Провадження № 11-кп/4820/558/19
Справа № 673/985/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000049 від 08 березня 2019 року за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Віньковецького районного суду від 05 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Віньковецького районного суду від 05 липня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вочківці Волочиського району Хмельницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працює, не військовозобов`язаний, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий :
- 21.11.2006 року вироком Волочиського районного суду за ч. 1 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 01.10.2007 року цим же районним судом за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 2 місяці;
- 24.04.2008 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 11.07.2011 року Волочиським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 06.10.2011 року Волочиським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ч. 186, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 12.02.2016 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 22.12.2018 по відбуттю строку покарання,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня його затримання 08 березня 2019 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.

Судові витрати за проведення товарознавчої експертизи у розмірі 572 грн. стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи особою неодноразово судимою починаючи з 21 листопада 2006 року за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз 12.02.2016 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість за які не знята і не погашена, повторно вчинив кримінальне правопорушення, за наступних обставин.
07.03.2019 року в період з 21 год. 15 хв. по 23.00 год. на автодорозі неподалік будинку № 48 по вул. Залізничній в смт Лозове Деражнянського району Хмельницької області, ОСОБА_8 , діючи з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, застосувавши насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а саме умисно нанісши один удар кулаком в область голови ОСОБА_9 , відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Nокіа» моделі «С2» вартістю 200,83 грн. із SІМ-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 25 грн., на якій грошових коштів не було, та відкрито викрав його грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами по 100 грн., заподіявши шкоду на загальну суму 425 грн. 83 коп.
В поданій спільній апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 просять вирок змінити, перекваліфікувати дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.190 КК України. При цьому вказує, що вирок ґрунтується виключно на обвинуваченні викладеному прокурором, однак не було враховано докази досліджені в судовому засіданні, не підтверджено правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Крім того зазначають, що судом не було встановлено чи дійсно мали місце погрози і якого характеру вони були. Також вказують, що суд взяв до уваги лише останні покази потерпілого, які він дав, не встановивши правдивість тих чи інших показань, та проігнорував клопотання сторони захисту про визнання показань потерпілого неналежним доказом. Звертає увагу і на те, що сторона обвинувачення не надала суду прямих доказів того, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому, а потерпілий через стан алкогольного сп`яніння цього не бачив, а тому рішення суду ґрунтується на припущеннях. На думку апелянта судом визнано, що немає прямих доказів нанесення тілесних ушкоджень потерпілому саме обвинуваченим.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах, доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину заперечив та повідомив, що він 07 березня 2019 року познайомився та спілкувався в кафе м. Хмельницького з потерпілим і їхав з ним у потязі до станції Коржівці, де вирішив йому допомогти дійти додому. Перевів його через залізничні колії, а потім кинув, тому, що той сказав, що сам дійде. ОСОБА_9 дав йому телефон і він спілкувався з жінкою, яка телефонувала. Телефон він залишив з собою і того ж вечора віддав знайомому потерпілого, який також їхав у потязі. ОСОБА_9 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, сидів на бордюрному камені станції Корживці, йому стало його шкода і він зірвав кран потягу і вистрибнув. Коли його вів, ОСОБА_9 падав, оскільки був сильно п`яний, тому міг отримати пошкодження. Йому тілесних ушкоджень він не спричиняв, гроші не брав, телефон той сам йому дав. Вважає, що мав місце тиск на потерпілого зі сторони прокурора, оскільки ОСОБА_9 змінив показання в судовому засіданні. Просить суворо не карати. Вказує, що жив в інтернаті, близьких родичів не має, потерпілому під час досудового слідства не погрожував, раніше лікувався у психіатрів.
