Номер провадження: 11-кп/813/600/19
Номер справи місцевого суду: 495/720/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.12.2019 року м. Одеса

Одеський Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.11.2018 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Молога, Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючий за наймами, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
17.01.2014 року Теплодарським міським судом Одеської області, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
28.01.2015 року перегляд справи Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області на підставі ст. 78 ч. 2 КК України змінено іспитовий строк на позбавлення волі строком на 3 роки.
19.10.2017 року звільнений відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси на підставі ст.3 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України у кримінальному провадженні №0004223 від 14.12.2017 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу, строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто, з 14.12.2017 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 заподіяну моральну шкоду у розмірі 15 000 грн., витрати за надання юридичних послуг у сумі 4000 грн. та вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 13.12.2017 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження), діючи з прямим умислом, з корисливими мотивами, через паркан проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , звідки з господарських приміщень намагались скоїти крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 на загальну вартість 5530 грн., однак виконавши всі необхідні дії обвинувачений ОСОБА_7 та особа (матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження) не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які від них не залежали, оскільки під час вчинення злочину їх дії були помічені потерпілим ОСОБА_9 який покликав на допомогу сусідів, та останні затримали обвинуваченого ОСОБА_7 на місці скоєння злочину, а особа (матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження) з місця скоєння злочину зник, покинувши викрадене.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, звільнити його від відбування покарання, та посилається на те, що 13.12.2017 року, дійсно з особою (матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження) вживав спиртні напої в великій кількості, після чого направився додому за місцем проживання, як він потрапив на подвір`я потерпілого ОСОБА_9 не пам`ятає, оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, немає ніяких доказів, що саме він скоїв злочин. Вважає, що матеріали провадження були сфабриковані співробітниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, в іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури, просив скасувати вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, мотивуючи це порушенням прав потерпілого, оскільки попередній розгляд справи був проведений за його відсутності та підтримавши в іншій частині апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно його невинуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки його винуватість обґрунтовано встановлена оскаржуваним вироком.
Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на:
- свідчення допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що він проживає в будинку АДРЕСА_1 . 13.12.2017 року, о 19 годині 40 хвилин він був вдома та почув як його собака гавкає. Через хвилин двадцять його собака замовкла і він почув звук нібито, щось бахнуло. Через деякий час у вікно його будинку постукали. Далі почали стукати у вхідні двері будинку, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 кричав йому, щоб він вийшов, так як треба поговорити. Він відмовився виходити з будинку та попросив, щоб обвинувачений ОСОБА_7 пішов по хорошому, однак останній почав палицею розбивати скло на вхідній двері а хтось другий багато разів кліпав світлом на лічильнику і потім щось вибило. Далі він побіг до вікна на кухню і почав кликати на допомогу. Його почув сусід ОСОБА_11 та прибіг на допомогу та зловив обвинуваченого ОСОБА_7 , а другий крадій втік. Коли він вийшов з будинку то побачив, що горить його сарай і недалеко від нього лежала його мертва собака. Також пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 він впізнав через вхідні двері, так як там горіло світло. Обвинувачений ОСОБА_7 намагався викрасти його майно яке перераховане в обвинувальному акті, оскільки воно було все складено на дворі. Зазаначив, що це майно він на вулицю не виносив. Цивільний позов підтримав у повному обсязі. Просив обвинуваченого покарати суворо.
- свідчення допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він проживає з потерпілим ОСОБА_9 по сусідству. 13.12.2017 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин він з дружиною ОСОБА_13 та дітьми приїхали додому на автомобілі. Коли заганяв свій автомобіль то почув сильний стук у вікно зі сторони будинку потерпілого. Він разом з дружиною перелізли через паркан, підійшли до вікна будинку потерпілого ОСОБА_9 де останній повідомив, що у нього хтось виламує двері та б`ють скло. Він з дружиною відразу повернувся до свого двору де він взяв лопату та побіг до будинку потерпілого ОСОБА_9 . Підходячи до будинку потерпілого він побачив як частина воріт потерпілого впала на землю і звідти вибіг чоловік якому він гукнув «стій», однак той почав тікати, так як він зрозумів, що не здожене то пішов до двору потерпілого ОСОБА_9 . Зайшовши в двір потерпілого при вході у ворота він побачив збоку тінь. Він сказав щоб той лягав на землю інакше він вдарить лопатою. Тінь ні поворушилась, тоді він махнув туди лопатою, після чого тінь впала на землю. Це був обвинувачений ОСОБА_7 . Після чого прийшла його дружина ОСОБА_13 яку він попросив викликати поліцію. Далі прийшли сусіди і вони запитали обвинуваченого ОСОБА_7 хто був другий на, що обвинувачений повідомив, що це був ОСОБА_10 . По приїзду працівників поліції він з сусідами побіг тушити від полум`я сарай потерпілого. Також пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 лопатою він не бив;
- свідчення допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що вона проживає з потерпілим ОСОБА_9 по сусідству. 13.12.2017 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин вона з чоловіком ОСОБА_12 та дітьми приїхали додому на автомобілі. Коли її чоловік заганяв автомобіль то вони почули сильний стук у вікно зі сторони будинку потерпілого. Вона разом з чоловіком перелізли через паркан, підійшли до вікна будинку потерпілого ОСОБА_9 де останній повідомив, що у нього хтось виламує двері та б`ють скло. Вона з чоловіком відразу повернувся до свого двору де її чоловік взяв лопату та побіг до будинку потерпілого ОСОБА_9 , а вона завела дітей до будинку. Після чого вийшла на двір і побачила як від її чоловіка тікає невідома особа. Далі її чоловік зайшов через повалені ворота в двір до потерпілого. Підійшовши до воріт вона почула як її чоловік крикнув їй викликати поліцію. Коли вона викликала поліцію то прийшли сусіди. Обвинувачений ОСОБА_7 поясняв, що другий чоловік який втік це був ОСОБА_10 . Чоловіка який втік вона не бачила. По приїзду працівників поліції вона з сусідами побігла тушити від полум`я сарай потерпілого. Також пояснила, що бачила речі які намагалися викрасти у потерпілого ОСОБА_9 . У дворі потерпілого ОСОБА_9 вони також знайшли його мертву собаку, яка була вбита.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, а саме:
