Номер провадження: 11-кп/813/220/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2019 року по кримінальному провадженню №0000913, внесеному до ЄРДР від 08.07.2019 року, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Олексіївка, Миколаївського району, Одеської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який в силу ст. 89 КК України є раніше не судимий,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено з моменту його затримання, а саме з 08.07.2019 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати, пов`язані з залученням судового експерта в сумі 1256 грн. 08 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 07.07.2019 р., приблизно о 13 год. 30 хв. він, знаходячись біля магазину «Універсам Путьовий», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Путьова, 2 а, побачив біля входу до зазначеного магазину велосипед чорно-помаранчевого кольору марки «Hammer», який перебував на спеціально обладнаній стійці для встановлення велосипедів, без засобів фіксування. У цей час у ОСОБА_9 виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного велосипеду, який належав потерпілій ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля вказаного магазину, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та усвідомлюючи, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих осіб, взяв зазначений велосипед та покотив його по вулиці Путьова в м. Одесі в бік вулиці Літакова в м. Одесі, тим самим заволодів велосипедом марки «Hammer» вартістю 3500 грн., чим завдав потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Окрім того, 08.07.2019 р. приблизно о 04 год., знаходячись біля приватного будинку АДРЕСА_2 , територія якого огороджена бетонним парканом із металевою хвірткою, яка перебувала в закритому стані, проте зачинена не була, ОСОБА_9 заглянув до двору зазначеного будинку, де побачив велосипед білого кольору марки «Профі». У цей час у ОСОБА_9 виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного велосипеду, який належав потерпілій ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, підійшов до вхідної хвіртки та відчинив її, після чого проник на огороджену парканом територію подвір`я приватного будинку АДРЕСА_2 , звідки взяв вказаний велосипед та викотив його з території подвір`я, після чого зник з місця події, тим самим заволодів велосипедом марки «Профі», вартістю 6400 грн., який належав ОСОБА_12 , чим завдав їй майнової шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, в той же день 08.07.2019 р., приблизно о 09 год. 17 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №18 А, розташованого по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі, побачив мопед сірого кольору марки «Yamaha Jog», реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого у нього виник корисливий умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом.

Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись за вищевказаною адресою, підійшов до мопеду марки «Yamaha Jog», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 48 куб. см, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , 2001 року випуску, якій належав ОСОБА_13 та покотив вищевказаний транспортний засіб у бік вул. Скворцова у м. Одесі.

Заволодівши транспортним засобом «Yamaha Jog», ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 8000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 зазначили, що вважають вирок незаконним, необґрунтованим та, таким, який постановлений з численними порушеннями кримінального процесуального законодавства у зв`язку з тим, що:

- судом першої інстанції проголошено вирок в одне судове засідання та проведено розгляд із залученням нового захисника, з яким обвинувачений не мав можливості поспілкуватись та узгодити свою правову позицію;

- зважаючи на те, що судом першої інстанції проведено швидкий розгляд справи, яку сторона захисту розцінила як можливість застосування ст.ст. 69, 75 КК України, останні погодились на проведення судового засідання в порядку ст. 349 КПК України, однак вважають такий порядок незаконним, оскільки у сторони захисту не було можливості надати суду характеристику на обвинуваченого, його мати мала відшкодувати завдані збитки, а обвинувачений хотів вибачитись перед потерпілими, але в силу неузгодженості позиції із захисником, цим не скористався;

- суд незаконно зазначив, що ОСОБА_9 є раніше неодноразово судимою особою, оскільки в силу ст. 89 КК України він вважається раніше не судимим;

- судом не враховане щире каяття обвинуваченого, критичне ставлення ним до вчинених злочинів, бажання вибачитись перед потерпілими та відшкодувати їм матеріальну шкоду;

- у зв`язку із швидким проведенням судового розгляду, обвинувачений не мав можливості підготуватись до останнього слова, а суд втрутився в останнє слово та не дав можливості йому висловитись.

Посилаючись на зазначені доводи обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду та справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник наполягали на вимогах своїх апеляційних скарг та просили призначити новий розгляд справи. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заявили клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому на домашній арешт.

Прокурор ОСОБА_8 частково підтримав доводи апеляційних скарг та просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторне.

Щодо доводів захисника ОСОБА_10 з приводу порушення права обвинуваченого на спілкування із захисником до початку судового розгляду та не надання судом першої інстанції останнього слова обвинуваченомуколегія суддів знаходить безпідставними.

Відповідно до ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою про їхні права та обов`язки, головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Окрім того, згідно ч. 2 ст. 42 КПК України визначено перелік прав обвинуваченого, одним з яких є право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також право заявляти клопотання.

Частиною 4 ст. 46 КПК України передбачено, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Натомість, відповідно до відтвореного звукозапису судового засідання, яке мало місце 03.09.2019 р., обвинуваченому було вручено пам`ятку про права, а також на запитання головуючого, чи зрозумілі йому права та чи є клопотання до початку судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 повідомив про відсутність будь-яких клопотань, а також те, що права обвинуваченого йому зрозумілі.

Тобто, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ні обвинувачений ОСОБА_9 , ні його захисник ОСОБА_10 не скористались наданим їм правом щодо заявлення клопотань про відкладення судового розгляду з метою спілкування один з одним до початку судового розгляду, а також надання до суду характеризуючих матеріалів, які на думку захисника мали істотне значення для вирішення кримінального провадження по суті.

В свою чергу, згідно ст. 365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово. Суд не має права обмежувати тривалість останнього слова обвинуваченого певним часом. Ставити запитання обвинуваченому під час його останнього слова не дозволяється.
Доводи захисника ОСОБА_10 з приводу ненадання обвинуваченому в повній мірі права на висловлення своєї позиції у останньому слові, колегія суддів вважає також безпідставними, оскільки відповідно до відтвореного звукозапису судового засідання від 03.09.2019 р., обвинуваченого ОСОБА_9 ніхто не переривав, та останній висловив свою думку в повному обсязі.
Посилання захисника на вказівку у вступній частині вироку суду щодо судимостей обвинуваченого, апеляційний суд знаходить слушними, однак з огляду на мотивувальну частину вироку, судом вказані обставини не покладені в основу призначення покарання.
Щодо доводів обвинуваченого та його захисника з приводу ненадання останнього слова, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до журналу судового засідання від 03.09.2019р. (а.с. 54), дійсно відсутні відомості про надання обвинуваченому ОСОБА_9 останнього слова. Проте, при відтворенні диску звукозапису зазначеного судового засідання в суді апеляційної інстанції вбачається, що судом першої інстанції після оголошення судових дебатів закінченими було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_9 , який висловився на даній стадії кримінального провадження, а отже доводи обвинуваченого та його захисника не знайшли свого підтвердження та є безпідставними.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_9 злочинів, даних про його особу, та інших обставин справи, які на його думку суду свідчить про та, що виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого в скоєнні злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку, а істотних порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарг обвинуваченого та його захисника не встановлено.
Враховуючи встановлене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжує покарання, особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в місцях позбавлення волі та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції відсутні, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 не підлягають задоволенню.
Згідно ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Беручи до уваги, вищевикладене, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого та його захисника з приводу зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_9 відповідно до вироку суду першої інстанції, який набирає законної сили з моменту проголошення ухвали Одеського апеляційного суду, слід відбувати покарання реально.

Керуючись стаття 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4