Однак, невизнання вини обвинуваченим спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , з якими вбачається, що він познайомився, пив і вгощав після отримання зарплати, спиртним обвинуваченого в кафе м. Хмельницького. Потім їхали порізно в електричці, а на станції Корживці, коли він сів на бордюр, той стрибнув з вагону безпосередньо перед відправкою локомотиву. Повів його в напрямку протилежному місцю його проживання. Він дав ОСОБА_8 мобільний телефон, який той залишив у себе, потім показав йому напрямок магазину. Той пішов, повернувся і він відчув удар в голову та втратив свідомість. В нього пропали із кишені кошти 200 грн., купюрами по «100» і телефон «Nокіа». Його на узбіччі підібрала швидка і надала допомогу. В подальшому повідомив, що не віддавав телефон обвинуваченому. Телефон постійно знаходився в правій передній кишені його штанів, а купюри грошей в задній кишені, коли вони перейшли залізничну колію станції, а після удару телефону та грошей він не виявив. Уточнив, що повідомляв суду про те, що добровільно віддав телефон обвинуваченому тому, що ОСОБА_8 погрожував йому розправою, а також йому телефонувала інша особа з погрозами, він їх опасався. Навіть в присутності слідчого обвинувачений йому погрожував розправою. Просить суворо його покарати, майнових претензій до нього не висуває.
Свідок ОСОБА_10 у суді підтвердив, що він в потязі спільно їхав з потерпілим і зійшли вони 07.03.2019 року біля 21.15 год. на ст. Коржівці. Той сів на бордюр, а він пішов додому. Повернувся і дізнався, що потерпілого повели в напрямку протилежному його місця проживання. Він та сестра потерпілого шукали ОСОБА_9 . Біля кафе в смт. Лозове він почув голос ОСОБА_8 , який до них з потерпілим підходив раніше в тамбурі потягу і просив сигарету і чіплявся до оточуючих, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Потребував в нього повернути телефон ОСОБА_9 , так як знав, що потерпілого шукають і телефон його не відповідає. Обвинувачений щось плів, тому він з кишені його куртки в присутності ОСОБА_11 вийняв телефон. Це був мобільний потерпілого, його впізнала ОСОБА_11 . Він був вимкнутий, сім-карти в ньому не було. На другий день в кафе обвинувачений вгощав відвідувачів, хоча в тамбурі потягу говорив, що навіть не має на сигарети грошей. В цей день ОСОБА_8 затримала поліція. Він останнього впізнав по фотографії.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили показання цього свідка в частині вилучення мобільного телефону у обвинуваченого ОСОБА_10 07.03.2019 року вночі біля кафе в смт Лозова. ОСОБА_12 впізнала телефон потерпілого.
Свідок ОСОБА_14 повідомила, що телефонувала співмешканцю ОСОБА_9 увечері 07.03.2019 року, який очікував в кафе в м.Хмельницького потяг і передав слухавку ОСОБА_8 , який задавав їй несуразні запитання, а потім ОСОБА_9 сказав, що він приїде в смт. Лозове і їй передзвонить. Не було дзвінка, тому після приходу потягу вона знову телефонувала і взяв слухавку ОСОБА_15 , сказав, що ОСОБА_16 потім передзвонить, але не вимкнув телефон і вона чула шум, догадалась, що той ОСОБА_9 кудись вів. Знову телефонувала багато разів, ніхто не піднімав слухавку, а потім ОСОБА_8 сказав матом, що капець твоєму ОСОБА_9 , його в живих немає. Вона голос ОСОБА_8 впізнала і повідомила родичам ОСОБА_9 про це. Ще 08.03.2019 року ОСОБА_8 дзвонила, а він їй нецензурно відповів.
Свідок ОСОБА_17 показала, що 07.03.2019 року, перебуваючи в автомобілі швидкої допомоги на узбіччі дороги при в`їзді в смт. Лозове, біля вивіски «Шановна громада», побачила ОСОБА_9 , той лежав без руху, надала йому медичну допомогу. Він не міг повідомити, що з ним сталося. На лобі справа була забійна рана, а на землі кров. Телефону не було при нім, вона перевіряла його кишені.
