ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/80/20 Справа № 199/4477/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000689 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого неофіційно, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.04.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч.2 ст.309 КК України, призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 09.06.2016 року Амур-Нижньодніпровський районним судом м. Дніпропетровська, за ч.2 ст.309 КК України, призначене покарання у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці за вироком Кировського районного суду м. Дніпропетровська від 25.12.2014 року;
- 25.10.2016 року Амур-Нижньодніпровський районним судом м. Дніпропетровська, за ч.1 ст.263 КК України, призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2016, на підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2016 року. 28.11.2017 року на підставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, на підставі ст.81 КК України звільнився з Жовтоводської ВК №26 умовно-достроково на строк 11 місяців 18 дні від відбуття покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом психотропних речовин.
Так, 07.05.2019 приблизно о 02-00 годині ОСОБА_8 знаходився поблизу будинку № 76-В по вулиці Калинова в місті Дніпро, де на землі побачив сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Підібравши вищевказаний сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, ОСОБА_8 визначив для себе вміст вказаного пакету, як психотропну речовину, обіг якої обмежений «метамфетамін» і в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», вчиненого повторно для особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , вчиняючи повторно злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, привласнив сліп-пакет з вказаною речовиною та поклав до гаманця чорного кольору, який мав при собі, після чого вищевказаний гаманець поклав до чоловічої сумки чорного кольору, яка була на ньому одягнена через плече, тим самим незаконно придбав та почав зберігати вказану психотропну речовину для власного вживання без мети збуту. Далі, ОСОБА_8 пішим ходом, направився в приміщення гральних автоматів «Космолот», яке розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-В.
У той же день, тобто 07.05.2019, приблизно о 03-00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні гральних автоматів «Космолот», що розташовані за адресою: місто Дніпро, вулиця Калинова, будинок 76-В, був помічений працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п.4 ст.32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п.2 ст.34 «Поверхнева перевірка» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_8 при собі заборонені у вільному обігу предмети або речовини, останній повідомив, що має при собі психотропну речовину «метамфетамін», у зв`язку з чим співробітники поліції викликали слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Далі, в цей же день, тобто 07.05.2019, у період часу з 04-57 години до 05-19 години, слідчим СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих за вказаною вище адресою проведено огляд місця події, в ході проведення якого ОСОБА_8 дістав з чоловічої сумки чорного кольору, яка була одягнена на ньому через плече, гаманець чорного кольору, звідки з боковій кишені дістав сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, який було оглянуто, вилучено та опечатано до експертного пакету.
Надана на експертизу 15.05.2019 кристалічну речовину білого кольору масою 0,3267 г., вилучена за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений «метамфетамін». Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину становить 0,1572 г. що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 зі змінами, внесеними Постановою КМ України № 1298 від 02.12.2009 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважає, що призначаючи покарання суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а також ті обставини, що у ОСОБА_8 на утриманні сім`я та малолітні діти, він позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, його відношення до вчиненого, молодий вік обвинуваченого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК України, а саме щире каяття, а також те, що він повністю відшкодував процесуальні витрати в розмірі 1 256,08 гривень за проведення судових експертиз.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 , фактичні обставини справи та кваліфікація дій останнього за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюють ся, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, працює неофіційно, у лікарів нарколога і психіатра на обліку не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно, щире каяття в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину.
Також судом було враховано той факт, що будучи особою, відносно якої було встановлено адміністративний нагляд після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_8 постійно порушував Правила адміністративного нагляду та, в черговий раз порушуючи ці Правила, скоїв дане кримінальне правопорушення.
Разом з тим, наявність на утриманні ОСОБА_8 неповнолітніх дітей, про що зазначає захисник, сама по собі не може впливати на розмір призначеного засудженому покарання.

В даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання з ізоляцією від суспільства у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, за відсутності підстав для застосування ст..ст.69, 75 КК України, строком на 2 роки.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення його підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4