю ДП «Завод «Електроважмаш» з підприємствами, організаціями та закладами, які знаходяться на території України, а також в країнах близького та далекого зарубіжжя.

19.ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 30.09.2014 він (на той час заступник директора зі стратегії та маркетингу), діючи від імені ДП «Завод «Електроважмаш», уклав з іноземною компанією CONOR TRADING L.P., яку представляв ОСОБА_12 , контракт № 49/14 на розробку, проектування, виготовлення, пакування, постачання, маркування, шеф-нагляд за монтажем та введення в експлуатацію електродвигуна постійного струму типу ПБК 380/80-2,25 УХЛ4, а також встановлення зубчатої напівмуфти на вал двигуна та інструктаж спеціалістів покупця (ТОВ «Оркен») (далі контракт).

20.Захисник стверджує, що при укладенні цього контракту заступник директора зі стратегії та маркетингу ДП «Завод «Електроважмаш» ОСОБА_9 діяв на підставі доручення як повірений, а не як службова особа.

21.Службовою особою у статті 364 КК є особи, які, зокрема, обіймають постійно чи тимчасово на державних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом (пункт 1 примітки до статті 364 КК).

22.Таким чином, службовими слід визнавати осіб, які здійснюють зазначені в пункті 1 примітки до статті 364 КК функції на відповідній правовій підставі, якою може бути здійснення відповідних функцій у зв`язку з обійманням посади чи за спеціальним повноваженням.

23.Організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (абзац 3 пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002).

24.Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо) (абзац 4 пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002).

25.Враховуючи положення пункт 1 примітки до статті 364 КК та пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002, виконання службових функцій за спеціальним повноваженням має місце тоді, коли: 1) належним є джерело повноважень, тобто зазначені функції покладені на особу уповноваженим на це суб`єктом; 2) такі функції покладені у встановленому законодавством порядку; 3) форма їх покладення допускається законодавством.

26.У цьому випадку ОСОБА_9 при укладенні контракту виконував адміністративно-господарські обов`язки в інтересах ДП «Завод «Електроважмаш», на що був уповноважений дорученням № 248-645 від 11.12.2013. За таких обставин ОСОБА_9 в розумінні примітки 1 до статті 364 КК є службовою особою, зокрема, за ознакою виконання адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням.

27.Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується також у тому, що з метою забезпечення укладення контракту здійснював ряд дій, які входили до кола його службових повноважень як заступника директора зі стратегії та маркетингу, тобто тих функцій, які можуть мати ознаки організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій та які виконувались ним у зв`язку з обійманням посади.

28.Виходячи з наведеного, Суд відхиляє доводи клопотання про те, що 30.09.2014 під час укладення від імені та в інтересах ДП «Завод «Електроважмаш» контракту ОСОБА_9 (на той час заступник директора зі стратегії та маркетингу) не був службовою особою.

29.При цьому Суд не може у порядку статті 34 КПК вирішувати питання, які вирішуються в суді першої інстанції під час судового розгляду щодо кваліфікації дій особи, а лише на підставі наявних матеріалів розглядає питання щодо підсудності кримінального провадження в межах та з підстав наведених у клопотанні захисника.

30.Із урахуванням зазначеного вище, клопотання захисника ОСОБА_10 про направлення матеріалів кримінального провадження № 0000157 від 28.02.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні, кримінального правопорушення, передбаченого за частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364 КК, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, слід залишити без задоволення.
31.Керуючись статтями 34, 372, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Клопотання захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5