Допитаний в судовому засіданні судово медичний експерт ОСОБА_18 пояснив, що виключається отримання тілесних ушкоджень від падіння потерпілого з висоти власного росту, ушкодження у ОСОБА_9 виявлені в лобній та скронево-тім`яній ділянці голови, а також звертає увагу, що вони отримані від двократної дії у вказану частину голови тупим твердим предметом.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується протоколом огляду місця події згідно якого на узбіччі вул. Залізничній смт. Лозове виявлено плями бурого кольору на двох камінцях, які вилучено (а.п. 22-26); висновком СМЕ (а.п. 109, 118) згідно якого потерпілому спричинені легкі тілесні ушкодження, які мають незначні скороминущі наслідки від дії тупих твердих предметів; заявою ОСОБА_11 про добровільну видачу мобільного телефону, викраденого у ОСОБА_9 (а.п.54); протоколами впізнання обвинуваченого свідками (а.с. 91, 97); протоколом затримання 08 березня 2019 року (а.с. 10), згідно якого у підсудного вилучено купюру номіналом «100» грн. серії ЗЦ8857917 (а.с. 19), яка підтверджує версію потерпілого, що в того були в кишені 2 купюри по «100» грн. та іншими матеріалами кримінального провадження.
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, віно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також положення ч.2 ст.50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання судом враховано, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за аналогічні злочини, він звільнився з місць позбавлення волі 22.12.2018 року (а.п. 190), а через 2 місяця після звільнення вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку та невизначене становище його як особи звільненої з місць позбавлення волі, яка не має можливості соціально адаптуватись у суспільстві через відсутність власного житла, сім`ї, заробітку, сирота, хворіє на тяжку хворобу (туберкульоз). Також і те, що за місцем проживання інформацією про нього місцеві органи влади не володіють, за місцем відбування покарання його характеризують негативно, зазначаючи, що він є особою неконфліктною з засудженими, на «Д» обліку у лікаря нарколога він не перебуває; за висновком психіатра в нього виявлено емоційний розлад особистості; за висновком судово психіатричної експертизи від виявляє легку розумову відсталість з поведінковими розладами, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, не потребує примусових заходів медичного характеру, в момент вчинення злочину в стані тимчасового розладу душевної діяльності міг віддавати собі звіт в своїх діях і керувати ними, і рецидив злочинів.
Доводи апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ст.186 ч.2 КК України на ст.190 ч.1 КК України є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Разом з тим, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній (абз.5 п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Згідно показань потерпілого ОСОБА_9 , коли він та ОСОБА_8 переходили залізничну колію станції, телефон постійно знаходився в правій передній кишені його штанів, а купюри грошей в задній кишені, а після удару телефону та грошей він не виявив.
Свідки ОСОБА_10 показав, що з кишені куртки ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_11 вийняв телефон.
Твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційній скарзі проте, що вирок ґрунтується лише на доказах сторони обвинувачення, перевірені колегією суддів та не знайшли свого підтвердження. Всі докази належним чином дослідженні та оцінені судом з точки зору належності та допустимості, яким надана вірна кримінально-правова оцінка, які узгоджуються між собою, є послідовними та логічними.
Згідно з усталеної практики Європейського суду з прав людину, доведеність може випливати з сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі. За таких обставин, місцевий суд вірно дійшов до переконання, що вина обвинуваченого доводиться показаннями потерпілого та свідків поза розумним сумнівом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про неповноту проведеного судового розгляду та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході судового розгляду були допитані обвинувачений, потерпілий та свідки, досліджені письмові докази. Судовий розгляд проведений із належною повнотою, у ході якого були досліджені усі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Слід залишити поза увагою і посилання в апеляційній скарзі про відсутність доказів про нанесення ОСОБА_8 потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки вказане спростовується висновком експертизи, згідно якого тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_9 могли утворитися від травмуючої дії тупих твердих предметів, в можливість їх утворення при падінні з висоти власного зросту виключається.
З врахуванням викладеного, підстав для скасування вироку суду, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Вирок Віньковецького районного суду від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді