Справа № 127/7713/18
Провадження №11-кп/801/308/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000226 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , представника ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, проходить військову службу за контрактом в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді інструктора (снайпера) 3-го взводу розвідки спеціального призначення роти розвідки спеціального призначення, розлученого, раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 2 000 грн. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» на користь ОСОБА_8 96 010 грн. матеріальної шкоди,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_10 , 17 січня 2018 року близько 13:30 год., керуючи технічно-справним автомобілем марки «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_2 , рухаючись по проїзній частині вулиці І. Бойка в м. Вінниці, в напрямку вул. Шевченка, виїжджаючи на перехрестя рівнозначних доріг вул. І. Бойка - І. Миколайчука, не надав переваги у русі технічно - справному автомобілю марки «Smart МС 01», державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_8 , яка наближалася праворуч, рухаючись по проїзній частині вул. І. Миколайчука, в напрямку вул. Келецької, в результаті чого, з необережності допустив зіткнення з останньою.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 104/206 від 20.03.2018, отримала тілесні ушкодження у вигляді: «закритий перелом нігтьової фаланги 1-го пальця лівої кисті без зміщення; закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, забійна рана м`яких тканин тім`яної ділянки зліва, синці в лівій здухвинній ділянці, на правій та лівій гомілках, садно в ділянці лівої сідниці», які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, оскільки не являлись небезпечними для життя в момент заподіяння, та не супроводжувались загрозливими для життя явищами, однак потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я .
Відповідно до висновку судово-автотехнічної експертизи № 222 від 20.03.2018:
«у дорожній ситуації, що склалася, водій автомобіля «Smart МС 01» державний номерний знак НОМЕР_3 ОСОБА_8 не мала технічної можливості попередити зіткнення, тому в її діях не вбачається невідповідностей вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України, які б з технічної точки зору знаходилися в причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди»;
«у дорожній ситуації, що склалася, в діях водія автомобіля «Volkswagen Passat» державний номер НОМЕР_2 ОСОБА_10 вбачається невідповідність вимогам п.16.12 ПДР України, яка з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди».
За вищевикладених обставин, водій ОСОБА_10 порушив вимоги п. 16.12, ПДР України, де зазначено :
«На перехресті рівнозначних доріг водій нерейкового транспортного засобу зобов`язаний дати дорогу транспортним засобам, що наближаються праворуч...».
Порушення вищезазначених вимог ПДР України водієм ОСОБА_10 знаходяться у причинному зв`язку з наслідками.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновку фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, а саме, не встановив місця зіткнення, не дослідив механізму зіткнення на підставі слідової інформації, чим допустив упередженість необ`єктивність, поклався на думку слідчого та експерта.
Автотехнічну та судово медичну експертизу слід визнати неналежними доказами, які не підтверджують існування обставин вказаних в обвинувальному акті та в показаннях потерпілої.
Потерпілій ОСОБА_8 не було накладено шину чи гіпс на фалангу пальця, а 23.01.2018 року вона у Філії ПрАТ «СК «Провідна» в м. Вінниці цією ж рукою ставила підпис у заяві про виплату страхового відшкодування. Потерпіла була доставлена в МКЛ ШМД 17.01.2018 року о 14:20 год., а виписана 30.01.2018 року о 10:30 год. була надана Виписка, в якій записано: до праці 31.01.2018 року. Подальшої явки до лікаря не потрібно. Доказів амбулаторного лікування суду не надано. Потерпіла ОСОБА_8 перебувала на лікуванні 12 днів, а 31.01.2018 року була працездатна, таким чином доказів розладу здоров`я у останньої тривалістю понад 21 день немає, тому і відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.
На стадії досудового розслідування обвинувачений повністю був позбавлений права на захист, права збирати та подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені ст.20 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, судом першої інстанції не звернуто уваги, що 17.01.2018 року о 23:16 було внесено відомості до ЄРДР 14.03.2018 року без його відому проведено слідчий експеримент. 29.03.2018 року його було повідомлено про підозру і він дізнався про слідчий експеримент та автотехнічну експертизу. 28.03.2018 року він уклав договір із захисником, а 30.03.2018 року його та захисника було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування та вручено обвинувальний акт. Цього ж дня захисник подала клопотання про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, якому 30.03.2019 року було відмовлено, а матеріали кримінального провадження скеровано до суду.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання не визнав пом`якшуючої обставини, що він перебував у зоні проведенні операцій об`єднаних сил у Донецькій та Луганській областях, позитивні характеристики з місця проживання та служби; його сімейний стан четверо дітей, наявність дитини-інваліда; не врахована також досудову доповідь від 07.03.2019 року, згідно якої його виправлення можливе без позбавлення та обмеження волі на певний строк.
