Номер провадження: 11-сс/813/661/20
Номер справи місцевого суду: 947/8023/20 1-кс/947/3962/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2020 р. про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000577 від 20.06.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженому прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0000577 від 20.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчий суддя дійшов цього висновку з тих підстав, що жодній особі у зазначеному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, майно не визнано речовим доказам в рамках кримінального провадження, санкція статті, за якої відкрите кримінальне провадження не передбачає конфіскації або спеціальної конфіскації майна. Також зазначено, що в рамках кримінального провадження не заявлено жодного цивільного позову.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, у зв`язку з невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, оскільки будівля, розташована за адресою вул. Маяковського, 7 в м. Одесі є предметом кримінально-протиправних дій, право на яке набуто протиправним шляхом, зберігає на собі сліди та інші відомості, які в подальшому можуть бути використані як доказ для притягнення підозрюваних до кримінальної відповідальності.
Також, прокурор вказав на те, що не накладення арешту на зазначене майно негативно вплине на хід розслідування та порушуватиме основні засади кримінального провадження щодо захисту держави від кримінальних правопорушень, відшкодуванні завданої шкоди державі та притягнення винних до кримінальної відповідальності, оскільки може бути відчужене.
На зазначену апеляційну скаргу прокурора від представника власника майна ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких він просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а оскаржену ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурораОСОБА_7 який підтримав доводи апеляційної скарги, представника власника майна - адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема, шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.
Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як зазначено у ч. 4, 5, 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
У випадку, передбаченому ч. 3 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Згідно ч. 4 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
При цьому згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатись своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно із ч. 1 ст. 316 ЦК України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.
Із клопотання слідчого вбачається, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000577 від 20.06.2019, розпочатого за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України, за фактом того, що у нежитлових приміщеннях №707 та №503 розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , без наявності відповідних дозвільних документів, виконано будівельні роботи з посилення несучих конструкцій приміщень першого поверху, часткового демонтажу несучих та огороджуючи конструкцій другого поверху та повного демонтажу несучих та огороджуючи конструкцій мансардного поверху, що призвело до незаконного пошкодження вищевказаного будинку, який відповідно до даних з Державного реєстру нерухомих пам`яток України, прийнятий під охорону держави як пам`ятка архітектури місцевого значення.
Досудове розслідування вказаного кримінального провадження розпочато на підставі звернення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з якого випливають наступні обставини.
Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад, зміст проектної документації на будівництво»: будівництво це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; об`єкт будівництва це будинки, будівлі, споруди будь якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Згідно ДБН В.2.2.-15-2005 «Житлові будинки. основні положення», нежитлове приміщення приміщення в структурі житлового будинку, що не відноситься до житлового фонду та є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин.
З Реєстру речових прав на нерухоме майно встановлено, що ОСОБА_11 на підставі договору купівлі-продажу від 11.10.2017 за №652 належало приміщення №503 загальною площею 82,7 кв.м. та на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30.01.2019 за №616 належало приміщення №707 загальною площею 552,1 кв.м.
Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», рішення з питань планування та забудови території приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, видає містобудівні умови та обмеження.
Так, надаючи містобудівні умови та обмеження, уповноважені на те органи враховують відповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації та, у разі виявлення порушень, відмовляють у наданні відповідних документів.
Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради замовнику будівництва видані містобудівні умови та обмеження за №01-07/275 від 31.08.2019 року для проектування ремонтно-реставраційних робіт в нежитлових приміщеннях №503 та АДРЕСА_2 , які розміщені на першому, другому та мансардному поверхах правоворотнього флігелю без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані.
Відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», до значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти як пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини»
Згідно ст. 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пам`ятка культурної спадщини об`єкт культурної спадщини, який занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.
Відповідно до даних Державного реєстру нерухомих пам`яток України, встановлено, що будинок за вказаною адресою прийнятий під охорону держави як пам`ятка архітектури місцевого значення, охоронний номер 482/3-ОД.
