Номер провадження: 11-кп/813/689/20
Номер справи місцевого суду: 496/2646/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.04.2019 року в кримінальному провадженні №0000188 від 17.05.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сокиряни, Чернівецької області, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, військовослужбовець, командир взводу артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_1 , старший лейтенант, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,

21.11.2017 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 407 ч. 4, 69 КК України до 2 років службового обмеження для військовослужбовців з відрахуванням у дохід держави із суми грошового забезпечення в межах 15 відсотків,

засуджений за ч.3 ст.408 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 21.11.2017 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 08.04.2019 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом ВЧ НОМЕР_1 , перебуваючи на посаді командира взводу артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_1 , у військовому званні старший лейтенант, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 22.01.2018 року о 08.00 годині, діючи умисно, з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби, вчинив нез`явлення на військову службу до зазначеної військової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає його занадто суворим, вказує, що судом не враховані пом`якшуючі обставини, а саме визнання вини, активне сприяння слідству та розкриттю злочину, а також щире каяття. Крім того, зазначає, що на військову службу не з`явився через загострення хвороби та неможливість пересування, оскільки набрякла нога. Від військової служби не мав мети ухилитись, а вчинив нез`явлення через хворобу. Просить вирок суду скасувати та призначити менш суворе покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на надмірну суворість призначеного покарання, у зв`язку з чим, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. При цьому зазначає, що судом, не враховано пом`якшуючі покарання обставини, зокрема те, що ОСОБА_9 має неповнолітню доньку, а також є інвалідом третьої групи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, через численні істотні порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом не дана оцінка кваліфікації злочину, оскільки у обвинуваченого була відсутня мета ухилення від військової служби. Крім того, судом безпідставно не враховані пом`якшуючі покарання обставини, а саме: визнання вини в повному обсязі та активне сприяння слідству у розкритті злочину, що обвинувачений має неповнолітню доньку, яка хоч і не проживає з батьком, але якій потрібно допомагати коштами. Крім того, обвинувачений замовчував факт своєї хвороби та інвалідності, оскільки вважав, що у випадку встановлення обставин приховування захворювання та інвалідності офіцери, які здійснювали його оформлення до ЗСУ будуть скомпрометовані та матимуть проблеми. Просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду та відсутність складу злочину.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили вирок суду змінити, застосувати до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 з приводу неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки, на його думку, у останнього був відсутній умисел на умисне ухилення від проходження військової служби, апеляційний суд зазначає, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем за контрактом неодноразово вчиняв нез`явлення до військової частини, що підтвердили свідки в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є військовослужбовцями та разом з обвинуваченим проходили військову службу. Як вбачається з доповіді тво командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_13 (Т.1 а.п. 77), після виявлення відсутності ОСОБА_9 йому зателефонували для з`ясування причин нез`явлення на службу, на що останній повідомив, що в нього відсутні кошти на проїзд до військової частини. В подальшому обвинувачений продовжував ухилятись від військової служби, але в той же час як військовослужбовець за контрактом, був в списках особового складу та перебував на всіх видах забезпечення військової частини, в тому числі і грошового, що, на думку суду, вказує на неспроможність доводів апеляційної скарги про відсутність мети ухилення від проходження служби. При цьому в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений визнав, що йому було роз`яснено командиром військової частини про необхідність виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 21.11.2017 року за ст. 407 ч. 4, 69 КК України до 2 років службового обмеження для військовослужбовців з відрахуванням у дохід держави із суми грошового забезпечення в межах 15 відсотків, але на військову службу він не з`явився і до виконання вироку не приступив. Також обвинувачений пояснив, що жодних поважних причин, які б перешкоджали йому в період з 22.01.2018 року до дня ухвалення вироку з`явитись на військову службу, не було.

Посилання обвинуваченого на те, що причиною неявки на військову службу стало загострення хвороби, отриманої до підписання контракту та вступу на військову службу, не заслуговують на увагу з огляду на те, що в період нез`явлення на службу обвинувачений до закладів охорони здоров`я не звертався, що спростовує посилання обвинуваченого про небажання скомпрометувати офіцерів, які прийняли його на військову службу, оскільки як військовослужбовець він повинен був звертатись до спеціалізованих установ охорони здоров`я Міністерства оборони України. Скарг на стан здоров`я керівництву військової частини під час проходження служби від нього не надходило. Наявність травми у обвинуваченого, отриманої внаслідок ДТП в 2011 році не ставиться під сумнів, але ОСОБА_9 тривалий час проходив лікування та згідно довідки Одеської МСЄК від 17.04.2013 року йому було встановлено ІІІ групу інвалідності строком до 01.05.2014 року, відсутність відомостей про повторний огляд на комісії для встановлення групи інвалідності свідчить про видужання обвинуваченого.