- витягами з кримінального провадження № 0004223 від 14.12.2017 року про те, що 13.12.2017 до ЧЧ частини Білгород-Дністровського ВП надійшло телефонне повідомлення гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що невстановлена особа таємно проникла до жилого будинку АДРЕСА_2 , звідки намагалась таємно викрасти майно, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежить від її волі;
- протоколом прийняття усної заяви від потерпілого ОСОБА_14 від 13.12.2017 року, про те, що 13.12.2017 року приблизно о 19.00 год. по адресу АДРЕСА_1 невстановлені особи намагались викрасти майно;
- протоколом огляду місця події від 13.12.2017 року та фото таблицею до нього, на який зображено загальний вигляд домоволодіння прилеглої території домоволодіння АДРЕСА_1 ; загальний вигляд велосипеда, пластикової діжки, пляшок з олією та двох скляних банок з рідиною виявлених біля паркану на прилеглій території; загальний вигляд території двору домоволодіння; загальний вигляд двох підсобних приміщень до яких проникли; загальний вигляд підсобного приміщення №1 №2; зображення фрагментарного сліду низу підошви взуття виявлений на поверхні підлоги у підсобному приміщенні № 2; загальний вигляд продуктів горіння, металевих каструль та електродвигуна виявлених у дворі біля підсобному приміщенні № 2; загальний вигляд вхідних дверей до приміщення кімнат будинку; загальний вигляд пошкодженої дверної ручки та вікна вхідних дверей будинку.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення обвинуваченого, потерпілого, свідків, вивчивши письмові докази, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 т. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та зазначив, що такий висновок суду ґрунтується на висновках з пояснень обвинуваченого, який не заперечував, що дійсно він перебував у дворі потерпілого, пояснень потерпілого, який чітко його впізнав у отвір дверей, як особу, яка намагалась вибити його двері, та свідків, щодо того, як, коли та за яких обставин обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення. Суд узяв до уваги, що пояснення цих осіб є тотожними по суті та не суперечать один одному.
Районний суд критично віднісся до свідчень обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не намагався скоїти крадіжку майна потерпілого, оскільки його провина повністю підтверджується доказами добутими як на досудовому так і при судовому розгляді кримінального провадження. При цьому суд врахував репутацію обвинуваченого, а саме те, що він раніше притягався за аналогічні злочини проти власності, має не зняту та не погашену судимість.
Невизнання провини обвинуваченим ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні суд розцінив як бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Визнавши наведені докази допустимими та належними, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, негативну характеристику за місцем мешкання, його вік, стан здоров`я те, те що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту та не погашену судимість, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, те що він не одружений, на утримані осіб не має.
Обставин, які пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не було встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , з числа передбачених ст.67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену судимість знов скоїв кримінальне правопорушення, його відношення до скоєного, а саме те, що він щиро не розкаявся, не зробив ніяких дій, направлених на повне, або часткове погашення матеріальної шкоди потерпілому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та вважав необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення цілей покарання, зазначаючи, що ізоляція обвинуваченого ОСОБА_7 до позбавлення волі на певний строк відповідає вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображує співмірність злочину та кари і тільки таке покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При вирішенні питання про задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, суд першої інстанції посилався на постанову Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», ч.ч.1, 2 ст. 23 ЦК України, ч. 1 ст. 1167 ЦК України, та дійшов висновку, що потерпілий ОСОБА_9 має право на відшкодування моральної шкоди, оскільки судом встановлено, що йому в наслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 було заподіяно моральну шкоду.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд виходив з вимог ч. 3 ст. 23 ЦК України, та дійшов висновку, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а саме підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 компенсацію моральної шкоди в сумі 15 000 грн.
Також суд вважав необхідним задовольнити позовні вимоги потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрат, пов`язаних з наданням юридичної допомоги у сумі 4 000грн.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками та вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.
Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора щодо порушення прав потерпілого з підстав того, що попередній розгляд справи був проведений за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , оскільки потерпілий приймав участь у розгляді справи, давав відповідні пояснення, судом частково задоволено заявлений ним цивільний позов, відшкодовано витрати, пов`язані з наданням юридичної допомоги та вирок суду потерпілим не оскаржено, що вказує про згоду з висновками суду першої інстанції. Крім того, під час проведення попереднього судового засідання прокурором не заявлялось клопотання про його відкладення у зв`язку з неявкою потерпілого.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що права потерпілого не було порушено судом першої інстанції, а тому підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції з заявлених прокурором підстав немає.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури щодо необхідності виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 з наступних підстав.
Приписи ч.1 ст.337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлюють принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
На переконання апеляційного суду зазначення у вироку відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, прізвища, імені та по-батькові іншої особи, яка в конкретному кримінальному провадженні не є обвинуваченою свідчить про порушення з боку суду принципу презумпції невинуватості та суперечить вимогам КПК України у зв`язку з чим вирок суду необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.
Відповідно до припису п.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення а апеляційна скарга прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.11.2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4