Справа №591/4496/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мальована- ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/848/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий: останній раз вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2019 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 липня 2019 року, в якій порушується питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.,

- за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, покарання, призначене ОСОБА_7 за цим вироком у виді арешту строком на три місяці та за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.,

- за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді арешту строком на три місяці, а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2019 року визначено на підставі ст.71 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, у незастосуванні судом закону, що підлягає застосуванню. При цьому, прокурор зазначає, що за попереднім вироком суду ОСОБА_7 засуджений 19 лютого 2019 року, злочини ж за оскаржуваним вироком він вчинив 20 та 21 травня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання необхідно застосовувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, а не ч.1 ст.71 КК України, як застосував суд першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 20 травня 2018 року, близько 23-30 год. до автомобіля обвинуваченого «ВАЗ-2109», державний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованого напроти буд. №45 по вул. Я. Мудрого в м. Суми і в якому ОСОБА_7 перебував, підійшов раніше незнайомий йому чоловік, тобто ОСОБА_9 , який попросив відвезти його в смт. Степанівка, на що ОСОБА_7 погодився і відразу повіз ОСОБА_9 у вказаному напрямку.

Близько 23-40 год. ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Білопільський шлях, на прохання свого пасажира ОСОБА_9 здійснив зупинку біля цілодобового магазину, розміщеного на зупинці громадського транспорту «Молокозавод», куди й направився пасажир, залишивши в автомобілі сумку-барсетку, а водій в цей час повинен був заправити паливом автомобіль та повернутися за потерпілим для продовження поїздки до пункту призначення. Однак, близько 00-00 год. заправивши автомобіль на АЗС «Маршал», ОСОБА_7 приїхав до будівлі Управління патрульної поліції по вул. Білопільський шлях, 18/1 в м. Суми, не вживаючи жодних заходів по пошуку потерпілого, приблизно через 5-10 хв. ОСОБА_7 поїхав із зазначеного місця разом з речами потерпілого.

21 травня 2018 року близько 04-00 05-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в салоні свого автомобіля, звернув увагу на сумку-барсетку ОСОБА_9 , що була залишена останнім на підлозі біля переднього пасажирського сидіння, відкривши яку виявив мобільний телефон та дві банківські картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 разом з папірцем, на якому були написані пін-коди до них.

Після чого, 21 травня 2018 року у період часу з 05-15 год. до 05-36 год. ОСОБА_7 викрав із зазначених банківських карток ОСОБА_9 грошові кошти на суму 9300 грн. та 2000 грн.

22 травня 2018 року о 14-49 год. ОСОБА_7 викрав із банківської картки № НОМЕР_3 грошові кошти 200 грн., а наступного дня, 23 травня 2018 року у період часу з 15-50 год. до 15-57 год. із банківської картки № НОМЕР_2 ним були викрадені грошові кошти в сумі 9900 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно заволодів, належними потерпілому ОСОБА_9 грошовими коштами на загальну суму 21400 грн. та здійснив викрадення офіційних документів, а саме банківських карток ПАТ КБ «Приват Банк» ОСОБА_9 , чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України та крадіжку грошових коштів ОСОБА_9 на зазначену суму з кваліфікуючою ознакою «повторність», передбачену ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироці, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних по справі доказах та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані судом правильно.

Аналізуючи доводи прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до положень п.п.1 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у змісті вироку суду у резолютивній зазначається, зокрема, покарання, призначене по обвинуваченню, що визнане судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Питання про призначення покарання за сукупністю злочинів виникає у тих випадках, коли злочинна діяльність особи проявляється у вчиненні одного або декількох діянь, які кваліфікуються за двома або більше кримінально-правовими нормами Особливої частини КК, до засудження за будь-який з них.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується ж у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону України про кримінальну відповідальність є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19 лютого 2019 року вироком Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців і на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Як установив суд першої інстанції, у період з 20 по 23 травня 2018 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у даному провадженні, передбачені ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин, у даному випадку покарання ОСОБА_7 необхідно спочатку призначити за ч.1 ст.357 та за ч.2 ст.185 КК України, потім шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та остаточно призначити покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за попереднім вироком відносно обвинуваченого та за даним вироком, які виконувати самостійно. Оскільки п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 передбачено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував наведені обставини та не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що з огляду на п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходячи з того, що ст.420 КПК України передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, однак в апеляційній скарзі прокурора жодна з передбачених вказаним законом підстав не наводиться. З огляду на це, колегія суддів не має підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, та те, що прокурор не просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, а не скасувати, в частині визначення ОСОБА_7 до відбуття остаточного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.357 та ч.2 ст.185 КК України до покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.,

- за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначене ОСОБА_7 за цим вироком покарання у виді арешту строком на три місяці та покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2019 року у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.