ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 489/6625/18
Номер провадження : 11-кп/819/586/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року травня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003744 від 16.09.2018, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, має на утриманні неповнолітню доньку, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 12.08.2015 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.307, 69, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 02.02.2018 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 24 дні; 28.02.2019 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ст.395 КК України до 6 місяців арешту, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку, зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.09.2018 року по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що 16.09.2018 року близько 12.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , на гранті раптово виниклого конфлікту зі своїм братом ОСОБА_10 , діючи умисно, наніс ніжкою від стільця із цвяхом один удар в область грудної клітини зліва, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді сліпого проникаючого поранення грудної клітини зліва з лівостороннім гемопневмотораксом.
На вказаний вирок суду прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких :
- прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину та не застосував вимоги ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.02.2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ст.395 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту. На момент ухвалення даного вироку від 12.02.2020 року покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 не відбуте, тому суд при призначенні покарання безпідставно не врахував попередній вирок та не застосував при призначенні покарання вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2015 року за ч.2 ст.307, ст.69, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі та був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 24 дні. З цих підстав в обвинувальному акті обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 було визнано рецидив злочину, але вказаний факт безпідставно залишився поза увагою суду при ухваленні вироку.
Також, при призначенні ОСОБА_7 покарання поза увагою суду залишилися дані про особу обвинуваченого, що призвело до того, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого.
Просить повторно дослідити матеріали, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.02.2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.121 КК України, за обтяжуючої обставини рецидив злочину, до 7 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.02.2019 року, більш суворим, за оскаржуваним вироком, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
- обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що досудове слідство було проведено неналежним чином, не були проведені експертизи і все обвинувачення ґрунтується на припущеннях та неправдивих показах потерпілого. Крім того, суд не взяв до уваги, що показання потерпілого є непослідовними і суперечливими та не дав їм належної оцінки. Також суд не дав об`єктивної оцінки висновку експерта, в якому точно не встановлено предмет, яким спричинено тілесні ушкодження потерпілому.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року відносно нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
- захисник вважає вирок суду таким, який підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд обґрунтував показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2018 року, випискою із журналу реєстрації від 16 вересня 2018 року, випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 7270 від 26 вересня 2018 року, протоколом огляду місця події від 17 вересня 2018 року, протоколом слідчого експерименту від 01 жовтня 2018 року, висновком експерта № 1040 від 17 жовтня 2018 року.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 повідомив фактичні обставини вчиненого, які не викладені в обвинувальному акті. Більш того вважає, що суд вибірково відобразив у вироку показання потерпілого, що свідчить про його необ`єктивність та упередженість. Також маються суттєві розбіжності між показами потерпілого в судовому засіданні та відомостями, які останній повідомив під час проведення слідчого експерименту, яким суд першої інстанції не надав жодної оцінки.
Так, суд першої інстанції ухвалив рішення про винуватість ОСОБА_7 за відсутності конкретного обвинувачення. Крім того, суд у вироку виклав покази обвинуваченого, який нібито підтвердив суду, що між ним та потерпілим був конфлікт з приводу пошкодження електропроводу, але вказані обставини не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений вказаних показів не давав, а повідомив, що саме обвинувачений поводив себе агресивно, у зв`язку з чим ОСОБА_13 викликала поліцію, факт виклику поліції підтвердила свідок ОСОБА_12 .
Крім того, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 01.10.2018 року потерпілому був нанесений удар у передню ліву частину грудної клітини, що не відповідає змісту вказаного протоколу.
З висновку експерта № 1040 від 17 жовтня 2018 року вбачається, що не було встановлено предмет, яким було нанесено потерпілому тілесне ушкодження і цим обставинам суд також не дав об`єктивної оцінки.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В судовому засіданні повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 та дослідити висновок експерта № 1040 від 17 жовтня 2018 року та протокол слідчого експерименту від 01 жовтня 2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За вироком суду, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, суд при цьому належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Суд, зокрема, вказавши що вина обвинуваченого доведена дослідженими судом доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка моменту спричинення потерпілому проникаючого поранення не бачила, не врахувавши, що при цьому ОСОБА_14 в судовому засіданні стверджувала, що обвинувачений не наносив ударів потерпілому ніжкою від стільця, а тому зрозуміло вона і не бачила ніякого поранення.

- висновком експерта №1040 від 17.10.2018 р., що у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження, і на думку суду вказано щодо неможливості отримання вказаного поранення в результаті падіння на цвях, не врахувавши, що при цьому у вказаному висновку зазначено що тілесні ушкодження які наявні у ОСОБА_10 , могли утворитись в результаті його падіння на цвях.
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка була свідком сварки між обвинуваченим і потерпілим і моменту поранення потерпілого не бачила, не врахувавши, що при цьому ОСОБА_12 в судовому засіданні стверджувала, що між братами були сварка і конфлікти на різні теми, потерпілий був розсерджений. При цьому потерпілий знаходивсь в стані сп`яніння.

Крім того, суд у вироку аналізуючи пояснення потерпілого під час проведення слідчого експерименту та в судовому засіданні, про механізм нанесення йому обвинуваченим удару та хід сварки, не дав оцінку розбіжностям між ними.

Таким чином, не усунувши суперечності в зібраних та досліджених судом доказах та не давши їм належну оцінку як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, побудувавши висновки на суперечливих та неперевірених доказах, суд допустив істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та дійшов передчасного висновку, що відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, суд першої інстанції, як на це вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі, при призначені ОСОБА_7 покарання, взагалі залишив поза увагою обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, не врахувавши, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2015 року за ч.2 ст.307, ст.69, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі та був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 24 дні. Суд не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, де вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.02.2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ст.395 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту. На момент ухвалення даного вироку від 12.02.2020 року покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 не відбуте.
Також, при призначенні ОСОБА_7 покарання поза увагою суду залишилися дані про особу обвинуваченого, що призвело до того, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно з п.3 ч.1 ст.409,ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його негативну репутацію та існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, вчинив злочин маючи не відбуте покарання за попереднім вироком, характеризується посередньо, перебуває на обліку з приводу зловживання наркотичним засобами та алкоголем, не працює, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту і обвинувачення належить задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк по 09.07.2020 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)