Сторона захисту подала клопотання в якому просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що 14.01.2019 року судом першої інстанції здійснено не повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання.
В апеляційній скарзі представник ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, та прийняти рішення, яким у задоволенні позовних вимог до ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» відмовити, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції задоволені позовні вимоги без відрахування розміру франшизи, встановленої договором страхування (Поліс страхування №АК/6260143 п.5 розмір франшизи становить 1 000 грн).

Відповідно до отриманого Звіту про оцінку вартості (розміру) збитків №18-38 від 19.02.2018 року вартість відновлювального ремонту транспортного засобу «SMART» державний номер НОМЕР_3 становить 198 488,19 грн. та перевищує ринкову вартість автомобіля, сума матеріального збитку дорівнює ринковій вартості автомобіля та складає 90 214,94 грн. (копія Звіту надавалась відповідачем ПрАТ «СК «Провідна» суду із відзивом на позов).
При проведенні товарознавчого дослідження в присутності Позивача із застосуванням фотозйомки проводився огляд пошкоджень застрахованого автомобіля, за результатами якого складено АКТ огляду від 27.01.2018 року, підписаний потерпілим (позивачем) без зауважень, що свідчить про те, що позивач з даним актом, правильність та достовірність даних, викладений в цьому акті погодив своїм підписом.
Відповідно до Висновку експертного автотоварознавчого дослідження №31-R/50/8 від 28.01.2019 року вартість пошкодженого автомобіля «SMART» д.н. НОМЕР_3 складає 30 717,4 грн.
Розрахунок розміру страхового відшкодування повинен проводитись наступним чином:
90 214,94 грн. 30 717,4 грн 1 000 грн. =58 497,54 грн., де
90 214,94 грн. вартість транспортного засобу до ДТП;
30 717,4 грн. вартість транспортного засобу після ДТП;
1 000 грн. франшиза, згідно умов договору страхування.
Таким чином, сума страхового відшкодування, що підлягає сплаті потерпілій особі в зв`язку з пошкодженням транспортного засобу складає 58 497,54 грн.
Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги, що відповідно до висновку експерта №149 від 27.03.2018 року, на який посилається позивач, транспортний засіб, також вважається фізично знищеним, оскільки визначена експертом вартість відновлювального ремонту транспортного засобу «SMART» д.н. НОМЕР_3 становить 191 338,17 грн. та перевищує ринкову вартість автомобіля, яка за розрахунками експерта ОСОБА_12 становить 96 010 грн.
Висновок експерта №149 від 27.03.2018 року на який посилається позивач не може братись до уваги судом, з наступних підстав.
Огляд пошкодженого майна потерпілого представником страховика було проведено 27.01.2018 року в присутності позивача (Акт огляду від 27.01.2018 року, підписаний потерпілим без зауважень, що свідчить про те, що позивач погодився з даним актом), тобто з дотриманням строку, встановленого законом, тому, відповідно до положень ст.34 ЗУ «Про ОСЦВВНТЗ» потерпілий (позивач) проводив огляд автомобіля у відсутність представника відповідача ПрАТ «СК «ПРОВІДНА», оскільки ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» на такий огляд не запрошувалась.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 його захисника ОСОБА_7 , які просили скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок, вказали на наявність істотних порушень вимог КПК України, які тягнуть за собою призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції здійснено не повне фіксування судового засідання; прокурора, потерпілої ОСОБА_13 , її представника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії інформації на яких судові засідання від 31.05.2018, 07.08.2018, 16.10.2018, 20.11.2018, 14.01.2019 належним чином за допомогою технічних засобів не зафіксовані; судове засідання від 28.11.2019 року (судові дебати) не можливо прослухати.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та представника ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , представника ПрАТ «СК «ПРОВІДНА» ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.286 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4