Номер провадження: 11-кп/813/1244/19
Номер справи місцевого суду: 505/1099/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12.06.2019 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовську Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.04.2016 року Котовським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Котовського міськрайсуду Одеської області від 13.04.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання відрахований з 01.03.2019 року, тобто з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Запобіжний захід обвинуваченому у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 1855 грн. 50 коп. за проведення судової трасологічної експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 01.03.2017 року, близько 24 год., він, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 , побачив мотоцикл марки «ЇЖ Планета-2», який знаходився у дворі вказаного домоволодіння та вирішив незаконно ним заволодіти для подальшої експлуатації у власних потребах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 в той же день та час, упевнившись, що його злочинні дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, зайшов у двір домоволодіння ОСОБА_12 , звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, викотив на вулицю мотоцикл марки «ІЖ Планета-2», 1969 року випуску, двигун № НОМЕР_1 ; голубого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 та покинув місце події. Після чого залишив транспортний засіб на території села.

Окрім того, 25.03.2017 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 побачив вищевказаний мотоцикл марки «ЇЖ Планета-2», який знаходився у дворі вказаного домоволодіння, яким він заволодів, а саме зайшов у двір домоволодіння ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, викотив на вулицю мотоцикл марки «ІЖ планета-2», та на вказаному мотоциклі покинув місце події та експлуатував цей мотоцикл у власних потребах.

Окрім того, 18.05.2017 року, близько 23 год., ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік від домоволодіння, що належить потерпілій ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , побачивна присадибній ділянці бичка, який належить ОСОБА_13 та вирішив його викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть ніким помічені, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, зі сторони городів пройшов на територію вищевказаного домоволодіння, підійшов до бичка вартістю14000 грн. та почав витягувати з землі припон, щоб у подальшому викрасти бичка. Однак, довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця ОСОБА_8 не зміг, з причин що не залежали від його волі,оскільки був застигнутий сусідами потерпілої ОСОБА_13 на місці скоєння кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом, кваліфікацію своїх дій та призначене покарання, зазначив, що суд першої інстанції не зарахував строк його попереднього ув`язнення з 01.03.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим погіршив його становище.
Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить змінити вирок у цій частині.

Прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 зазначив у апеляційній скарзі, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такої. Натомість, суд, не призначивши додаткове покарання, не навів у вироку мотиви незастосування конфіскації майна.

Між тим, зважаючи на матеріали кримінального провадження, він вважає, що у даному випадку можливо не призначати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, а вирок суду у цій частині підлягає зміні, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вважати засудженим ОСОБА_8 : за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Котовського міськрайсуду Одеської області від 13.04.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В судовому засіданні, прокурор ОСОБА_7 не заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , у яких він свою вину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000240 про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2017 року, згідно з яким, ОСОБА_14 , яка є сестрою обвинуваченого ОСОБА_8 , впізнала на фото №2 свого молодшого рідного брата ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- розпискою ОСОБА_11 , якому на відповідальне зберігання передано мотоцикл марки «ЇЖ Планета-2»;

- висновок трасологічної експертизи №15 від 07.06.2019 року, відповідно до якої, сліди пальців рук, виявлених та вилучених 01.03.2017 року під час огляду ділянки місцевості в с. Дібровка Подільського району на мотоциклі марки «ІЖ Планета 2» належать обвинуваченому ОСОБА_8 .

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність і правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до приписів ст.ст. 65, 70, 71 КК України і вирок у цій частині сторонами кримінального провадження не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів визнає обґрунтованими з таких підстав.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Отже, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), тому вирок у цій частині підлягає зміні.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення з 01.03.2019 року по теперішній час, а перший злочин ним вчинений 01.03.2017 року, тобто він підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, відповідно до якого, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк відбування покарання з 01.03.2019 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора, щодо призначення покарання обвинуваченому з порушенням кримінального закону, з огляду на наступне.
Так, дійсно, відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення зазначеного злочину, передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Зазначаючи у вироку, що покарання ОСОБА_8 має бути призначене відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не мотивував застосування чи незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, а у резолютивній частині вироку також не визначився з цією правовою позицією.
Отже, апеляційний суд вважає, що з урахуванням обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та особи обвинуваченого, до нього, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, можливо не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, а вирок суду першої інстанції у цій частині також підлягає зміні.
Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції необхідно змінити з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12.06.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбаченихч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року та 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.04.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 01.03.2019 року, а саме по 12.12.2019 року, включно, (день набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4