ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №632/2198/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/712/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/712/20 за апеляційною скаргою прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхня Орілька Первомайського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.10.2015 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України, на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 13.06.2018 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,-
засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Як установив суд, 08 липня 2018 року близько п`ятнадцятої години у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився у дворі домоволодіння потерпілого, розташованого на АДРЕСА_1 , із корисливих мотивів, виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належав ОСОБА_8 мопедом «ViperAlphaZS50F», вартістю 7570 гривень 55 коп., який зберігався на території цього ж домоволодіння та стояв поблизу приміщення сараю.

Реалізуючи свій умисел, діючи із вказаних мотивів, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю потерпілого, який перебував у будинку, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, викотив з території зазначеного домоволодіння мопед, про який йдеться вище, після чого, залишивши місце вчинення злочину, з транспортним засобом зник, обернувши його на свою користь.

Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення корисливих злочинів, не працює, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, та в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Наголосив, що суд безпідставно призначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами ч.1 ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , вчинив новий злочин після ухвалення попереднього вироку. Просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року, та призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять достатньо доказів його винуватості. Наголосив, що показання свідка ОСОБА_9 мають істотні протиріччя з показаннями потерпілого ОСОБА_8 . Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Харківської області; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора Харківської області та просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено обвинуваченому вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Суд також взяв до уваги щире каяття та думку потерпілого, який просив призначити йому не суворе покарання, визнавши їх пом`якшуючими покарання обставинами, а також обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз.1 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 08 липня 2018 року, тобто після постановлення вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року.

Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 підлягало призначенню з урахуванням положень ч.1 ст.71 КК України, а посилання суду на не набрання попереднім вироком законної сили, позбавлено підстав.

Таким чином, суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням вимог, передбачених ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє прохання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, а при застосуванні вимог ч.1 ст.71 КК України, слід застосовувати принцип складання покарань, а не принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, як було застосовано судом першої інстанції, колегія суддів не вправі вийти за межі апеляційної скарги і ухвалити свій вирок, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Крім того, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до приписів ч.2 ст.415 КПК України, не має права надавати оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого щодо достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, неповноти судового розгляду, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.1ст.197, ст. 331, п.3 ч. 1 ст.419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 березня 2020 року включно.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжити до 27 березня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: