ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/2726/19
Номер провадження : 11-кп/819/304/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.311 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року березня місяця 03 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27.06.2019 року за №0000946 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.311 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_7 , , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Теніз Боровського району Кустанайської області Казахстан, громадянина України, освіта середня базова, розлучений, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України, проживає за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено за ч.2 ст.311 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання або роботи.

За вироком суду, ОСОБА_7 на початку червня місяця 2019 року, знаходячись в с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу прекурсорів, умисно, незаконно, без мети збуту, придбав, знайшовши під дахом господарчого приміщення по місцю свого проживання на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідрид оцтової кислоти, масою 4,083 г, що є великим розміром, яку привласнив собі та зберігав по вказаному місцю проживання з метою виготовлення наркотичних засобів для власного вживання, допоки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції 26.06.2019 в період часу з 16.30 по 16.50 години в ході особистого огляду під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, де вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.2 ст.311 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог вказує, суд першої інстанції, призначаючи покарання відповідно у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого про задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 311 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ст.69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються : з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції при обрані виду та розміру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, однак не застосував ст.69-1 КК України.

На думку колегії суддів доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Санкцією ч. 2 ст. 311 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - позбавлення волі на строк до 5 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 3 роки 3 місяці.

Таким чином, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для перегляду незаконного вироку в апеляційному порядку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.311 КК України на 3 роки 3 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)