Згідно п. 7 та 8 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих чи будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначним (СС1), середнім (СС2) та значним (СС3) наслідками, розташованих за межами населених пунктів, а також щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташовані у межах населених пунктів.
Таким чином, оскільки даний об`єкт відноситься до категорії об`єктів із значним класом наслідків (СС3), замовнику будівництва необхідно було отримати у Держархбудінспекції України дозвіл на виконання будівельних робіт за даною адресою.
Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, пров. Маяковського, 7, приміщення №№ 503, 707.
Відповідно до ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм та правил.
В ході досудового розслідування встановлено, що вищевказаному об`єкті нерухомого майна виконуються будівельні роботи з влаштування четвертого та п`ятого поверхів та на прибудинковій території наявна прибудова у вигляді ліфтової шахти з першого до п`ятого поверху. З фасадної сторони будинку виконуються будівельні роботи з влаштування прибудови на земельній ділянці загального користування, яка належить територіальній громаді міста Одеса
Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за даною адресою проведено позапланову перевірку. За результатами перевірки відносно замовника будівництва складені відповідний акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення за виконання будівле них робіт без дозвільних документів, видано припис про усунення виявлених порушень та припис про зупинення будівельних робіт.
Окрім цього, в ході досудового розслідування отримано інформацію від Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації про те, що будівля по пров. Маяковського, 7 у м. Одесі це житловий будинок, зведений у середині ХІХ століття. Зазначена споруда прийнята під охорону держави рішенням Одеського обласного виконавчого комітету від 17.12.1991 №580 як пам`ятка містобудування та архітектури місцевого значення.
На виконання ст. 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини» між Департаментом культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (раніше управлінням) та власниками приміщень №№ 503, 707 за адресою: м. Одеса, пров. Маяковського, 7 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були укладені охоронні договори №04-02/1312сп та №04-02/1313сп від 29.05.2018. Під час складання акту технічного стану пам`ятки, який є обов`язковим додатком до охоронного договору, спеціалістами Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації були виявлені ознаки проведення ремонтно-будівельних робіт на вказаній пам`ятці.
Відповідно до ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади АРК, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації.
На розгляд Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації документація, необхідна для отримання дозволу на проведення вищезазначених робіт не надавалася.
При цьому, Департаментом неодноразово направлено власникам приписи (від 10.10.2018 року, від 15.04.2019 року), однак вимоги зазначених приписів власниками не виконані та будівельні роботи в межах охоронної зони пам`ятки архітектури місцевого значення продовжуються, що свідчить про умисність дій власників приміщень №503 та АДРЕСА_2 , направлених на незаконне руйнування та пошкодження об`єкту культурної спадщини.
Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що жодній особі не повідомлено про підозру, майно не визнано речовим доказам в рамках даного кримінального провадження, санкція статті, за якої відкрите кримінальне провадження не передбачає конфіскації або спеціальної конфіскації майна. Крім того, в рамках кримінального провадження жодного цивільного позову не заявлено. А отже, слідчим не обґрунтована необхідність в застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки не доведена жодна підстава, передбачена ч. 2 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення якої допускається арешт майна у кримінальному провадженні.
Більш того, доводи слідчого, викладені в мотивувальній частині клопотання про необхідність накладення арешту на зазначену будівлю, та доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо незаконного володіння нею ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки, як було встановлено в судовому засіданні апеляційного суду, постанови ДАБІ в Одеській області від 10.06.2019 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_13 , якими обґрунтовується клопотання та копії яких містяться в матеріалах справи, скасовані рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 р. по справі №522/10991/19, залишеним без змін Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2020 року.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що клопотання слідчого складено формально, оскільки в ньому зазначені загальні підстави накладення арешту, та не наведено конкретних відомостей про те, яке доказове значення маєбудівля, розташована за адресою вул. Маяковського, 7 в м. Одесі для цілей даного кримінального провадження.
Згідно ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.
За таких обставин, всупереч доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність законних підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2020 р. про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000577 від 20.06.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4