Крім того, в матеріалах провадження (т.1 а.п. 73) наявна ксерокопія військового квитка, відповідно до якого ОСОБА_9 був призваний в 2015 році на військову службу під час мобілізації, яку проходив в ВЧ НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України, де перед початком військової служби проходив медичний огляд військово-лікарської комісії, за результатами якого був визнаний придатним до військової служби та проходив її більше року, після чого був звільнений в запас ЗСУ, як такий що пройшов військову службу за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України. Прийняття ОСОБА_9 на військову службу за контрактом на підставі наказу МО України №49 від 31.01.2017 року також відбувалось після визнання його придатним до проходження такої служби військово-лікарською комісією, чого не заперечували обвинувачений і його захисник (а.п.78-79).
Доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого з приводу неврахування судом пом`якшуючих обставин, не заслуговують на увагу, оскільки суд у вироку належним чином врахував вказані обставини, мотивував своє рішення та призначив мінімальне за розміром покарання, передбачене санкцією статті.
Твердження захисника про те, що районним судом не було взято до уваги висновок органу пробації, який міг би вплинути на міру покарання, не можуть бути прийняті апеляційним судом, адже висновок органу пробації не має для суду наперед встановленої сили, та досудова доповідь органу пробації складається лише з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого.

Посилання захисників про те, що судом не враховано як пом`якшуючу покарання обставину наявність у обвинуваченого неповнолітньої доньки не заслуговує на увагу, оскільки як повідомив сам ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції, донька разом з ним не проживає, спілкування між ними не має, жодних коштів чи аліментів на утримання доньки він не сплачує, у вихованні участі не приймає. З огляду на це, сама лише наявність неповнолітньої дитини, не може бути пом`якшуючою обставиною. Пояснення обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду про надання ним постійно матеріальної допомоги доньці нічим об`єктивно не підтверджені стороною захисту, суперечать показанням обвинуваченого в суді першої інстанції, є непослідовними та суперечливими.

Посилання захисника на порушення прокурором права на захист ОСОБА_9 під час досудового розслідування, введення його в оману не можуть заслуговувати на увагу, оскільки під час дослідження в судовому засіданні апеляційного суду протоколів допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 21.06.2018 року та від 26.06.2018 року встановлено, що прокурором відповідно до вимог діючого КПК України обвинуваченому було роз`яснено право мати захисника, однак ОСОБА_9 не скористався цим правом та відмовився від захисника, постановою прокурора від 21.06.2018 року було змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 із ч. 4 ст. 407 на ч. 3 ст. 408 КК України і після цього ОСОБА_9 21.06.2018 року пояснив прокурору, що права йому зрозумілі та просив допитати його в якості підозрюваного у інший день, після того як він пригадає обставини справи. При цьому при допиті його 26.06.2018 року він і надав показання про те, що не з`являвся до військової частини з 22.01.2018 року саме з метою ухилитися від проходження військової служби. Ці обставини ОСОБА_9 не заперечував. В подальшому після подання клопотання до суду йому одразу був призначений захисник.

Доводи обвинуваченого про неякісне виконання своїх обов`язків захисником ОСОБА_10 , в зв`язку з тим, що захисник не зустрічалася з ним та не роз`яснювала йому його права після проголошення вироку не можуть бути взяті до уваги через те, що під час судового розгляду обвинувачений не перебував під вартою і міг з власної ініціативи зустрічатись з захисником та отримувати відповідну правову допомогу. Крім того, в разі незгоди з роботою захисника, обвинувачений міг відмовитись від її послуг та залучити іншого захисника чи просити суд призначити іншого захисника.

З огляду на викладене, апеляційний суд не може погодитись із доводами апеляційних скарг обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 не з`являвся на військову службу без мети ухилення від неї, а через хворобу, оскільки такі доводи спростовані в ході розгляду апеляційних скарг, є надуманими і необгрунтованими.

При постановленні вироку судом першої інстанції прийнято до уваги ті обставини, що обвинуваченим вчинено умисний тяжкий злочин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинений військовослужбовцем військової служби за контрактом саме з метою ухилення від військової служби.

Таким чином, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин, наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників та скасування чи зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.04.2019 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.408 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4