ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/963/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 641/1209/18
Категорія: ч. 1 ст. 388 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1975 року народження, громадянка України, уродженка с. Микитівка Красногвардійського району Білгородскої області, має вищу освіту, працює ФОП, розлучена, має на утриманні неповнолітню дитину,мешкає у м. Харкові, раніше не судима, -

- визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29.12.2017 року, а саме автомобіль марки «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , білого кольору, VIN № НОМЕР_2 .

Автомобіль марки «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , білого кольору, VIN № НОМЕР_2 повернуто власнику, а саме ОСОБА_9 .

Доля речових доказів судом вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що Комінтернівським районним судом м. Харкова 03.03.2016 року в ході розгляду цивільної справи за поділом майна подружжя між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з метою забезпечення позову ОСОБА_9 , винесено ухвалу про накладення арешту на автомобіль «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , VIN № НОМЕР_3 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_9 25.04.2016 року, старшим державним виконавцем Комінтернівського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_12 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 50953406 по виконанню зазначеної ухвали суду про накладення арешту на автомобіль «Mitsubishi Outlander», ДНЗ НОМЕР_1 , а також постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження. 01.06.2016 державним виконавцем за участю сторони виконавчого провадження боржника ОСОБА_7 , біля місця проживання останньої, а саме будинку АДРЕСА_1 , описано та накладено арешт на автомобіль «Mitsubishi Outlander», ДНЗ НОМЕР_1 , про що складено акт опису та арешту майна, та даний транспортний засіб було передано на відповідальне зберігання боржнику ОСОБА_7 . При складанні зазначеного акту опису та арешту майна державним виконавцем встановлено обмеження права користування описаним майном, на яке накладено арешт, у вигляді заборони його використання та відчуження, про що ОСОБА_7 було оголошено, та під підпис попереджено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт або яке описано, чи порушення обмеження права користуватися таким майном, здійснене - особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банківської або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами (вкладами). У період часу з 01.06.2016 року по 26.12.2017 року, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що переданий їй на відповідальне зберігання автомобіль «Mitsubishi Outlander», ДНЗ НОМЕР_1 є описаним та арештованим майном із встановленою забороною його використання та відчужування, діючи умисно, всупереч встановленим обмеженням, стала використовувати зазначений транспортний засіб, пересуваючись на ньому по вулицям міста Харкова, у тому числі 13.10.2017 року перетинала на ньому митний кордон України в пункті пропуску Чугунівка у бік території Російської Федерації та 16.10.2017 року з території Російської Федерації у бік території України, тим самим порушивши встановлені обмеження права користуватися даним описаним майном. Крім того, 26.12.2017 о 09 годині 47 хвилин інспекторами управління патрульної служби в Харківській області, під час виконання службових обов`язків за адресою: м. Харків, Майдан Захисників України, 1, за порушення ПДР було зупинено автомобіль «Mitsubishi Outlander», ДНЗ НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , та в подальшому даний транспортний засіб було вилучено.

Не погодившись з цим вироком обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити ухвалу, якою звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а транспортний засіб автомобіль марки «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , білого кольору, VIN № НОМЕР_2 залишити їй. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилалася на положення ст.. 49 КК України, оскільки вважала, що з дня вчинення злочину вже сплинули 3 роки, внаслідок чого вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Вказує, що автомобіль був придбаний за кошти її матері, а на теперішній час цей автомобіль є предметом розгляду справи в порядку цивільного судочинства.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор, який просив вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України і призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу винної, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, не надав оцінку низці обставин, що мають юридичне значення для призначення законного та справедливого покарання.

Також, апеляційну скаргу подав потерпілий, який просив вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром явно є несправедливим через м`якість та призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, посилаючись на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання не взяв до уваги відомості про особу обвинуваченої, а також не врахував дії обвинуваченої впродовж досудового розслідування та судового розгляду.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, а також думку прокурора, який заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та просив задовольнити його апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, крім того думку потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та просив задовольнити його апеляційну скаргу і не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справита перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги обвинуваченої з вимогою про його скасування внаслідок можливості застосування норм ст. 49 КК України, колегія суддів дійшла висновку щодо її необґрунтованості, оскільки відсутні фактичних та правові підстави для цього.
Зокрема, відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.1 ст. 388 КК України класифікується як злочин невеликої тяжкості, оскільки згідно санкції частини першої цієї статті законодавцем передбачено покарання у виді від двохсот до п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (арк. 22-23, т.2), ОСОБА_7 визнана винною в тому, що порушила обмеження (обтяження) права користування майном, на яке накладено арешт - автомобіль марки «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , білого кольору, VIN № НОМЕР_2 , саме в період з 01.06.2016 року по 26.12.2017 року, коли таке незаконне використання автомобіля було припинено інспекторами Управління патрульної поліції під час виконання ними своїх службових обов`язків.

Тобто, враховуючи чітко визначений термін незаконного використання транспортного засобу обвинуваченою, колегія суддів робить висновок, що ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні продовжуваного злочину, який було припинено саме 26 грудня 2017 року.

Згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією особою двох або більше злочинів, передбачених: тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, різними статтями Особливої частини КК України і статтею, за якою кваліфікується наступний злочин, а також вчинення попереднього злочину, зазначеного як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності немає значення чи засуджувалася особа за раніше вчинений злочин. Разом з цим належить врахувати, що юридична конструкція складів злочинів, які передбачені ст. 388 КК України взагалі не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Чинний Кримінальний кодекс на законодавчому рівні проводить відмежування повторності злочинів від продовжуваного злочину (як виду одиничного злочину). Згідно з ч.2 ст. 32 КК України продовжуваний злочин це злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Йому притаманні такі ознаки: 1) складається з двох або більшої кількості самостійних, тобто відділених одне від одного в часі, тотожних злочинних діянь; 2) діяння об`єднані єдиним наміром і прагненням досягти спільної, кінцевої мети; 3) діяння розглядаються не як множинність злочинів, а як одиничний злочин; 4) кваліфікується за однією, окремою статтею (частиною статті) КК України.

Для правильності кваліфікації потрібно відрізняти продовжуваний злочин від триваючого, що визначається як одиничний злочин, який, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, у подальшому вчиняється безперервно протягом більш-менш тривалого часу. Винний у триваючому злочині перебуває в певному злочинному стані, бо цей злочин характеризується безперервним вчиненням складу злочину. Триваючий злочин, будучи вчиненим один раз, триває увесь час. Він не переривається новими злочинними актами і «тягнеться» за першим злочинним діянням. Його початком є вчинення особою певної дії чи бездіяльності. Триваючий чи продовжуваний злочин закінчується або за волею винного, або через обставини, незалежні від його волі, після чого починає спливати строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також можливе застосування амністії.

При цьому належить врахувати, що днем припинення продовжуваного злочину належить вважати саме 26 грудня 2017 року, що має вирішальне значення для застосування норм ст. 49 КК України, яка у п. 2 частини 1 надає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами сторони захисту щодо збігу строку давності в 3 роки, який обвинувачена та її захисник пропонують рахувати з дня внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме 25 листопада 2016 року (т.1, арк. 5), оскільки фактично обвинувачення пред`явлено не за окремим епізодом злочинної діяльності, а за здійснення незаконних дій за певний період часу з 01.06.2016 року по 26.12.2017 року, тобто за вчинення продовжуваного злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з доводами та вимогами сторони захисту щодо можливості застосування норм ст.. 49 КК України, оскільки на час апеляційного розгляду не сплинув строк давності в 3 роки, передбачений п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

При цьому, колегія суддів бере до уваги те, що в суді першої інстанції було застосовано норми ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки сторони, в тому числі і обвинувачена, не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій за ч.1 ст. 388 КК України, а суд, згідно відомостей звукозапису, достеменно роз`яснив обвинуваченій правові та процесуальні наслідки спрощеного порядку дослідження доказів. Крім того, суд чітко, і це підтверджується звукозаписом судового засідання, зазначив зміст визнавальних показань обвинуваченої (арк. 23 абз.2, т.2 ), з яких дійсно вбачається, що обвинувачена незаконно неодноразово використовувала автомобіль марки «Mitsubishi Outlander», ДНЗ НОМЕР_1 , білого кольору в період з 01.06.2016 року по 26.12.2017 року, а також підтвердила, що визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину та щиро розкаялася.

Зазначені обставини не оспорювались обвинуваченою при апеляційному розгляді, що на думку колегії суддів, свідчить про належне виконання судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 349 КПК України, в тому числі і щодо роз`яснення обвинуваченій прав та процесуальних наслідків застосування цієї норми та процедури під час судового розгляду. Вказані обставини унеможливлюють задоволення апеляційних вимог сторони захисту щодо скасування вироку та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст. 388 КК України, внаслідок закінчення строків давності.

Також, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами прокурора та потерпілого щодо м`якості призначеного покарання, оскільки суд при його призначенні дотримався вимог ст. 50 та ст. 65 КК України і призначив його в межах санкції ч.1 ст. 388 КК України, оскільки обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягалася, а відомості щодо її особи не містять даних негативного характеру.

Крім того, суд апеляційної інстанції взагалі позбавлений процесуальної можливості, в розумінні вимог ч.1 ст. 420 КПК України, задовольнити апеляційну вимогу потерпілого щодо погіршення становища обвинуваченої шляхом ухвалення нового вироку, оскільки потерпілий не просить про це в апеляційній скарзі, а вказує лише на необхідність зміни вироку в частині призначення покарання. При цьому, колегія суддів враховує, що необхідна правова допомога потерпілому надається його представником адвокатом ОСОБА_10 .

Отже, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

За таких обставин, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, тобто у виді штрафу, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України та дискреційним повноваженням суду щодо призначення альтернативного виду покарання, які передбачені санкцією статті Особливої частини КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни або скасування вироку за доводами апелянтів, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18.11.2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання нею копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3