ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/2247/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурорів та обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 03 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянин України, із середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий вироком Московського районного суду м.Харкова від 05 02 2019 року за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05 02 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Визначено, що строк покарання слід обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 23 07 2018 року, близько 16:00 год., перебуваючи в автобусі маршрутного таксі №55, який під`їжджав до зупинки громадського транспорту по вул. Героїв Праці навпроти ТРЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення належного раніше йому незнайомому ОСОБА_9 мобільного телефону, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та скориставшись тим, що у автобусі знаходилось велика кількість пасажирів, які собою утворювали в салоні давку, завдяки чому злочинні дії ОСОБА_10 були непоміченими, останній таємно, із правої передньої кишені джинсових штанів ОСОБА_9 викрав мобільний телефон ТМ Samsung Galaxy J3 (J330) Gold, вартістю, відповідно до судово-товарознавчої експертизи №3001 від 09 08 2018 року, 4049,10 грн. Після чого, на зупинці громадського транспорту, розташованій по вул. Героїв Праці, 9, вийшов із автобусу та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріального збитку на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_10 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с.94-96).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, просив змінити оскаржуваний вирок та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.69 КК України (а.с.117).

На вищевказаний вирок також подали апеляційні скарги прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора області, аналогічні за змістом, в яких просили скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 05 02 2019 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, обґрунтували тим, що у даному випадку, оскільки покарання за цим вироком належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. Кожен вирок має виконуватись самостійно.

Незгоду з призначеним розміром покарання обґрунтували тим, що судом не приділено належної уваги нормам процесуального закону, якими суд має керуватись при обрані виду та міри покарання, не враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій (а.с.105-108).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та залишити без задоволення вимоги апеляційних скарг прокурорів.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його думку щодо апеляційної скарги сторони обвинувачення, доводи прокурора та його думку щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги прокурорів слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання та обвинуваченого щодо можливості застосування відносно нього положень ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував наступне: ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Крім того, судом було ретельно проаналізовані наявні відомості про особу обвинуваченого, який працездатний, однак ніде не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, судимий: вироком Московського районного суду м.Харкова від 05 02 2019 року за вчинення 30 10 2017 року злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки.

З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції встановленої ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому суд, враховуючи тяжкість злочину та особу винного, дійшов висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки це не буде сприяти меті покарання виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.

Можливість щодо застосування положень ст.69 КК України судом першої інстанції не розглядалася з огляду на те, що однією із умов її застосування є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а в даному випадку маємо лише одну таку обставину щире каяття.

З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, за обставин, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Звертаючись до суду із проханням про призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , прокурори посилаються на відомості про особу останнього та ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У зв`язку з наведеним, запропоноване прокурорами в апеляційних скаргах покарання є занадто суворим та неспівмірним із вчиненим ОСОБА_10 злочинними діяннями. Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими та до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просять прокурори.

Призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості та суспільній небезпечності вчиненого злочину, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_10 в частині призначеного йому покарання, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів апелянтів, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду в частині призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурорів в цій частині та обвинуваченого без задоволення.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, виходячи з наступного.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію викладену у постанові ВС від 23 09 2019 року по справі № 199/1496/17, дійшов висновку про необхідність у даному випадку застосування положень ч.4 ст.70 КК України та призначив покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Московського районного суду м.Харкова від 05 02 2019 року, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, у виді позбавлення волі.

Такий висновок, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки у наведеній правовій позиції мова йде про ті випадки, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд вказану обставину залишив поза увагою та безпідставно призначив ОСОБА_10 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

З огляду на викладене вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 18 03 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_10 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 05 02 2019 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4